Quem foi o relator do acórdão 1046/20.8BELSB?

O relator foi Pedro Nuno Figueiredo, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 1046/20.8BELSB?

O acórdão foi proferido em 10 de dezembro de 2020.

1046/20.8BELSB

Sumário

I. No caso de já se encontrar decidido pedido de proteção internacional anterior ao apresentado em Portugal, será de aplicar o artigo 18.º, n.º 1, al. d), do Regulamento n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, que impõe a retoma do requerente a cargo do Estado-membro onde foi proferida aquela decisão. II. Já não terá aplicação a cláusula de salvaguarda prevista no artigo 3.º, n.º 2, do Regulamento (existência de motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes nesse Estado-membro, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante), que pressupõe estar em curso o procedimento no Estado do primeiro pedido, daí que se equacione a possibilidade do Estado em que foi formulado o segundo pedido chamar a si a respetiva análise e decisão. III. Se o requerente de proteção internacional não suscitou no procedimento administrativo a questão das falhas sistémicas, não invocou situação de privação que haja sofrido em território italiano ou uma situação de especial vulnerabilidade, é de afastar desde logo que da aplicação do princípio do non-refoulement resulte a imposição ao SEF de averiguar acerca das condições no procedimento de asilo e no acolhimento em Itália.

Texto

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul I. RELATÓRIO Y….., natural da Gâmbia, intentou ação administrativa contra o Ministério da Administração Interna, peticionando a anulação da decisão do Diretor Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, datada de 22/04/2020, que considerou inadmissível o seu pedido de proteção internacional e a sua substituição por outra que permita a respetiva análise. Por sentença de 03/07/2020, o TAC de Lisboa julgou a ação improcedente e absolveu a entidade demandada do pedido. Inconformado com esta decisão, o requerente interpôs recurso, terminando as respetivas alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem: “1. O Recorrente não se pode conformar com o decidido pelo Tribunal a quo, uma vez que está convicto de que estão reunidos os pressupostos de que depende a procedência dos pedidos por si formulados: que seja reconhecido o sério risco de ser colocada em causa a sua dignidade humana e saúde ao ser transferido para Itália e subsequentemente para a Gâmbia, e que seja reconhecida a violação do princípio da não expulsão, devendo o estado português ser considerado responsável pela análise do pedido de protecção internacional, e, em consequência, que seja anulada a decisão do Sr. Director Nacional Adjunto do SEF de 22-04-2020. 2. Com efeito, o Tribunal a quo na sua ponderação e julgamento do caso sub judice não teve em atenção o quadro legal atinente aos critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional, pois diferentemente do que refere, o Recorrente não se cingiu a alegar a falta de realização de diligências tendentes a apurar do preenchimento do artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento (EU) 604/2013, mas sim e também a pôr em causa a correcção da aplicação pelo Recorrido dos critérios de determinação do estado membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional estabelecidos nos artigos 8.° a 15.° do Regulamento (EU) 604/2013. 3. Com efeito, não obstante o Recorrente entender que, a aplicar-se de determinação do estado membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional, foi preterida a realização das necessárias diligências, entende de igual modo que não deveria no caso concreto aplicar-se aquele sistema, pois existem prova nos autos que o mesmo não é aplicável, porquanto Itália já apreciou o pedido apresentado e recusou o mesmo, o que tem por consequência a ilegalidade, que não poderia ter deixado de ser sindicada pelo Mmo. Tribunal a quo. 4. Decorre dos procedimentos para análise do pedido de protecção que: (i) o requerente apresentou o pedido de protecção internacional com o Proc. n° 739.20 PT; (ii) foram efectuados registo e consulta à base de dados EURODAC, tendo sido recepcionados dois acertos, um inserido por Itália e outro pelos Países Baixos; (iii) ouvido o Requerente em 10.03.2020, confirmou-se a informação dos acertos de Itália e Países Baixos, mas que o mesmo alegou que Itália já havia apreciado o seu pedido de asilo e o havia recusado, e que havia recebido ordem de expulsão do país em virtude e em resultado dessa recusa. 5. Assim, erradamente, em 06.04.2020 o GAR apresentou um pedido de retoma às autoridades italianas ao abrigo do art° 18°, n° 1, al. b) do Regulamento (EU) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de Junho, que teve aceitação tacita e por isso o pedido foi considerado inadmissível em virtude de nos termos do art° 19°-A, n° 1, al. b) da Lei n° 27/08 de 30 de Junho o pedido ser inadmissível quando se verifique a análise do pedido de protecção internacional pertence a noutro Estado-Membro. 6. Mas atendendo ao facto de ser do conhecimento do SEF de que o pedido de asilo que o requerente havia apresentado a Itália já havia sido indeferido, não havia este que ter aplicado à situação in casu o regime de protecção internacional pertence a noutro Estado-Membro, pelo que mal andou o Tribunal a quo ao não ter sindicado esta violação da Lei praticada pelo SEF, que conduziria a que tivesse sido decidido que Portugal era esta competente para apreciar o pedido de protecção internacional do Requerente. 7. A decisão impugnada considerou o estado italiano como responsável pelo pedido de protecção internacional apresentado pelo Requerente somente pela análise dos resultados da consulta a base de dados do sistema EURODAC e face à ausência de resposta daquele estado no prazo estabelecido para o efeito no Regulamento (EU) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de Junho, mas esqueceu que esse país já se havia pronunciado sobre o pedido de protecção internacional que lhe havia sido apresentado pelo Requerente. 8. E, por tal facto, a decisão é totalmente omissa relativamente a uma análise da real situação actual dos refugiados e dos requerentes de protecção internacional em Itália, seja das consequências da reportação do requerente para a Gâmbia que inevitavelmente se seguirá deportação do Recorrente para a Gâmbia. 9. Quanto a Itália, e não obstante as declarações do requerente de que teve um tratamento aceitável quando se encontrou nesse país, a verdade é que é do conhecimento geral comum, nacional e internacional, que existe uma grande afluência de refugiados em condições de acolhimento e permanência muito precários no estado italiano, sendo que os serviços do MAI não deram relevância à matéria factual do que são os constrangimentos graves da Itália no processo acolhimento dos refugiados, sendo do conhecimento público que é notória a carência de garantias suficientes de que os refugiados estão a ser tratados condignamente. 10. Estamos em sede de dignidade humana e é incompreensível que não tenha sido antecipadamente verificado se existiam ou não riscos sérios para o Recorrente com a requerida transferência, sendo que é do conhecimento geral que a compacta pressão migratória promove só por si a incapacidade de um Estado-Membro fazer cumprir direitos, liberdades e garantias aos requerentes de protecção internacional, não obstante os apoios de voluntariado e de instituições não-governamentais. 11. Mais, nos termos do art. 3°, n.° 1 da Lei de Asilo estipula que "é garantido o direito de asilo aos estrangeiros e aos apátridas perseguidos ou gravemente ameaçados de perseguição, em consequência de atividade exercida no Estado da sua nacionalidade ou da sua residência habitual em favor da democracia, da libertação social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana"(o sublinhado é nosso). 12. A verdade dos factos e que deveria ter sido devidamente analisada pelo SEF é a de que Itália actualmente não possui qualquer capacidade organizacional, social, humana, sanitária e económica para a quantidade de pedidos de protecção internacional que lhe são dirigidos, o que conduz a que os deslocados para Itália sejam colocados numa situação desumana e degradante, o que leva a que a recondução dos requentes consubstancie, na prática, uma violação do principio da não expulsão incito no art° 33°, n°1 da Convenção de Genebra de 1951 e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem 13. Ao recolher elementos de risco directo ou indirecto teria sido acessível e se tivesse acontecido para fundamentar a decisão, facilmente se aferia que o Recorrente ao ser transferido fica sujeito a tratamento desumano ou degradante, sendo inequívoco que a decisão do Sr. Director Adjunto do SEF viola o princípio da não expulsão, devendo o Estado Português ser, no caso em concreto, considerado responsável pela análise do pedido de protecção internacional, uma vez que, seguramente, o Requerente ao seu transferido para Itália, vai ficar exposto a risco real, colocando seriamente em causa a sua saúde e dignidade humana; nesse sentido, Ac. do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa no proc. n° 1353/18.0BELSB, de 17.09.2018. 14. Pelo exposto, mal andou a sentença recorrida ao não ter anulado a decisão do Sr. Director Nacional Adjunto do SEF de inadmissibilidade do pedido de protecção intencional, proferido ao abrigo do art° 19-A°, n° 1, al. a) da Lei n° 26/2014 de 5 de Maio, e ao não ter condenado tal entidade a instruir convenientemente o procedimento do pedido com informação fidedigna e actualizada sobre o estado de tais procedimentos em Itália e as condições de acolhimento dos respectivos requerentes. 15. Além disso, também não poderia a sentença recorrida de te deixado de entender que não se aplicava in casu o procedimento de determinação do Estado-Membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional, e como tal, que não deverá deixar o SEF de aceitar a responsabilidade do Estado português pela análise de pedido de proteção internacional apresentado em outros Estados membros da União Europeia, ao caso em Itália, e a concessão do direito de asilo do Recorrente, porquanto o mesmo, caso venha a ser transferido para o seu país de nacionalidade - a Gâmbia - vai continuar exposto a risco verídico e actual, colocando seriamente em causa a sua dignidade humana e física, do qual o mesmo fugiu quando saiu desse país e procurou proteção internacional. 16. Com efeito, o mesmo é homossexual assumido, e na Gâmbia a homossexualidade é fortemente condenada e reprimida, sendo que os indivíduos cuja orientação se descobre ser essa são altamente perseguidos pelo Estado e pelos seus concidadãos, porquanto é um Estado internacionalmente reconhecido como extremamente homofóbico, onde a homossexualidade é ilegal. 17. Ora, foi por esse motivo de ter sido alvo de perseguição legal e ataques físicos na Gâmbia que ora Recorrente abandonou o país e requereu asilo a Itália, sendo que caso venha a ser deportado por Itália de volta ao seu país - o que inevitavelmente ocorrerá face à ordem de expulsão que Itália já emitiu contra o mesmo - continuará a ser vítima de atitudes persecutórias que poderão com probabilidade culminar na sua detenção ou até na sua morte. 19. Assim, em cumprimento do n° 2 do art° 3° da Lei n° 27/08 de 30 de Junho, deverá o SEF nos termos do art° 40° da citada Lei avocar a análise de pedido de proteção internacional apresentado em outro Estados membro e conceder o direito de asilo do Requerente, por forma a que seja garantido o direito à não expulsão. 20. Pelo exposto, entende a Recorrente que mal andou o Tribunal a quo ao não ter decidido em conformidade, pelo que a deveria a decisão recorrida do Sr. Director Nacional Adjunto do SEF de 22-04-2020 ser revogada, e, em consequência, revogado o acto impugnado nos presentes Autos, por o mesmo ter sido proferido em violação da lei, vem como deverá condenar-se o Recorrido a proferir decisão em que seja reconhecida a violação do princípio da não expulsão devendo o estado português ser considerado responsável pela análise do pedido de protecção internacional do requerente.” A entidade recorrida não apresentou contra-alegações. O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, por entender, em síntese, que o recorrente se limita a considerações de ordem genérica, apelando à opinião geral expressa na comunicação social e meios de divulgação de notícias, e ter o Tribunal a quo, ao proferir a decisão recorrida, procedido de forma irrepreensível à interpretação dos factos e aplicado corretamente aos mesmos o direito, sem violar quaisquer preceitos legais, nem tal decisão padece de qualquer vício/nulidade, inexistindo outras questões que cumpra conhecer. * Perante as conclusões das alegações do recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir dos erros de julgamento da sentença, ao considerar-se que: - não pode ter lugar a retoma a cargo, pois o pedido de proteção internacional que apresentou em Itália já foi decidido; - não ocorre défice instrutório do procedimento, quanto às condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália. Cumpre apreciar e decidir. * II. FUNDAMENTOS II.1 DECISÃO DE FACTO Nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 6, do CPC, ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, por não ter sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1.ª instância. * II.2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO Conforme supra enunciado, as questões a decidir neste processo cingem-se a saber se ocorrem erros de julgamento da sentença, ao considerar-se que: - não pode ter lugar a retoma a cargo, pois o pedido de proteção internacional que apresentou em Itália já foi decidido; - não se verifica défice instrutório do procedimento, quanto às condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália. De notar que os factos alegados nas conclusões 16 e 17 do recurso sobre a homossexualidade do recorrente e a sua repressão e condenação na Gâmbia não permite alterar o juízo de legalidade da sentença, como assinala o Ministério Público no seu parecer, desde logo porque se trata de questão nova, não discutida em primeira instância, como tal necessariamente arredada da presente instância recursiva. Vejamos o direito aplicável e relevante para a solução do caso em apreciação. Nos termos do disposto no artigo 33.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa (CRP), “[é] garantido o direito de asilo aos estrangeiros e aos apátridas perseguidos ou gravemente ameaçados de perseguição, em consequência da sua atividade em favor da democracia, da libertação social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana.” Concretizando o direito de asilo aí consagrado, a Lei n.º 27/2008, de 30 de junho (Lei do asilo e proteção subsidiária, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 26/2014, de 5 de maio), veio estabelecer as condições e procedimentos de concessão de asilo ou proteção subsidiária e os estatutos de requerente de asilo, de refugiado e de proteção subsidiária, transpondo as Diretivas n.º 2011/95/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro, n.º 2013/32/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, e n.º 2013/33/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, e implementar a nível nacional o Regulamento (UE) n.º 603/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho para efeitos de aplicação efetiva do Regulamento (UE) n.º 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho. Esta Lei prevê um procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, no respetivo capítulo IV, que tem lugar “quando se considere que a responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional pertence a outro Estado-membro, de acordo com o previsto no Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, o SEF solicita às respetivas autoridades a sua tomada ou retoma a cargo” – artigo 37.º, n.º 1. E segundo o respetivo n.º 2, “[a]ceite a responsabilidade pelo Estado requerido, o diretor nacional do SEF profere, no prazo de cinco dias, decisão nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 19.º-A e do artigo 20.º, que é notificada ao requerente, numa língua que compreenda ou seja razoável presumir que compreenda, e é comunicada ao representante do ACNUR e ao CPR enquanto organização não governamental que atue em seu nome, mediante pedido apresentado, acompanhado do consentimento do requerente.” O referido artigo 19.º-A, n.º 1, al. a), prevê que o pedido é considerado inadmissível, quando se verifique que está sujeito ao procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, e o n.º 2 que se prescinde da análise das condições a preencher para beneficiar do estatuto de proteção internacional. Segundo o artigo 20.º, n.º 1, cabe ao Diretor Nacional do SEF tomar tal decisão. Como se vê, a Lei do asilo e proteção subsidiária remete para o Regulamento (UE) n.º 604/2013, o apuramento da responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional, posto que são aí estabelecidos os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de pedidos de proteção internacional apresentados num dos Estados-Membros por nacionais de países terceiros ou apátridas. O artigo 3.º deste Regulamento, sob a epígrafe ‘acesso ao procedimento de análise de um pedido de proteção internacional’, prevê o seguinte: “1. Os Estados-Membros analisam todos os pedidos de proteção internacional apresentados por nacionais de países terceiros ou por apátridas no território de qualquer Estado-Membro, inclusive na fronteira ou nas zonas de trânsito. Os pedidos são analisados por um único Estado-Membro, que será aquele que os critérios enunciados no Capítulo III designarem como responsável. 2. Caso o Estado-Membro responsável não possa ser designado com base nos critérios enunciados no presente regulamento, é responsável pela análise do pedido de proteção internacional o primeiro Estado-Membro em que o pedido tenha sido apresentado. Caso seja impossível transferir um requerente para o Estado-Membro inicialmente designado responsável por existirem motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes nesse Estado-Membro, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante na aceção do artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável prossegue a análise dos critérios estabelecidos no Capítulo III a fim de decidir se algum desses critérios permite que outro Estado-Membro seja designado responsável. Caso não possa efetuar-se uma transferência ao abrigo do presente número para um Estado-Membro designado com base nos critérios estabelecidos no Capítulo III ou para o primeiro Estado-Membro onde foi apresentado o pedido, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável passa a ser o Estado-Membro responsável. 3. Os Estados-Membros mantêm a faculdade de enviar um requerente para um país terceiro seguro, sem prejuízo das regras e garantias previstas na Diretiva 2013/32/UE.” Veja-se ainda que, de acordo com o artigo 17.º, n.º 1, do Regulamento, “[e]m derrogação do artigo 3.º, n.º 1, cada Estado-Membro pode decidir analisar um pedido de proteção internacional que lhe seja apresentado por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida, mesmo que essa análise não seja da sua competência por força dos critérios definidos no presente regulamento.” A fim de facilitar o processo de determinação do Estado-Membro responsável, exige o artigo 5.º do Regulamento que seja realizada uma entrevista pessoal com o requerente, antes de ser adotada qualquer decisão relativa à sua transferência para o Estado-Membro responsável. Mais aí se exige a elaboração de um resumo escrito do qual constem, pelo menos, as principais informações facultadas pelo requerente durante a entrevista, que pode ser feito sob a forma de relatório ou formulário-tipo, a que o requerente (ou um seu representante) tenha acesso em tempo útil. No artigo 18.º do Regulamento estabelecem-se as seguintes obrigações do Estado-Membro responsável: “1. O Estado-Membro responsável por força do presente regulamento é obrigado a: a) Tomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 21.º, 22.ºe 29.º, o requerente que tenha apresentado um pedido noutro Estado-Membro; b) Retomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 29.º, o requerente cujo pedido esteja a ser analisado e que tenha apresentado um pedido noutro Estado-Membro, ou que se encontre no território de outro Estado-Membro sem possuir um título de residência; c) Retomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 29.º, o nacional de um país terceiro ou o apátrida que tenha retirado o seu pedido durante o processo de análise e que tenha formulado um pedido noutro Estado-Membro, ou que se encontre no território de outro Estado-Membro sem possuir um título de residência; d) Retomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 29.º, o nacional de um país terceiro ou o apátrida cujo pedido tenha sido indeferido e que tenha apresentado um pedido noutro Estado-Membro, ou que se encontre no território de outro Estado-Membro sem possuir um título de residência. 2. Nos casos abrangidos pelo n.º 1, alíneas a) e b), o Estado-Membro responsável deve analisar ou finalizar a análise do pedido de proteção internacional apresentado pelo requerente. Nos casos abrangidos pelo n.º 1, alínea c), se o Estado-Membro responsável tiver interrompido a análise de um pedido na sequência da sua retirada pelo requerente antes de ter sido adotada em primeira instância uma decisão quanto ao mérito, esse Estado-Membro assegura que o requerente tenha direito a pedir que a análise do seu pedido seja finalizada ou a introduzir novo pedido de proteção internacional, que não deverá ser tratado como um pedido subsequente tal com previsto na Diretiva 2013/32/UE. Em tais casos, os Estados-Membros asseguram que a análise do pedido seja finalizada. Nos casos abrangidos pelo n.º 1, alínea d), se o pedido tiver sido indeferido apenas na primeira instância, o Estado-Membro responsável assegura que a pessoa em causa tenha, ou tenha tido, a oportunidade de se valer de recurso efetivo nos termos do artigo 46.º da Diretiva 2013/32/UE.” A Secção III do Regulamento prevê os procedimentos aplicáveis aos pedidos de retomada a cargo, como segue: “Artigo 23.º Apresentação de um pedido de retomada a cargo em caso de apresentação de um novo pedido no Estado-Membro requerente 1. Se o Estado-Membro ao qual foi apresentado um novo pedido de proteção internacional pela pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), considerar que o responsável é outro Estado-Membro, nos termos do artigo 20.º, n.º 5, e do artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), pode solicitar a esse outro Estado-Membro que retome essa pessoa a seu cargo. 2. O pedido de retomada a cargo é apresentado o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, no prazo de dois meses após a receção do acerto do Eurodac, nos termos do artigo 9.º, n.º 5, do Regulamento (UE) n.º 603/2013. Se o pedido de retomada a cargo se basear em elementos de prova diferentes dos dados obtidos através do sistema Eurodac, deve ser enviado ao Estado-Membro requerido no prazo de três meses a contar da data de apresentação do pedido de proteção internacional, na aceção do artigo 20.º, n.º 2. 3. Se o pedido de retomada a cargo não for apresentado nos prazos previstos no n.º 2, a responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional cabe ao Estado-Membro em que o pedido tiver sido apresentado. 4. Os pedidos de retomada a cargo são feitos num formulário-tipo e devem conter as provas ou indícios descritos nas duas listas a que se refere o artigo 22.º, n.º 3, e/ou os elementos relevantes das declarações da pessoa em causa, que permitam às autoridades do Estado-Membro requerido verificar se é responsável com base nos critérios definidos no presente regulamento. A Comissão adota atos de execução relativos à aplicação uniforme das regras de preparação e apresentação dos pedidos de retomada a cargo. Esses atos de execução são adotados pelo procedimento de exame a que se refere o artigo 44.º, n.º 2. Artigo 24.º Apresentação de um pedido de retomada a cargo sem que tenha sido apresentado um novo pedido no Estado-Membro requerente 1. Se o Estado-Membro em cujo território se encontre, sem possuir um título de residência, a pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), e em que não foi apresentado nenhum novo pedido de proteção internacional, considerar que o Estado Membro responsável é outro, nos termos do artigo 20.º, n.º 5, e do artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c), ou d), pode solicitar a esse outro Estado-Membro que retome essa pessoa a seu cargo. 2. Em derrogação do artigo 6.º, n.º 2, da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, se o Estado-Membro, em cujo território se encontre, sem possuir um título de residência, a pessoa, decidir pesquisar o sistema Eurodac nos termos do artigo 17.o do Regulamento (UE) n.º 603/2013, o pedido de retomada a cargo de uma pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b) ou c) do presente regulamento, ou de uma pessoa referida no artigo 18.o, n.o 1, alínea d), cujo pedido de proteção internacional não tenha sido indeferido por decisão definitiva, é apresentado o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, no prazo de dois meses após a receção do acerto do Eurodac, nos termos do artigo 17.º, n.º 5, do Regulamento (UE) n.º 603/2013. Se o pedido de retomada a cargo se basear em elementos de prova diferentes dos dados obtidos através do sistema Eurodac, deve ser enviado ao Estado-Membro requerido no prazo de três meses a contar da data em que o Estado-Membro requerente toma conhecimento de que outro Estado-Membro pode ser responsável pela pessoa em causa. 3. Se o pedido de retomada a cargo não for apresentado nos prazos previstos no n.º 2, o Estado-Membro em cujo território a pessoa em causa se encontre sem possuir um título de residência deve dar-lhe a oportunidade de apresentar novo pedido. 4. Se a pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alínea d), do presente regulamento, cujo pedido de proteção internacional foi indeferido por decisão definitiva num Estado-Membro, se encontrar no território de outro Estado-Membro sem título de residência, o segundo Estado-Membro pode solicitar ao primeiro que retome a seu cargo a pessoa em causa ou conduza um procedimento de retorno nos termos da Diretiva 2008/115/CE. Se o segundo Estado-Membro tiver decidido solicitar ao primeiro Estado-Membro que retome a seu cargo a pessoa em causa, não se aplicam as regras estabelecidas na Diretiva 2008/115/CE. 5. Os pedidos de retomada a cargo de uma pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), são feitos num formulário-tipo e devem conter as provas ou indícios descritos nas duas listas a que se refere o artigo 22.º, n.º 3, e/ou os elementos relevantes das declarações da pessoa em causa, que permitam às autoridades do Estado-Membro requerido verificar se é responsável, com base nos critérios definidos no presente regulamento; A Comissão adota atos de execução relativos à elaboração e revisão periódica de duas listas com os elementos de prova e os indícios, de acordo com os critérios estabelecidos no artigo 22.º, n.º 3, alíneas a) e b), e à aplicação uniforme das regras de preparação e apresentação dos pedidos de retomada a cargo. Esses atos de execução são adotados pelo procedimento de exame a que se refere o artigo 44.º, n.º 2. Artigo 25.º Resposta a um pedido de retomada a cargo 1. O Estado-Membro requerido procede às verificações necessárias e toma uma decisão sobre o pedido de retomar a pessoa em causa a cargo o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, dentro do prazo de um mês a contar da data em que o pedido foi recebido. Quando o pedido se baseie em dados obtidos através do sistema Eurodac, o prazo é reduzido para duas semanas. 2. A falta de uma decisão no prazo de um mês ou no prazo de duas semanas referidos no n.º 1 equivale à aceitação do pedido, e tem como consequência a obrigação de retomar a pessoa em causa a cargo, incluindo a obrigação de tomar as providências adequadas para a sua chegada.” Haverá ainda que ter em consideração o invocado princípio de não repulsão ou non-refoulement, princípio de direito de asilo internacional, consagrado no artigo 33.º da Convenção de Genebra relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 28/07/1951, nos termos do qual os requerentes de asilo devem ser protegidos contra a expulsão ou repulsão, direta ou indireta, para um local onde a sua vida ou liberdade estejam ameaçadas em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, filiação em certo grupo social ou opiniões políticas, não se aplicando esta proteção a quem constitua uma ameaça para a segurança nacional ou tenha sido objeto de uma condenação definitiva por um crime ou delito particularmente grave (cf. artigo 2.º, n.º 1, al. aa) da Lei de asilo e proteção subsidiária). Na sentença recorrida concluiu-se o seguinte: “Nas declarações que prestou perante o SEF nada invocou de concreto que permita concluir que dadas as suas particulares condições a transferência implica o risco de vir a sofrer tratamento desumano ou degradante, aliás o requerente alega que saiu de território italiano porque o seu pedido de proteção internacional foi recusado e que nunca foi perseguido ou sofreu maus tratos em Itália, a onde, durante o tempo que permaneceu, lhe foram garantidos alojamento, cuidados médicos, acesso ao ensino e foram-lhe atribuídos 9 euros por dia para as suas despesas [cf. ponto 3), dos factos provados]. Quanto às informações veiculadas pelos mass media e por ONGs a que o requerente alude as mesmas dizem respeito a «(…) ocorrências relativas a uma situação inusitada: a do fluxo anormal de imigração ilegal de cidadãos de países africanos para a Europa, via Itália. (...) Foi esta avalancha de imigração ilegal, constituída por um universo de imigrantes onde se integrarão potenciais refugiados mas não só, que provocou um deficit nas condições do seu acolhimento por parte de Itália, e terá provocado uma reacção política hostil na mira de suscitar a participação solidária dos demais Estados-membros na resolução do problema. (...) Assim (...) reflectem toda essa inusitada situação vivida, nomeadamente, em Itália, mas não são apt[a]s a implicar o risco de tratamento desumano ou degradante, mormente tortura, dos requerentes de protecção internacional por parte do Estado Italiano. Temos, por conseguinte, que as notícias (...) não deixando de traduzir uma «situação anómala», não são, por si só, e atentos os contornos da situação, susceptíveis de configurar motivos válidos para crer que se preenche - no caso concreto - a hipótese legal prevista no 2° parágrafo do n°2 do artigo 3° do Regulamento [EU] 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.06.2013. Isto é, elas não constituem razões sérias e verosímeis de que o requerente corra o risco real de ser sujeito a tratos desumanos ou degradantes, mormente tortura, por parte das autoridades italianas. (...)» [extrato da fundamentação do acórdão do STA, de 16/01/2020, processo n.° 02240/18.7BELSB, que se refere a situação idêntica, pelo que a sua argumentação é inteiramente transponível para os presentes autos]. Do exposto decorre que a decisão impugnada não padece do vício que o requerente lhe assaca, pelo que o SEF não errou ao decidir como decidiu e, logo, o requerente não tem o direito de exigir que o estado português aprecie o seu pedido de proteção internacional.” Contra o que se insurge o recorrente, por entender (i) que a circunstância do pedido de proteção internacional que apresentou em Itália se encontrar decidido impede o procedimento de retoma a cargo; (ii) e que têm de ser averiguadas as condições de receção por parte de Itália, que não possui qualquer capacidade organizacional, social, humana, sanitária e económica para a quantidade de pedidos de proteção internacional que lhe são dirigidos, conduzindo a que os requerentes sejam colocados numa situação desumana e degradante, em violação do principio da não expulsão. Vejamos. No caso vertente, temos que o recorrente já apresentou pedido de proteção internacional em Itália, em 2017, e nos Países Baixos, em 2019. Pedidos esses que foram recusados. Seguiu depois para Portugal, onde apresentou novo pedido de proteção internacional. O pedido de retoma a cargo do recorrente às autoridades italianas foi tacitamente aceite. Nos termos definidos no citado Regulamento n.º 604/2013, apenas um Estado-membro é responsável pela análise de um pedido de asilo, que à partida será o primeiro Estado-membro em que o pedido tenha sido apresentado. Repise-se, antes do pedido formulado no nosso país, o recorrido apresentou dois pedidos de proteção internacional e que esses pedidos foram recusados. À luz do artigo 33.º da Lei do asilo e proteção subsidiária, o recorrente podia apresentar um pedido de proteção subsequente, configurado como tal por o requerente dispor de novos meios de prova ou por se terem alterado as circunstâncias com base nas quais formulara o pedido inicial, o que não foi feito. Trata-se, pois, de um terceiro pedido de proteção internacional. Quando os anteriores já foram decididos. Tem aplicação a estes casos o já citado artigo 18.º, n.º 1, al. d), do Regulamento n.º 604/2013, que impõe a retoma do requerente a cargo do Estado-membro onde foi proferida a decisão de recusa de proteção internacional. Normativo que dá evidente resposta negativa à primeira questão suscitada pelo recorrente, a circunstância do seu pedido já ter sido decidido não obsta, antes impõe, a sua retoma a cargo. Quanto à segunda questão, na sentença recorrida entendeu-se que que o requerente nada alegara em concreto relativamente à sua transferência para Itália se traduzir num risco real de ser sujeito a tratos desumanos ou degradantes ou que tenha sido alvo dos mesmos. Na já citada cláusula de salvaguarda prevista no artigo 3.º, n.º 2, do Regulamento, prevê-se que à transferência do requerente para o Estado-membro competente apenas pode obstar a existência de motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes nesse Estado-Membro, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante na aceção do artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Caso em que, de acordo com o respetivo artigo 17.º, n.º 1, seria de derrogar o artigo 3.º, n.º 1, podendo Portugal decidir analisar o pedido de proteção internacional, ainda que essa análise não seja da sua competência. Contudo, como já se reconheceu em recentes acórdãos deste TCAS[1], nos casos em que o pedido de um requerente de proteção internacional já foi decidido por outro Estado-membro, não tem aplicação a referida cláusula de salvaguarda, que pressupõe estar em curso o procedimento no Estado do primeiro pedido, daí que se equacione a possibilidade do Estado em que foi formulado o segundo pedido chamar a si a respetiva análise e, claro está, a sua decisão. O que não impede, como se reconhece nos mesmos arestos, que o SEF esteja obrigado a apurar as condições de acolhimento e do procedimento de asilo em país relativamente ao qual sejam fundadamente invocadas falhas sistémicas, ao abrigo do já citado princípio do non-refoulement, a par da proibição da tortura e dos tratos ou penas desumanos ou degradantes, plasmada no artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (veja-se, neste sentido, a jurisprudência do TEDH, citada no invocado acórdão de 02/07/2020). Quanto à questão das invocadas falhas sistémicas, atente-se que a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia tem-se orientado consensualmente no sentido do sistema de asilo comum assentar no princípio da confiança mútua, presumindo-se que o tratamento dado aos requerentes de asilo em cada estado membro está em conformidade com as exigências da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, com a Convenção de Genebra de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados e com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem. E que quanto a tal questão se consolidou recente orientação jurisprudencial do STA, que aqui será de seguir. Assim, no acórdão de 16/01/2020, tirado no proc. n.º 02240/18.7BELSB, expendeu-se o seguinte: “[A]s notícias pesquisadas oficiosamente pelo tribunal também não são, atento todo o circunstancialismo em que surgem, de forma a impor essa condenação. Não poderemos escamotear o facto delas se referirem a um Estado-membro da «União Europeia», tal como o Estado Português, responsável desde logo pelo cumprimento da respectiva Carta dos Direitos Fundamentais, bem como noticiarem ocorrências relativas a uma situação inusitada: a do fluxo anormal de imigração ilegal de cidadãos de países africanos para a Europa, via Itália. Esta «imigração ilegal», que ocorre por muitos e variados motivos, visando todos eles a melhoria das condições de vida do imigrante, não se pode confundir simplesmente com a situação do refugiado. Este, que em sentido amplo não deixa de ser imigrante, busca refúgio em país estrangeiro por recear, com razão, ser perseguido no seu país de origem em consequência de atividade exercida em favor da democracia, da liberdade social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana, ou em virtude da sua raça, nacionalidade, convicções políticas ou pertença a determinado grupo social [ver artigo 2º, alínea ac), da Lei nº27/2018, de 30.06, redação dada pela Lei nº26/2014, de 05.05]. Foi esta avalancha de imigração ilegal, constituída por um universo de imigrantes onde se integrarão potenciais refugiados mas não só, que provocou um deficit nas condições do seu acolhimento por parte de Itália, e terá provocado uma reação política hostil na mira de suscitar a participação solidária dos demais Estados-membros na resolução do problema. Assim, os epifenómenos traduzidos nas notícias oficiosamente respigadas pelo tribunal, refletem toda essa inusitada situação vivida, nomeadamente, em Itália, mas não são aptos a implicar o risco de tratamento desumano ou degradante, mormente tortura, dos requerentes de proteção internacional por parte do Estado Italiano. Temos, por conseguinte, que as notícias levadas ao acervo factual provado, a título de factos notórios, não deixando de traduzir uma «situação anómala», não são, por si só, e atentos os contornos da situação, susceptíveis de configurar motivos válidos para crer que se preenche - no caso concreto - a hipótese legal prevista no 2º parágrafo do nº2 do artigo 3º do Regulamento [EU] 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.06.2013. Isto é, elas não constituem razões sérias e verosímeis de que o requerente corra o risco real de ser sujeito a tratos desumanos ou degradantes, mormente tortura, por parte das autoridades italianas.” Desde então: - em acórdão de 23/04/2020, tirado no proc. n.º 0916/19.0BELSB, não se admitiu a revista do acórdão deste TCAS, que confirmara sentença que julgou improcedente a ação, na qual o recorrente impugnou o ato do SEF que considerara inadmissível o seu pedido de concessão de asilo em território nacional e determinara a transferência dele para a Itália, tudo imediatamente indicando que o ato não padecia do vício de défice de instrução, quanto a informação fidedigna e atualizada sobre o funcionamento do procedimento de asilo italiano e as condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália; - em acórdão de 21/05/2020, tirado no proc. n.º 1300/19, não se admitiu a revista interposta de acórdão deste TCAS que se pronunciou no sentido do ato não padecer do vício de défice de instrução, quanto a informação fidedigna e atualizada sobre o funcionamento do procedimento de asilo italiano e as condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália. Ainda quanto à mesma questão, em acórdão datado de 04/06/2020, tirado no proc. n.º 01322/19.2BELSB, concluiu o STA que “[o] SEF não se encontra obrigado a fazer quaisquer averiguações sobre eventuais falhas sistémicas do sistema de acolhimento quando, no caso concreto, não existam indícios de que o requerente tenha sido ou venha a ser vítima das mesmas, nomeadamente com a gravidade extrema que é pressuposto da aplicação da cláusula de salvaguarda constante do artº 3º nº 2 do Regulamento Dublin III”. E ainda no mesmo sentido podem ver-se os mais recentes acórdãos de 02/07/2020, proc. n.º 01786/19.4BELSB, de 02/07/2020, proc. n.º 01088/19.6BELSB, de 09/07/2020, proc. n.º 01419/19.9BELSB, de 10/09/2020, proc. n.º 01108/19.4BELSB, de 10/09/2020, proc. n.º 01932/19.8BELSB, de 10/09/2020, proc. n.º 01705/19.8BELSB, e de 10/09/2020, proc. n.º 02194/19.2BELSB (todos os arestos citados encontram-se disponíveis em www.dgsi.pt). No caso vertente, igualmente será de concluir no sentido de não recair sobre a entidade recorrida a obrigação de averiguar acerca das condições no procedimento de asilo e no acolhimento em Itália. Para aí apontando os elementos constantes dos autos, posto que o requerente de proteção não invoca uma situação de especial vulnerabilidade, ou ter sofrido privações em território italiano. Conforme consta das suas declarações, respondeu estar de boa saúde e não ter problemas a este nível. Nunca foi alvo de agressões ou maus tratos, teve acesso a alojamento e alimentação, assistência médica gratuita, aulas de italiano gratuitas, recebendo 9 euros por dia, devendo-se a sua saída do território italiano à circunstância de lhe ter sido negada a proteção internacional. À luz do vertido no artigo 2.º, n.º 1, als. y) e ag), da Lei de asilo e proteção subsidiária, não é pessoa particularmente vulnerável ou com necessidades de acolhimento especiais[2]. Perante o que se vem de dizer, não se pode concluir que a decisão de transferência do recorrente possa constituir uma violação do princípio do non-refoulement. E bem assim carece de sentido falar em défice instrutório, quando não vem alegada factualidade relevante a carecer de prova. Em face do exposto, verifica-se que se impunha à entidade requerida reconhecer a inadmissibilidade do pedido e determinar a transferência do recorrente para Itália, como efetivamente se fez na decisão objeto de impugnação. Bem andou, pois, a Mma. Juiz a quo ao decidir julgar improcedente a presente ação. Em suma, será de negar provimento ao presente recurso. * III. DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida. Sem custas, atento o disposto no artigo 84.º da Lei do Asilo. Lisboa, 10 de dezembro de 2020 Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, o relator por vencimento consigna e atesta que a Juíza Desembargadora Ana Cristina Lameira tem voto de conformidade com o presente acórdão, seguindo voto de vencido da Juíza Desembargadora Dora Lucas Neto. (Pedro Nuno Figueiredo – relator por vencimento) Voto de vencido Voto vencida, na qualidade de relatora, pelos seguintes motivos: Considerando a pertinência do princípio do non refoulement em matéria de asilo, dada a inquestionável relevância do mesmo para o Sistema Europeu Comum de Asilo (SECA), conforme resulta da jurisprudência do TEDH, mais especificamente, dos acórdãos de 21.01.2011, M.S.S. vs Bélgica e Grécia, Queixa n.º 30696/09, e de 04.11.2014, Tarakhel vs Suíça, Queixa n.º 29217/12. Considerando que a decisão impugnada foi proferida a 22.04.2020 – cfr. facto n.º 7 da decisão recorrida – tendo por base uma informação dos serviços de 21.04.2020 – cfr. facto n.º 6 idem– emitida na sequência, por sua vez, do pedido de retoma a cargo dirigido às autoridades italianas a 06.04.2020 e respetiva aceitação tácita do mesmo – cfr. factos n.º 4 e 5 idem. Assente que está que existe já uma decisão tomada pelas autoridades italianas, e tendo sido esta de indeferimento, a retoma a cargo por Itália, enquanto Estado Membro responsável – cfr. art. 18.º, n.º 1, alínea d), do Regulamento de Dublin III -, não deixa de poder ser evitada, não por via da cláusula de salvaguarda prevista no 2§ do mesmo art. 3.º, que é aqui inaplicável, dado já existir uma decisão tomada por um Estado Membro, mas por via da aplicação conjugada da cláusula discricionária do mesmo Regulamento, prevista no art. 17.º, que, como cláusula de último reduto, que pode/deve abranger situações não previstas aquando a elaboração do citado Regulamento, e do princípio do non refoulement, lido este à luz da Comunicação da Comissão Europeia, «COVID-19: Orientações sobre a aplicação das disposições pertinentes da UE em matéria de procedimentos de asilo e de regresso e sobre a reinstalação (2020/C 126/02)» , de 17.04.2020. Visto que esta comunicação surge no seguinte contexto – cfr. preâmbulo: «(…) O vírus da COVID-19 espalhou-se por todo o mundo, tendo levado à adoção de diferentes medidas para limitar o ritmo de contágio. Em 10 de março de 2020, os Chefes de Estado e de Governo dos Estados-Membros da União Europeia salientaram a necessidade de uma abordagem europeia comum e de uma estreita coordenação com a Comissão. Em particular, os ministros da Saúde e do Interior foram convidados a assegurar uma coordenação adequada e a procurar formular orientações europeias comuns. (…) As restrições no domínio do asilo, do regresso e da reinstalação devem ser proporcionais, aplicadas de forma não discriminatória e ter em conta o princípio da não repulsão e as obrigações decorrentes do direito internacional. A pandemia tem repercussões diretas no modo como os Estados-Membros estão a aplicar as regras da União em matéria de asilo e de regresso, além de ter um efeito disruptivo no domínio da reinstalação. A Comissão reconhece inteiramente as dificuldades que os Estados-Membros estão a enfrentar na conjuntura atual para aplicarem as regras pertinentes da UE neste domínio. Todas as medidas adotadas no domínio do asilo, da reinstalação e do regresso também devem ter em plena conta as medidas de proteção sanitária que os Estados-Membros introduziram nos respetivos territórios para prevenir e conter a propagação da COVID-19. Neste contexto, e a fim de apoiar os Estados-Membros, a Comissão elaborou este conjunto de orientações (as «Orientações»), em colaboração com o Gabinete Europeu de Apoio em matéria de Asilo (EASO) e a Agência Europeia da Guarda de Fronteiras e Costeira (Frontex), sem prejuízo do princípio de que só o Tribunal de Justiça está habilitado a fornecer interpretações vinculativas do direito da União. As Orientações dão a mostrar o modo de garantir, tanto quanto possível, a continuidade dos procedimentos, assegurando em simultâneo a plena proteção da saúde e dos direitos fundamentais das pessoas, em conformidade com a Carta dos Direitos Fundamentais da UE. Ao mesmo tempo, destacam os princípios fundamentais que cumpre continuar a aplicar para garantir na medida do possível o acesso ao procedimento de asilo durante a pandemia de COVID-19. Em particular, há que registar e tratar todos os pedidos de proteção internacional, mesmo que se verifiquem alguns atrasos. Importa assegurar o tratamento básico de doenças, incluindo a COVID-19. A este respeito, as Orientações também prestam conselhos práticos e identificam instrumentos. Assinalam, por exemplo, certas boas práticas emergentes nos Estados-Membros quanto ao modo de, nas circunstâncias atuais, continuarem com os procedimentos de asilo e de regresso e com as atividades relacionadas com a reinstalação, atendendo a que a legislação atual não atende às consequências específicas decorrentes de uma situação de pandemia.» E que, no item «1.2 Dublim - Transferências ao abrigo do Regulamento de Dublim» – estabelece expressamente que «Antes de efetuar qualquer transferência, os Estados-Membros devem ter em conta as circunstâncias relacionadas com o surto de COVID-19, incluindo as consequências da forte pressão exercida no sistema de saúde no Estado-Membro responsável.(…) Além disso, nos termos do artigo 17.º, n.º 2, do Regulamento de Dublim, um Estado-Membro pode, em qualquer momento antes de tomar uma decisão sobre o mérito de um pedido, solicitar a outro Estado-Membro que tome a seu cargo os requerentes, a fim de reunir outros parentes, por razões humanitárias, baseadas nomeadamente em motivos familiares ou culturais, mesmo que esse Estado-Membro não seja, em princípio, o responsável. (…) Tendo em conta que os colegisladores não previram as circunstâncias específicas resultantes de uma situação de pandemia, os Estados-Membros deverão ter a possibilidade de aplicar essa cláusula discricionária, mesmo que o objetivo não seja reagrupar membros da mesma família. (…)». Visto que a referida comunicação vem, aliás, na linha do considerando n.º 23 do Regulamento de Dublin III, ao estabelecer que «(23) Os Estados-Membros deverão colaborar com o EASO na recolha de informações sobre a sua capacidade para gerir as pressões a que estão particularmente sujeitos os seus sistemas de asilo e acolhimento, em especial no contexto da aplicação do presente regulamento. O EASO deverá informar periodicamente sobre os dados recolhidos de acordo com o Regulamento (UE) n.º 439/2010.» E, bem assim, do considerando n.º 25 «(25) A realização progressiva de um espaço sem fronteiras internas, no qual a livre circulação das pessoas seja garantida em conformidade com o TFUE e a definição de políticas da União relativas às condições de entrada e estadia de nacionais de países terceiros, incluindo esforços comuns de gestão de fronteiras externas, tornam necessário estabelecer um equilíbrio entre critérios de responsabilidade, num espírito de solidariedade.» De todo o exposto, extraímos as seguintes conclusões: i. o subprocedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional é de iniciativa oficiosa – cfr. art.36.º e ss. da Lei do Asilo; ii. não obstante, os factos pessoais, devem ser invocados pelo requerente de proteção internacional, pois que, de outra forma a Administração dos mesmos não pode conhecer; iii. o mesmo não se passa quanto a factos públicos e/ou notórios, ou imposições, designadamente, jurídicas, que a Administração tenha ou deva ter conhecimento; iv. nesta última categoria de situações, de cumprimento oficioso, num procedimento cuja iniciativa é já de si oficiosa, enquadra-se o cumprimento da Comunicação da Comissão Europeia supra citada e transcrita, designadamente, quanto à necessidade de aferir das consequências da forte pressão exercida no sistema de saúde no Estado-Membro responsável, em momento anterior ao da tomada da decisão de transferência; v. tendo presente que os legisladores do Regulamento de Dublin III, não podiam prever as circunstâncias específicas resultantes de uma situação de pandemia, os Estados-Membros deverão ter a possibilidade de aplicar a cláusula discricionária prevista no art. 17.º do Regulamento de Dublin III, para fazer face a situações ali não previstas, mas que requeiram igual intervenção, ao abrigo dos vários princípios que conformam a sua atuação no âmbito do Sistema Europeu Comum de Asilo – cfr. Comunicação da Comissão Europeia supra citada e transcrita; vi. um Estado-Membro, em qualquer momento antes de tomar uma decisão sobre o mérito de um pedido, pode/deve assumir a responsabilidade por esse pedido[3] – cfr. art. 3.º, § 2 , e art. 17.º, ambos do Regulamento de Dublin III; vii. por aplicação do argumento a maiori, ad minus, quando o pedido de proteção foi já decidido por outro Estado-Membro, e tendo sido recusado, a atuação das autoridades nacionais consubstanciar-se-á, apenas, em virtude de no caso em apreço não ter sido formulado um pedido subsequente, na transferência do requerente para o seu país de origem; viii. em sede de procedimento, o cumprimento da Comunicação da Comissão Europeia é consonante com a tomada de decisão de (não)transferência e não com a decisão de inadmissibilidade do pedido, pois que, como vimos, quanto ao pedido de proteção internacional, o mesmo já foi decidido por outro Estado-Membro; ix. em sede de procedimento, o cumprimento da Comunicação da Comissão Europeia é também consonante com a tomada de decisão de (não)transferência e não com a sua execução pois que esta pressupõe que as referidas indagações já tenham sido efetuadas, tal como decorre da leitura conjugada do art. 38.º da Lei do Asilo e dos art.s 29.º, n.º 1 e 2, e art. 31.º, n.º 1, do Regulamento de Dublin III, que apenas prevê a comunicação desses dados e a sua programação pelo tempo necessário à antecipação de medidas por parte do Estado Membro responsável, quando já é seguro que as mesmas podem ser tomadas, pois que não está previsto, nesta fase, a não transferência, sem se correr sério risco de comprometimento dos prazos fixados para a sua execução. Retomando o caso em apreço: Verificando-se que nenhuma referência consta do procedimento que deu origem ao ato impugnado quanto ao cumprimento do Comunicação da Comissão Europeia «COVID-19: Orientações sobre a aplicação das disposições pertinentes da UE em matéria de procedimentos de asilo e de regresso e sobre a reinstalação (2020/C 126/02)», de 17.04.2020, designadamente a indagação sobre as consequências da forte pressão exercida no sistema de saúde no Estado-Membro primeiramente responsável, in casu, Itália, para a eventualidade de acolhimento do requerente, ora Recorrente. Verificando-se também, que a única diligência efetuada pelas autoridades portuguesas junto das autoridades italianas foi a que resulta do facto n.º 4 da matéria de facto da decisão recorrida – ou seja, a consulta do sistema Eurodac. Verificando-se, por fim, que a aceitação da retoma a cargo do requerente, ora Recorrente, por parte das autoridades italianas, foi uma aceitação tácita – cfr. facto n.º 5 idem, não se pode acompanhar o sentido da decisão que fez vencimento, por se considerar que, face a todo o exposto, a decisão recorrida incorre em erro de julgamento e, conhecendo em substituição, se anularia o ato impugnado em virtude de o mesmo incorrer em deficit de instrução que o invalida. Lisboa, 10.12.2020. Dora Lucas Neto ______________ [1] v.g., os acórdãos de 02/07/2020, proc. n.º 61/20.6BELSB, e de 10/09/2020, proc. n.º 115/20.9BELSB, disponíveis em www.dgsi.pt [2] No recente relatório do Conselho Suíço para os Refugiados (Swiss Refugee Council - OSAR), de janeiro do corrente ano (“Italy: Updated Report on the Reception System with a Focus on the Situation for Dublin Returnees”, disponível em https://www.fluechtlingshilfe.ch/assets/herkunftslaender/dublin/italien/200121-italy-reception-conditions-en.pdf), recomenda-se aos Estados-membros que não transfiram pessoas vulneráveis para Itália. [3] Seguimos de perto a posição de ANA RITA GIL, Regulamento de Dublin e o risco de sujeição a tratamentos desumanos e degradantes no Estado-Membro responsável, anotação ao Ac. do STA de 16.1.2020, Proc. 02240/18.7BELSB, in CJA n.º 139, fls. 24-49, aqui, muito em particular, as conclusões de fls. 47.

Sumário

II. Já não terá aplicação a cláusula de salvaguarda prevista no artigo 3.º, n.º 2, do Regulamento (existência de motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes nesse Estado-membro, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante), que pressupõe estar em curso o procedimento no Estado do primeiro pedido, daí que se equacione a possibilidade do Estado em que foi formulado o segundo pedido chamar a si a respetiva análise e decisão.

III. Se o requerente de proteção internacional não suscitou no procedimento administrativo a questão das falhas sistémicas, não invocou situação de privação que haja sofrido em território italiano ou uma situação de especial vulnerabilidade, é de afastar desde logo que da aplicação do princípio do non-refoulement resulte a imposição ao SEF de averiguar acerca das condições no procedimento de asilo e no acolhimento em Itália.

Texto Integral

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I. RELATÓRIO

Y….., natural da Gâmbia, intentou ação administrativa contra o Ministério da Administração Interna, peticionando a anulação da decisão do Diretor Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, datada de 22/04/2020, que considerou inadmissível o seu pedido de proteção internacional e a sua substituição por outra que permita a respetiva análise.

Por sentença de 03/07/2020, o TAC de Lisboa julgou a ação improcedente e absolveu a entidade demandada do pedido.

Inconformado com esta decisão, o requerente interpôs recurso, terminando as respetivas alegações com a formulação das conclusões que de seguida se transcrevem:

“1. O Recorrente não se pode conformar com o decidido pelo Tribunal a quo, uma vez que está convicto de que estão reunidos os pressupostos de que depende a procedência dos pedidos por si formulados: que seja reconhecido o sério risco de ser colocada em causa a sua dignidade humana e saúde ao ser transferido para Itália e subsequentemente para a Gâmbia, e que seja reconhecida a violação do princípio da não expulsão, devendo o estado português ser considerado responsável pela análise do pedido de protecção internacional, e, em consequência, que seja anulada a decisão do Sr. Director Nacional Adjunto do SEF de 22-04-2020.

2. Com efeito, o Tribunal a quo na sua ponderação e julgamento do caso sub judice não teve em atenção o quadro legal atinente aos critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional, pois diferentemente do que refere, o Recorrente não se cingiu a alegar a falta de realização de diligências tendentes a apurar do preenchimento do artigo 3.°, n.° 2, do Regulamento (EU) 604/2013, mas sim e também a pôr em causa a correcção da aplicação pelo Recorrido dos critérios de determinação do estado membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional estabelecidos nos artigos 8.° a 15.° do Regulamento (EU) 604/2013.

3. Com efeito, não obstante o Recorrente entender que, a aplicar-se de determinação do estado membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional, foi preterida a realização das necessárias diligências, entende de igual modo que não deveria no caso concreto aplicar-se aquele sistema, pois existem prova nos autos que o mesmo não é aplicável, porquanto Itália já apreciou o pedido apresentado e recusou o mesmo, o que tem por consequência a ilegalidade, que não poderia ter deixado de ser sindicada pelo Mmo. Tribunal a quo.

4. Decorre dos procedimentos para análise do pedido de protecção que: (i) o requerente apresentou o pedido de protecção internacional com o Proc. n° 739.20 PT; (ii) foram efectuados registo e consulta à base de dados EURODAC, tendo sido recepcionados dois acertos, um inserido por Itália e outro pelos Países Baixos; (iii) ouvido o Requerente em 10.03.2020, confirmou-se a informação dos acertos de Itália e Países Baixos, mas que o mesmo alegou que Itália já havia apreciado o seu pedido de asilo e o havia recusado, e que havia recebido ordem de expulsão do país em virtude e em resultado dessa recusa.

5. Assim, erradamente, em 06.04.2020 o GAR apresentou um pedido de retoma às autoridades italianas ao abrigo do art° 18°, n° 1, al. b) do Regulamento (EU) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de Junho, que teve aceitação tacita e por isso o pedido foi considerado inadmissível em virtude de nos termos do art° 19°-A, n° 1, al. b) da Lei n° 27/08 de 30 de Junho o pedido ser inadmissível quando se verifique a análise do pedido de protecção internacional pertence a noutro Estado-Membro.

6. Mas atendendo ao facto de ser do conhecimento do SEF de que o pedido de asilo que o requerente havia apresentado a Itália já havia sido indeferido, não havia este que ter aplicado à situação in casu o regime de protecção internacional pertence a noutro Estado-Membro, pelo que mal andou o Tribunal a quo ao não ter sindicado esta violação da Lei praticada pelo SEF, que conduziria a que tivesse sido decidido que Portugal era esta competente para apreciar o pedido de protecção internacional do Requerente.

7. A decisão impugnada considerou o estado italiano como responsável pelo pedido de protecção internacional apresentado pelo Requerente somente pela análise dos resultados da consulta a base de dados do sistema EURODAC e face à ausência de resposta daquele estado no prazo estabelecido para o efeito no Regulamento (EU) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de Junho, mas esqueceu que esse país já se havia pronunciado sobre o pedido de protecção internacional que lhe havia sido apresentado pelo Requerente.

8. E, por tal facto, a decisão é totalmente omissa relativamente a uma análise da real situação actual dos refugiados e dos requerentes de protecção internacional em Itália, seja das consequências da reportação do requerente para a Gâmbia que inevitavelmente se seguirá deportação do Recorrente para a Gâmbia.

9. Quanto a Itália, e não obstante as declarações do requerente de que teve um tratamento aceitável quando se encontrou nesse país, a verdade é que é do conhecimento geral comum, nacional e internacional, que existe uma grande afluência de refugiados em condições de acolhimento e permanência muito precários no estado italiano, sendo que os serviços do MAI não deram relevância à matéria factual do que são os constrangimentos graves da Itália no processo acolhimento dos refugiados, sendo do conhecimento público que é notória a carência de garantias suficientes de que os refugiados estão a ser tratados condignamente.

10. Estamos em sede de dignidade humana e é incompreensível que não tenha sido antecipadamente verificado se existiam ou não riscos sérios para o Recorrente com a requerida transferência, sendo que é do conhecimento geral que a compacta pressão migratória promove só por si a incapacidade de um Estado-Membro fazer cumprir direitos, liberdades e garantias aos requerentes de protecção internacional, não obstante os apoios de voluntariado e de instituições não-governamentais.

11. Mais, nos termos do art. 3°, n.° 1 da Lei de Asilo estipula que "é garantido o direito de asilo aos estrangeiros e aos apátridas perseguidos ou gravemente ameaçados de perseguição, em consequência de atividade exercida no Estado da sua nacionalidade ou da sua residência habitual em favor da democracia, da libertação social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana"(o sublinhado é nosso).

12. A verdade dos factos e que deveria ter sido devidamente analisada pelo SEF é a de que Itália actualmente não possui qualquer capacidade organizacional, social, humana, sanitária e económica para a quantidade de pedidos de protecção internacional que lhe são dirigidos, o que conduz a que os deslocados para Itália sejam colocados numa situação desumana e degradante, o que leva a que a recondução dos requentes consubstancie, na prática, uma violação do principio da não expulsão incito no art° 33°, n°1 da Convenção de Genebra de 1951 e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem

13. Ao recolher elementos de risco directo ou indirecto teria sido acessível e se tivesse acontecido para fundamentar a decisão, facilmente se aferia que o Recorrente ao ser transferido fica sujeito a tratamento desumano ou degradante, sendo inequívoco que a decisão do Sr. Director Adjunto do SEF viola o princípio da não expulsão, devendo o Estado Português ser, no caso em concreto, considerado responsável pela análise do pedido de protecção internacional, uma vez que, seguramente, o Requerente ao seu transferido para Itália, vai ficar exposto a risco real, colocando seriamente em causa a sua saúde e dignidade humana; nesse sentido, Ac. do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa no proc. n° 1353/18.0BELSB, de 17.09.2018.

14. Pelo exposto, mal andou a sentença recorrida ao não ter anulado a decisão do Sr. Director Nacional Adjunto do SEF de inadmissibilidade do pedido de protecção intencional, proferido ao abrigo do art° 19-A°, n° 1, al. a) da Lei n° 26/2014 de 5 de Maio, e ao não ter condenado tal entidade a instruir convenientemente o procedimento do pedido com informação fidedigna e actualizada sobre o estado de tais procedimentos em Itália e as condições de acolhimento dos respectivos requerentes.

15. Além disso, também não poderia a sentença recorrida de te deixado de entender que não se aplicava in casu o procedimento de determinação do Estado-Membro responsável pela análise do pedido de proteção internacional, e como tal, que não deverá deixar o SEF de aceitar a responsabilidade do Estado português pela análise de pedido de proteção internacional apresentado em outros Estados membros da União Europeia, ao caso em Itália, e a concessão do direito de asilo do Recorrente, porquanto o mesmo, caso venha a ser transferido para o seu país de nacionalidade - a Gâmbia - vai continuar exposto a risco verídico e actual, colocando seriamente em causa a sua dignidade humana e física, do qual o mesmo fugiu quando saiu desse país e procurou proteção internacional.

16. Com efeito, o mesmo é homossexual assumido, e na Gâmbia a homossexualidade é fortemente condenada e reprimida, sendo que os indivíduos cuja orientação se descobre ser essa são altamente perseguidos pelo Estado e pelos seus concidadãos, porquanto é um Estado internacionalmente reconhecido como extremamente homofóbico, onde a homossexualidade é ilegal.

17. Ora, foi por esse motivo de ter sido alvo de perseguição legal e ataques físicos na Gâmbia que ora Recorrente abandonou o país e requereu asilo a Itália, sendo que caso venha a ser deportado por Itália de volta ao seu país - o que inevitavelmente ocorrerá face à ordem de expulsão que Itália já emitiu contra o mesmo - continuará a ser vítima de atitudes persecutórias que poderão com probabilidade culminar na sua detenção ou até na sua morte.

19. Assim, em cumprimento do n° 2 do art° 3° da Lei n° 27/08 de 30 de Junho, deverá o SEF nos termos do art° 40° da citada Lei avocar a análise de pedido de proteção internacional apresentado em outro Estados membro e conceder o direito de asilo do Requerente, por forma a que seja garantido o direito à não expulsão.

20. Pelo exposto, entende a Recorrente que mal andou o Tribunal a quo ao não ter decidido em conformidade, pelo que a deveria a decisão recorrida do Sr. Director Nacional Adjunto do SEF de 22-04-2020 ser revogada, e, em consequência, revogado o acto impugnado nos presentes Autos, por o mesmo ter sido proferido em violação da lei, vem como deverá condenar-se o Recorrido a proferir decisão em que seja reconhecida a violação do princípio da não expulsão devendo o estado português ser considerado responsável pela análise do pedido de protecção internacional do requerente.”

A entidade recorrida não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, por entender, em síntese, que o recorrente se limita a considerações de ordem genérica, apelando à opinião geral expressa na comunicação social e meios de divulgação de notícias, e ter o Tribunal a quo, ao proferir a decisão recorrida, procedido de forma irrepreensível à interpretação dos factos e aplicado corretamente aos mesmos o direito, sem violar quaisquer preceitos legais, nem tal decisão padece de qualquer vício/nulidade, inexistindo outras questões que cumpra conhecer.

Perante as conclusões das alegações do recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir dos erros de julgamento da sentença, ao considerar-se que:

- não pode ter lugar a retoma a cargo, pois o pedido de proteção internacional que apresentou em Itália já foi decidido;

- não ocorre défice instrutório do procedimento, quanto às condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália.

Cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTOS

II. 1 DECISÃO DE FACTO

Nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 6, do CPC, ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3, do CPTA, por não ter sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1.ª instância.

II. 2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

Conforme supra enunciado, as questões a decidir neste processo cingem-se a saber se ocorrem erros de julgamento da sentença, ao considerar-se que:

- não pode ter lugar a retoma a cargo, pois o pedido de proteção internacional que apresentou em Itália já foi decidido;

- não se verifica défice instrutório do procedimento, quanto às condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália.

De notar que os factos alegados nas conclusões 16 e 17 do recurso sobre a homossexualidade do recorrente e a sua repressão e condenação na Gâmbia não permite alterar o juízo de legalidade da sentença, como assinala o Ministério Público no seu parecer, desde logo porque se trata de questão nova, não discutida em primeira instância, como tal necessariamente arredada da presente instância recursiva.

Vejamos o direito aplicável e relevante para a solução do caso em apreciação.

Nos termos do disposto no artigo 33.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa (CRP), “[é] garantido o direito de asilo aos estrangeiros e aos apátridas perseguidos ou gravemente ameaçados de perseguição, em consequência da sua atividade em favor da democracia, da libertação social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana.”

Concretizando o direito de asilo aí consagrado, a Lei n.º 27/2008, de 30 de junho (Lei do asilo e proteção subsidiária, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 26/2014, de 5 de maio), veio estabelecer as condições e procedimentos de concessão de asilo ou proteção subsidiária e os estatutos de requerente de asilo, de refugiado e de proteção subsidiária, transpondo as Diretivas n.º 2011/95/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro, n.º 2013/32/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, e n.º 2013/33/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, e implementar a nível nacional o Regulamento (UE) n.º 603/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho para efeitos de aplicação efetiva do Regulamento (UE) n.º 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho.

Esta Lei prevê um procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, no respetivo capítulo IV, que tem lugar “quando se considere que a responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional pertence a outro Estado-membro, de acordo com o previsto no Regulamento (UE) n.º 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho, o SEF solicita às respetivas autoridades a sua tomada ou retoma a cargo” – artigo 37.º, n.º 1.

E segundo o respetivo n.º 2, “[a]ceite a responsabilidade pelo Estado requerido, o diretor nacional do SEF profere, no prazo de cinco dias, decisão nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 19.º-A e do artigo 20.º, que é notificada ao requerente, numa língua que compreenda ou seja razoável presumir que compreenda, e é comunicada ao representante do ACNUR e ao CPR enquanto organização não governamental que atue em seu nome, mediante pedido apresentado, acompanhado do consentimento do requerente.”

O referido artigo 19.º-A, n.º 1, al. a), prevê que o pedido é considerado inadmissível, quando se verifique que está sujeito ao procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, e o n.º 2 que se prescinde da análise das condições a preencher para beneficiar do estatuto de proteção internacional. Segundo o artigo 20.º, n.º 1, cabe ao Diretor Nacional do SEF tomar tal decisão.

Como se vê, a Lei do asilo e proteção subsidiária remete para o Regulamento (UE) n.º 604/2013, o apuramento da responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional, posto que são aí estabelecidos os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de pedidos de proteção internacional apresentados num dos Estados-Membros por nacionais de países terceiros ou apátridas.

O artigo 3.º deste Regulamento, sob a epígrafe ‘acesso ao procedimento de análise de um pedido de proteção internacional’, prevê o seguinte:

“1. Os Estados-Membros analisam todos os pedidos de proteção internacional apresentados por nacionais de países terceiros ou por apátridas no território de qualquer Estado-Membro, inclusive na fronteira ou nas zonas de trânsito. Os pedidos são analisados por um único Estado-Membro, que será aquele que os critérios enunciados no Capítulo III designarem como responsável.

2. Caso o Estado-Membro responsável não possa ser designado com base nos critérios enunciados no presente regulamento, é responsável pela análise do pedido de proteção internacional o primeiro Estado-Membro em que o pedido tenha sido apresentado.

Caso seja impossível transferir um requerente para o Estado-Membro inicialmente designado responsável por existirem motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes nesse Estado-Membro, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante na aceção do artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável prossegue a análise dos critérios estabelecidos no Capítulo III a fim de decidir se algum desses critérios permite que outro Estado-Membro seja designado responsável.

Caso não possa efetuar-se uma transferência ao abrigo do presente número para um Estado-Membro designado com base nos critérios estabelecidos no Capítulo III ou para o primeiro Estado-Membro onde foi apresentado o pedido, o Estado-Membro que procede à determinação do Estado-Membro responsável passa a ser o Estado-Membro responsável.

3. Os Estados-Membros mantêm a faculdade de enviar um requerente para um país terceiro seguro, sem prejuízo das regras e garantias previstas na Diretiva 2013/32/UE.”

Veja-se ainda que, de acordo com o artigo 17.º, n.º 1, do Regulamento, “[e]m derrogação do artigo 3.º, n.º 1, cada Estado-Membro pode decidir analisar um pedido de proteção internacional que lhe seja apresentado por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida, mesmo que essa análise não seja da sua competência por força dos critérios definidos no presente regulamento.”

A fim de facilitar o processo de determinação do Estado-Membro responsável, exige o artigo 5.º do Regulamento que seja realizada uma entrevista pessoal com o requerente, antes de ser adotada qualquer decisão relativa à sua transferência para o Estado-Membro responsável. Mais aí se exige a elaboração de um resumo escrito do qual constem, pelo menos, as principais informações facultadas pelo requerente durante a entrevista, que pode ser feito sob a forma de relatório ou formulário-tipo, a que o requerente (ou um seu representante) tenha acesso em tempo útil.

No artigo 18.º do Regulamento estabelecem-se as seguintes obrigações do Estado-Membro responsável:

“1. O Estado-Membro responsável por força do presente regulamento é obrigado a:

a) Tomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 21.º, 22.ºe 29.º, o requerente que tenha apresentado um pedido noutro Estado-Membro;

b) Retomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 29.º, o requerente cujo pedido esteja a ser analisado e que tenha apresentado um pedido noutro Estado-Membro, ou que se encontre no território de outro Estado-Membro sem possuir um título de residência;

c) Retomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 29.º, o nacional de um país terceiro ou o apátrida que tenha retirado o seu pedido durante o processo de análise e que tenha formulado um pedido noutro Estado-Membro, ou que se encontre no território de outro Estado-Membro sem possuir um título de residência;

d) Retomar a cargo, nas condições previstas nos artigos 23.º, 24.º, 25.º e 29.º, o nacional de um país terceiro ou o apátrida cujo pedido tenha sido indeferido e que tenha apresentado um pedido noutro Estado-Membro, ou que se encontre no território de outro Estado-Membro sem possuir um título de residência.

2. Nos casos abrangidos pelo n.º 1, alíneas a) e b), o Estado-Membro responsável deve analisar ou finalizar a análise do pedido de proteção internacional apresentado pelo requerente.

Nos casos abrangidos pelo n.º 1, alínea c), se o Estado-Membro responsável tiver interrompido a análise de um pedido na sequência da sua retirada pelo requerente antes de ter sido adotada em primeira instância uma decisão quanto ao mérito, esse Estado-Membro assegura que o requerente tenha direito a pedir que a análise do seu pedido seja finalizada ou a introduzir novo pedido de proteção internacional, que não deverá ser tratado como um pedido subsequente tal com previsto na Diretiva 2013/32/UE. Em tais casos, os Estados-Membros asseguram que a análise do pedido seja finalizada.

Nos casos abrangidos pelo n.º 1, alínea d), se o pedido tiver sido indeferido apenas na primeira instância, o Estado-Membro responsável assegura que a pessoa em causa tenha, ou tenha tido, a oportunidade de se valer de recurso efetivo nos termos do artigo 46.º da Diretiva 2013/32/UE.”

A Secção III do Regulamento prevê os procedimentos aplicáveis aos pedidos de retomada a cargo, como segue:

“Artigo 23.º

Apresentação de um pedido de retomada a cargo em caso de apresentação de um novo pedido no Estado-Membro requerente

1. Se o Estado-Membro ao qual foi apresentado um novo pedido de proteção internacional pela pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), considerar que o responsável é outro Estado-Membro, nos termos do artigo 20.º, n.º 5, e do artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), pode solicitar a esse outro Estado-Membro que retome essa pessoa a seu cargo.

2. O pedido de retomada a cargo é apresentado o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, no prazo de dois meses após a receção do acerto do Eurodac, nos termos do artigo 9.º, n.º 5, do Regulamento (UE) n.º 603/2013.

Se o pedido de retomada a cargo se basear em elementos de prova diferentes dos dados obtidos através do sistema Eurodac, deve ser enviado ao Estado-Membro requerido no prazo de três meses a contar da data de apresentação do pedido de proteção internacional, na aceção do artigo 20.º, n.º 2.

3. Se o pedido de retomada a cargo não for apresentado nos prazos previstos no n.º 2, a responsabilidade pela análise do pedido de proteção internacional cabe ao Estado-Membro em que o pedido tiver sido apresentado.

4. Os pedidos de retomada a cargo são feitos num formulário-tipo e devem conter as provas ou indícios descritos nas duas listas a que se refere o artigo 22.º, n.º 3, e/ou os elementos relevantes das declarações da pessoa em causa, que permitam às autoridades do Estado-Membro requerido verificar se é responsável com base nos critérios definidos no presente regulamento.

A Comissão adota atos de execução relativos à aplicação uniforme das regras de preparação e apresentação dos pedidos de retomada a cargo. Esses atos de execução são adotados pelo procedimento de exame a que se refere o artigo 44.º, n.º 2.

Artigo 24.º

Apresentação de um pedido de retomada a cargo sem que tenha sido apresentado um novo pedido no Estado-Membro requerente

1. Se o Estado-Membro em cujo território se encontre, sem possuir um título de residência, a pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), e em que não foi apresentado nenhum novo pedido de proteção internacional, considerar que o Estado Membro responsável é outro, nos termos do artigo 20.º, n.º 5, e do artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c), ou d), pode solicitar a esse outro Estado-Membro que retome essa pessoa a seu cargo.

2. Em derrogação do artigo 6.º, n.º 2, da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular, se o Estado-Membro, em cujo território se encontre, sem possuir um título de residência, a pessoa, decidir pesquisar o sistema Eurodac nos termos do artigo 17.o do Regulamento (UE) n.º 603/2013, o pedido de retomada a cargo de uma pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b) ou c) do presente regulamento, ou de uma pessoa referida no artigo 18.o, n.o 1, alínea d), cujo pedido de proteção internacional não tenha sido indeferido por decisão definitiva, é apresentado o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, no prazo de dois meses após a receção do acerto do Eurodac, nos termos do artigo 17.º, n.º 5, do Regulamento (UE) n.º 603/2013.

Se o pedido de retomada a cargo se basear em elementos de prova diferentes dos dados obtidos através do sistema Eurodac, deve ser enviado ao Estado-Membro requerido no prazo de três meses a contar da data em que o Estado-Membro requerente toma conhecimento de que outro Estado-Membro pode ser responsável pela pessoa em causa.

3. Se o pedido de retomada a cargo não for apresentado nos prazos previstos no n.º 2, o Estado-Membro em cujo território a pessoa em causa se encontre sem possuir um título de residência deve dar-lhe a oportunidade de apresentar novo pedido.

4. Se a pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alínea d), do presente regulamento, cujo pedido de proteção internacional foi indeferido por decisão definitiva num Estado-Membro, se encontrar no território de outro Estado-Membro sem título de residência, o segundo Estado-Membro pode solicitar ao primeiro que retome a seu cargo a pessoa em causa ou conduza um procedimento de retorno nos termos da Diretiva 2008/115/CE.

Se o segundo Estado-Membro tiver decidido solicitar ao primeiro Estado-Membro que retome a seu cargo a pessoa em causa, não se aplicam as regras estabelecidas na Diretiva 2008/115/CE.

5. Os pedidos de retomada a cargo de uma pessoa referida no artigo 18.º, n.º 1, alíneas b), c) ou d), são feitos num formulário-tipo e devem conter as provas ou indícios descritos nas duas listas a que se refere o artigo 22.º, n.º 3, e/ou os elementos relevantes das declarações da pessoa em causa, que permitam às autoridades do Estado-Membro requerido verificar se é responsável, com base nos critérios definidos no presente regulamento;

A Comissão adota atos de execução relativos à elaboração e revisão periódica de duas listas com os elementos de prova e os indícios, de acordo com os critérios estabelecidos no artigo 22.º, n.º 3, alíneas a) e b), e à aplicação uniforme das regras de preparação e apresentação dos pedidos de retomada a cargo. Esses atos de execução são adotados pelo procedimento de exame a que se refere o artigo 44.º, n.º 2.

Artigo 25.º

Resposta a um pedido de retomada a cargo

1. O Estado-Membro requerido procede às verificações necessárias e toma uma decisão sobre o pedido de retomar a pessoa em causa a cargo o mais rapidamente possível e, em qualquer caso, dentro do prazo de um mês a contar da data em que o pedido foi recebido. Quando o pedido se baseie em dados obtidos através do sistema Eurodac, o prazo é reduzido para duas semanas.

2. A falta de uma decisão no prazo de um mês ou no prazo de duas semanas referidos no n.º 1 equivale à aceitação do pedido, e tem como consequência a obrigação de retomar a pessoa em causa a cargo, incluindo a obrigação de tomar as providências adequadas para a sua chegada.”

Haverá ainda que ter em consideração o invocado princípio de não repulsão ou non-refoulement, princípio de direito de asilo internacional, consagrado no artigo 33.º da Convenção de Genebra relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 28/07/1951, nos termos do qual os requerentes de asilo devem ser protegidos contra a expulsão ou repulsão, direta ou indireta, para um local onde a sua vida ou liberdade estejam ameaçadas em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, filiação em certo grupo social ou opiniões políticas, não se aplicando esta proteção a quem constitua uma ameaça para a segurança nacional ou tenha sido objeto de uma condenação definitiva por um crime ou delito particularmente grave (cf. artigo 2.º, n.º 1, al. aa) da Lei de asilo e proteção subsidiária).

Na sentença recorrida concluiu-se o seguinte:

“Nas declarações que prestou perante o SEF nada invocou de concreto que permita concluir que dadas as suas particulares condições a transferência implica o risco de vir a sofrer tratamento desumano ou degradante, aliás o requerente alega que saiu de território italiano porque o seu pedido de proteção internacional foi recusado e que nunca foi perseguido ou sofreu maus tratos em Itália, a onde, durante o tempo que permaneceu, lhe foram garantidos alojamento, cuidados médicos, acesso ao ensino e foram-lhe atribuídos 9 euros por dia para as suas despesas [cf. ponto 3), dos factos provados].

Quanto às informações veiculadas pelos mass media e por ONGs a que o requerente alude as mesmas dizem respeito a «(…) ocorrências relativas a uma situação inusitada: a do fluxo anormal de imigração ilegal de cidadãos de países africanos para a Europa, via Itália. (...) Foi esta avalancha de imigração ilegal, constituída por um universo de imigrantes onde se integrarão potenciais refugiados mas não só, que provocou um deficit nas condições do seu acolhimento por parte de Itália, e terá provocado uma reacção política hostil na mira de suscitar a participação solidária dos demais Estados-membros na resolução do problema. (...) Assim (...) reflectem toda essa inusitada situação vivida, nomeadamente, em Itália, mas não são apt[a]s a implicar o risco de tratamento desumano ou degradante, mormente tortura, dos requerentes de protecção internacional por parte do Estado Italiano. Temos, por conseguinte, que as notícias (...) não deixando de traduzir uma «situação anómala», não são, por si só, e atentos os contornos da situação, susceptíveis de configurar motivos válidos para crer que se preenche - no caso concreto - a hipótese legal prevista no 2° parágrafo do n°2 do artigo 3° do Regulamento [EU] 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.06.2013. Isto é, elas não constituem razões sérias e verosímeis de que o requerente corra o risco real de ser sujeito a tratos desumanos ou degradantes, mormente tortura, por parte das autoridades italianas. (...)» [extrato da fundamentação do acórdão do STA, de 16/01/2020, processo n.° 02240/18.7BELSB, que se refere a situação idêntica, pelo que a sua argumentação é inteiramente transponível para os presentes autos].

Do exposto decorre que a decisão impugnada não padece do vício que o requerente lhe assaca, pelo que o SEF não errou ao decidir como decidiu e, logo, o requerente não tem o direito de exigir que o estado português aprecie o seu pedido de proteção internacional.”

Contra o que se insurge o recorrente, por entender (i) que a circunstância do pedido de proteção internacional que apresentou em Itália se encontrar decidido impede o procedimento de retoma a cargo; (ii) e que têm de ser averiguadas as condições de receção por parte de Itália, que não possui qualquer capacidade organizacional, social, humana, sanitária e económica para a quantidade de pedidos de proteção internacional que lhe são dirigidos, conduzindo a que os requerentes sejam colocados numa situação desumana e degradante, em violação do principio da não expulsão.

Vejamos.

No caso vertente, temos que o recorrente já apresentou pedido de proteção internacional em Itália, em 2017, e nos Países Baixos, em 2019. Pedidos esses que foram recusados.

Seguiu depois para Portugal, onde apresentou novo pedido de proteção internacional.

O pedido de retoma a cargo do recorrente às autoridades italianas foi tacitamente aceite.

Nos termos definidos no citado Regulamento n.º 604/2013, apenas um Estado-membro é responsável pela análise de um pedido de asilo, que à partida será o primeiro Estado-membro em que o pedido tenha sido apresentado.

Repise-se, antes do pedido formulado no nosso país, o recorrido apresentou dois pedidos de proteção internacional e que esses pedidos foram recusados.

À luz do artigo 33.º da Lei do asilo e proteção subsidiária, o recorrente podia apresentar um pedido de proteção subsequente, configurado como tal por o requerente dispor de novos meios de prova ou por se terem alterado as circunstâncias com base nas quais formulara o pedido inicial, o que não foi feito.

Trata-se, pois, de um terceiro pedido de proteção internacional.

Quando os anteriores já foram decididos.

Tem aplicação a estes casos o já citado artigo 18.º, n.º 1, al. d), do Regulamento n.º 604/2013, que impõe a retoma do requerente a cargo do Estado-membro onde foi proferida a decisão de recusa de proteção internacional.

Normativo que dá evidente resposta negativa à primeira questão suscitada pelo recorrente, a circunstância do seu pedido já ter sido decidido não obsta, antes impõe, a sua retoma a cargo.

Quanto à segunda questão, na sentença recorrida entendeu-se que que o requerente nada alegara em concreto relativamente à sua transferência para Itália se traduzir num risco real de ser sujeito a tratos desumanos ou degradantes ou que tenha sido alvo dos mesmos.

Na já citada cláusula de salvaguarda prevista no artigo 3.º, n.º 2, do Regulamento, prevê-se que à transferência do requerente para o Estado-membro competente apenas pode obstar a existência de motivos válidos para crer que há falhas sistémicas no procedimento de asilo e nas condições de acolhimento dos requerentes nesse Estado-Membro, que impliquem o risco de tratamento desumano ou degradante na aceção do artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Caso em que, de acordo com o respetivo artigo 17.º, n.º 1, seria de derrogar o artigo 3.º, n.º 1, podendo Portugal decidir analisar o pedido de proteção internacional, ainda que essa análise não seja da sua competência.

Contudo, como já se reconheceu em recentes acórdãos deste TCAS[1], nos casos em que o pedido de um requerente de proteção internacional já foi decidido por outro Estado-membro, não tem aplicação a referida cláusula de salvaguarda, que pressupõe estar em curso o procedimento no Estado do primeiro pedido, daí que se equacione a possibilidade do Estado em que foi formulado o segundo pedido chamar a si a respetiva análise e, claro está, a sua decisão.

O que não impede, como se reconhece nos mesmos arestos, que o SEF esteja obrigado a apurar as condições de acolhimento e do procedimento de asilo em país relativamente ao qual sejam fundadamente invocadas falhas sistémicas, ao abrigo do já citado princípio do non-refoulement, a par da proibição da tortura e dos tratos ou penas desumanos ou degradantes, plasmada no artigo 4.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (veja-se, neste sentido, a jurisprudência do TEDH, citada no invocado acórdão de 02/07/2020).

Quanto à questão das invocadas falhas sistémicas, atente-se que a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia tem-se orientado consensualmente no sentido do sistema de asilo comum assentar no princípio da confiança mútua, presumindo-se que o tratamento dado aos requerentes de asilo em cada estado membro está em conformidade com as exigências da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, com a Convenção de Genebra de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados e com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

E que quanto a tal questão se consolidou recente orientação jurisprudencial do STA, que aqui será de seguir.

Assim, no acórdão de 16/01/2020, tirado no proc. n.º 02240/18.7BELSB, expendeu-se o seguinte:

“[A] s notícias pesquisadas oficiosamente pelo tribunal também não são, atento todo o circunstancialismo em que surgem, de forma a impor essa condenação.

Não poderemos escamotear o facto delas se referirem a um Estado-membro da «União Europeia», tal como o Estado Português, responsável desde logo pelo cumprimento da respectiva Carta dos Direitos Fundamentais, bem como noticiarem ocorrências relativas a uma situação inusitada: a do fluxo anormal de imigração ilegal de cidadãos de países africanos para a Europa, via Itália.

Esta «imigração ilegal», que ocorre por muitos e variados motivos, visando todos eles a melhoria das condições de vida do imigrante, não se pode confundir simplesmente com a situação do refugiado. Este, que em sentido amplo não deixa de ser imigrante, busca refúgio em país estrangeiro por recear, com razão, ser perseguido no seu país de origem em consequência de atividade exercida em favor da democracia, da liberdade social e nacional, da paz entre os povos, da liberdade e dos direitos da pessoa humana, ou em virtude da sua raça, nacionalidade, convicções políticas ou pertença a determinado grupo social [ver artigo 2º, alínea ac), da Lei nº27/2018, de 30.06, redação dada pela Lei nº26/2014, de 05.05].

Foi esta avalancha de imigração ilegal, constituída por um universo de imigrantes onde se integrarão potenciais refugiados mas não só, que provocou um deficit nas condições do seu acolhimento por parte de Itália, e terá provocado uma reação política hostil na mira de suscitar a participação solidária dos demais Estados-membros na resolução do problema.

Assim, os epifenómenos traduzidos nas notícias oficiosamente respigadas pelo tribunal, refletem toda essa inusitada situação vivida, nomeadamente, em Itália, mas não são aptos a implicar o risco de tratamento desumano ou degradante, mormente tortura, dos requerentes de proteção internacional por parte do Estado Italiano.

Temos, por conseguinte, que as notícias levadas ao acervo factual provado, a título de factos notórios, não deixando de traduzir uma «situação anómala», não são, por si só, e atentos os contornos da situação, susceptíveis de configurar motivos válidos para crer que se preenche - no caso concreto - a hipótese legal prevista no 2º parágrafo do nº2 do artigo 3º do Regulamento [EU] 604/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.06.2013. Isto é, elas não constituem razões sérias e verosímeis de que o requerente corra o risco real de ser sujeito a tratos desumanos ou degradantes, mormente tortura, por parte das autoridades italianas.”

Desde então:

- em acórdão de 23/04/2020, tirado no proc. n.º 0916/19.0BELSB, não se admitiu a revista do acórdão deste TCAS, que confirmara sentença que julgou improcedente a ação, na qual o recorrente impugnou o ato do SEF que considerara inadmissível o seu pedido de concessão de asilo em território nacional e determinara a transferência dele para a Itália, tudo imediatamente indicando que o ato não padecia do vício de défice de instrução, quanto a informação fidedigna e atualizada sobre o funcionamento do procedimento de asilo italiano e as condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália;

- em acórdão de 21/05/2020, tirado no proc. n.º 1300/19, não se admitiu a revista interposta de acórdão deste TCAS que se pronunciou no sentido do ato não padecer do vício de défice de instrução, quanto a informação fidedigna e atualizada sobre o funcionamento do procedimento de asilo italiano e as condições de acolhimento dos requerentes de proteção internacional em Itália.

Ainda quanto à mesma questão, em acórdão datado de 04/06/2020, tirado no proc. n.º 01322/19.2BELSB, concluiu o STA que “[o] SEF não se encontra obrigado a fazer quaisquer averiguações sobre eventuais falhas sistémicas do sistema de acolhimento quando, no caso concreto, não existam indícios de que o requerente tenha sido ou venha a ser vítima das mesmas, nomeadamente com a gravidade extrema que é pressuposto da aplicação da cláusula de salvaguarda constante do artº 3º nº 2 do Regulamento Dublin III”.

E ainda no mesmo sentido podem ver-se os mais recentes acórdãos de 02/07/2020, proc. n.º 01786/19.4BELSB, de 02/07/2020, proc. n.º 01088/19.6BELSB, de 09/07/2020, proc. n.º 01419/19.9BELSB, de 10/09/2020, proc. n.º 01108/19.4BELSB, de 10/09/2020, proc. n.º 01932/19.8BELSB, de 10/09/2020, proc. n.º 01705/19.8BELSB, e de 10/09/2020, proc. n.º 02194/19.2BELSB (todos os arestos citados encontram-se disponíveis em www.dgsi.pt).

No caso vertente, igualmente será de concluir no sentido de não recair sobre a entidade recorrida a obrigação de averiguar acerca das condições no procedimento de asilo e no acolhimento em Itália.

Para aí apontando os elementos constantes dos autos, posto que o requerente de proteção não invoca uma situação de especial vulnerabilidade, ou ter sofrido privações em território italiano.

Conforme consta das suas declarações, respondeu estar de boa saúde e não ter problemas a este nível. Nunca foi alvo de agressões ou maus tratos, teve acesso a alojamento e alimentação, assistência médica gratuita, aulas de italiano gratuitas, recebendo 9 euros por dia, devendo-se a sua saída do território italiano à circunstância de lhe ter sido negada a proteção internacional.

À luz do vertido no artigo 2.º, n.º 1, als. y) e ag), da Lei de asilo e proteção subsidiária, não é pessoa particularmente vulnerável ou com necessidades de acolhimento especiais[2].

Perante o que se vem de dizer, não se pode concluir que a decisão de transferência do recorrente possa constituir uma violação do princípio do non-refoulement.

E bem assim carece de sentido falar em défice instrutório, quando não vem alegada factualidade relevante a carecer de prova.

Em face do exposto, verifica-se que se impunha à entidade requerida reconhecer a inadmissibilidade do pedido e determinar a transferência do recorrente para Itália, como efetivamente se fez na decisão objeto de impugnação.

Bem andou, pois, a Mma. Juiz a quo ao decidir julgar improcedente a presente ação.

Em suma, será de negar provimento ao presente recurso.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Sem custas, atento o disposto no artigo 84.º da Lei do Asilo.

Lisboa, 10 de dezembro de 2020

Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, o relator por vencimento consigna e atesta que a Juíza Desembargadora Ana Cristina Lameira tem voto de conformidade com o presente acórdão, seguindo voto de vencido da Juíza Desembargadora Dora Lucas Neto.

(Pedro Nuno Figueiredo – relator por vencimento)

Voto de vencido

Voto vencida, na qualidade de relatora, pelos seguintes motivos:

Considerando a pertinência do princípio do non refoulement em matéria de asilo, dada a inquestionável relevância do mesmo para o Sistema Europeu Comum de Asilo (SECA), conforme resulta da jurisprudência do TEDH, mais especificamente, dos acórdãos de 21.01.2011, M.S.S. vs Bélgica e Grécia, Queixa n.º 30696/09, e de 04.11.2014, Tarakhel vs Suíça, Queixa n.º 29217/12.

Considerando que a decisão impugnada foi proferida a 22.04.2020 – cfr. facto n.º 7 da decisão recorrida – tendo por base uma informação dos serviços de 21.04.2020 – cfr. facto n.º 6 idem– emitida na sequência, por sua vez, do pedido de retoma a cargo dirigido às autoridades italianas a 06.04.2020 e respetiva aceitação tácita do mesmo – cfr. factos n.º 4 e 5 idem.

Assente que está que existe já uma decisão tomada pelas autoridades italianas, e tendo sido esta de indeferimento, a retoma a cargo por Itália, enquanto Estado Membro responsável – cfr. art. 18.º, n.º 1, alínea d), do Regulamento de Dublin III -, não deixa de poder ser evitada, não por via da cláusula de salvaguarda prevista no 2§ do mesmo art. 3.º, que é aqui inaplicável, dado já existir uma decisão tomada por um Estado Membro, mas por via da aplicação conjugada da cláusula discricionária do mesmo Regulamento, prevista no art. 17.º, que, como cláusula de último reduto, que pode/deve abranger situações não previstas aquando a elaboração do citado Regulamento, e do princípio do non refoulement, lido este à luz da Comunicação da Comissão Europeia, «COVID-19: Orientações sobre a aplicação das disposições pertinentes da UE em matéria de procedimentos de asilo e de regresso e sobre a reinstalação (2020/C 126/02)» , de 17.04.2020.

Visto que esta comunicação surge no seguinte contexto – cfr. preâmbulo:

«(…) O vírus da COVID-19 espalhou-se por todo o mundo, tendo levado à adoção de diferentes medidas para limitar o ritmo de contágio. Em 10 de março de 2020, os Chefes de Estado e de Governo dos Estados-Membros da União Europeia salientaram a necessidade de uma abordagem europeia comum e de uma estreita coordenação com a Comissão. Em particular, os ministros da Saúde e do Interior foram convidados a assegurar uma coordenação adequada e a procurar formular orientações europeias comuns. (…) As restrições no domínio do asilo, do regresso e da reinstalação devem ser proporcionais, aplicadas de forma não discriminatória e ter em conta o princípio da não repulsão e as obrigações decorrentes do direito internacional.

A pandemia tem repercussões diretas no modo como os Estados-Membros estão a aplicar as regras da União em matéria de asilo e de regresso, além de ter um efeito disruptivo no domínio da reinstalação. A Comissão reconhece inteiramente as dificuldades que os Estados-Membros estão a enfrentar na conjuntura atual para aplicarem as regras pertinentes da UE neste domínio. Todas as medidas adotadas no domínio do asilo, da reinstalação e do regresso também devem ter em plena conta as medidas de proteção sanitária que os Estados-Membros introduziram nos respetivos territórios para prevenir e conter a propagação da COVID-19.

Neste contexto, e a fim de apoiar os Estados-Membros, a Comissão elaborou este conjunto de orientações (as «Orientações»), em colaboração com o Gabinete Europeu de Apoio em matéria de Asilo (EASO) e a Agência Europeia da Guarda de Fronteiras e Costeira (Frontex), sem prejuízo do princípio de que só o Tribunal de Justiça está habilitado a fornecer interpretações vinculativas do direito da União.

As Orientações dão a mostrar o modo de garantir, tanto quanto possível, a continuidade dos procedimentos, assegurando em simultâneo a plena proteção da saúde e dos direitos fundamentais das pessoas, em conformidade com a Carta dos Direitos Fundamentais da UE. Ao mesmo tempo, destacam os princípios fundamentais que cumpre continuar a aplicar para garantir na medida do possível o acesso ao procedimento de asilo durante a pandemia de COVID-19. Em particular, há que registar e tratar todos os pedidos de proteção internacional, mesmo que se verifiquem alguns atrasos. Importa assegurar o tratamento básico de doenças, incluindo a COVID-19.

A este respeito, as Orientações também prestam conselhos práticos e identificam instrumentos. Assinalam, por exemplo, certas boas práticas emergentes nos Estados-Membros quanto ao modo de, nas circunstâncias atuais, continuarem com os procedimentos de asilo e de regresso e com as atividades relacionadas com a reinstalação, atendendo a que a legislação atual não atende às consequências específicas decorrentes de uma situação de pandemia.»

E que, no item «1.2 Dublim - Transferências ao abrigo do Regulamento de Dublim» – estabelece expressamente que «Antes de efetuar qualquer transferência, os Estados-Membros devem ter em conta as circunstâncias relacionadas com o surto de COVID-19, incluindo as consequências da forte pressão exercida no sistema de saúde no Estado-Membro responsável.(…) Além disso, nos termos do artigo 17.º, n.º 2, do Regulamento de Dublim, um Estado-Membro pode, em qualquer momento antes de tomar uma decisão sobre o mérito de um pedido, solicitar a outro Estado-Membro que tome a seu cargo os requerentes, a fim de reunir outros parentes, por razões humanitárias, baseadas nomeadamente em motivos familiares ou culturais, mesmo que esse Estado-Membro não seja, em princípio, o responsável. (…) Tendo em conta que os colegisladores não previram as circunstâncias específicas resultantes de uma situação de pandemia, os Estados-Membros deverão ter a possibilidade de aplicar essa cláusula discricionária, mesmo que o objetivo não seja reagrupar membros da mesma família. (…)».

Visto que a referida comunicação vem, aliás, na linha do considerando n.º 23 do Regulamento de Dublin III, ao estabelecer que «(23) Os Estados-Membros deverão colaborar com o EASO na recolha de informações sobre a sua capacidade para gerir as pressões a que estão particularmente sujeitos os seus sistemas de asilo e acolhimento, em especial no contexto da aplicação do presente regulamento. O EASO deverá informar periodicamente sobre os dados recolhidos de acordo com o Regulamento (UE) n.º 439/2010.»

E, bem assim, do considerando n.º 25 «(25) A realização progressiva de um espaço sem fronteiras internas, no qual a livre circulação das pessoas seja garantida em conformidade com o TFUE e a definição de políticas da União relativas às condições de entrada e estadia de nacionais de países terceiros, incluindo esforços comuns de gestão de fronteiras externas, tornam necessário estabelecer um equilíbrio entre critérios de responsabilidade, num espírito de solidariedade.»

De todo o exposto, extraímos as seguintes conclusões:

i. o subprocedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional é de iniciativa oficiosa – cfr. art.36.º e ss. da Lei do Asilo;

ii. não obstante, os factos pessoais, devem ser invocados pelo requerente de proteção internacional, pois que, de outra forma a Administração dos mesmos não pode conhecer;

iii. o mesmo não se passa quanto a factos públicos e/ou notórios, ou imposições, designadamente, jurídicas, que a Administração tenha ou deva ter conhecimento;

iv. nesta última categoria de situações, de cumprimento oficioso, num procedimento cuja iniciativa é já de si oficiosa, enquadra-se o cumprimento da Comunicação da Comissão Europeia supra citada e transcrita, designadamente, quanto à necessidade de aferir das consequências da forte pressão exercida no sistema de saúde no Estado-Membro responsável, em momento anterior ao da tomada da decisão de transferência;

v. tendo presente que os legisladores do Regulamento de Dublin III, não podiam prever as circunstâncias específicas resultantes de uma situação de pandemia, os Estados-Membros deverão ter a possibilidade de aplicar a cláusula discricionária prevista no art. 17.º do Regulamento de Dublin III, para fazer face a situações ali não previstas, mas que requeiram igual intervenção, ao abrigo dos vários princípios que conformam a sua atuação no âmbito do Sistema Europeu Comum de Asilo – cfr. Comunicação da Comissão Europeia supra citada e transcrita;

vi. um Estado-Membro, em qualquer momento antes de tomar uma decisão sobre o mérito de um pedido, pode/deve assumir a responsabilidade por esse pedido[3] – cfr. art. 3.º, § 2 , e art. 17.º, ambos do Regulamento de Dublin III;

vii. por aplicação do argumento a maiori, ad minus, quando o pedido de proteção foi já decidido por outro Estado-Membro, e tendo sido recusado, a atuação das autoridades nacionais consubstanciar-se-á, apenas, em virtude de no caso em apreço não ter sido formulado um pedido subsequente, na transferência do requerente para o seu país de origem;

viii. em sede de procedimento, o cumprimento da Comunicação da Comissão Europeia é consonante com a tomada de decisão de (não)transferência e não com a decisão de inadmissibilidade do pedido, pois que, como vimos, quanto ao pedido de proteção internacional, o mesmo já foi decidido por outro Estado-Membro;

ix. em sede de procedimento, o cumprimento da Comunicação da Comissão Europeia é também consonante com a tomada de decisão de (não)transferência e não com a sua execução pois que esta pressupõe que as referidas indagações já tenham sido efetuadas, tal como decorre da leitura conjugada do art. 38.º da Lei do Asilo e dos art.s 29.º, n.º 1 e 2, e art. 31.º, n.º 1, do Regulamento de Dublin III, que apenas prevê a comunicação desses dados e a sua programação pelo tempo necessário à antecipação de medidas por parte do Estado Membro responsável, quando já é seguro que as mesmas podem ser tomadas, pois que não está previsto, nesta fase, a não transferência, sem se correr sério risco de comprometimento dos prazos fixados para a sua execução.

Retomando o caso em apreço:

Verificando-se que nenhuma referência consta do procedimento que deu origem ao ato impugnado quanto ao cumprimento do Comunicação da Comissão Europeia «COVID-19: Orientações sobre a aplicação das disposições pertinentes da UE em matéria de procedimentos de asilo e de regresso e sobre a reinstalação (2020/C 126/02)», de 17.04.2020, designadamente a indagação sobre as consequências da forte pressão exercida no sistema de saúde no Estado-Membro primeiramente responsável, in casu, Itália, para a eventualidade de acolhimento do requerente, ora Recorrente.

Verificando-se também, que a única diligência efetuada pelas autoridades portuguesas junto das autoridades italianas foi a que resulta do facto n.º 4 da matéria de facto da decisão recorrida – ou seja, a consulta do sistema Eurodac.

Verificando-se, por fim, que a aceitação da retoma a cargo do requerente, ora Recorrente, por parte das autoridades italianas, foi uma aceitação tácita – cfr. facto n.º 5 idem, não se pode acompanhar o sentido da decisão que fez vencimento, por se considerar que, face a todo o exposto, a decisão recorrida incorre em erro de julgamento e, conhecendo em substituição, se anularia o ato impugnado em virtude de o mesmo incorrer em deficit de instrução que o invalida.

Lisboa, 10.12.2020.

Dora Lucas Neto

[1] v.g., os acórdãos de 02/07/2020, proc. n.º 61/20.6BELSB, e de 10/09/2020, proc. n.º 115/20.9BELSB, disponíveis em www.dgsi.pt

[2] No recente relatório do Conselho Suíço para os Refugiados (Swiss Refugee Council - OSAR), de janeiro do corrente ano (“Italy: Updated Report on the Reception System with a Focus on the Situation for Dublin Returnees”, disponível em https://www.fluechtlingshilfe.ch/assets/herkunftslaender/dublin/italien/200121-italy-reception-conditions-en.pdf), recomenda-se aos Estados-membros que não transfiram pessoas vulneráveis para Itália.

[3] Seguimos de perto a posição de ANA RITA GIL, Regulamento de Dublin e o risco de sujeição a tratamentos desumanos e degradantes no Estado-Membro responsável, anotação ao Ac. do STA de 16.1.2020, Proc. 02240/18.7BELSB, in CJA n.º 139, fls. 24-49, aqui, muito em particular, as conclusões de fls. 47.