0811/10 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A expressão “em cada ano civil”, contida no nº 2 do art. 29º do DL nº 100/99, de 31 de Março, é uma referência restritiva apenas para efeitos de perda do vencimento de exercício, limitando essa perda de vencimento aos primeiros 30 dias, seguidos ou interpolados, de cada ano civil, nada tendo a ver com a questão das faltas que relevam para efeitos de ponderação, pela entidade administrativa, do critério da “assiduidade” a que alude o nº 6 do mesmo preceito.

II- A norma do citado art. 29º prevê a prática de um acto que engloba elementos de vinculação e de discricionariedade. O decisor tem uma margem de liberdade administrativa, podendo optar entre a autorização ou a recusa da reversão do vencimento de exercício perdido (elemento de discricionariedade); mas tem obrigatoriamente que atender, para essa tomada de decisão, a dois factores de ponderação: a assiduidade e o mérito (elemento de vinculação).

III- Não se vislumbra qualquer indício de subalternidade do critério “assiduidade” pretendida pelo legislador, a partir do momento em que o próprio legislador, em alteração à redacção inicial do preceito, adita esse mesmo critério de ponderação ao texto legal, sem qualquer referência indiciadora de menor valia relativamente ao outro critério.

IV- Como a jurisprudência do STA vem de há muito decidindo, os actos praticados no exercício de um poder discricionário apenas são sindicáveis nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação do fim prosseguido, ou quando a decisão evidenciar a existência de erro grosseiro ou de aplicação de critério ostensivamente inadequado.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

I. A…, Procuradora da República no Tribunal Judicial de …, identificada a fls. 1, intentou neste Supremo Tribunal Administrativo, contra a PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA, acção administrativa especial de impugnação do acto administrativo consubstanciado no despacho do Senhor Vice-Procurador-Geral da República, de 01.06.2010, que lhe indeferiu o pedido de recuperação do vencimento de exercício correspondente ao período de 11 a 18 de Dezembro de 2009, em que a Autora faltou ao serviço por motivo de doença, pedindo a anulação do referido acto, por erro nos pressupostos e violação do art. 29º, nº 6 do DL nº 100/99, de 31 de Março, e a condenação da entidade demandada na prática do acto legalmente devido, de deferimento da referida pretensão nos termos da citada disposição legal.

A entidade demandada contestou os pedidos formulados, sustentando que o acto administrativo impugnado não padece do vício que lhe vem assacado.

Na sua alegação, formula a A. as seguintes conclusões:

A. O fim ou objectivo subjacente ao poder conferido pelo nº 6 do art. 29º do Decreto-Lei nº 100/99, de 31 de Março, é o de valorizar a prestação funcional de mérito, obstando à perda de vencimento por faltas originadas por doença.

B. A prestação meritória da autora foi expressamente reconhecida pela Senhora Procuradora-Geral Distrital de Lisboa e pelo Senhor Vice-Procurador-Geral da República.

C. A utilização do critério da assiduidade sem referência a qualquer consequência substantiva no exercício das funções de magistrado do Ministério Público, com o único objectivo de frustrar a operatividade do critério do mérito, contraria a ratio do nº 6 do artigo 29º do Decreto-Lei nº 100/99, de 31 de Março.

D. Assim sendo, tal artigo foi mal aplicado, determinando a invalidade do acto administrativo impugnado.

E. O acto impugnado incorre em erro sobre os pressupostos ao fazer relevar para a análise do critério da assiduidade as faltas (justificadas e com fundamento legal que ocorreram no ano de 2008.

F. Na verdade, o nº 2 do artigo 29º do Decreto-Lei nº 100/99, de 31 de Março, circunscreve a relevância das faltas para efeitos de perda de vencimento ao ano civil em que ocorreram.

G. O acto impugnado assimila a assiduidade à comparência regular e contínua no serviço com vista à prossecução do interesse público, considerando que a formação profissional dos magistrados do Ministério Público é a que é ministrada no CEJ ou, fora dele, mediante a atribuição do estatuto de bolseiro. Trata-se de uma concepção errada decalcada da função pública (e apenas daquela que desempenha funções mecânicas).

H. Os magistrados judiciais e do Ministério Público têm um estatuto e regime de prestação funcional diferente da função pública, e essas diferenças não podem deixar de ser devida e adequadamente ponderadas. Se se seguisse a opinião subjacente ao acto impugnado, e como se afirmou na petição inicial, um juiz não podia elaborar em casa um acórdão nem um magistrado do Ministério Público elaborar uma acusação ou um recurso – apesar de não faltar a diligências e ter o serviço em dia – sem que lhe fosse registada uma falta, porque o trabalho não tinha sido concluído no tribunal, e o dever de assiduidade implicaria uma presença regular e contínua. A artificialidade e inaplicabilidade desta posição são evidentes.

I. Todas as faltas que a autora deu tiveram habilitação legal e encontram-se justificadas. Mas pelos vistos o acto impugnado encontra-lhes consequências que a lei não previu.

J. Nenhuma falta determinou a necessidade de substituição da autora em diligências agendadas.

K. Todos os processos conclusos ou com vistas abertas para as datas das faltas foram despachados atempadamente.

L. A autora concluiu com mérito uma pós-graduação e um mestrado sobre matérias conexas com a sua área funcional, tendo sido admitida a doutoramento.

M. A autora valorizou-se como magistrada do Ministério Público, através de formação acrescida em língua inglesa e da frequência com aproveitamento de curso de formadores.

N. Durante as ausências manteve-se sempre contactável, e algumas vezes foi efectivamente contactada, tendo-se dirigido ao tribunal.

O. As ausências ocorreram por motivo de valorização profissional, que é também uma valorização da magistratura do Ministério Público, tendo assegurado a prossecução intransigente do interesse público colocado a seu cargo.

P. Das ausências da autora, legalmente habilitadas e justificadas, não só não decorreu o mínimo prejuízo para o interesse público como resultou a valorização da sua prestação profissional e, reflexamente, a valorização da magistratura do Ministério Público.

II. A entidade demandada contra-alegou, concluindo nos seguintes termos:

1. A Senhora Magistrada Autora pretende, com o PEDIDO IMPUGNATÓRIO, a anulação do despacho de 1 de Junho de 2010, de sua Excelência o Senhor Vice-Procurador-Geral da República, proferido em substituição do PGR, nos termos dos artigos 13º, nº 1, do EMP e 41º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo (CPA), que indeferiu o pedido de recuperação do vencimento de exercício, correspondente ao período de tempo compreendido entre 11 e 18 de Dezembro de 2009.

2. Com o PEDIDO CONDENATÓRIO, pede a imposição, ao PGR, da obrigação de emitir ordem de reembolso do vencimento de exercício perdido.

3. Entende a Senhora Magistrada Autora que o despacho de indeferimento em causa padece de VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI, por afronta da norma do artigo 29º, nº 6, do DL nº 100/99, de 31 Março, com as alterações introduzidas pela Lei nº 177/99, de 11 de Agosto, porque, na sua tese, O ÚNICO PRESSUPOSTO EXIGÍVEL para o deferimento do pedido de reversão do vencimento de exercício é o do MÉRITO DA PRESTAÇÃO FUNCIONAL, aferido pela última classificação de serviço.

MAS NÃO É. Vejamos:

4. Dispõe o artigo 29º, nº 6, do DL nº 100/99 de 31 de Março, aplicável aos Magistrados do Ministério Público “ex vi” artigo 108º do EMP, que “O dirigente máximo do serviço pode, a requerimento do interessado e tendo em conta a assiduidade e o mérito evidenciado no desempenho de funções, nomeadamente através da última classificação de serviço, autorizar o abono do vencimento de exercício perdido…”

5. A simples leitura deste preceito, que usa os termos “assiduidade”, “nomeadamente” e “pode”, permite concluir que a ASSIDUIDADE É UM DOS PRESSUPOSTOS EXPRESSOS da concessão da autorização do abono do vencimento de exercício perdido. Daí que,

6. Por despacho do PGR de 20 de Julho de 2009, se tenham fixado os critérios que devem ser presentes às decisões dos pedidos de reversão do vencimento de exercício perdido e que permitem um tratamento justo e igual para todos os Magistrados do Ministério Público, em idêntica situação. Assim,

7. Embora tenha classificação de mérito na sua última inspecção, a Senhora Magistrada Autora protagonizou 24 (vinte e quatro) ausências ao serviço – sendo 12 (doze) no ano de 2008 e 12 (doze) no ano de 2009, para além das que se reportam ao período entre 11 e 18 de Dezembro deste mesmo ano.

8. TODAS ESTAS AUSÊNCIAS, apreciadas à luz do parâmetro “ASSIDUIDADE”, vertido EXPRESSAMENTE na lei e preenchido pelo despacho do PGR de 20 de Julho de 2009, RELEVAM para o indeferimento do pedido. É que,

9. Como se deixou consignado no despacho da Senhora Procuradora-Geral Distrital do Distrito Judicial de Lisboa, de 28 de Maio de 2010 – que constitui, por concordância, parte integrante da decisão ora impugnada, nos termos do artigo 125º, nº 1, do CPA –

“…distinguindo-se a pontualidade da assiduidade, o magistrado tem o dever, relativo a esta última, que significa de comparência regular e continuada ao serviço, em vista à prossecução do interesse público. Tomando os artigos 81º, nº 2, 85º, nº 1, 86º, nº 2, 87º, nº 2, e 88º, nº 1 do EMP, descortina-se uma condição de execução de trabalho que é marcada pela disponibilidade em função das exigências do serviço público. E o serviço público desenvolve-se fisicamente, tem um lugar, um topos, no Tribunal…”

A disponibilidade é aquela que tanto deve assegurar a normalidade do serviço em função do horário de funcionamento das secretarias, como pode estar para além deste, em razão do serviço urgente, ou de inopinado acto em curso. Esta disponibilidade condiciona, até, as condições de organização da vida pessoal, ao impor residência e aviso sobre o local onde o magistrado se encontra. É a disponibilidade necessária, não apenas à não perturbação do serviço, como ao decurso deste, dentro do que é expectável para aqueles que trabalham no Tribunal, outros funcionários da justiça e cidadãos. É a disponibilidade entendida como cedência da capacidade ou força de trabalho necessária às condições do normal desenrolar do serviço, que não é uma capacidade inesgotável.

A inexistência de um dever de pontualidade, resultante da inexistência de horário de trabalho, se não desobriga à comparência regular e continuada (que releva em sede de assiduidade), tão pouco significa a possibilidade de livre conformação do tempo de permanência – apresentação e saída – no local de trabalho, visto ser exigível uma permanência compatível com a actividade que se desenvolve no período de tempo em que o cidadão tem acesso à Administração da Justiça e em que os demais operadores lá se encontram. O magistrado não é um profissional liberal, nem é um prestador de serviços, em avença ou tarefa.” Sic.

10. Também por estas razões É IRRELEVANTE o que se alega nos artigos 44º, 46º e 47º da Petição Inicial (PI).

11. IRRELEVAM também as considerações que a Senhora Magistrada Autora dispensa à relação entre as faltas e a sua formação permanente. Na verdade,

12. E retomando o despacho da Senhora Procuradora-Geral Distrital de Lisboa de 28 de Maio de 2010:

“… a formação profissional dos magistrados, incluindo a contínua, cabe em primeira linha ao CEJ, podendo os magistrados fazer opções sobre outros conteúdos. Desta última opção não decorrem, necessariamente, ausências ao serviço, como o demonstram várias situações de magistrados em formação em horário posterior às 18 horas e aos sábados.

… as ausências ao serviço, nos termos em que vêm documentadas pelos serviços administrativos, correspondendo a uma opção da Senhora Procuradora, permitem… o raciocínio que conduziu ao parecer negativo sobre a reversão do vencimento de exercício perdido.” Sic. Mas,

13. Ainda que a Senhora Magistrada preenchesse o critério de MÉRITO, fixado na lei e preenchido pelo despacho do PGR de 20 de Julho de 2009, nas vertentes CLASSIFICAÇÃO DE SERVIÇO e ASSIDUIDADE, podia sempre o PGR, por razões de salvaguarda do interesse público, INDEFERIR o pedido de reversão em causa.

(Fundamentação)

OS FACTOS

Tendo em conta os documentos constantes dos autos e do PI, bem como as posições assumidas pelas partes nos articulados, consideram-se provados, com interesse para a decisão a proferir, os seguintes factos:

1. A autora é magistrada do Ministério Público, com a categoria de Procuradora da República, a exercer funções no Tribunal Judicial de …;

2. No período compreendido entre 11 e 18 de Dezembro de 2009, a Autora esteve ausente do serviço por motivo de doença devidamente comprovada;

3. As referidas faltas foram consideradas justificadas;

4. Por ofício de 21.12.2009, a Autora requereu ao Procurador-Geral da República a recuperação do vencimento de exercício perdido no referido período, nos termos do disposto no art. 29º, nºs 2 e 6 da Lei nº 100/99, de 31 de Março, com a redacção introduzida pela Lei nº 117/99, de 11 de Agosto (doc. de fls. 18, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);

5. O requerimento dito em 4. foi instruído com informação administrativa elaborada na Procuradoria-Geral-Distrital de Lisboa, e com despacho de concordância da Procuradora-Geral-Distrital, no sentido do indeferimento da aludida pretensão (doc. de fls. 20, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);

6. Em cumprimento do determinado no despacho do Vice-Procurador-Geral da República, de 03.05.2010, foi a Autora notificada para se pronunciar, em sede de audiência prévia, sobre o projecto de decisão de indeferimento, nos termos dos arts. 100º e 101º do CPA (docs. de fls. 22 e 24, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);

7. Por requerimento entrado na PGR a 14.05.2010, a Autora pronunciou-se sobre aquele projecto de decisão, reiterando a sua pretensão (doc. de fls. 26 a 30, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);

8. Sobre o alegado pela Autora, a Procuradora-Geral-Distrital de Lisboa emitiu parecer negativo de 28.05.2010, reiterando a sua discordância quanto à pretendida reversão do vencimento de exercício perdido (docs. de fls. 32 a 34, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);

9. Sobre o referido parecer, foi exarado pelo Vice-Procurador-Geral da República o despacho de 01.06.2010 [acto impugnado], do seguinte teor:

“Vistos todos os elementos recolhidos, nomeadamente a informação inicial, as observações da interessada e o parecer da Exma PGD de Lisboa, continuo a entender que não está verificado o pressuposto da assiduidade.

Por isso, nos termos e com os fundamentos do citado parecer da Senhora PGDL, indefere-se o pedido de recuperação do vencimento.

Notifique-se a interessada…”

O DIREITO

Pela presente acção administrativa, pretende a Autora a anulação do despacho do Vice-Procurador-Geral da República, de 01.06.2010, que lhe indeferiu o pedido de recuperação do vencimento de exercício perdido, correspondente ao período de 11 a 18 de Dezembro de 2009, em que a Autora faltou ao serviço por motivo de doença, bem como a condenação da entidade demandada na prática do acto legalmente devido, de deferimento da referida pretensão nos termos do art. 29º, nº 6 do DL nº 100/99, de 31 de Março (Regime de Férias, Faltas e Licenças dos Funcionários e Agentes da Administração Pública).

Invoca a Autora, como fundamentos de invalidade, que o acto impugnado incorre em erro nos pressupostos e em violação do art. 29º, nº 6 do DL nº 100/99, de 31 de Março.

Vejamos da consistência de tais alegações, começando por transcrever o teor do citado preceito legal, subsidiariamente aplicável aos magistrados do Ministério Público nos termos do art. 108º da Lei nº 60/98, de 27 de Agosto (EMP):

Artigo 29º

Regime

1- …………………………………………

2- Salvo nos casos de internamento hospitalar, as faltas por doença determinam a perda do vencimento de exercício apenas nos primeiros 30 dias de ausência, seguidos ou interpolados, em cada ano civil.

3- ………………………………

4- ……………………………………

5- …………………………………

6- O dirigente máximo do serviço pode, a requerimento do interessado e tendo em conta a assiduidade e o mérito evidenciado no desempenho das funções, nomeadamente através da última classificação de serviço, autorizar o abono do vencimento de exercício perdido nos termos do nº 2.

1. Relativamente ao primeiro dos vícios invocados, refere a Autora que o acto impugnado incorre em erro nos pressupostos ao fazer relevar para a análise do critério da assiduidade as faltas que ocorreram em 2008, uma vez que o nº 2 do apontado preceito legal “circunscreve a relevância das faltas para efeito de perda de vencimento ao ano civil em que ocorreram", pelo que deveriam, em seu entender, ter sido relevadas apenas as faltas ocorridas no ano de 2009.

Não lhe assiste, porém, qualquer razão.

O que o citado nº 2 determina é que a perda do vencimento de exercício por motivo de doença devidamente comprovada se circunscreve apenas aos “primeiros 30 dias de ausência, seguidos ou interpolados, em cada ano civil”, não ocorrendo perda de vencimento pelas ausências que ultrapassem esses 30 dias em cada ano civil.

O que, no caso dos autos, foi estritamente observado, atendendo a que o vencimento de exercício perdido pela Autora se reporta apenas ao período entre 11 e 18 de Dezembro de 2009.

Ou seja, a expressão “em cada ano civil”, contida neste nº 2, é uma referência restritiva apenas para efeitos de perda do vencimento de exercício (como, aliás, a própria Autora reconhece na conclusão F. da sua alegação), limitando essa perda de vencimento aos primeiros 30 dias, seguidos ou interpolados, de cada ano civil.

Nada tem a ver com a questão das faltas que relevam para efeitos de ponderação, pela entidade administrativa, do critério da “assiduidade” a que alude o nº 6, e que influencia, a par do critério do “mérito”, a latitude de apreciação do dirigente máximo do serviço quanto à decisão do pedido de reversão do vencimento de exercício perdido.

O acto impugnado não incorre pois, contrariamente ao pretendido pela Autora, no invocado erro nos pressupostos.

2. Quanto ao invocado vício de violação do art. 29º, nº 6 do DL nº 100/99, de 31 de Março, sustenta a Autora, em síntese, que o objectivo subjacente ao poder conferido nesse preceito “é o de valorizar a prestação funcional de mérito, obstando à perda de vencimento por faltas originadas por doença”, e que o mérito da sua prestação funcional, consubstanciado na última classificação de serviço, de Muito Bom, foi reconhecido pela PGD de Lisboa e pelo Vice-Procurador-Geral da República, autor do acto impugnado.

Pelo que, acrescenta, “a utilização do critério da assiduidade sem referência a qualquer consequência substantiva no exercício das funções…, com o único objectivo de frustrar a operatividade do critério do mérito, contraria a ratio do nº 6 do artigo 29º do Decreto-Lei nº 100/99, de 31 de Março.

Conclui que nenhum prejuízo para o serviço se verificou por virtude dessas faltas, dadas “por motivo de valorização profissional”, tendo a Autora estado sempre contactável, e que o acto impugnado, ao “assimilar a assiduidade à comparência regular e contínua no serviço, com vista à prossecução do interesse público”, ignorando que “os magistrados judiciais e do Ministério Público têm um estatuto e regime de prestação funcional diferente da função pública”, evidencia uma posição artificial e inaplicável.

Também aqui a Autora carece de razão.

Importa, antes do mais, caracterizar o poder conferido ao dirigente máximo do serviço pelo nº 6 do art. 29º do DL nº 100/99. E parece claro que o referido poder, contendo elementos de vinculação, assume contornos de discricionariedade.

Como é sabido, qualquer decisão administrativa comporta normalmente o exercício de poderes vinculados e de poderes discricionários, sendo evidente que quanto maior for o espaço de liberdade conferido ao decisor, menores serão as vinculações legais da decisão.

Os parâmetros a que deve obedecer a escolha discricionária, enquanto margem de liberdade administrativa, podem delimitar um espaço maior ou menor, conferindo à decisão uma dose de liberdade variável.

E essa margem de liberdade administrativa radica, não numa omissão, mas antes numa opção do legislador, que quis que o decisor dispusesse de uma certa margem de apreciação das circunstâncias e de conformação da decisão, por forma a poder adaptar esta à diversidade das condições da vida.

Retomando o texto do art. 29º do DL nº 100/99, importa, antes do mais, salientar um aspecto que assume manifesta relevância no apuramento exegético desse normativo, designadamente do seu nº 6.

É que a redacção original desse nº 6 referia apenas, como elemento a ter em conta pelo dirigente máximo do serviço, “o mérito evidenciado no desempenho de funções”, o que evidentemente implicava que era este o único factor a atender para efeitos da decisão administrativa ali prevista.

Só que essa redacção foi alterada pela Lei nº 117/99, de 11 de Agosto, que aditou um outro factor a ter em conta na decisão administrativa, justamente o da “assiduidade”.

O que, de algum modo, retira peso à argumentação da Autora, de que o objectivo essencial da norma é o de valorizar a prestação funcional de mérito, e que a utilização do critério da assiduidade sem referência a quaisquer consequências reportadas ao mérito, contraria o verdadeiro espírito da lei.

Não vislumbramos qualquer indício de subalternidade do critério “assiduidade” pretendida pelo legislador, a partir do momento em que o próprio legislador, em alteração à redacção inicial do preceito, adita esse mesmo critério de ponderação ao texto legal, sem qualquer referência indiciadora de menor valia relativamente ao outro critério.

O que a norma legal nos enuncia, pois, é que, perante um pedido de reversão do vencimento de exercício, perdido nos termos do nº 2, o dirigente máximo do serviço pode, tendo em conta a assiduidade e o mérito evidenciado no desempenho das funções, autorizar o abono desse vencimento.

A norma prevê a prática de um acto que engloba elementos de vinculação e de discricionariedade. O decisor tem uma margem de liberdade administrativa, podendo optar entre a autorização ou a recusa (elemento de discricionariedade); mas tem obrigatoriamente que atender, para essa tomada de decisão, a dois factores de ponderação: a assiduidade e o mérito (elemento de vinculação).

Ora, na situação sub judice, o autor do acto impugnado teve manifestamente em conta os dois factores a cuja ponderação a lei subordina a sua apreciação discricionária, em conformidade, aliás, com o Despacho interno emitido pelo PGR a 20.07.2009, visando “estabelecer mecanismos procedimentais uniformes” que fossem referenciais de tratamento dessas situações e, nessa medida, garantissem a igualdade de tratamento (doc. de fls. 66).

Na verdade, quer a PGD de Lisboa, que proferiu a informação original e o parecer acolhidos no despacho impugnado, quer o Vice-Procurador-Geral da República, autor do acto, tiveram em conta, manifestamente, o factor do mérito evidenciado pela Autora no desempenho das funções, registando uma classificação de Muito Bom e referências de “desempenho muito meritório”.

E tiveram igualmente em conta, agora em termos desfavoráveis à Autora, o factor da assiduidade, reportando e valorando sucessivas situações de ausência do serviço.

Na Informação original da PGD de Lisboa (doc. de fls. 20), salienta-se, relativamente ao factor “assiduidade”:

“No ano de 2008, no dossier individual da magistrada encontram-se registadas 12 ausências nos termos do art. 87º do EMP (1, 2 e 3 de Setembro, 27 e 28 de Novembro, 4, 5, 10, 11, 15, 18 e 19 de Dezembro);

No ano de 2009, para além do período em apreço, encontram-se averbadas um total de 12 ausências:

a) 5 dias nos termos do art. 88º do EMP (6 e 7 de Outubro, 30 de Novembro, 2 e 3 de Dezembro), e

b) 7 dias nos termos do art. 87º do EMP (28 de Setembro, 2, 9 e 21 de Outubro, 2, 13 e 16 de Novembro).”

E no Parecer da PGD de Lisboa em que foi exarado o despacho de concordância impugnado, e que dele faz parte integrante, conclui-se:

“Desta forma, as ausências ao serviço, nos termos que vêm documentados pelos serviços administrativos, correspondendo a uma opção da Senhora Procuradora, permitem, salvo melhor opinião, o raciocínio que conduziu ao parecer negativo sobre a reversão do vencimento de exercício perdido, que mantemos.”

O que culminou o despacho impugnado, no qual o Vice-Procurador-Geral da República afirma:

“Vistos todos os elementos recolhidos, nomeadamente a informação inicial, as observações da interessada e o parecer da Exma PGD de Lisboa, continuo a entender que não está verificado o pressuposto da assiduidade.

Por isso, nos termos e com os fundamentos do citado parecer da Senhora PGDL, indefere-se o pedido de recuperação do vencimento.”

Foi pois considerado, a par do factor “mérito”, e como a lei impunha, o factor “assiduidade”, que integra um dever funcional dos magistrados do Ministério Público, traduzido no dever de comparência regular e continuada ao serviço, em vista à prossecução do interesse público (art. 3º, nº 11 do EDFCE, subsidiariamente aplicável aos magistrados do MºPº, por força do art. 216º do EMP, em estreita articulação com o disposto nos arts. 85º, nº 1, 86º, nº 2 87º, nº 2 e 88º, nº 1 deste mesmo Estatuto).

E nenhuma incorrecção ou inverdade fáctica se aponta ao número das ausências ao serviço por parte da Autora, documentadas, aliás, nos respectivos registos administrativos. O que a Autora contesta é que essas ausências, porque ocorridas por motivo de formação (frequência de um curso de pós-graduação e de um curso de mestrado), e porque alegadamente se manteve contactável, e se teria deslocado durante a noite ao tribunal, não deveriam ser consideradas ou relevadas para efeitos de assiduidade.

Ora, esta argumentação da Autora não retira qualquer valia ou fundamento objectivo à prescrição contida nos citados preceitos estatutários, que definem o dever de assiduidade como comparência regular e continuada ao serviço, em vista à prossecução do interesse público.

Daí que o parecer em que o acto impugnado se suporta tenha considerado (bem, em nosso entender), para efeitos de assiduidade, ser exigível uma permanência no tribunal compatível com a actividade que se desenvolve no período de tempo em que o cidadão tem acesso à Administração da Justiça e em que os demais operadores judiciários lá se encontram, uma vez que “o magistrado não é um profissional liberal, nem é um prestador de serviços, em avença ou tarefa”, não se afigurando decisiva “uma argumentação que invoque, num contexto de ausência diurna, a comparência nocturna no Tribunal”.

Saber se essa concepção de “assiduidade” é artificial, como pretende a Autora, é questão de todo irrelevante. Do que não restam dúvidas é que essa concepção é a que se encontra expressamente vazada na lei, concretamente nos preceitos estatutários atrás assinalados.

Porque resulta da lei, ela deveria ter sido, como efectivamente foi, ponderada pelo autor do acto impugnado, a par do factor “mérito evidenciado no desempenho das funções” (nº 6 do art. 29º citado), para efeitos de tomada de decisão sobre o pedido de reversão do vencimento de exercício perdido.

E como essa decisão implicou, como atrás se deixou referido, uma margem de discricionariedade ou de liberdade de decisão administrativa (opção entre a autorização ou a recusa, consubstanciada no vocábulo “pode”), resta apurar se essa decisão ou, melhor dizendo, se o exercício desse poder de livre decisão administrativa pode, e em que termos, ser judicialmente sindicado.

Como a jurisprudência deste STA vem de há muito decidindo, os actos praticados no exercício de um poder discricionário apenas são sindicáveis nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação do fim prosseguido, ou quando a decisão evidenciar a existência de erro grosseiro ou de aplicação de critério ostensivamente inadequado (cfr. Ac. de 27.03.2003 – Rec. 831/02).

Ora, não se visiona, na situação presente, e pelo que atrás se deixou referido, que a decisão padeça de vício de violação de lei no que toca aos seus pressupostos vinculados.

E não se vislumbra igualmente que a mesma evidencie, relativamente à parte não vinculada do acto, que o mesmo é dizer, quanto à margem de liberdade administrativa concedida ao decisor (opção entre a autorização ou a recusa da reversão do vencimento de exercício, após ponderação dos factores previstos na lei), qualquer erro grosseiro ou uso de critério ostensivamente inadequado.

Falece assim a alegação da Autora, no que se reporta à pretendida anulação do acto de indeferimento impugnado.

Com o que fica inelutavelmente prejudicado o pedido de condenação à prática de acto devido.

(Decisão)

Com os fundamentos expostos, acordam em julgar improcedente a acção, absolvendo a entidade demandada dos pedidos formulados.

Custas pela Autora.

Lisboa, 30 de Junho de 2011. – Luís Pais Borges (relator) – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.