00237/04 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. O despacho de indeferimento liminar constitui expediente processual, visando evitar a discussão judicial e as inerentes despesas e libertação de tempo e meios, por ser evidente que a pretensão do autor não possa desde logo obter ganho de causa.

2. Improcede a decisão de indeferimento liminar da motivação de uns embargos de terceiro assente na inviabilidade da pretensão do embargante, com o fundamento no facto de a jurisprudência uniforme considerar que o direito de retenção consusbstancia mero direito real de garantia, que não de gozo sobre o imóvel a que se reporte, interpretado no sentido de o contrato-promessa de compra e venda de imóveis ser insusceptível de conferir posse, sendo certo que, a jurisprudência, mesmo a mais recente, e também a doutrina, não têm para tal questão uma resposta unívoca.

- «U...– Soc. de Construções e Urbanizações , Ldª» , com os sinais dos autos , por se não conformar com a decisão proferida pelo Mmº Juiz do TAF de Lisboa ,-2º Juízo- e que lhe indeferiu liminarmente os presentes embargos de terceiro , dela veio interpor o presente recurso apresentando , para o efeito , as seguintes conclusões;

1- A Recorrente defende que o direito de retenção não é um direito real de garantia , mas um direito real de gozo , como o tem entendido muita jurisprudência.

2- Por essa razão devia a penhora ser cancelada , visto a Recorrente com base no contrato de promessa.

3- Violou assim , o Art.º 759 alínea f) do C.C. e arts 1 a 18 da Constituição da república , ao não aplicá-lo e dar-lhe uma interpretação que viola o espírito da lei e o esvazia.

4- Deve pois ser apreciado superiormente o recurso e fixada doutrina , visto a jurisprudência se dividir.

5- E ser apreciada a incosntitucionalidade.

- Conclui que , pela procedência do recurso , se revogue a decisão recorrida e se determine o cancelamento da penhora.

- Não houve contra-alegações.

- O EMMP , junto deste Tribunal , emitiu o douto parecer de fls. 186 pronunciando-se , a final , no sentido de ser negado provimento ao recurso.

- Colhidos os vistos legais , cabe DECIDIR.

- Em face do que dos autos consta , dá-se por provada a seguinte;

- MATÉRIA DE FACTO -

A) . No , então , TT1ªInstância de Lisboa , foi feita instaura , pela CGD , execução fiscal contra a sociedade “M..., Ldª» , visando-se a cobrança coerciva da quantia exequenda de Esc. 218 330 903$ (€ 1 089 029,95) –cfr. inf. de fls. 10 dos autos -;

B) . EM 90SET07 foram penhoradas , no mencionado processo , todas as fracções autónomas que compõem o prédio urbano , em regime de propriedade horizontal , sito na ... , Lote .. , em Portimão – cfr. dita inf. de fls. 10 -;

C) . Em 03ABR23 , a recorrente deduziu os presentes embargos de terceiro por referência às fracções autónomas “J” , “M” , “P” , “T” e “AI” do prédio idf. na alínea precedente – cfr. art.º 1.º da p.i. e docs. de fls. 7 , 28, 30 , 33 , 37 e 50 dos autos , para que se remete -;

D) . Para o efeito invocou , nuclearmente;

a) a qualidade promotente-compradora das fracções mencionadas em C).

b) o pagamento do sinal no valor de 40.000.000$ e correspondente ao valor da prometida venda;

c) a qualidade de possuidora das mesmas , pelo recebimento das respectivas chaves , com subsequentes actos de disposição sobre as mesmas;

d) o direito de retenção sobre aqueles imóveis decorrente do circunstancialismo enunciado nas alíneas precedentes.

E) . Em 04ABR29 , foi proferida a decisão recorrida , de indeferimento liminar , concluindo , no essencial que constitui entendimento jurisprudencial uniforme o de que o direito de retenção a que a recorrente se arroga não lhe confere qualquer direito real de gozo.

- ENQUADRAMENTO JURÍDICO -

- Como é pacificamente aceite o despacho de indeferimento liminar , aqui em causa , constitui expediente processual , visando evitar a discussão judicial , e as inerentes despesas e libertação de tempo e meios , por ser irrecusável , à partida , que a pretensão do autor não pode obter ganho de causa.

- Mas como é também evidente , aqueles referidos benefícios nunca se podem sobrepor e , nessa medida , serem alcançados como uma denegação da discussão do mérito da questão em prejuízo dos interesses do autor , o que , como é conclusivo , apenas se não verifica se a sua pretensão for , numa primeira análise e segundo parâmetros de razoabilidade , de todo em todo , inviável , ou como ensina o Prof. Alberto dos Reis com absoluta actualidade “o juiz só deve indeferir a petição inicial ... quando a improcedência da pretensão do autor for tão evidente que se torne inútil qualquer instrução e discussão posterior , isto é quando o seguimento do processo não tenha razão alguma de ser , seja desperdício manifesto da actividade judicial”.

- Neste sentido se tem , também , pronunciado de forma constante a jurisprudência dos nossos tribunais superiores e de que se citam , a título meramente exemplificativo , os Recs. 19.224 e 20240 , do STA , de 95.07.05 e 96.05.02 e os Recs. 1619/99 e 3218/00 , deste TCA , de 99.11.16 e de 00.05.09.

- Ora , “in casu” a motivação nuclear para que o Mmº Juiz recorrido tenha entendido ser de indeferir liminarmente a p.i. destes autos , radica na circunstância de ter considerado que a pretensão da embargante não tinha(tem) qualquer viabilidade , uma vez que , na esteira de jurisprudência , que qualifica de uniforme , o direito de retenção consubstancia mero direito real de garantia , que não de gozo sobre o imóvel a que se reporte.

- E , sendo assim , evidentemente que o que está , de igual forma , a dizer , ainda que implicitamente , é que o contra-promessa de compra e venda de imóveis é insusceptível de conferir “posse” ,- que é o direito real de gozo que aqui se encontra em causa -, defensável por este meio processual , já que é em tal tipo negocial que a embargante faz repousar aquele seu referido e invocado direito.

- Ora , a verdade é que se não acompanha o entendimento do Mmº Juiz recorrido , quando argumenta no sentido de ser unívoco o entendimento jurídico a dar ao caso e , mais concretamente , no sentido de alinhado na decisão recorrida , no sentido de que o direito de retenção decorrente de contra-promessa de compra e venda não é suporte adequado do presente expediente processual.

- No caso trata-se , afinal , de saber qual a natureza da posse decorrente de contrato-promessa de compra e venda de imóvel , ou seja , se a mesma se há-de configurar como mera detenção ou posse precária , ou , ao invés , como posse em nome próprio.

- E , ao invés do que decorre da decisão recorrida , crê-se que se trata (ainda) de questão que , apesar de muito debatida , é objecto de solução de forma divergente , desde logo , pela doutrina.

- Assim , para parte dela , o contrato-promessa , em si mesmo , não é susceptível de conferir uma posse digna de ser defendida através do presente meio processual , na medida em que , por força dele , o promitente-comprador , dos dois elementos caracterizadores da posse (corpus e animus) apenas adquire o material , ou “corpus” , e não também o psicológico ou “animus”(1).

- Porém outra corrente doutrinal e jurisprudencial entende que o promitente comprador para quem se opere a transmissão do imóvel , objecto do projectado negócio de compra e venda , antes da formalização desta , passa a praticar sobre ele os actos próprios do proprietário , com a intenção , de assim , os exercer , adquirindo , nessa medida , aqueles dois elementos referenciados e legitimando , por consequência , o recurso aos meios de tutela judicial da posse , nomeadamente dos embargos de terceiro (2).

- Posição , ao que entendemos intermédia , é a sustentada por Calvão da Silva, na medida em que , partindo do princípio da transmissão de ambos os citados elementos em hipóteses de contrato promessa de compra e venda com tradição e , por consequência da possibilidade de defesa da posse por meio de embargos de terceiro , na medida em que o beneficiário daquela promessa goze de direito de retenção , considerando o estatuído nos artºs. 758º , 759º/3 e 670º/a , todos do CCcivil , admite , no entanto , que tal qualidade de possuidor não decorra , automaticamente do contrato-promessa , tudo dependendo , do elemento psicológico que de forma casuística, acompanhe o corpus , o que , casuíticamente também , haverá que indagar (3).

- Esta posição , digamos “temperada” , ainda que em termos algo diversos quanto ao ponto de partida , é , também , admitida por P. de Lima e A. Varela , que consideram , ainda que em excepção à regra , que o promitente comprador pode actuar sobre a coisa prometida vender , logo que para ele se dê a tradição , como “uti dominus”, casos em que reuniriam os referidos dois elementos caracterizadores da posse legitimadores do recurso à respectiva defesa pelo processo de embargos de terceiro.

- Mas se assim é , no que toca à doutrina , o mesmo se tem de dizer no que concerne à jurisprudência , designadamente a emanada do nosso mais Alto Tribunal.

- Na realidade , se acórdãos há ,-como , aliás , os cita o Mmº Juiz recorrido- que se inserem na linha de entendimento sufragada pela decisão ora sindicada , outros existem , também e recentes , que propugnam no sentido da admissibilidade do contrato-promessa conferir posse defensável por meio de embargos de terceiro , tendo em linha de conta o direito de retenção de que goze o promitente comprador , sustentado que seja em função da mera tradição da coisa prometida vender para o promitente comprador (4 , ou de forma mais temperada na possibilidade de execução específica (5) ou de eficácia real (6).

- Dito de outra forma , crê-se que , ao invés do sustentado na decisão recorrida, a jurisprudência , mesmo a mais recente e , também , a doutrina , não têm , para a questão que aqui se controverte , uma resposta unívoca; E se assim é , independentemente de qual seja a que se entenda interpretar mais correctamente o sentido do ordenamento jurídico aplicável , forçoso se impõe concluir que a pretensão da recorrente , no caso vertente , não esteja inelutavelmente votada ao malogro o que , por seu turno , ilegítima que , com tal fundamento de rejeite liminarmente os presentes embargos (7).

- D E C I S Ã O -

- Nestes termos acordam , os juizes da secção de contencioso tributário do TCAS em conceder provimento ao recurso , revogando-se a decisão recorrida a qual deverá ser substituída por outra que não seja de indeferimento liminar pela mesma motivação.

- Sem custas.

Lisboa, 16 de Dezembro de 2004

Ass: Lucas Martins

Ass: Eugénio Sequeira

Ass: Francisco Rothes

(1) Cfr. CC anotado dos Profs. Pires de Lima e A. Varela , vol. III , 2ª ed. , 6 , o último , ainda em RLJ, 124 , 347/348 , e H. Mesquita , Dtºs. Reais , 1967 , 80.

(2) Cfr. , entre outros , Vaz Serra , in RLJ 109 , 347 e ss. e 114 , 20 e ss

(3) Cfr. Sinal e Contrato-Promessa , 112 e BMJ , 349º , 86 , nota 55).

(4) Cfr. , neste sentido o Ac. do STJ , de 04MAR31 , Proc. 04B362.

(5) Cfr. Ac. do STJ , de 99JAN20 , Proc. 98B1062.

(6) Cfr. Ac. do STJ , de 04FEV26 , Proc. 03B4296.

(7) Cfr. Acs. do STA de 99OUT20 e de 00MAR01 , respectivamente nos Procs. N.ºs 20.410 e 23.458.