26/09.9TAMTR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

A deficiente gravação magnetofónica das declarações prestadas oralmente na audiência que conduza à sua imperceptibilidade constitui nulidade a ser arguida no prazo de 10 dias, a contar da entrega da cópia da gravação.

PROCESSO Nº 26/09.9TAMTR.P1

RELATOR: MELO LIMA

Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

1. No Tribunal Judicial de Montalegre, foi o arguido B………. condenado pela prática de um crime de desobediência previsto no artigo 348º, nº 1, al. a) do Código Penal e artigo 100º do DL 555/99, de 16/12, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa à taxa diária de €6,00, perfazendo o montante global de €300,00 (trezentos euros);

2. Lida e depositada a sentença, o arguido requereu:

«B………., Arguido nos Autos em epígrafe, vem, ao abrigo do preceituado no Artigo 363° do C.P.P., arguir a nulidade de parte das gravações produzidas em audiência, com base nos seguintes fundamentos:

1. O arguido, por ter sido dispensado, não assistiu à leitura da sentença proferida em 18/01/2010.

2. Porque trabalha fora da área da sua residência, a mais de 1 60 km, só teve conhecimento do teor da sentença em 30 do referido mês.

3. De imediato recomendou ao seu defensor que interpusesse o competente recurso.

4. Para o efeito, no dia l do mês em curso, foi requerida a entrega do CD com as gravações das diversas sessões de audiência, uma vez que há interesse em recorrer da matéria de facto e de direito.

5. O CD foi entregue no dia 2, da parte da tarde.

6. No dia seguinte, ao ouvir as gravações, reparou-se que as mesmas apresentam imperceptibilidade nas seguintes passagens:

a. Desde o minuto 1.40 até 2.36 da gravação iniciada às 10:41:15 e terminada às 10:43:47;

b. Desde as 10:45:15 até 1 1:04:31; e

c. Desde o minuto 3.30 até 4.30, de 4.40 até 5.00, de 5.50 a 6.20, de 6.30 a 6.40 e de 7.15 a 7.40, da gravação que começa às 1 1:3 1:19 e termina às 11:40:46.

7. Atendendo a que as referidas deficiências são absolutamente essenciais para motivar o recurso, e a imperceptibilidade das gravações é equiparada à falta das mesmas, requer-se que se considere inválidas as gravações em causa e que se proceda à sua repetição, anulando-se, em consequência, a sentença que foi proferida nos Autos.

3. Sobre o requerido, pronunciou-se o MºPº nos seguintes termos:

«Determina o artigo 363°, n°1 do CPP que "As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade."

Como explicam os Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, in Código de Processo Penal - Comentários e Notas Práticas, página 925: "A deficiente documentação (gravação parcial ou inaudível) é como se não existisse, fulminando o julgamento de nulidade... Porém, declarada a nulidade, deve repetir-se tão só a prova oral cuja gravação não foi feita ou está inaudível."

Mais dúvidas nos suscitam a questão da tempestividade da arguição da nulidade, mas, seguindo a jurisprudência recente (vide Acórdão da Relação de Lisboa de 10.01.2008), o arguido ainda está em tempo, porque a requereu, fora dos 10 dias, mas ainda dentro dos 30 dias para as alegações de recurso.

Assim sendo, promovo que se dê sem efeito a sentença e se designe dia para repetir o julgamento somente quanto à prova a que se referem as passagens inaudíveis, ou seja, declarações do arguido B………. e a testemunha F………. (artigos 118°, n°1; 122° e 363°, todos do CPP).»

4. A Secção de Processos lançou a seguinte informação nos autos:

«CONCLUSÃO - 18-02-2010, informando V. Exa. de que tendo procedido à audição das gravações, constatou-se que tal facto ocorreu somente quanto aos intervenientes mencionados na promoção.

Mais informo que aquando da instalação do sistema de gravação digital, pelo técnico foi dito que, pelo facto de alguma testemunha falar com maior proximidade dos micros ou "mais alto" poderia a gravação ficar alterada, (o que se torna impraticável uma vez que não existe uma medida, nem volume indicados para o efeito, sendo o único alerta um monitor que indica a potência da voz) não sendo por isso possível evitar que as testemunhas ou mesmo advogados falem num tom de voz que se possa graduar.»

5. Sobre aquele requerimento incidiu o seguinte despacho judicial de indeferimento:

«Fls. 88: Alega o arguido imperceptibilidades nas passagens que refere na gravação da audiência de julgamento, sem esclarecer a que sessões e depoimentos se referem, nem em que medida concreta afectam a elaboração da motivação do recurso.

O M°P°, promoveu que se dê sem efeito a sentença e se designe dia para repetição do julgamento somente quanto às passagens inaudíveis.

Cumpre decidir.

A nulidade sana-se se não for tempestivamente arguida, contando-se o prazo de dez dias (artigo 105°, n° 1) a partir da audiência (...) Se a audiência se prolongar por várias sessões, o prazo conta-se a partir de cada sessão da audiência (...)." - Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário CPP, UCP, pág 923.

In casu, foram realizadas sessões em 17/11/2009, 24/11/2009 e 15/12/2009.

O ilustre Defensor veio requerer o suporte magnético no dia 1/2/2010, que lhe foi entregue no dia 2/2/2010, tendo alegado as aludidas imperceptibilidades em 09/02/2010.

Preceitua o art° 101°, n° 3 do CPP que "Sempre que for realizada gravação, o funcionário entrega no prazo de quarenta e oito horas uma cópia a qualquer sujeito processual que a requeira e forneça ao tribunal o suporte técnico." (sublinhado nosso)

Neste jaez, a nulidade sanou-se porque não foi tempestivamente arguida.

Notifique.»

6. Inconformado, recorre o Arguido concluindo deste modo a respectiva motivação:

6. 1 As gravações indicadas no anterior n° 1 são imperceptíveis e foi nelas que, em parte, se fundamentou a sentença recorrida.

6. 2 O recorrente, pretendendo interpor recurso da sentença condenatória, também quanto à matéria de facto, requereu a entrega do suporte magnético em 1/02/2009 e o mesmo foi-lhe concedido em 2/02/2009.

6. 3 No dia 9 do referido mês, arguiu a nulidade respeitante ao dito vício, pedindo a repetição das gravações atingidas pela deficiência e a consequente nulidade da sentença recorrida.

6. 4 O Meritíssimo Juiz entendeu que o prazo para a arguição se contava desde as sessões de julgamento, as quais ocorreram em 17 e 24 de Novembro de 2009 e, por intempestiva, indeferiu a pretensão do recorrente.

6. 5 Embora se respeite aquela opinião, não se aceita que sobre as partes recaia a obrigação de, após cada sessão de julgamento, ir fiscalizar a perfeição ou imperfeição das gravações, até porque, a esse respeito, não se lhes pode atribuir qualquer culpa ou responsabilidade.

6. 6 Isso seria não ter confiança na eficiência dos meios técnicos existentes no Tribunal e levar à prática de actos inúteis sempre que, por exemplo, não se viesse a ter necessidade de levar recurso.

6. 7 O momento certo e seguro para o início deste prazo, conforme corrente jurisprudencial maioritária, coincide com a data em que o vício chega ao conhecimento do recorrente, o que acontece, a não ser quando outra coisa conste dos autos, após este ter recebido o suporte magnético com as gravações, requerido, como é óbvio, diligentemente dentro do prazo de recurso da sentença que lhe é desfavorável.

6. 8 A parte das gravações afectadas de imperceptibilidade impede o recorrente de aceder à totalidade da prova que foi produzida em audiência de julgamento e ainda o Tribunal Superior de a poder reapreciar, sendo esta deficiência equivalente à omissão.

6. 9 Tendo em conta que a nulidade em causa é sanável, mas que foi arguida no prazo de 10 dias, tem a mesma de ser declarada existente e verificada, mandando-se repetir os depoimentos a que ela respeita e, consequentemente, anulando-se a sentença posta em crise.

6. 10 O douto despacho de que se recorre, ao decidir como decidiu, violou, entre outros preceitos legais, os artigos 363°, 120° e 122° do CPP, o 9° do DL 39/95, de 15/02, e ainda os artigos 20° e 32° da CRP.

7. Pari passu, inconformado com a sentença que o condenou dela o arguido interpôs recurso que rematou com as seguintes conclusões:

7. 1 Não houve pronúncia sobre factos invocados na contestação e na resposta ao conteúdo do Processo Administrativo, nomeadamente que:

● O Barraco sobre que incidiu a ordem de demolição já estava feito há mais de 40 anos; e

● A Conferência de Interessados só tinha sido realizada na presença da esposa do arguido.

O primeiro, confirmado pelas Testemunhas C………., inquirida em 24-11-2009, entre as llh. 49m. 42s. e as llh. 57m. 45s., referindo aos 2m. "...já conheço lá o Barraco há mais de 30 anos... ", por D………., ouvido no mesmo dia, entre as llh. 58m. 17s. e as 12h. 05m. 57s., que afirmou aos 4m. e 22s. "...o Barraco já está assim feito há mais de 30 anos... " e por E………., depondo, entre as 12h 11 m. 27s. e as 12h. 34m. 15s., aos 3m. e 36s. "...o Barraco já tem mais de 40 anos..."

O segundo verifica-se a fls. 111 do Processo Administrativo. Esta omissão acarreta a nulidade da sentença recorrida.

7. 2 Nos factos dados como provados fala-se em competência delegadas, anexo construído em local público e não susceptível de legalização (ai. A); em arguido devidamente notificado para o efeito (ai. B), ficou bem ciente (ai. D) e agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente (ai. E).

Porém, nada consta nos autos a confirmar que o Sr. Presidente da Câmara Municipal de ………. tenha delegado, a respeito deste problema, quaisquer poderes.

O anexo, conforme depoimento de C………. (2m. 42s.), D………. (7m. e 45s.) e E………. (4m. e 15s.), foi reconstruído, isto é, onde tinha vedação de madeira puseram-se blocos.

O mesmo se diz no Processo Administrativo a fls. 31, onde um funcionário camarário fala em construção e chapa de zinco já existente.

O Barraco ou anexo, de acordo com a versão supra das Testemunhas, ao atribuírem-lhe uma existência de mais de 30 anos e cuja credibilidade não foi posta em dúvida, não se pode aceitar, sem mais dados, que essa edificação esteja em local público.

Dado que não há nos autos nenhum parecer técnico a garantir que o dito Barraco não era susceptível de legalização, tanto esta expressão como a anterior (local público) passam a ter carácter de afirmações gratuitas.

Também não aparece nos autos nem foi produzida em audiência nenhuma prova que desse a certeza de que a notificação para a demolição tivesse chegado ao conhecimento do arguido, pois o A/R respeitante à carta que levava e transmitia essa ordem foi assinada pela esposa e ninguém disse que esta ou outrem de tal o tivesse informado.

O ónus de prova, como é evidente e consagrado, cabe à acusação.

7. 3 A este respeito, e como garantia de que não há prova para, com segurança e certeza, ser proferida uma decisão condenatória, basta reapreciar igualmente o depoimento do Sr. Vereador, prestado em audiência em 17-11-2009, entre as lIh. 05m. 45s. e lIh. 28m. lis., que é a única Testemunha oferecida na acusação.

Começa por dizer (lm. e 25s.) que nada tem contra o arguido, para logo a seguir (8m.) informar que está a ser ameaçado de morte pelo mesmo.

Aos 5m. e 56s. admite que autorizou a reconstrução do barraco, mais tarde, devido a uma queixa de um seu tio, desencadeia o processo de demolição do mesmo, querendo justificar-se, dizendo que o arguido fizera uma ampliação, facto este contrariado pela queixa e sobretudo pelas testemunhas de defesa, C………., no dia 24-11-2009 (2m. 42s.), D………. (7m. 04s.) e E………. (6m. 56s.), ao referirem com toda a firmeza que o Barraco foi reconstruído mas mantendo-se sempre o tamanho da construção que existia no local dos autos há mais de 30 anos.

7. 4 O exposto na 3ª e 4ª conclusão conduz a que os factos das ais. A, B, D e E, sejam dados como não provados, uma vez que para tal existem todos os elementos nos autos (art. 712° n° l, ai. a) do CPC), aplicável por força do artigo 4° do CPP.

7. 5 A douta sentença recorrida, ao decidir como decidiu, violou, entre outras disposições legais, o art. 379° n° l ai. a), com referência ao art. 374° n° 2 (factos não provados) do CPP, art. 100° n° l, art. 106° n° l, 2, 3 e 4 do DL 555/99 de 16/12, alterado pela Lei 60/2007, de 4/09, art. 348° do CP e o Princípio do Ónus da Prova.

8. Respondeu o Exmo. Procurador-Adjunto concluindo já no sentido do provimento do recurso interposto do despacho referido supra em 5, ora no sentido de que, improcedendo este, deverá improceder o recurso interposto da decisão de meritis. Concluiu:

8- 1 Na específica referência ao despacho descrito em 5:

8.1. 1 O M. Juiz, pelo despacho constante de fls. 106, considerou a nulidade sanada porque não foi tempestivamente arguida.

8.1. 2 Isto é, por ter ser sido arguida para além do 10 dias a contar da última sessão da audiência de julgamento (artigo 105°, n° l do CPP).

8.1. 3 Determina o artigo 363°, n° l do CPP que "As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade."

8.1. 4 Como explicam os Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, in "CPP - Comentários e Notas Práticas", página 925: "A deficiente documentação (gravação parcial ou inaudível) é como se não existisse, fulminando o julgamento de nulidade... Porém, declarada a nulidade, deve repetir-se tão só a prova oral cuja gravação não foi feita ou está inaudível."

8.1. 5 Seguindo a jurisprudência recente (vide Acórdão da Relação de Lisboa de 10.01.2008, in www.dgsi.pt), o arguido ainda está em tempo, porque a requereu, fora dos 10 dias, mas ainda dentro dos 30 dias para as alegações de recurso.

8.1. 6 O prazo geral de 10 dias, previsto no artigo 105°, n° l do CPP deve ser lido em conjugação com o prazo de 30 dias para a interposição do recurso e para a resposta (ainda mais alargado do que o normal de 20 dias), quando aquele tiver por objecto a reapreciação da prova gravada, tal como estabelecem os artigos 411°, n° 4 e 413°, n° 2, ambos do CPP, fazendo-se, assim, uma interpretação sistemática do CPP.

8.1. 7 E uma interpretação conforme com o direito fundamental de recurso, consagrado no artigo 32° da CRP, que, a entender-se doutra forma, sofreria uma restrição desproporcionada, afectando o seu núcleo essencial (artigo 18°, n° 2 da CRP).

8.1. 8 O tribunal, ao indeferir a arguição da nulidade por intempestiva, incorreu em violação do disposto nos artigos 32° da CRP e 105°, n° 1; 118°, n° 1; 122°; 363°, este do CPP, em conjugação com o preceituado nos artigos 411°, n° 4 e 413°, n° 2, também do CPP.

8.1. 9 Devendo, pois, revogar-se o douto despacho recorrido, que deverá ser substituído por outro que designe dia para tomada de declarações do arguido B………. e depoimento da testemunha F………

8. 2 Na específica referência à sentença condenatória:

8.2. 1 A sentença não merece censura, porquanto os factos provados, em sede de audiência de julgamento, preenchem todos os elementos típicos, objectivos e subjectivos, do ilícito criminal da desobediência, previsto e punido pelos artigos 348°, n° l, ai. a) do Código Penal e 100° do DL n° 555/99, de 16.12.

8.2. 2 Na verdade, aliás o próprio recorrente admite, que a sua esposa participou na conferência de interessados, pelo que inexiste violação do preceituado nos artigos 100°, n° l e 106°, n° l a 4 do DL n° 555/99, de 16.12.

8.2. 3 E quanto à circunstância do "barraco" ter mais de 30 ou 40 anos, deve dizer-se que não se vislumbra nem violação de direitos adquiridos, nem estamos perante um processo onde se discuta tal temática.

8.2. 4 Assim sendo, a douta sentença não violou o disposto nos artigos 374°, n° 2 e 379°, n° l, ai. a) do CPP, nem o estabelecido nos artigos 100°, n° l e 106°, n° l a 4 do DL n° 555/99, de 16.12.

8.2. 5 A não existência de parecer técnico, assim como a falta de audição prévia do arguido no processo camarário são questões administrativas, que devem ser impugnadas no foro dos tribunais administrativos (vide artigos 106°, n° 3 e 115° do DL n° 555/99, de 16.12; 4° do ETAF e 46°, n° 2, ai. a) do CPTA), nada relevando para o crime aqui em causa.

8.2. 6 Acórdão da Relação de Guimarães, de 25.01.2009, in www.dgsi.pt, no qual se decidiu que "O Presidente da Câmara Municipal pode delegar ou subdelegar nos vereadores a sua competência própria para ordenar a demolição de quaisquer obras, construções ou edificações efectuadas por particulares sem licença ou com inobservância das condições dela constantes."

8.2. 7 Não se descortina qualquer contradição pelo facto da testemunha G………. ter, respondido aos costumes, que nada tinha contra o arguido e, depois, mais adiante, referir que foi ameaçado de morte pelo mesmo.

8.2. 8 Quanto à ampliação do "barraco", o facto do tribunal valorar mais a prova testemunhal apresentada pela acusação do que a da defesa cabe dentro do princípio da livre apreciação da prova (art. 127° do CPP).

8.2. 9 Quanto ao conhecimento do processo camarário pelo arguido, a M. Juiz, na motivação, referiu que o arguido recebia as cartas e visitas diárias dos fiscais da Câmara.

8.2. 10 A sentença recorrida deverá, pois, ser mantida nos seus precisos termos, julgando-se desta forma o recurso improcedente.

9. Neste Tribunal da Relação o Exmo. Procurador-Geral Adjunto lavrou Parecer em que, numa expressa referência ao recurso dito em 6, diz e conclui:

«A deficiência registada na documentação das declarações do arguido B………. e bem assim do depoimento da testemunha F………., prestadas em audiência, integra, a nosso ver, «hoc die» a figura da nulidade sanável, a qual terá que ser arguida no prazo geral de dez dias -ut CPP 105°, n ° 1, a contar do conhecimento da deficiência. Visto que os cd's foram entregues ao recorrente no dia 02.02.2010 e a nulidade arguida em requerimento entrado em 08.02.2010, tem que se considerar que tal nulidade do acto, conquanto é disso que se trata (e não nulidade da sentença) se mostra tempestivamente arguida, sendo igualmente tempestivo o respectivo recurso, (do despacho de págs.106). Assim, deve julgar-se tal recurso procedente, e ordenar-se a repetição das declarações e depoimento em causa, com o que fica prejudicada a apreciação do recurso sobre a sentença proferida.»

10. Colhidos os vistos, realizada a conferência, cumpre decidir.

II Fundamentação.

1. Delimitação objectiva dos recursos.

i. No 1º recurso, relativo ao despacho descrito em I. 6, cuida-se saber da existência de deficiências na documentação da prova e, verificadas estas, quais as incidências delas decorrentes sobre o desenvolvimento da instância nomeadamente quanto à classificação do vício, prazo de arguição e consequências.

ii. No recurso da decisão de meritis, o objecto de apreciação identifica-se ora com o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e/ou com a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, ora com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida (erro de julgamento).

A eventual procedência daquele 1º recurso – a determinar a repetição de actos do julgamento, como bem salienta o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto - prejudicará, por óbvio, o conhecimento do segundo. Então, por imperativo lógico, dele se cuidará de imediato.

2. Sobre a arguida deficiência da documentação da prova.

2. 1 Prévio pressuposto ao conhecimento desta questão a confirmação de que a mesma se verifica.

Pressuposto que a unanimidade de posições – despacho sob recurso incluído – facilmente transpõe.

Invocou-a o recorrente em fundamento da arguida nulidade [Supra I. 2]

Confirmaram-na, de pronto, o Exmo. Procurador-Adjunto e a Secção de Processos, sendo que desta, nos termos em que lavrada a informação, colhe-se que não se tratou de deficiência na cópia, mas de verdadeira deficiência na gravação original. [Supra I. 3 e 4]

Sem questionar tal verificação, o despacho sob recurso não atendeu a reclamação por julgá-la extemporânea.

Aqui, o punctum prurens.

Para conhecimento do qual são factos processuais relevantes a considerar, igualmente adquiridos por consenso dos sujeitos processuais e tribunal recorrido:

● Foram realizadas sessões em 17/11/2009, 24/11/2009 e 15/12/2009.

● O requerimento, por parte do Defensor do Arguido, para obtenção do suporte magnético foi feito a 1/2/2010.

● Tal solicitação foi satisfeita com a respectiva entrega no dia imediato, 2/2/2010.

● Em 09/02/2010, o Arguido invoca imperceptibilidade parcial da documentação.

2. 2 Entendeu, então, o Exmo. Juiz ultrapassado o prazo da arguição no pressuposto de que o prazo de dez dias consignado no artigo 105°, n° 1 do CPP conta-se a partir da audiência, com a ressalva de que prolongando-se a audiência por várias sessões, então o prazo conta-se “A PARTIR DE CADA SESSÃO”.

Nestes termos, vencido um primeiro pressuposto – dizer, que o vício alegado consubstancia uma nulidade e já não uma mera irregularidade – a questão que aqui se coloca reconduz-se a saber o termo a quo na contagem do prazo de dez dias para a respectiva arguição: conta-se a partir de cada sessão, conforme decidido, ou conta-se a partir do dia em que os suportes técnicos com o registo das gravações ficam à disposição do sujeito processual interessado?

Aceita-se, então, por apelo ao artigo 363º do C.P.P. que o vício da deficiência da prova gravada consubstancia, hoje [1], uma nulidade, e, assim, no exacto entendimento de que impondo aquele normativo que as declarações prestadas oralmente na audiência, sejam sempre documentadas (documentação a efectuar, em regra, através de gravação magnetofónica ou áudio-visual – Artigo 364º/1 CPP) a sua imperceptibilidade consubstanciará, necessariamente, indocumentação. [2]

Una você - tribunal, recorrente, Ministério Público - todos aceitam a conformidade legal do prazo de dez dias para a respectiva arguição.

O que também aqui não se questiona, na consideração de que não consignando a lei um prazo específico vale o prazo geral consignado no artigo 105º do CPP [3]

Somos, de novo chegados, ao punctum prurens: contagem a partir de cada sessão ou a partir da entrega do suporte documentado?

Não se hesita na opção pela segunda vertente.

Impõe-na o princípio do processo justo, do processo devido.

Por pertinentes, transcrevem-se do Ac. Tribunal Constitucional Nº39/2004 – Processo 124/03 (Relator: Cons. Paulo Mota Pinto), os seguintes excertos:

“… o processo penal de um Estado de Direito tem que ser um processo equitativo e leal (a due process of law, a fair process, a fair trial), no qual o Estado, quando faz valer o seu ius puniendi, actue com respeito pela pessoa do arguido (maxime, do seu direito de defesa), de molde, designadamente, a evitarem-se condenações injustas.

O processo penal, para – como hoje exige, expressis verbis, a Constituição (cf. artigo 20º, n.º 4) – ser um processo equitativo, tem que assegurar todas as garantias de defesa, incluindo o recurso (cf. o artigo 32º, n.º 1, da Lei Fundamental).

No Acórdão n.º 61/88 (publicado no Diário da República, II série, de 20 de Agosto de 1988) – depois de se acentuar que, no artigo 32º, n.º 1, da Constituição, ‘se proclama o próprio princípio da defesa’ e, portanto, apela-se, inevitavelmente, para ‘um núcleo essencial deste’ – escreveu-se, na verdade, o seguinte:

‘A ideia geral que pode formular-se a este respeito – a ideia geral, em suma, por onde terão de aferir-se outras possíveis concretizações (judiciais) do princípio da defesa, para além das consignadas no n.º 2 do artigo 32º – será a de que o processo criminal há-de configurar-se como um due process of law, devendo considerar-se ilegítimas, por consequência, quer eventuais normas processuais, quer procedimentos aplicativos delas, que impliquem um encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido.’(Cf. também o Acórdão n.º 207/88, publicado no Diário da República, II série, de 3 de Janeiro de 1989).

(….)

O princípio das garantias de defesa é violado toda a vez que ao arguido se não assegura, de modo efectivo, a possibilidade de organizar a sua defesa. Dizendo de outro modo: sempre que se lhe não dá oportunidade de apresentar as suas próprias razões e de valorar a sua conduta (cf. os Acórdãos nºs 315/85 e 337/86, publicados no Diário da República, II série, de 12 de Abril de 1986, e I série, de 30 de Dezembro de 1986, respectivamente).

Ora, quando, designadamente, se trata de decidir se deve recorrer-se de uma sentença condenatória, sobremaneira se a pena aplicada foi de prisão, o arguido e o seu defensor têm que ponderar muito bem os prós e os contras da decisão que tomarem. E isso exige o conhecimento do teor exacto da sentença. E reclama, bem assim, um tempo suficiente para poderem reflectir e decidir, pois seria inadmissível que se vissem forçados a fazê-lo precipitadamente.

(…)

Esta cláusula constitucional – que se apresenta com um cunho reassuntivo e residual (relativamente às concretizações que já recebe nos números seguintes do artigo 32º) e que, na sua abertura, acaba por revestir-se de um carácter acentuadamente programático – contém, ao cabo e ao resto, um eminente conteúdo normativo imediato a que se pode recorrer directamente, em casos limite, para inconstitucionalizar certos preceitos da lei ordinária (cfr. Figueiredo Dias, in A Revisão Constitucional, o Processo Penal e os Tribunais, p. 51). E contém esse conteúdo normativo imediato, justamente, porque aí se proclama o próprio princípio da defesa e, portanto, inevitavelmente, se faz apelo para o seu núcleo essencial, cuja ideia geral é a de que o processo criminal tem de assegurar sempre ao arguido a possibilidade de ele se defender (cfr. também o Acórdão n.º 186/92, publicado no Diário da República, II Série, de 18 de Setembro de 1992).

O princípio das garantias de defesa – afirmou-se no já citado Acórdão n.º 434/87 – será violado ‘toda a vez que ao arguido se não assegure, de modo efectivo, a possibilidade de organizar a sua defesa’; ou seja: sempre que se lhe não dê oportunidade real de apresentar as suas próprias razões e de valorar a sua conduta (cfr. Acórdão n.º 315/85, publicado no Diário da República, II Série, de 12 de Abril de 1986).” [1] [2]

Tais considerações entendem-se pertinentes e ajustáveis ao caso sob apreço.

Porquê?

Exactamente no apelo a que devem considerar-se “ilegítimas quer eventuais normas processuais, quer procedimentos aplicativos delas, que impliquem um encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido.”

Na decisão sob recurso, invoca-se Paulo Pinto de Albuquerque quando diz expressamente que “Se a audiência de julgamento se prolongar por várias sessões, o prazo conta-se a partir de cada sessão da audiência”.

Di- lo, se bem se interpreta, no pressuposto de que o propósito da lei foi o de permitir o controlo tempestivo da perceptibilidade da gravação pelos sujeitos processuais interessados. [4]

Não se subscreve, todavia, que este deva ser o desiderato do legislador ou, pelo menos o desiderato único.

Maxime, não se pode entender que incumba aos sujeitos processuais, arguido incluído, um ónus de controlo a respeito da perceptibilidade da gravação.

O Estado assumiu o encargo da documentação, não sendo, por isso, razoável que deva ser o sujeito processual arguido/assistente/demandante cível a assumir o encargo de verificação da conformidade e/ou qualidade técnica da gravação realizada.

Ainda longe da definição do seu interesse quanto à eventual interposição de recurso da decisão final, bem pode convir ao arguido - como ao assistente - aceder, na sucessividade das sessões, à prova entretanto já gravada, nomeadamente tendo em vista a melhor definição da sua estratégia de defesa.

Este interesse legítimo está para além, como parece óbvio, do simples controlo da perceptibilidade da gravação. Cabe-lhe usar os meios que a lei lhe faculta quando melhor entender na garantia do seu direito de defesa.

Razoável é que o arguido - ou outro sujeito processual – confie e/ou possa confiar na execução da gravação segundo os ditames técnicos de uma correcta documentação não podendo nem devendo o Estado descansar ou esmorecer no dever que lhe incumbe de assegurar a gravação nas condições adequadas àquela correcta documentação, passando-o para os sujeitos processuais.

Destarte, exigir do arguido que, finda cada sessão, cuidasse de verificar da conformidade da documentação da prova seria impor-lhe um ónus irrazoável, que de todo a ele não competia.

O mesmo é dizer: seria, com violação do princípio do processo justo, coarctar-lhe de forma inadmissível o seu direito de defesa.

III Dispositivo

São termos em que, na procedência do recurso interposto pelo arguido B………., se revoga o despacho exarado a fls. 88 [Supra I. 5], declarando-se não sanada a nulidade existente relacionada com a imperceptibilidade da gravação da prova produzida em audiência, devendo o Tribunal recorrido ouvir, de novo, os declarantes e/ou testemunhas a que respeitam os elementos indicados no requerimento transcrito em I. 2, item 6.

Tudo com nova elaboração de sentença.

Sem custas

Porto, 29 de Setembro de 2010

Joaquim Maria Melo de Sousa Lima

Élia Costa de Mendonça São Pedro

[1] Dizer, na vigência da redacção conferida aos artigos 363º e 364º do C.P.P. pela Lei 48/2007 de 29/8

[2] Com a nova redacção conferida pela Lei 48/2007 de 29/8 ficou prejudicada a jurisprudência do Ac. de uniformização 5/2002 de 27/6.

[3] No sentido exposto: Simas Santos, Código de Processo Penal Anotado, I Vol., 2.ª edição, pág. 626

[4] Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos direitos do Homem - 2ªEd. Actualizada Págs. 272 e 923