202/18.3GAARC.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- É suscetível de integrar a prática de um crime de dano p. e p. pelo artigo 212.º, 1, do Código Penal, a destruição de um muro construído por vizinho em faixa de terreno cuja propriedade permanece controvertida.

II- O muro constitui uma “coisa”, enquanto realidade que pode ser objeto de relação jurídica, tal como vem definida no artigo 202.º do Código Civil, sendo uma coisa autónoma ou autonomizável que pode, ou não, ser parte integrante de uma coisa imóvel (artigo 204º, nº 3, do Código Civil).

III- Constitui matéria de facto saber se o arguido agiu em erro e sem a consciência da ilicitude do facto, ou como forma de defender o seu direito de propriedade e integra matéria de direito a questão se saber se o erro é ou não censurável ao arguido.

[Sumário da responsabilidade do Relator]

Processo nº 202/18.3GAARC.P1

Data do acórdão: 31 de Maio de 2023

Desembargador relator: Jorge M. Langweg

Desembargadora 1ª adjunta: Maria Dolores da Silva e Sousa Desembargador 2º adjunto: Manuel Soares

Origem:

Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro

Juízo de Competência Genérica de Arouca

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Acordam os juízes acima identificados do Tribunal da Relação do Porto

Nos presentes autos acima identificados, em que figura como recorrente o arguido AA.

I- RELATÓRIO

1. Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal singular foi proferida a sentença condenatória datada de 23 de Novembro de 2022 que terminou com o seguinte dispositivo:

a) Condena-se o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de dano, p. e p. pelo artigo 212.º do Código Penal, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à razão diária de 5,00 (cinco) euros, perfazendo a quantia global de 900 Euros (novecentos euros).

b) Condena-se o arguido/demandado AA a pagar ao demandante civil, BB uma indemnização no valor global de 1.541,89 Euros (mil quinhentos e quarenta e um euros e oitenta e nove cêntimos), a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal em vigor, desde a notificação do pedido de indemnização civil até efectivo e integral pagamento, absolvendo-se o demandado do demais peticionado.

2. Inconformado com a condenação, o arguido interpôs recurso da sentença, culminando a respetiva motivação com a formulação das seguintes conclusões:

“1- Na sentença recorrida entendeu-se dar como provado o ponto 3 dos factos assim considerados, designadamente que….3. Isto porque as acções e os procedimentos cíveis em que o arguido repetidamente peticionava – entre o mais – a condenação do ora ofendido a destruir o muro que erguera sucediam-se, sem sucesso para o arguido, que até à data não obteve ganho de causa quanto a este pedido em específico…

2- Considera que não deveria ter sido assim decidido pois tal facto deveria ter sido dado como não provado e, além disso, considerou-se não provado o facto da alínea b) dos factos não provados, designadamente que ….A construção do muro foi feita pelo ofendido para ganhar dessa forma vantagens na definição dos limites do seu prédio que confina com a do arguido, numa área de terreno que sabia não lhe pertencer e que pertence ao arguido o que determinou que o muro em causa ficasse incorporado claramente de forma abusiva num terreno do arguido, quando , em função da prova efectivamente produzida na audiência de julgamento, se impunha que tal facto fosse considerado como provado.

3- Provas que impunham decisão diversa da recorrida: Documentos de folhas 69 a 88( Sentença do processo cível 210/2001, na qual o arguido era co-Autor e que foi julgada improcedente mas também julgou improcedente a reconvenção feita pelo ofendido, Réu nesse processo) designadamente o facto dado como provado no ponto 3 dos factos provados (pois é nessa sentença do processo 2190/2001, inequívoco que o ofendido não provou a reconvenção e viu julgado improcedente o pedido reconvencional (Documentos de folhas 92 a 109) Acórdão da Relação do Porto que confirmou tal sentença)

Documentos de folhas 112 a 131( Mais outra sentença proferida em processo cível nº 49/07.2TBARC, em que o arguido era A e o ofendido reu) Documentos de folhas 142 a 171(outro Acórdão da Relação do Porto que confirmou tal sentença)

Requerimentos de fls. 206 a 208.

Documentos de folhas 220 a 22.

Documentos de folhas 235.

Documentos de fls 236 a 260.

Todas estas testemunhas foram inequívocas no sentido do que acima se refere, ou seja, que o que consta da alínea b) dos factos não provados deveria ter sido dado como provado, designadamente que….A construção do muro foi feita pelo ofendido para ganhar dessa forma vantagens na definição dos limites do seu prédio que confina com a do arguido, numa área de terreno que sabia não lhe pertencer e que pertence ao arguido o que determinou que o muro em causa ficasse incorporado claramente de forma abusiva num terreno do arguido e, parece a recorrente serem inequívocos os seus depoimentos no sentido de confirmarem a má fé do ofendido , com relevância nos factos imputados e na sentença proferida ao recorrente.

Considera pois que a verdadeira natureza do litigio entre ofendido e o arguido se confina a matéria cível, e que a sentença recorrida considerou, erradamente, na motivação que o que está em causa é só a propriedade do muro e não também o local concreto onde foi construído, pressuposto essencial de que depende a apreciação correcta da conduta do arguido e cuja indefinição não permitiria, na sua opinião, a sua condenação .

A sentença em causa não se debruçou adequadamente na natureza cível do litigio e socorreu-se, superficialmente, das decisões cíveis judiciais que transitaram e despreza ainda, pois nada a esse respeito pouco refere, a pendência duma accão cível de demarcação ( a correr actualmente entre ofendido e arguido neste Juízo de Comp. Genérica de Arouca que aguarda despacho saneador ) na qual estes factos estão a ser apurados e com vista à definição dos limites de ambos os prédios e no qual, de qualquer dos modos, é já adquirido que o local onde foi construído o muro a que se refere esse autos é propriedade do próprio arguido, e ainda duma sentença cível que correu os seus termos no extinto Tribunal Judicial de Arouca , entre o arguido como autor e o ofendido como Reu, com o nº 210/2001, ( fls 69 a 88 dos autos) que foi julgada improcedente mas na qual foi igualmente julgada improcedente a reconvenção peticionada pelo ofendido nestes autos e que determinou que este não tenha provado ser proprietário do terreno onde construiu o muro destes autos.

Nesse sentido, alias tendo sido, na sentença recorrida, dado como provado que.. 7. O muro foi construído pelo demandante sobre um trato de terreno cuja propriedade na altura da construção e mesmo nesta data permanece controvertida. 8. O arguido conjuntamente com os seus irmãos, CC e o DD são donos de um prédio urbano denominado “ ...”, sito em ..., composto de casa de habitação, inscrito na matriz respectiva conservatória do registo Predial de Arouca sob o n.º .... 9. O demandante cível é dono de um prédio urbano sito em ..., composto, pelo menos, de casa de habitação, descrito na CRP sob o n.º .... 10. Estes prédios são contíguos. 11. Não estão correctamente delimitadas as áreas correspondentes às superfícies descobertas, ou logradouros, que fazem parte integrante dos prédios do arguido e ofendido, o que determina não estarem definidos e devidamente demarcados os limites dos prédios de arguido e ofendido no sitio em que confinam entre si. 12. Por causa disso o arguido e os seus irmãos intentaram uma acção comum contra o ofendido, que corre os seus termos no Juízo de Competência Genérica de Arouca sob o n.º 19/20.5T8ARC. 13- Antes desta demanda foram instauradas contra o aqui ofendido e sua mulher, no extinto Tribunal Judicial de Arouca, duas acções judiciais ( a primeira pelos pais do arguido que, por força da morte daqueles foi por isso assumida pelos filhos e que correu os seus termos com o n.º 210/2001), e uma posterior, já proposta pelo arguido e seus irmãos contra o participante, com o n.º 49/2007.2TBARC), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, mas que não puseram fim à necessidade de ser feita a demarcação entre as propriedades de ambos.,

Parece ao recorrente totalmente incompatível e incompreensível que se possa dar como provado o ponto 3 dos factos dados como provados e simultaneamente dar-se como provado o que consta do ponto 13 onde se diz e reconhece que as acções cíveis ai referidas , não puseram fim à necessidade de ser feita a demarcação entre as propriedades de ambos, pois, para o recorrente é óbvio que se fosse verdade o que consta do ponto 3 não o poderia ser o que consta da ultima frase do ponto 13 dos factos dados como provados.

Tal questão, na opinião do arguido, foi desprezada na sentença mas constitui a mais importante matéria e que, por isso, deveria ter sido objecto de pronúncia pelo Tribunal recorrido, estando em causa uma suspeita da pratica de crime de dano: a quem pertence não o muro mas sim o local onde ele foi construído.

A adequada consideração dos factos aqui alegados e da documentação junta permite pois ao recorrente o direito de concluir que não se verifica no caso concreto condenação da pratica do crime de dano , ou doutro modo, do conjunto dos factos que, relacionados e conjugados com as decisões e documentos de que os autos têm conhecimento, não permitem constituir a convicção de que o arguido cometeu o crime de que foi condenado.

Daí que o recorrente sustente que a apreciação da sua conduta não se não cuidou da análise e adequada apreciação das decisões cíveis transitadas em julgado e a pendência duma acção cível entre arguido e o ofendido, que incide precisamente sobre a mesma matéria em questão neste processo ( saber de quem é a propriedade do local onde estava situado o muro) e que está precisamente a tentar apurar e determinar os limites de propriedade dos prédios confiantes pertencentes a uma e outra parte, sendo aliás já certo que o muro em causa foi construído em terreno pertencente ao arguido!

Como se refere nas decisões judiciais acima alegadas, se existiam marcos delimitativos de ambas as propriedades que desapareceram porque o ofendido lhes deu sumiço, mas que determinavam sem margem para quaisquer duvidas que o muro foi construído no logradouro ou área pertencente ao recorrente, é nesse sentido que as declarações das testemunhas EE, FF, GG, cujo depoimento está gravado, tornam inquestionável a má fé e a ilicitude da conduta do ofendido.

A não ser assim, a inexistência flagrante e objectiva da prova de quem é a propriedade dessa área de terreno, constituirá sempre falta de verificação de pressuposto e elemento objectivo do crime de dano, sem o qual, no caso, concreto, não existe sequer conduta jurídico criminal censurável por parte do arguido, o que deveria à absolvição do recorrente.

Na verdade deve dizer o recorrente que o muro dos autos, mesmo construído pelo ofendido, só adquire a sua natureza e mesmo a sua existência ao incorporar-se no terreno onde é implantando: não pode existir um muro sem que esteja garantida a sua incorporação no solo, e só dessa forma assume o seu atributo físico: -Ora esse terreno é propriedade do arguido e dos seus irmãos ou, mesmo que ainda assim, nesta data, não possa ser considerado, os limites do terreno do ofendido não são os que ele define por se encontrarem numa indefinição não dirimida : Por causa disso é que corre a acção de demarcação acima referida.

Da factualidade existente nos autos sempre teriam obrigatoriamente que resultar dúvidas de que a conduta do arguido não preenche os elementos subjectivos do crime.

Não age de boa fé quem sabe ou admite que a construção é feita em terreno alheio, ou admite que assim possa acontecer, uma vez que não desconhecia o demandante/ofendido que o terreno podia e era alheio e que a incorporação do muro podia não ser autorizada pelos donos do terreno : Se alguém começa obras em terreno que sabe não ser ainda seu, isto é, em terreno alheio, à luz da 1.ª parte do n.º 4 do art.º 1340, do CC, age de má fé.”

A sentença recorrida, ao considerar, correctamente nesta parte, que o muro constitui um objecto ou uma coisa, não atendeu à totalidade da realidade material desse muro pois confinou-se na apreciação do muro desligada da sua ligação à propriedade do solo onde foi colocado, como se o muro em causa existisse independentemente da exigência evidente da sua implantação, e assim descurando-se de saber a quem este pertence.

Considera o recorrente que.: “ é por referência à propriedade do solo onde o muro está integrado, que se irá por regra determinar quem é o titular do " direito de propriedade" dessa realidade composta quer pelo solo, quer pelo muro que nele foi edificado. A lei civil, impõe que à estas duas realidades seja atribuído um tratamento unitário, não sendo, salvo melhor opinião, admissível constituir-se um direito de propriedade sobre um muro que está implantado sobre um prédio alheio ( quanto muito, quem edificou tal muro, poderá, ser proprietário da totalidade desse prédio, ou então vir a ser titular de um direito de crédito relativamente ao dono do solo, nos termos e condições previstas no artº 1340º do CC).

E que …ln casu, do texto da própria sentença, não resulta, que o tribunal a quo haja feito essa indagação probatória, nem tampouco, resulta, apurada tal factologia, pelo que, para além de nos parecer que a decisão em causa efémera de vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que alude a a) do n.º 2 do art.º 410.º do CPP, afigurasse-nos que o tribunal a quo fez uma incorreta interpretação do n.º 1 do artº 212.º do CP, designadamente, no que concerne, ao elemento do tipo de ilícito-objectivo " coisa alheia", na medida em que, atribui ao muro edificado em prédio alheio um tratamento autónomo, fazendo incidir sobre o mesmo um direito de propriedade "autónomo", quando efectivamente, não se tratando de algo que se pudesse "destacar que fosse amovível daquele prédio, cuja propriedade não pertence ao demandante, jamais, poder-se-ia considerá-lo como seu proprietário ( sem prejuízo, de assim, poder vir a ser reconhecido, nessa qualidade, da globalidade do solo e do muro, ao abrigo do disposto no artº 1340.º do CC, e desde que fossem realizadas as diligências probatórias nesse sentido).

Além disso, a conduta do recorrente, é, na sua opinião assegurada e tem o respaldo constitucional com que prescreve o art. 62.º, n.º 1, da Constituição que “a todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição”. E o n.º 2 do mesmo preceito ressalva, por sua vez, que “a requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização” , pelo que considera ainda o recorrente que também foi violada esta norma constitucional.

O tribunal recorrido prescindiu do exame crítico e global das provas, pelo que considera verificar-se erro na apreciação da prova conforme o art° 410° n.° 2 al. c) e impunha decisão diversa (artigo 412 n.°3 a), b) e c) do C.P.C.

(…)”

2. O recurso foi liminarmente admitido na primeira instância, com subida imediata nos próprios autos e efeito suspensivo.

3. O Ministério Público apresentou uma resposta ao recurso, da qual se extraem as seguintes passagens mais relevantes:

“Ora, salvo o devido respeito, o Ministério Público é de parecer de que não assiste razão ao Recorrente, não merecendo reparo a decisão recorrida.

Se não vejamos:

Importa ter presente em matéria de apreciação da prova produzida em audiência de julgamento e da documental constante dos autos, o disposto no artigo 127º, do Código de Processo Penal, o qual estatui que a prova é valorada e apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, o que, todavia, não deve ser confundido com o livre arbítrio ou discricionariedade.

Ao apreciar livremente a prova, procurando através dela alcançar a verdade material, tem o julgador o ónus de ser transparente, enunciando genericamente as suas motivações explanadas de forma racional, justa e fundamentada de modo a afastar o livre arbítrio e, bem assim, justificar a confiança no seu juízo. De realçar o facto de o juiz de julgamento ser também ele o juiz da oralidade e da imediação, encontrando-se numa posição privilegiada para melhor poder apreender as emoções, a sinceridade, a objectividade, a isenção, as contradições, as solidariedades, as pequenas cumplicidades, entre muitas outras, avaliando o mais correctamente possível da credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais e que facilmente escapam no recurso (essencialmente dominado pelo princípio da escrita, do papel). O juiz de julgamento tem, assim, face à oralidade e imediação uma percepção própria do material probatório que é insindicável.

Acresce que, tal como referido no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 10/10/2001, Relator: Manso Raínho, acessível em www.dgsi.pt., “(…) dificilmente o julgador dos factos lidará com a prova cem por cento segura ou certa. Inevitavelmente terá que conviver com a ausência de certeza absoluta e com a dúvida. Mas nem por isso se pode demitir de, com recurso à experiência comum e á lógica das coisas, porfiar por uma certeza relativa sobre os factos (tenha-se em atenção que "certeza relativa" não equivale a "certeza dominada por incertezas"; significa antes "convicção honesta e responsável da realidade ou irrealidade do facto"). Se conseguir superar o umbral da dúvida razoável, de modo a sentir a necessária segurança sobre a realidade ou irrealidade de um facto, então tem que o assumir.”

Por outro lado, e como se extrai do mencionado aresto, que nos permitimos acompanhar de perto, cumpre referir que, atenta a concreta função de demonstração da realidade dos factos desempenhada pelas provas, nos termos do disposto no artigo 341.º do Código Civil, não se pode, através das mesmas, pretender alcançar um grau de certeza absoluta, sob pena de o Direito falhar na sua função de instrumento de paz social e de realização da justiça.

(…)

“(…) no que respeita às circunstâncias de tempo e local, à divergência existente quanto aos limites da propriedade do arguido e ofendido e as razões desse desentendimento escrutinadas já no âmbitos de duas acções cíveis que não resolveram em definitivo a contenda, encontrando-se já pendente outra acção cível entre ambos (cfr. pontos 1 a 6 dos factos provados), tal matéria de facto foi admitida pelo próprio arguido no decurso do seu depoimento, sendo certo que, nessa parte, não houve quaisquer divergências com os depoimentos prestados pelo próprio ofendido excepção feita quanto ao respectivo limite das propriedades na parte em que confinam entre si o que é corroborado pelo teor das decisões daquelas acções e prova documental já supra elencada (ponto 7 e 11).

Ademais quanto à extensão de muro que foi destruída o próprio arguido a confessou, divergindo aqui o depoimento do ofendido que sustentava 14 metros mas afirmando que mediu e que seriam cerca de 13,80 m ou 14m, pelo que neste conspecto ficamos com a convicção que a versão do arguido se nos afigurou mais exacta porquanto se revelou capaz de com rigor revelar a extensão por si medida não negando o facto de ter efectivamente destruído o aludido muro.

“Ponderados todos os elementos de prova produzidos nos autos à luz das regras da experiência comum, não foi possível ao Tribunal firmar convicção e certeza que foi o arguido que atirou as pedras e danificou o telhado do ofendido, nem recorrendo à prova indirecta. Não existem testemunhas dos factos –pelos menos da sua grande maioria -, apenas desconfiança.

(…)

A actuação livre, voluntária e informada por parte do arguido e a intencionalidade de provocar a destruição do muro (ponto 15 a 17 dos factos provados) resulta também das regras da experiência comum e da normalidade do acontecer e levando em consideração o contexto em que a conduta do arguido foi praticada, nomeadamente, a circunstância de bem saber que o limite das propriedades na parte em que confinam entre si é motivo de litigio há 20 anos, e até ao momento nenhum logrou demonstrar a propriedade sobre tal trato de terreno que permanece controvertida.

Conforme foi admitido pelo arguido, existe desde há mais de 20 anos uma indefinição dos limites dos prédios de um e de outro, que são contíguos, tanto mais que acabaria por ser proposta acção de demarcação, a correr termos sob o nº 19/20.5T8ARC, do Juízo e competência genérica de Arouca, portanto ainda pendente – cfr. fls. 416 e sgs

Acresce que, o muro em causa estava ali implantado desde pelo menos 2000, segundo o que os antecessores do aqui arguido alegaram como autores na acção cível instaurada no processo nº 49/07.2TBARC, do Tribunal Judicial de Arouca, e resultou provado na anterior acção cível proferida no processo 210/01 – cfr. fls. 99 e 143.

Ou seja, há cerca de 18 anos, considerando a data em que o arguido procedeu à sua destruição. A demolição do muro em questão correspondia a um dos pedidos principais formulados naquela acção, sendo subsidiariamente pedida a demarcação dos prédios, tendo ambos improcedido.

Esse mesmo pedido de demolição tinha já anteriormente sido formulado na acção cível ordinária, com o nº 210/2001, do Tribunal de Arouca, sem sucesso.

(…)

Já no acórdão da Relação do Porto, de 17 de Setembro de 2013, que se debruçou sobre a sentença proferida em primeira instância na citada acção cível sob o processo 49/07.2TBARC, expressamente se considerou que tendo efectivamente havido uma colocação de marcos e com isso a definição de uma linha divisória dos prédios, que envolveu os antecessores do aqui arguido, não ocorreu um acto formal de demarcação judicial ou extrajudicial, tendo aquele acto mera eficácia interpartes, não sendo oponível a quem nele não participou, no caso, o aqui ofendido, ali réu.

Ou seja: e parafraseando o citado acórdão da Relação do Porto, «(…) os factos provados não foram suficientes para ter como vinculativa a linha divisória resultante da aposição de tais marcos» – fls. 167 e sg.. Ora, é neste quadro, de verdadeira indefinição da linha divisória dos prédios de ofendido e arguido, depois de 20 anos a litigar na justiça cível e de, por duas vezes, não conseguirem aí provar que o muro em questão, erigido há cerca de 18 anos, estava construído dentro dos limites da sua propriedade e tinha, por isso, que ser destruído, pedido por duas vezes indeferido, que o aqui arguido, descrente da Justiça, assume a resolução da questão litigiosa, tomando-a literalmente nas suas mãos.

Torna-se claro que se há 18 ou 20 anos caso o arguido tivesse reagido à construção do muro procedendo à sua destruição podiam subsistir dúvidas quanto ao dolo da sua actuação, volvidos todos estes anos, considerado o desfecho das duas acções cíveis o arguido tinha de estar ciente da ilicitude da sua conduta, querendo agir como agiu ciente que a sua conduta é proibida e punida por lei.” (destacados da signatária).

Assim, temos que na douta sentença, o Tribunal a quo não só indicou, explícita e exaustivamente, os meios de prova fundamentadores da convicção formada, como procedeu a um rigoroso exame crítico das provas que serviram à formação daquela convicção. E fê-lo, de resto, de modo exaustivo, explicitando os critérios lógicos e racionais que conduziram a que a convicção do Tribunal recorrido se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova produzidos em audiência, dando, assim, e ao que consideramos, cumprimento às exigências previstas no artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal relativamente à fundamentação de facto.

Foi o Tribunal a quo bastante claro no raciocínio pelo mesmo percorrido para concluir pela condenação do arguido, raciocínio que se afigura perceptível pelo Homem comum, devidamente justificado e enquadrado nos normativos legais que regem a escolha e a determinação da medida concreta da pena.

Na verdade, o como bem explicado na sentença recorrida, inexiste qualquer decisão quanto à propriedade do concreto local onde o muro havia sido erigido, tratando-se de matéria, ainda, controvertida e não é, nem pode ser, nestes autos que se decide da propriedade de tal terreno.

Assim, e desde logo, jamais se poderia dar como provado que o terreno onde se encontrava erigido o muro é propriedade do arguido e que, nessa medida, por um lado, a construção do muro teria sido ilegítima, e, por outro, que o muro não teria carácter alheio para o arguido.

Contudo, ainda que resultasse provado – que não resulta – que o terreno onde foi construído o muro era propriedade do arguido, tal não bastava, por si só, nem para que o muro não assumisse carácter alheio relativamente ao arguido, nem para que estivéssemos perante uma eventual causa de exclusão da ilicitude, ou sequer, no exercício de um direito legítimo.

Desde logo é o próprio arguido que confirma que o muro que destruiu foi construído e custeado pelo ofendido, e nessa medida, não pode deixar de considerar-se como coisa alheia para efeitos de integração jurídico-penal do crime de dano pelo qual foi condenado.

Depois também jamais se poderá considerar que o mesmo agiu no exercício de um direito, uma vez que no âmbito do direito penal e processual penal apenas poderia perspectivar-se o exercício legítimo da acção directa, prevista no artigo 336º do Código Civil, como causa de exclusão da ilicitude, nos termos do artigo 31º/1, 2 b) do Código Penal e o mesmo sempre será de afastar uma vez que, para o seu preenchimento são requisitos essenciais, além do mais:

a) a existência de um direito privado próprio;

b) a impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais (judiciais ou policiais);

c) a não existência de outro meio de impedir a perda do direito;

Ora, verificando-se, há mais de 20 anos, uma indefinição dos limites dos prédios do arguido e do ofendido, que justificou a instauração de diversas acções cíveis, uma das quais ainda pendente, e tendo o muro sido construído há 18 atrás jamais se poderá considerar a existência de impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais (judiciais ou policiais.). No mesmo sentido, tendo já sito peticionado nas acções cíveis a demolição do muro e tendo tais pedidos sido improcedentes, de maneira alguma se poderá considerar que inexistem outros meios de impedir qualquer perda de direito.

Destarte, de tudo quanto exposto resulta, que nem o arguido se pode arrogar de um direito privado próprio porquanto inexiste definição jurídica dos prédios confinantes, nem existe impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos judiciais, e tão pouco se pode concluir pela não existência de outro meio de impedir a perda do direito – neste sentido veja-se o acórdão da Relação de Coimbra de 17/12/2008, relatado por João Trindade, acessível em www.dgsi.pt.

Antes resultando que, apesar de ciente da indefinição da concreta propriedade onde se encontrava erigido o muro, e de saber que o muro havia sido contruído e custeado pelo ofendido, “cansado” de esperar por uma decisão de um tribunal que determinasse a sua destruição, o arguido decidiu agir por mote próprio, indiferente às regras do dever ser jurídico e ao próprio sistema judiciário.

Da análise da motivação, podemos concluir que os considerandos explanados pelo Recorrente sobre o que deveria, ou não, ter sido dado como provado, se fundam na sua própria e compreensivelmente interessada valoração das provas produzidas, não podendo proceder em detrimento da convicção crítica, isenta, imparcial e objectiva que entendemos ter presidido à apreciação e valoração da prova feita pelo Tribunal.

Na verdade, a matéria de facto dada como provada e não provada na douta Sentença e, bem assim, a motivação que da mesma consta para fundamentar uma tal “escolha”, assenta na convicção diversa da Recorrente quanto à prova produzida em audiência de julgamento. E tal firmação de convicção pelo julgador, lembre-se, é livre, nos termos do disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal, ainda que fundamentada.

Assim, consideramos que a sentença recorrida, não merece qualquer censura, mostrando-se devidamente fundamentada, justa e adequada, motivo pelo qual deverá a mesma ser mantida integralmente.

(…)”.

4. O Ministério Público[1] junto deste Tribunal emitiu parecer, extraindo-se do seu teor as seguintes passagens, relativas ao mérito do recurso:

“Em síntese, alega o recorrente que:

- houve erro de julgamento da matéria de facto dada como provada;

- a sentença recorrida padece dos vícios a que se reporta o artigo 410.º do Código de Processo Penal:

- a conduta do recorrente não permite a sua condenação pelo crime de dano e tem até respaldo constitucional, como prescreve o artigo 62.º da Constituição da República Portuguesa;

- De resto, da factualidade existente nos autos sempre teriam obrigatoriamente que resultar dúvidas de que a conduta do arguido não preenche os elementos subjetivos do crime.

O Ministério Público na primeira instância respondeu proficientemente ao recurso, pugnando pela sua improcedência.

Antecipamos que se adere à posição da Exma. Senhora Procuradora da República.

Acrescentamos o seguinte:

- Do erro de julgamento da matéria de facto.

Como se vem constatando em muitas peças recursórias é frequente a confusão entre os vícios a que alude o artigo 410.º do Código de Processo Penal e a discordância quanto aos factos provados, o chamado erro de julgamento.

O erro de julgamento da matéria de facto existe quando o tribunal dá como provado certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado não provado, ou então o inverso, e tem a ver com a apreciação da prova produzida em audiência em conexão com o princípio da livre apreciação da prova constante do artigo 127.º do Código de Processo Penal.

A invocação dos vícios referidos no artigo 410.º do Código de Processo Penal – que como se sabe são de conhecimento oficioso - não pressupõe a reanálise da prova, pois que a norma é cristalina quando determina que os vícios aí referidos têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem que se tratar de um erro patente, evidente, percetível por um qualquer cidadão médio.

O recorrente pretende impugnar o ponto 3 da factualidade provada na sentença recorrida, entendendo que tal facto deveria ser julgado não provado e bem assim a alínea b) dos factos não provados, que deveria integrar os factos provados, assim o impondo, segundo alega, os documentos de folhas 69 a 88, 92 a 109, 112 a 131, 142 a 171, os requerimentos de fls. 206 a 208, os documentos de folhas 220 a 222, 235 e 236 a 260 e ainda os depoimentos das testemunhas FF, EE e GG.

Porém, para questionar a matéria de facto da forma que pretende teria o recorrente de obedecer aos ditames do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal, o que não fez.

Com efeito, um recurso que impugne a decisão da matéria de facto por erro de julgamento exige a satisfação, pelo recorrente, das exigências previstas nas alínea a) e b), do n.º 3, do artigo 412.º do Código de Processo Penal, ou seja, quando impugna a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar na motivação de recurso e nas conclusões “ os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados” e “as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida”, resultando do n.º 4 do mesmo artigo que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”.

Ora, analisadas as conclusões da motivação de recurso - e, também, todo o corpo da motivação - é manifesto que o recorrente não especificou em ponto algum as passagens da prova que impõem decisão diversa, nem indicou outro meio concreto de prova que tenha a mesma eficácia.

Aliás, o recorrente nem sequer transcreve, nem na motivação de recurso, nem nas conclusões, os depoimentos das testemunhas que invoca.

Ademais, o recorrente ignora completamente a fundamentação de facto da sentença recorrida, expressando a sua convicção sobre o processo de formação da convicção do tribunal e comentando a decisão da matéria de facto de um modo destituído da necessária dignidade processual.

Com efeito, de forma aleatória, invoca os depoimentos das testemunhas a que se aludiu e os documentos juntos aos autos sem se dar ao cuidado de os direcionar para cada um dos específicos factos ou segmentos de factos e sem se dar ao cuidado de explicar devidamente por que razão esses documentos e depoimentos seriam suscetíveis de impor decisão diversa.

A este propósito, ensina Paulo Pinto de Albuquerque, (in “Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição, Universidade Católica Editora, pág. 1144), que “A especificação das “concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida”, constituindo o “cerne do dever de especificação”, o dever que o recorrente tem de “explicitar por que razão essa prova impõe decisão diversa da recorrida” (…) “o grau acrescido de concretização exigido pela Lei n.º 48/2007, de 29.08, visa, precisamente, impor ao recorrente que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida, com o facto individualizado que considera incorretamente julgado.”

Como se salienta no Acórdão do STJ de 03.09.2008 (processo n.º 2031/04- 3.ª Secção): «“Impugnar especificadamente” é enumerar os factos um a um: primeiro, porque o novo julgamento que deles se pede à Relação, para assegurar um efetivo grau de jurisdição de recurso em sede de matéria de facto, é um julgamento segmentado, respeitando a aspetos parcelares, um remédio para questões pontuais e nunca uma reapreciação global daquela matéria; depois, porque o tribunal de recurso não dispõe de poderes divinatórios, exigindo, numa ótica de colaboração, de lealdade, mas sobretudo de celeridade processual, a satisfação daquela enumeração, bem como das concretas provas que autorizam uma diferente solução».

Não deu, pois, o recorrente, cumprimento às exigências assinaladas pela alínea b) do n.º 3 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, sendo por isso, com o devido respeito, ineficaz e manifestamente improcedente este segmento do recurso.

De resto, lendo e relendo a motivação e síntese conclusiva do seu recurso, evidencia-se claramente que o recorrente questiona apenas a convicção adquirida pelo tribunal a quo com base na prova produzida que, em seu entender, justificaria decisão diversa.

- Dos vícios do artigo 410.º do Código de Processo Penal.

Como é sabido, a matéria de facto pode ser também impugnada invocando os vícios do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, a designada “revista alargada”.

Porém, os vícios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos estranhos àquela, para a fundamentar.

Ou seja, os vícios decisórios do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal traduzem defeitos estruturais da decisão penal e não do julgamento e por isso, a sua evidenciação, como decorre da lei, só pode resultar do texto da decisão, por si só, ou conjugado com as regras da experiência comum, não sendo permitido, para a demonstração da sua verificação, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida.

Assim, há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a factualidade provada não permite, por exiguidade, a decisão de direito ou seja, quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito adotada, designadamente porque o tribunal, desrespeitando o princípio da investigação ou da descoberta da verdade material, não investigou toda a matéria contida no objeto do processo, relevante para a decisão e cujo apuramento conduziria à solução legal (cfr. neste sentido o Acórdão do STJ de 22.11.2007, processo 3756/07 e ainda o Acórdão do STJ de 19.07.2006, disponíveis em www.dgsi.pt).

Invoca o recorrente, a esse propósito, que “…é por referência à propriedade do solo onde o muro está integrado, que se irá por regra determinar quem é o titular do " direito de propriedade" dessa realidade composta quer pelo solo, quer pelo muro que nele foi edificado. A lei civil, impõe que a estas duas realidades seja atribuído um tratamento unitário, não sendo, salvo melhor opinião, admissível constituir-se um direito de propriedade sobre um muro que está implantado sobre um prédio alheio ( quanto muito, quem edificou tal muro, poderá, ser proprietário da totalidade desse prédio, ou então vir a ser titular de um direito de crédito relativamente ao dono do solo, nos termos e condições previstas no artigo 1340.º do Código Civil)”… “ do texto da própria sentença, não resulta, que o tribunal a quo haja feito essa indagação probatória, nem tampouco, resulta, apurada tal factologia”.

Dir-se-á que o recorrente parece pretender que o tribunal recorrido apurasse e decidisse neste processo o que se discute há vários anos na jurisdição cível.

Ademais, só ocorre este vício quando o tribunal não investigou toda a matéria contida no objeto do processo, podendo e devendo fazê-lo, o que não é manifestamente o caso dos autos, tanto mais que o que releva para o crime de dano, relativamente à destruição do muro pertencente ao ofendido é que o bem destruído seja propriedade deste e não a quem pertence o local onde o mesmo se encontra implantado (cfr., neste sentido, os Acórdãos da Relação de Coimbra de 21-03-2012, processo 471/09.9PBMTR-A.C1 (relator: Luís Teixeira) e de 9.12.2010, processo n.º 347/08.8GCVIS.C1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt; cfr ainda o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 27-03-2006, proferido no processo 237/06-1).

No que concerne ao vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, ocorre este vício quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre os factos provados, entre os factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamentos da convicção do Tribunal.

“A contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão, revela-se em desarmonia intrínseca insanável, em termos de que a sua interligação se apresenta com resultados opostos sobre a mesma factualidade, não sendo possível, face ao texto da decisão recorrida, ainda que em conjugação com as regras da experiência comum, obter o facto seguro, sem dúvidas, saber qual a factualidade provada, percetível, consistente e conjugável harmonicamente entre si”. – cfr. Acórdão do STJ de 12-03-2015 (Pires da Graça), disponível em www.dgsi.pt.

No que concerne a este vício, alega o recorrente que é para ele totalmente incompatível e incompreensível que se possa dar como provado o ponto 3 dos factos dados como provados e simultaneamente dar-se como provado o que consta do ponto 13.

Não conseguimos, porém, descortinar que exista qualquer contradição entre estes dois factos provados. Uma coisa é o arguido não ter conseguido a condenação do ofendido a destruir o muro que erguera e outra é a necessidade de ser feita a demarcação entre as propriedades de ambos.

Já o erro notório da apreciação da prova supõe factualidade contrária à lógica e às regras da experiência comum, detetável por qualquer cidadão de formação cultural média – cfr. o Acórdão do STJ de 12-03-2015 (Pires da Graça), disponível em www.dgsi.pt.

Desta sorte, ocorre erro notório na apreciação da prova sempre que do texto da decisão recorrida resulta, com evidência, um engano que não passe despercebido ao comum dos leitores e que se traduza numa conclusão contrária àquela que os factos relevantes impõem. É necessário que perante os factos provados e a motivação explanada se torne evidente, para todos, que a conclusão da decisão recorrida é ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (cfr. Acórdão do STJ de 22/10/99, in BMJ 490, pág. 200; Acórdão do STJ de 19/07/2006 (Oliveira Mendes), disponível em www.dgsi.pt).

Em suma, o erro notório na apreciação da prova verifica-se quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado, um facto que contraria com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Lisboa/S. Paulo, 1994, pág. 327).

Ora, no caso dos autos, se bem vemos as coisas, não resulta de modo algum da sentença recorrida, na sua globalidade e sem recurso a elementos extrínsecos, que o tribunal tenha feito uma apreciação ilógica da prova, em patente oposição às regras básicas da experiência comum. Ou seja, não é de modo algum evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal.

No caso dos autos, não existe, pois, segundo cremos, erro notório na apreciação da prova, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nem contradição entre a fundamentação e a decisão, a qual, atendendo aos critérios do artigo 127.º do Código Penal só poderia ser a alcançada pelo tribunal recorrido.

Não tem, também, qualquer fundamento a invocação do principio in dubio pro reo, a que o recorrente se pretende referir, se bem o percebemos, quando alega que teriam obrigatoriamente que resultar dúvidas para o tribunal recorrido de que a conduta do arguido não preenche o elemento subjetivo do crime de dano.

De harmonia com o disposto no artigo 32.º n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença condenatória.

Trata-se de um princípio fundamental num Estado de Direito democrático, cuja função é, sobretudo, a de reger a valoração da prova pela autoridade judiciária, ou seja, o processo de formação da convicção com base nos meios de prova.

“O princípio in dubio pro reo representa a outra face do princípio da livre apreciação da prova; configura um limite normativo a este princípio ante uma dúvida positiva e racional que impeça um juízo de certeza condenatória – o qual não exclui a possibilidade de as coisas se passarem num dado sentido, mas não afasta a consistente hipótese do contrário – ou seja, se a prova é insuficiente ou contraditória vale o princípio in dubio pro reo” (Acórdão do STJ de 11/7/2007, in www.dgsi.pt).

Tal princípio não é mais que uma regra de decisão: produzida a prova e efetuada a sua valoração, se subsistir no espírito do julgador uma dúvida positiva e insuperável sobre a verificação, ou não, de determinado facto, o juiz deve decidir a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável.

O princípio in dubio pro reo só vale para dúvidas insanáveis sobre a verificação ou não de factos relevantes, quer para a determinação da responsabilidade do arguido, quer para a graduação da sua culpa. Por outro lado, tem de ser uma dúvida razoável, que impeça a convicção do tribunal.

Acresce que não se trata aqui de “dúvidas” que o recorrente entende que o tribunal não teve e devia ter tido, ou seja, o princípio não serve para controlar as dúvidas do recorrente sobre a matéria de facto.

Por último, tal como acontece com os vícios da sentença a que alude o n.º 2 do artigo 410.º, do Código de Processo Penal, a eventual violação do princípio em causa deve resultar claramente do texto da sentença.

Como se refere no Acórdão da Relação do Porto de 11/7/2012 (Processo n.º 1659/10.6JAPRT.P1, disponível em www.dgsi.pt) “a violação de tal princípio apenas existe quando se comprova que o juiz tenha ficado com dúvidas sobre factos relevantes e tenha decidido desfavoravelmente ao arguido, não bastando para o efeito a constatação da existência de versões contraditórias apresentadas por arguido e testemunhas ou mesmo entre testemunhas, ou quando o tribunal utiliza provas instrumentais e as regras de experiência como coadjuvantes da convicção adquirida”

Ora, na hipótese sub judice, não evola a ocorrência de qualquer dúvida no espírito do julgador a propósito da factualidade que deu como provada sendo, pois, irrelevantes as dúvidas que o recorrente, na sua interpretação subjetiva, entende que deveriam subsistir a propósito da matéria fáctica que sustenta a sua responsabilização criminal.

- Do crime de dano.

Pratica o crime de dano do artigo 212.º, n º 1, do Código Penal, “quem destruir no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável coisa alheia.

Trata-se de um crime contra o património, dirigido em especial à proteção do bem jurídico propriedade, sendo objeto de tutela “o domínio exclusivo sobre a coisa, isto é, o direito reconhecido ao proprietário de fazer da coisa (e de lidar com ela como) o que quiser, retirando dela, no todo ou em parte, as gratificações ou utilidades que ela pode oferecer” (cfr. Manuel da Costa Andrade, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, p. 207, em anotação ao artigo 212°. do Código Penal).

Constituem elementos do tipo objetivo a prática de um dos quatro atos (de destruir, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável) e o carácter alheio da coisa. Estão ainda implícitos a exigência de a coisa ter algum valor e a conduta revestir relevo social.

Trata-se de um crime doloso, conforme previsto no artigo 13°,.a contrario, do Código Penal.

No que concerne ao carácter alheio da coisa, o recorrente parece confundir factos distintos: a propriedade do muro e a propriedade do imóvel onde o muro foi implantado, sendo certo que para os presentes autos apenas importa saber a quem pertence o muro, porque foi este o bem jurídico lesado.

Cremos que é sob esta perspetiva que a questão deve ser analisada.

A esse respeito, considerou o Tribunal da Relação de Coimbra, em Acórdão de 09.12.2010, proferido no processo nº 347/08.8GCVIS.C1, o seguinte:

“…na perspetiva global da “coisa” enquanto realidade que pode ser objeto de relação jurídica, tal como vem definida no artigo 202.º do Código Civil (em sentido jurídico, coisas são “os bens (ou os entes) de carácter estático desprovidos de personalidade e não integradores do conteúdo necessário desta, suscetíveis de constituírem objeto de relações jurídicas.” - Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª Ed., pág. 340, Carlos Alberto da Mota Pinto), um muro é ele próprio uma coisa autónoma ou autonomizável, que pode, ou não, ser a parte integrante de uma coisa imóvel.

E, sendo-o, pode, ou não, ganhar com ele um conteúdo funcional, assim como umas sebes ou uns esteios que também sirvam de delimitação a um terreno.

Quando um muro tem uma ligação material com um terreno com carácter de permanência pode considerar-se dele parte integrante - artigo 204.º, al. e) do Código Civil - mas, não obstante, não deixa de ser suscetível de existir enquanto coisa autónoma ou autonomizável, sendo aquela ligação ao terreno apenas funcional. No fundo, não perde a sua identidade jurídica de coisa, na noção apontada, como “bem” de carácter estático.

Ora, enquanto realidade autónoma da própria coisa à qual possa estar funcionalmente ligado, um muro constitui-se de um “bem” protegido como coisa, penalmente, por si só, independentemente do local onde possa estar implantado, já que, na verdade, tem existência própria (de “bem”) enquanto tal.

Daí que, por mais que uma vez, que a jurisprudência tenha vindo a considerar, em idênticas situações, que o facto de um muro estar implantado em terreno cuja propriedade se desconhece (por maioria de razão, de saber se pertence a A ou a B) não lhe retira a qualidade de alheio, para efeitos de integração do crime de dano (Ac. TRP, de 19-02-2003, processo n.º 0242739, em www.dgsi.pt.). O que equivale a dizer que o muro deve ser considerado como coisa única, bem assim como as outras coisas móveis que a ele, muro, estejam ligados com carácter de permanência (Acórdão do TRC de 18-10-2010, processo n.º 2137/00, www.dgsi.pt), como o estão uma rede, uns esteios ou piquetes.

O carácter alheio da coisa advirá, então, em concreto, da forma como foi construída e, para o agente do crime, importa somente é que este lhe não pertença como obra sua. Quer isto dizer que o muro (enquanto “coisa” originariamente criada pela obra humana) terá o carácter alheio quando não tenha sido construído (por si, ou a seu mando e expensas) pelo próprio agente do crime”.

Sobre esta matéria importa ainda aqui referir o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 27-03-2006, proferido no processo 237/06-1, onde se decidiu o seguinte:

“I- Provando-se que um muro (vá lá, os blocos, a areia, o cimento, a água, o trabalho e o resultado final, ou seja, a forma e função de muro) é indiscutivelmente do ofendido e que foi isso que o arguido destruiu, sem que lhe aproveite qualquer figura suscetível de preencher causas de exclusão, verifica-se o elemento objetivo da natureza alheia da coisa destruída e assim, com os demais elementos, o crime de dano.

II- Assim, de nada vale ao arguido vir tentar convencer que o terreno onde o muro está construído é seu ou, sequer, que é objeto de discórdia, pois o que importa é que ele sabia que o muro era coisa alheia e que agiu com intenção dolosa de o destruir.

III- Em tais situações, existem meios próprios ao alcance das pessoas para discutir a propriedade dos terrenos, mas nada autoriza que se destrua coisa alheia, e nem os Tribunais têm que considerar qualquer questão prejudicial sobre a propriedade dos terrenos, pois, pertença o terreno a quem pertencer, se a coisa destruída era coisa alheia, a tanto se resume o enquadramento jurídico do crime em apreço”.

No caso dos autos, é manifesto que o muro, construído que foi pelo ofendido BB, nunca pertenceu nem pertencia ao arguido. Pelo que para o recorrente o muro tinha e tem natureza de coisa alheia, independentemente de o solo onde o mesmo está implantado ter ou não natureza controvertida.

Não se verificam, também, face à factualidade assente, os pressupostos legais da ação direta, havendo que concluir pela inexistência da causa de justificação da ilicitude constante da alínea b), do n.º 2 do artigo 31.º do Código Penal, como se analisa na sentença recorrida, igualmente não resultando apurado que o recorrente tenha atuado sem consciência da ilicitude do facto.

Nem se vislumbra que a sentença recorrida tenha violado os preceitos legais invocados pelo recorrente.

Em suma, nenhum reparo nos merece a douta sentença recorrida, razão pela qual somos de parecer que o recurso do arguido AA não deverá obter provimento.”

5. Notificado do teor do parecer, o recorrente não apresentou qualquer resposta.

6. Não tendo sido requerida audiência, o processo foi à conferência, após os vistos legais, respeitando as formalidades legais [artigos 417º, 7 e 9, 418º, 1 e 419º, 1 e 3, c), todos, ainda do mesmo texto legal].

Questões a decidir

Do thema decidendum do recurso:

Para definir o âmbito do recurso, a doutrina [2] e a jurisprudência [3] são pacíficas em considerar, à luz do disposto no artigo 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, que o mesmo é definido pelas conclusões que o recorrente extraiu da sua motivação, sem prejuízo, forçosamente, do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.

A função do tribunal de recurso perante o objeto do recurso, quando possa conhecer de mérito, é a de proferir decisão que dê resposta cabal a todo o thema decidendum que foi colocado à apreciação do tribunal ad quem, mediante a formulação de um juízo de mérito.

Atento o teor do relatório atrás produzido, importa decidir as seguintes questões colocadas pelo recorrente:

a) Vícios formais da sentença:

a. contradição entre os factos provados 3 e 13;

b. insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (não se ter apurado o titular do direito de propriedade do terreno em que está implantado o muro danificado pelo arguido);

c. “O tribunal recorrido prescindiu do exame crítico e global das provas, pelo que considera verificar-se erro na apreciação da prova conforme o art° 410° n.° 2 al. c) e impunha decisão diversa [artigo 412 n.°3 a), b) e c) do C.P.C.]”

b) Impugnação da decisão da matéria de facto (facto provado 3 e facto considerado não provado sob a alínea b);

c) Erros em matéria de direito:

a. Falta de preenchimento do elemento subjetivo do tipo legal de crime de dano;

b. A conduta provada do arguido é lícita à luz do disposto no artigo 62.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa;

II- FUNDAMENTAÇÃO

Para aferir o mérito do recurso importa recordar, primeiramente, a fundamentação da decisão recorrida

A- Decisão recorrida:

«Fundamentação de Facto:

a. Factos Provados:

Da audiência de julgamento, resultaram provados, com interesse para a decisão da causa, todos os factos constantes da acusação, e do pedido de indemnização civil e, nomeadamente, que:

1. Em data não concretamente apurada mas antes do dia 24 de Julho de 2018, o Arguido AA formulou o propósito de destruir o muro situado entre a sua propriedade e a do ofendido BB, sito na Rua ..., ..., ... Arouca (melhor identificado a fls. 20 a 22 dos autos).

2. O referido muro tinha pelo menos 1,60 metros de altura.

3. Isto porque as acções e os procedimentos cíveis em que o arguido repetidamente peticionava – entre o mais – a condenação do ora ofendido a destruir o muro que erguera sucediam-se, sem sucesso para o arguido, que até à data não obteve ganho de causa quanto a este pedido em específico.

4. Assim, no dia 24 de Julho de 2018, em hora não concretamente apurada mas situada no período que decorreu entre as 07h00m e as 16h30m, o arguido AA, munindo-se de objecto não concretamente apurado, destruiu parte do referido muro, propriedade do ofendido, deixando intactos os pilares.

5. Passados três dias, o arguido voltou ao local, pelas 07h00m, destruiu parte do que restava do muro, os pilares do mesmo, fazendo uso de uma marreta.

6. Ao todo, com a sua acção o arguido destruiu pelo menos 11,70 metros de comprimento do muro.

7. O muro foi construído pelo demandante sobre um trato de terreno cuja propriedade na altura da construção e mesmo nesta data permanece controvertida.

8. O arguido conjuntamente com os seus irmãos, CC e o DD são donos de um prédio urbano denominado “ ...”, sito em ..., composto de casa de habitação, inscrito na matriz respectiva conservatória do registo Predial de Arouca sob o n.º

9. O demandante cível é dono de um prédio urbano sito em ..., composto, pelo menos, de casa de habitação, descrito na CRP sob o n.º

10. Estes prédios são contíguos.

11. Não estão correctamente delimitadas as áreas correspondentes às superfícies descobertas, ou logradouros, que fazem parte integrante dos prédios do arguido e ofendido, o que determina não estarem definidos e devidamente demarcados os limites dos prédios de arguido e ofendido no sitio em que confinam entre si.

12. Por causa disso o arguido e os seus irmãos intentaram uma acção comum contra o ofendido, que corre os seus termos no Juízo de Competência Genérica de Arouca sob o n.º 19/20.5T8ARC.

13- Antes desta demanda foram instauradas contra o aqui ofendido e sua mulher, no extinto Tribunal Judicial de Arouca, duas acções judiciais ( a primeira pelos pais do arguido que, por força da morte daqueles foi por isso assumida pelos filhos e que correu os seus termos com o n.º 210/2001), e uma posterior, já proposta pelo arguido e seus irmãos contra o participante, com o n.º 49/2007.2TBARC), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, mas que não puseram fim à necessidade de ser feita a demarcação entre as propriedades de ambos.

14. Como consequência adequada da actuação descrita, o ofendido sofreu um prejuízo de valor jurado de 1.253,57€ acrescido de IVA o que perfaz a quantia global de 1541,89€ (mil quinhentos e quarenta e um euros e oitenta e nove cêntimos).

15. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de destruir o muro que estava a ser construído, bem sabendo que o mesmo não lhe pertencia e que agia contra a vontade do seu legítimo dono e de quem o construiu;

16. Não obstante, quis agir daquela forma, alcançando os seus intentos;

17. E sabia que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal;

18. O demandante teve de apresentar queixa, deslocar-se aos serviços competentes para prestar declarações, padeceu de revolta e desassossego e necessitou de contratar advogado.

Mais se provou que:

19. O arguido é solteiro, vive na companhia de uma irmã em casa dos seus pais, trabalha na lavoura, subsistindo dessa actividade e pensão de reforma inferior a 300€, não tem filhos e tem a 4.ª classe

20. O arguido não tem antecedentes criminais.

b. Factos Não Provados

Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a presente causa. Não se provou, nomeadamente, que:

a) O muro tinha um comprimento de cerca de 20 metros de comprimento;

b) A construção do muro foi feita pelo ofendido para ganhar dessa forma vantagens na definição dos limites do seu prédio que confina com a do arguido, numa área de terreno que sabia não lhe pertencer e que pertence ao arguido o que determinou que o muro em causa ficasse incorporado claramente de forma abusiva num terreno do arguido.

c. Motivação

A convicção do Tribunal para a determinação da matéria de facto acima descrita resultou da análise crítica e conjugada, à luz das regras de experiência e critérios de normalidade (cfr. artigo 127.º do Código de Processo Penal), da prova produzida em audiência de julgamento, mormente das declarações prestadas pelo arguido, que confessou parcialmente os factos que lhe eram imputados bem como do depoimento do demandante civil BB, e das testemunhas DD, irmão do arguido, FF, conhece arguido e ofendido e chegou a habitar na casa do tio do ofendido HH, EE, trabalha com rectro-escavadoras e conhece ofendido e arguido e GG, amigo do arguido.

Foi ainda considerado o teor dos documentos juntos aos autos, em especial Auto de noticia - caderneta predial urbana de fls. 20 e cópia de certidão de fls. 22, e documento de fls. 188, e cópia da certidão de fls. 209 - Fotografias de fls. 23 a 26 - Cópias de peças processuais dos processos 210/2001, 49/07.2TBARC, e a de fls. 235, referente a novo processo, 19/20.5T8ARC, orçamento junto com o pedido de indemnização civil a fls. 357.

Levou-se, ainda, em consideração o teor das decisões proferidas no âmbito da acções cíveis n.º 210/2001 e 49/07.2TBARC e bem assim o Certificado de Registo Criminal do arguido, constante de fls.322.

Tendo presentes os referidos meios de prova, isoladamente ou conjugados entre si, cumpre concretizar como se formou a convicção do Tribunal.

Assim, no que respeita às circunstâncias de tempo e local, à divergência existente quanto aos limites da propriedade do arguido e ofendido e as razões desse desentendimento escrutinadas já no âmbitos de duas acções cíveis que não resolveram em definitivo a contenda, encontrando-se já pendente outra acção cível entre ambos (cfr. pontos 1 a 6 dos factos provados), tal matéria de facto foi admitida pelo próprio arguido no decurso do seu depoimento, sendo certo que, nessa parte, não houve quaisquer divergências com os depoimentos prestados pelo próprio ofendido excepção feita quanto ao respectivo limite das propriedades na parte em que confinam entre si o que é corroborado pelo teor das decisões daquelas acções e prova documental já supra elencada (ponto 7 e 11). Ademais quanto à extensão de muro que foi destruída o próprio arguido a confessou, divergindo aqui o depoimento do ofendido que sustentava 14 metros mas afirmando que mediu e que seriam cerca de 13,80 m ou 14m, pelo que neste conspecto ficamos com a convicção que a versão do arguido se nos afigurou mais exacta porquanto se revelou capaz de com rigor revelar a extenção por si medida não negando o facto de ter efectivamente destruído o aludido muro.

A matéria vertida nos pontos 8 a 10 e 13 ficou assim demonstrada com base na prova documental mormente na caderneta predial urbana de fls. 20 e cópia de certidão de fls. 22, e documento de fls. 188, e cópia da certidão de fls. 209 - Cópias de peças processuais dos processos 210/2001, 49/07.2TBARC, e a de fls. 235, referente ao novo processo, 19/20.5T8ARC. Neste conspecto foi ainda relevante o depoimento prestado por FF e EE que revelaram, segundo o seu conhecimento, que propendem a considerar que o ofendido não terá respeitado as marcações feitas pelo seu tio HH e o pai do arguido, afirmando EE “ recorda os dois marcos de pedra quando aqueles entraram em acordo mas depois os marcos desapareceram” sendo o seu depoimento ainda relevante quanto às características do muro confirmando que tinha a “cinta” de travamento, o que consta igualmente do orçamento apresentado.

O ponto 14 mostra-se demonstrado pelo teor do orçamento junto pelo ofendido, que foi por ele corroborado e que se mostra de acordo com os preços praticados para construção do muro com as características daquele que foi destruído, muro em blocos, sendo certo que a expressão fundação em betão ciclópico é “infeliz” porquanto “ciclópico” significa “Tipo de betão onde se utilizam pedras de enrocamento, de grandes dimensões, colocadas à mão, normalmente em fundações”, segundo o dicionário de “Engenharia Civil” consultado em Engenhariacivil.com. O que acaba de se referir não obsta, naturalmente, a que qualquer muro tenha as suas fundações (embora não em betão ciclópico) e que 14 metros de muro com 1,60 m de altura sempre custarão a quantia orçada, como bem sabe qualquer cidadão que tenha construído um muro com estas características, pelo que sem margem para qualquer dúvida resultou seguro que o valor do orçamento é adequado ao caso concreto, pelo que dividindo o seu valor por 14 metros, demonstrando-se que foram destruídos 11,70m apurou-se o valor vertido no ponto 14.

A actuação livre, voluntária e informada por parte do arguido e a intencionalidade de provocar a destruição do muro (ponto 15 a 17 dos factos provados) resulta também das regras da experiência comum e da normalidade do acontecer e levando em consideração o contexto em que a conduta do arguido foi praticada, nomeadamente, a circunstância de bem saber que o limite das propriedades na parte em que confinam entre si é motivo de litigio há 20 anos, e até ao momento nenhum logrou demonstrar a propriedade sobre tal trato de terreno que permanece controvertida.

Conforme foi admitido pelo arguido, existe desde há mais de 20 anos uma indefinição dos limites dos prédios de um e de outro, que são contíguos, tanto mais que acabaria por ser proposta acção de demarcação, a correr termos sob o nº 19/20.5T8ARC, do Juízo e competência genérica de Arouca, portanto ainda pendente – cfr. fls. 416 e sgs

Acresce que, o muro em causa estava ali implantado desde pelo menos 2000, segundo o que os antecessores do aqui arguido alegaram como autores na acção cível instaurada no processo nº 49/07.2TBARC, do Tribunal Judicial de Arouca, e resultou provado na anterior acção cível proferida no processo 210/01 – cfr. fls. 99 e 143.

Ou seja, há cerca de 18 anos, considerando a data em que o arguido procedeu à sua destruição. A demolição do muro em questão correspondia a um dos pedidos principais formulados naquela acção, sendo subsidiariamente pedida a demarcação dos prédios, tendo ambos improcedido.

Esse mesmo pedido de demolição tinha já anteriormente sido formulado na acção cível ordinária, com o nº 210/2001, do Tribunal de Arouca, sem sucesso, valendo a pena citar o acórdão da Relação do Porto de 16/12/2003, que confirmou a sentença da primeira instância, na parte relevante:

«A divergência entre as partes centra-se apenas na linha divisória entre os dois prédios, tendo os autores alegado que os Réus ocuparam uma parcela da sua propriedade e defendendo os Réus que essa parcela faz parte do seu prédio.

Tendo os autores pedido o reconhecimento do direito de propriedade sobre o prédio identificado na p. i., com a área e composição ali indicadas, incluindo a parcela de terreno em discussão e pretendendo obter a condenação dos Réus na restituição da dita parcela de terreno, cabia-lhes o ónus de prova de que faz parte do seu prédio, ou seja, de que este tem a área e composição indicadas na petição inicial (art.º 342º, nº1, do Cód. Civil). Prova que não lograram fazer. Daí a improcedência parcial da acção.

(…)

Sendo a acção instaurada uma típica acção de reivindicação, a divergência quanto à linha divisória entre os dois prédios, por não ter sido esse o pedido, nem haver para tanto elementos nos autos, não pode, como pretendem os apelantes, ser definida nos presentes autos.». –cfr. fls. 108 e sg.

Já no acórdão da Relação do Porto, de 17 de Setembro de 2013, que se debruçou sobre a sentença proferida em primeira instância na citada acção cível sob o processo 49/07.2TBARC, expressamente se considerou que tendo efectivamente havido uma colocação de marcos e com isso a definição de uma linha divisória dos prédios, que envolveu os antecessores do aqui arguido, não ocorreu um acto formal de demarcação judicial ou extrajudicial, tendo aquele acto mera eficácia interpartes, não sendo oponível a quem nele não participou, no caso, o aqui ofendido, ali réu.

Ou seja: e parafraseando o citado acórdão da Relação do Porto, «(…) os factos provados não foram suficientes para ter como vinculativa a linha divisória resultante da aposição de tais marcos» – fls. 167 e sg

Ora, é neste quadro, de verdadeira indefinição da linha divisória dos prédios de ofendido e arguido, depois de 20 anos a litigar na justiça cível e de, por duas vezes, não conseguirem aí provar que o muro em questão, erigido há cerca de 18 anos, estava construído dentro dos limites da sua propriedade e tinha, por isso, que ser destruído, pedido por duas vezes indeferido, que o aqui arguido, descrente da Justiça, assume a resolução da questão litigiosa, tomando-a literalmente nas suas mãos.

Torna-se claro que se há 18 ou 20 anos caso o arguido tivesse reagido à construção do muro procedendo à sua destruição podiam subsistir dúvidas quanto ao dolo da sua actuação, volvidos todos estes anos, considerado o desfecho das duas acções cíveis o arguido tinha de estar ciente da ilicitude da sua conduta, querendo agir como agiu ciente que a sua conduta é proibida e punida por lei.

Por fim o recurso a advogado, a apresentação de queixa e as deslocações aos Serviços do Ministério Público (ponto 18 dos factos provados) encontram-se documentados nos autos, face ao teor do auto de notícia, e à procuração junta a fls. 8, sendo certo que tais questões são sempre causadoras de arrelias e preocupações, o que nem sempre determina que tal factualidade seja carente de indemnização como infra melhor se explicitará.

Quanto aos antecedentes criminais (cfr. pontos 20 dos factos provados), teve-se em conta o teor do Certificado de Registo Criminal do arguido, de fls. 117 a 134.

A situação pessoal e as condições económicas do arguido (cfr. pontos 19 dos factos provados) foram apuradas com base nas declarações prestadas pelo próprio arguido em audiência de julgamento.

Quanto aos factos dados como não provados, o Tribunal fundamentou-se na ponderação de toda a prova produzida e, bem assim, na ausência de produção de prova suficientemente consistente e segura para considerar como provada a sua realidade. Note-se que quanto à extensão do muro a mesma é até irrelevante para a boa decisão da causa importando tão só apurar a quantidade de metros destruídos.

No mais, se bem percebemos e tal infere-se do teor dos factos provados, das acções já identificadas, o muro substituiu uma rede, pelo que tanto a rede como muro valem para marcar qualquer posição que o ofendido pretendesse alcançar, sendo o acto de vedar, independentemente da forma escolhida para alcançar qualquer desiderato que pode ter relevância quanto à delimitação dos prédios pertença, quer do arguido e seus irmãos, quer do ofendido.

Pelo exposto tivemos por não provada a matéria vertida nas alíneas a) e b).

III. Fundamentação de Direito

1. Do crime de dano

O arguido veio acusado da prática de um crime de dano, p. e p. pelo artigo 212.º do Código Penal e de um crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181.º do Código Penal.

Dispõe-se no n.º 1 do primeiro dos referidos preceitos legais que “quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável coisa alheia, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”.

Inserindo-se esta incriminação no título dos crimes contra o património, dir-se-á que o bem jurídico protegido corresponde à propriedade sobre aquele património, nomeadamente à sua existência e à sua integridade, sendo certo que “o que é atingida é apenas uma dimensão ou direito decorrente daquele: o domínio exclusivo sobre a coisa (…), isto é, o direito reconhecido ao proprietário de fazer da coisa (e de lidar com ela como) o que quiser, retirando dela, no todo ou em parte, as gratificações ou utilidades que ela pode oferecer (cfr. COSTA ANDRADE, Manuel da, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pág. 207).

Apreciando as proposições do preceito normativo em causa, o preenchimento do tipo legal em causa verifica-se com:

i) O acto de destruir, danificar, desfigurar, tornar não utilizável a coisa (conduta/acção típica);

ii) O acto será praticado sobre coisa alheia (objecto da acção típica);

iii) O conhecimento e vontade de realizar o facto típico, ou seja, o conhecimento de que tratava de coisa alheia e que iria ocorrer a destruição, danificação, desfiguração, inutilização da coisa, querendo-se obter tal fim.

A conduta criminosa verifica-se, então, objectivamente, mediante o preenchimento da primeira das indicadas proposições, isto é, mediante uma das quatro modalidades da acção típica: destruir, danificar, desfigurar e tornar não utilizável, assim se tutelando de forma alargada e abrangente o bem jurídico em causa, sem as condicionantes resultantes do princípio da legalidade penal.

Elemento comum àquelas acções típicas é a necessária afectação da integridade física da coisa por forma a diminuir a sua função ou utilização normal, exigindo-se, igualmente, que aquela afectação atinja um limiar mínimo de danosidade social, isto é, que se verifique uma destruição, danificação, desfiguração ou inutilização minimamente significativa e, nesse sentido, criminalmente relevante (ainda que a concretização deste “princípio da danosidade” possa revestir algumas dificuldades na prática).

Note-se que o preenchimento do tipo não depende da duração do dano ou da possibilidade de reparação, o que apenas relevará para a determinação de um regime privilegiado a nível da punição, nos termos previstos no artigo 206.º, aplicável ex vi o artigo 212.º n.º 4 do Código Penal.

O crime de dano é, assim, um crime material ou de resultado, só se consumando com a verificação do resultado pretendido, sendo igualmente punível sob a forma de omissão (imprópria), nos termos do artigo 10.º do Código Penal.

Apreciando as diferentes modalidades da conduta típica, a destruição determina a perda total da utilidade da coisa, implicando, normalmente, o sacrifício da sua substância; a danificação abrange as ofensas à substância ou à integridade física da coisa que não importem a sua total destruição; a desfiguração compreende os atentados à integridade física da coisa que resultam na alteração da sua imagem exterior; a inutilização abrange as acções que reduzem a utilidade da coisa segundo a sua função.

No que respeita, por seu turno, ao objecto da acção típica, notar-se-á que a “coisa” assume, neste contexto, um sentido próprio jurídico-penal, para o qual releva o valor corrente e social da palavra e com o qual não se confunde o conceito juscivilístico do artigo 202.º do Código Civil. Assim, a coisa será necessariamente corpórea e autónoma, isto é, há-de corresponder a uma “coisa simples” na acepção do artigo 206.º do Código Civil, já não a uma “coisa composta” ou a uma “universalidade de facto”, pese embora possam estar afectas a uma mesma finalidade e configurarem, por isso, uma unidade económica.

“Para que o facto atinja o limiar da dignidade penal exige-se ainda: por um lado, que a coisa tenha algum valor; em segundo lugar e complementarmente, que a conduta lesiva se revista de algum relevo. Trata-se agora de um momento não escrito do tipo, que dá expressão aos princípios de proporcionalidade, dignidade penal e subsidiariedade, segundo os quais o direito penal só deve intervir contra factos de inequívoca danosidade social (…)” (cfr. COSTA ANDRADE, Manuel da, ob. cit., pág. 211).

Para o preenchimento do tipo incriminador, a coisa deverá ser alheia, o que se verificará sempre que esteja ligada, por uma relação de interesse, a uma pessoa diferente daquela que pratica a infracção (a coisa não poderá ser própria).

Ao nível do elemento do tipo subjectivo deste ilícito, estamos perante um crime doloso, podendo este revestir qualquer uma das modalidades previstas no artigo 14.º do Código Penal.

Para haver dolo, o agente tem, assim, nos termos gerais, de representar que a sua acção sacrifica/é lesiva de coisa alheia.

Resultou provado que em data não concretamente apurada mas antes do dia 24 de Julho de 2018, o Arguido AA formulou o propósito de destruir o muro com pelo menos 1,60 metros de altura, situado entre a sua propriedade e a do ofendido BB, sito na Rua ..., ..., ... Arouca (melhor identificado a fls. 20 a 22 dos autos). Apesar das acções e os procedimentos cíveis em que o arguido peticionava – entre o mais – a condenação do ora ofendido a destruir o muro que erguera sucediam-se, sem sucesso para o arguido, que até à data não obteve ganho de causa quanto a este pedido em específico. Assim, no dia 24 de Julho de 2018, em hora não concretamente apurada mas situada no período que decorreu entre as 07h00m e as 16h30m, o arguido AA, munindo-se de objecto não concretamente apurado, destruiu parte do referido muro, propriedade do ofendido, deixando intactos os pilares. Mais se apurou que passados três dias, o arguido voltou ao local, pelas 07h00m, destruiu parte do que restava do muro, os pilares do mesmo, fazendo uso de uma marreta, destruindo ao todo pelo menos 11,70 metros do aludido muro.

Mais se demonstrou que tal muro foi construído pelo demandante sobre um trato de terreno cuja propriedade na altura da construção e mesmo nesta data permanece controvertida uma vez que o arguido conjuntamente com os seus irmãos, CC e o DD são donos de um prédio urbano denominado “ ...”, sito em ..., composto de casa de habitação, inscrito na matriz respectiva conservatória do registo Predial de Arouca sob o n.º ... e o ofendido é dono de um prédio urbano sito em ..., composto, pelo menos, de casa de habitação, descrito na CRP sob o n.º ..., prédios estes que são contíguos entre si.

Do mesmo prisma demonstrou-se que não estão correctamente delimitadas as áreas correspondentes às superfícies descobertas, ou logradouros, que fazem parte integrante dos prédios do arguido e ofendido, o que determina não estarem definidos e devidamente demarcados os limites dos prédios de arguido e ofendido no sitio em que confinam entre si e que por tal realidade o arguido e os seus irmãos intentaram uma acção comum contra o ofendido, que corre os seus termos no Juízo de Competência Genérica de Arouca sob o n.º 19/20.5T8ARC.

Contudo, apurou-se igualmente que antes desta demanda foram instauradas contra o aqui ofendido e sua mulher, no extinto Tribunal Judicial de Arouca, duas acções judiciais ( a primeira pelos pais do arguido que, por força da morte daqueles foi por isso assumida pelos filhos e que correu os seus termos com o n.º 210/2001), e uma posterior, já proposta pelo arguido e seus irmãos contra o participante, com o n.º 49/2007.2TBARC), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, mas que não puseram fim à necessidade de ser feita a demarcação entre as propriedades de ambos.

Apurou-se ainda que como consequência adequada da actuação descrita, o ofendido sofreu um prejuízo de valor jurado de 1.253,57€ acrescido de IVA o que perfaz a quantia global de 1541,89€ (mil quinhentos e quarenta e um euros e oitenta e nove centimos).

Por fim demonstrou-se que o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de destruir o muro que estava construído, bem sabendo que o mesmo não lhe pertencia e que agia contra a vontade do seu legítimo dono e de quem o construiu, e não obstante, quis agir daquela forma, alcançando os seus intentos bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

Ponderamos se a indefinição da propriedade sobre o local onde esse muro estava construído interfere, ao nível objectivo ou subjectivo, no preenchimento do tipo legal de crime de dano, de que o arguido vem acusado, como propugna a defesa. E neste conspecto a fundamentação da decisão instrutória é inabalável.

“Dúvidas não há quanto ao carácter alheio da coisa - muro - confessadamente destruída pelo arguido.

Se bem compreendemos, o arguido não põe em causa que o muro que destruiu tenha sido construído e custeado pelo aqui ofendido, e nessa medida, não pode deixar de considerar-se como coisa alheia para efeitos de integração jurídico-penal do imputado crime de dano.

Ou seja: o arguido confessadamente destruiu um bem que lhe não pertencia, ciente de que destruía coisa alheia, e querendo deliberadamente fazê-lo.

A defesa do arguido parece apontar para que este tenha actuado sem consciência da ilicitude da sua conduta e, no limite, em legítima defesa da sua propriedade, ou seja, no exercício do direito de acção directa, pondo termo a uma usurpação da sua própria propriedade. “

No entanto, com o devido respeito por posição diversa, afigura-se-nos que olhando à factualidade tida por provada os factos permitem concluir, confluindo todos no sentido de ter o arguido agido consciente da ilicitude da conduta que levou a cabo. É que dar amparo ao sustentado pelo arguido significaria que qualquer cidadão depois de duas acções cíveis em que até se formulou pedido expresso no sentido do aqui ofendido ser condenado a demolir o muro, pedido julgado improcedente, podia nessas circunstâncias fazer justiça pela próprias mãos, demolindo o muro. Não vemos que que se possa perspectivar uma qualquer causa de justificação da conduta, nomeadamente a prevista no art. 31º/1, 2, b) do Código Penal.

Não podemos esquecer que o próprio arguido reconhece, e ainda que não o reconhecesse tal sempre resultaria dos documentos juntos aos autos, que há cerca de duas décadas que existe pendente um litígio judicial em torno da questão dos limites entre o prédio do ofendido e o prédio que era dos seus pais e que agora pertencerá também a si; também é claro que o muro destruído em 2018 teria sido construído há cerca de 18 anos, fazendo parte do objecto do litígio, sendo que em nenhuma das duas acções cíveis propostas foi dada procedência ao pedido de condenação do ofendido a destruir esse mesmo muro.

Não podia, pois, neste quadro o arguido desconhecer que actuava contra a lei e o Direito ao concretizar por si próprio o que havia pedido judicialmente sem que lhe fosse dado deferimento – destruição de um muro construído cerca de 18 anos antes entre dois prédios confinantes sem que se encontrassem definidos os limites dos mesmos, e portanto, sem que pudesse com segurança concluir-se estar o muro construído sobre o seu próprio prédio.

Nesta senda resultou demonstrado que o arguido actuou com consciência da ilicitude dessa sua conduta, sem que possa a mesma considerar-se jurídico-penalmente justificada.

Ao optar por demolir o muro que havia pedido por duas vezes ao tribunal que os réus fossem condenados a demolir, sem sucesso, o arguido fez o que costuma designar-se por “justiça pelas próprias mãos”, não podendo obviamente aqui tomar-se a palavra Justiça com o seu sentido próprio, já que está por determinar o que, de acordo com o direito e a lei aplicável, será a solução justa do caso, conforme admite o arguido com a mais recente propositura da acção de demarcação dos prédios, agora pendente de audiência prévia.

O arguido na sua contestação invoca na prática o exercício legítimo da acção directa, prevista no art. 336º do Código Civil, como causa de exclusão da ilicitude nos termos do art. 31º/1, 2 b) do Código Penal.

De facto, a lei substantiva civil, sob o citado art. 336º do Código Civil, ao admitir o recurso à força, integra este no conceito amplo de exercício de um direito.

No entanto, basta atentar naquele preceito civil para perceber que o exercício legítimo de acção directa pressupõe a verificação cumulativa de vários requisitos:

a) a existência de um direito privado próprio;

b) a impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais (judiciais ou policiais);

c) a não existência de outro meio de impedir a perda do direito;

d) não exceder o agente o que for necessário para evitar o prejuízo;

e) não importar a acção directa o sacrifício de interesses superiores aos que o agente visa realizar ou assegurar.

Ora, como nos parece evidente, nem o arguido se pode arrogar um direito privado próprio, nomeadamente o de desimpedir um espaço que seja da sua propriedade e que haja sido ilicitamente ocupado, porquanto inexiste definição jurídica dos prédios confinantes nesse sentido; nem se pode falar em impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos judiciais, tão pouco se pode concluir pela não existência de outro meio de impedir a perda do direito – neste sentido, em caso com afinidades, o acórdão da Relação de Coimbra de 17/12/2008, relatado por João Trindade, acessível em www.dgsi.pt. Tanto assim é que está já pendente a terceira acção cível proposta com vista precisamente a apreciar a questão da definição dos limites dos dois prédios confinantes, só então podendo concluir-se se o muro estava ou não construído sobre parcela pertencente ao prédio do aqui arguido.

E também nada se altera, antes pelo contrário, pelo facto de os pedidos reconvencionais deduzidos naquelas acções cíveis pelo aqui ofendido haverem sido julgados também improcedentes, posto que têm os mesmos que ver apenas com o reconhecimento das áreas do respectivo prédio e a condenação dos confinantes a absterem-se de actos que impedissem o exercício do direito de propriedade sobre esse imóvel, sendo que, a sua improcedência apenas confirma a indefinição dos prédios a que vimos aludindo.

Indefinição que o arguido conhecia e conhece, não podendo, pois, invocar erro ou dúvida sobre essa matéria.

Por outro lado, mesmo que o muro se encontrasse de facto erigido sobre o seu prédio, como afirma e reafirma, não estão alegados nem indiciados factos que permitam o preenchimento dos requisitos do exercício legítimo da acção directa, previsto pelo art. 336º /1 do Código Civil, que poderia excluir a ilicitude da conduta.

Na verdade, apreciar e averiguar da ocorrência ou não da causa exclusória da ilicitude, importa atentar que a lei substantiva civil (art.º 336º do CC), ao admitir o recurso à força (acção directa), integra-se no conceito amplo de exercício de um direito. Atento o concreto factualismo apurado, dir-se-á que o mesmo não é susceptível de eventual subsunção a situação excludente da ilicitude, designadamente á que decorre da prática do facto no exercício de um direito. Tão pouco se pode enquadrar a sua actuação em legítima defesa “ da sua propriedade”.

Citando o referido acórdão “A lei substantiva civil (art.º 336º do Código Civil (CC), ao admitir o recurso à força(acção directa) , integra-se precisamente no conceito amplo de exercício de um direito. Certo é, no entanto, que a acção directa pressupõe a verificação cumulativa de certos e determinados requisitos a saber:

a. A existência de um direito privado próprio;

b. Impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais (judiciais ou policiais); A não existência de outro meio de impedir a perda do direito;

c. Não exceder o agente o que for necessário para evitar o prejuízo.

d. Não importar a acção directa o sacrifício de interesses superiores aos que o agente visa realizar ou assegurar. Todos estes requisitos devem ocorrer para que a acção directa seja legítima, de sorte que, mesmo que o agente suponha erroneamente a existência dos mesmos e essa suposição seja desculpável, a acção directa é ilegítima. É que a pessoa, conta quem se exerce a acção directa, não pode estar sujeita a que esta seja exercida fora das condições legais, embora por erro desculpável do agente, pelo que a acção directa se exerce com falta de algum requisito legal, mesmo que o erro não seja culposo, aquela é ilegítima.”

Ora, atenta matéria de facto dada como provada em audiência não ficou demonstrado o requisito base referido nas precedentes alíneas, qual seja a existência de um direito privado próprio.

No que concerne ao segundo requisito (impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais - judiciais ou policiais) nada ficou demonstrado, sendo certo igualmente que não ficou provado que a acção do arguido fosse indispensável para evitar a utilização prática daquele eventual direito. O arguido não teve a preocupação de se socorrer das forças policiais ou judiciais, embargando por exemplo a construção do muro há 18 anos. É que, convém sempre ressaltar, vivemos num Estado de direito, competindo aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados – art.ºs 2º e 206º da Constituição. Por regra, a ninguém é lícito o recurso à força com o fim de realizar ou assegurar o próprio direito – art.º 1º do CPC.

Acresce que não está minimamente caracterizada uma situação de perigo actual ou iminente que ameaçasse bens do arguido – exigida pelo art.º 34º do CP (direito de necessidade) - já que o muro, só por si está muito longe do perigo actual ou eminente acima referido.

Destarte, não se verificando in casu os pressupostos legais da acção directa ter-se-á de concluir pela inexistência da causa de justificação da ilicitude constante da alínea b) , do nº 2 do artº 31º do CP.

Do erro sobre a ilicitude previsto no art.º 17º do CP

Vejamos agora se ocorre ou não causa de justificação prevista no art.º 17.º do Código Penal isto é se o recorrente actuou sem consciência da ilicitude do facto, devido a erro e, caso afirmativo, se o erro lhe é ou não censurável (artº 9º, nºs 1 e 2 do CP).

Nos termos do art.º 17º,1 do CP “age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude da facto, se o erro lhe não for censurável.”

“Como é sabido, o erro sobre a ilicitude verifica-se quando o agente não conhece a norma de proibição que respeita ao facto, ou, conhecendo-a, tem-na por não válida, ou, em consequência de uma interpretação incorrecta, representa defeituosamente o seu âmbito de validade, considerando, em consequência disso, o seu comportamento como juridicamente admissível.

Tal erro, como implicitamente decorre do acabado de referir, abrange duas realidades ou situações distintas, muito embora ambas se encontrem submetidas ao mesmo regime.

Numa primeira situação, a qual é usual denominar de erro directo ou sobre a norma punitiva, o agente não conhece – ou, conhecendo-a, considera-a revogada ou interpreta-a erradamente – a norma proibitiva que concerne directamente ao facto, tomando o seu comportamento como permitido e aprovado pelo Direito.

Numa segunda situação, a qual é comum designar-se de erro indirecto ou erro de permissão, o agente, conhecendo embora o desvalor jurídico que implica o preenchimento do tipo, erra sobre a intervenção de uma norma permissiva. Trata-se, neste caso, de um erro se proibição indirecto, na medida em que o agente não pensa, sem mais, que o facto é lícito. Ele pensa, isso sim, que o facto é lícito em virtude de estar a agir ao abrigo de uma causa de justificação que, no caso, não pode ser reconhecida pela ordem jurídica (erro sobre a existência de uma causa de justificação) ou, sendo-o, a conduta não está abrangida pelos limites da norma permissiva (erro sobre os limites de uma causa de justificação).

Por outro lado, o erro pode ainda verificar-se numa terceira situação. Ela ocorre quando o erro incide sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto. Trata-se aqui do erro de tipo permissivo (art.º 16º, nº 2), o qual se consubstancia num erro sobre os pressupostos objectivos de uma causa de justificação, isto é, quando o agente acredita estar a actuar justificadamente, de acordo com o Direito e não contra o Direito.

Certo é que o erro sobre a ilicitude – seja directo, indirecto ou de tipo permissivo – pode ser evitável ou inevitável. No entanto, só o erro inevitável ou não censurável constitui uma causa de exclusão da culpa.”

Atento o quadro factual apurado não decorre que o arguido haja actuado sem consciência da ilicitude do facto, designadamente devido a erro directo, indirecto ou do tipo permissivo (não censurável).

“É de considerar como censurável a conduta do agente que representa um facto que constitui violação da ordem moral e ética e a leva a cabo, sem antes se ter assegurado de forma inequívoca sobre a sua licitude.

Na verdade a “função de apelo” que a representação de um facto eticamente censurável deve trazer ao espírito do agente, o inerente “dever de informação” que decorre dessa representação, não pode deixar da conduzir ao entendimento de que, em tais casos, é censurável (mais ou menos, as circunstâncias do facto e da personalidade do agente o dirão) o erro com o qual o arguido tenha actuado. É que, ainda nas palavras de Teresa Serra, apud no acórdão supra identificado, o critério decisivo para se aferir se o erro é ou não de censurar ao agente deve ser o mesmo que se utiliza no facto negligente para se apurar o dever de exame do agente. Não se pode esquecer que o agente que actua com erro sobre a ilicitude conhece os elementos objectivos do tipo – uma vez que actuou dolosamente – e a função de apelo desempenhada pelo dolo típico deveria ser suficiente para o levar a examinar com atenção a ilicitude que é indiciada pelo preenchimento do tipo. E quando o facto, para além de ser uma infracção do Direito, constitui também uma violação da ordem moral e ética, o erro é normalmente evitável já que a valoração normativa pode surgir com um maior ou menor esforço de consciência.

Confrontando o exposto com a prova produzida decorre que o recorrente agiu com consciência da censurabilidade jurídico - penal da sua conduta.

Deste modo, também não se pode falar em erro relevante, designadamente em erro de tipo permissivo.”

Acresce que, em face do contexto em que a acção foi praticada e considerando o valor do dano provocado, a conduta do arguido assume relevância penal.

Por outro lado, ainda, demonstrando-se que o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito, conseguido, de destruir o muro construído pelo ofendido com o fim de delimitar naquela extrema a sua propriedade, bem sabendo que actuava contra a sua vontade e que, por isso, praticava factos ilícitos e criminalmente puníveis, a conduta do arguido preenche, igualmente, o elemento subjectivo do tipo de crime de dano.

Finalmente, demonstrou-se, ainda, que foi o arguido quem teve o domínio da acção criminosa, isto é, foi o arguido que executou o facto criminoso por si próprio, agindo, por isso, como autor material da conduta criminosa (cfr. artigo 26.º, primeira parte, do Código Penal).

O arguido foi, por conseguinte, autora material do crime de dano, p. e p. pelo artigo 212.º do Código Penal, impondo-se, consequentemente, a sua condenação a este título.

(…)”

B) Do mérito do recurso:

De acordo com as regras da precedência lógica a que estão submetidas as decisões judiciais (artigo 608º, nº 1 do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 4º do Código de Processo Penal), cumpre apreciar, primeiramente, os vícios formais da sentença.

§ 1- O arguido alega existir o vício de contradição entre os factos provados 3 e 13;

O recorrente alega ser incompreensível que se possa dar como provado o ponto 3 dos factos dados como provados e simultaneamente dar como provado o que consta do ponto 13 onde se diz e reconhece que as acções cíveis ai referidas não puseram fim à necessidade de ser feita a demarcação entre as propriedades de ambos, pois, para o recorrente é óbvio que se fosse verdade o que consta do ponto 3 não o poderia ser o que consta da ultima frase do ponto 13 dos factos dados como provados.

Em resposta, o Ministério Público alegou que não consegue descortinar que exista qualquer contradição entre estes dois factos provados. Uma coisa é o arguido não ter conseguido a condenação do ofendido a destruir o muro que erguera e outra é a necessidade de ser feita a demarcação entre as propriedades de ambos.

Apreciando.

De jure

A contradição insanável na fundamentação da decisão constitui um vício desta, previsto na alínea b) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal.

Tal contradição ocorre quando, analisando-se o texto da decisão, nomeadamente, da matéria de facto dada como provada e a não provada, se chega a conclusões contraditórias, insanáveis e irredutíveis, que não podem ser ultrapassadas, devendo para o efeito recorrer-se ao contexto da decisão no seu todo e/ou, ainda, com recurso às regras da experiência comum.

Importa, ora, aferir o vício apontado pelos recorrentes à luz do texto da sentença.

O caso concreto

Considerou-se provado a esse respeito, o seguinte:

- "3. Isto porque as acções e os procedimentos cíveis em que o arguido repetidamente peticionava – entre o mais – a condenação do ora ofendido a destruir o muro que erguera sucediam-se, sem sucesso para o arguido, que até à data não obteve ganho de causa quanto a este pedido em específico.

- 13- Antes desta demanda foram instauradas contra o aqui ofendido e sua mulher, no extinto Tribunal Judicial de Arouca, duas ações judiciais (a primeira pelos pais do arguido que, por força da morte daqueles foi por isso assumida pelos filhos e que correu os seus termos com o n.º 210/2001), e uma posterior, já proposta pelo arguido e seus irmãos contra o participante, com o n.º 49/2007.2TBARC), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, mas que não puseram fim à necessidade de ser feita a demarcação entre as propriedades de ambos.;

Das passagens acima reproduzidas, o recorrente entende que a conclusão jurídica vertida na parte final do facto 13 é incompatível com o facto provado 3.

Porém, sem razão.

Os factos provados documentalmente – e até admitidos pelo recorrente – são inquestionáveis: o arguido nunca conseguiu a condenação do ora ofendido a destruir o muro que erguera, pois nunca conseguiu provar a causa de pedir na jurisdição civil, apesar de o ter tentado (ser o proprietário da faixa de terreno em que o muro se encontra implantado).

Por outro lado, nunca tendo sido concretizada judicialmente a demarcação entre os dois prédios vizinhos em causa, uma vez que as ações propostas pelo ora arguido nunca tiveram esse objeto, o tribunal considerou que estas não puseram fim a essa necessidade.

Em suma, os factos não são incompatíveis entre si e a conclusão de natureza jurídica vertida na parte final do facto provado nº 13 é uma ilação que resulta da análise do objeto das ações cíveis e das respetivas decisões, inexistindo qualquer contradição.

§ 2- O recorrente ainda alega uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, por não se ter identificado o titular do direito de propriedade do terreno em que está implantado o muro danificado pelo arguido.

No seu parecer, o Ministério Público referiu que “só ocorre este vício quando o tribunal não investigou toda a matéria contida no objeto do processo, podendo e devendo fazê-lo, o que não é manifestamente o caso dos autos, tanto mais que o que releva para o crime de dano, relativamente à destruição do muro pertencente ao ofendido é que o bem destruído seja propriedade deste e não a quem pertence o local onde o mesmo se encontra implantado (cfr., neste sentido, os Acórdãos da Relação de Coimbra de 21-03-2012, processo 471/09.9PBMTR-A.C1 (relator: Luís Teixeira) e de 9.12.2010, processo n.º 347/08.8GCVIS.C1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt; cfr ainda o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 27-03-2006, proferido no processo 237/06-1)”.

Apreciando.

De jure

A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada prevista na alínea a) do art. 410º, nº 2, do Código de Processo Penal é aquela decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão.

Se tal sucedeu, então o tribunal de julgamento terá deixado de considerar um facto essencial postulado pelo objeto do processo, isto é, deixou por esgotar o thema probandum.

Este é consubstanciado pela acusação ou pronúncia, complementada pela pertinente defesa, sendo referente ao apuramento da factualidade referente à existência e extensão da responsabilidade penal em causa nos autos, bem como da responsabilidade – quando existir enxerto cível ou for de arbitrar, oficiosamente, uma indemnização -.

Ora, o arguido foi acusado pela prática de um crime de dano, p. e p. pelo artigo 212.º, 1, do Código Penal: “quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável coisa alheia, é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”.

De acordo, ainda, com a tese da acusação e do pedido de indemnização civil, o arguido destruiu um muro que foi construído pelo ofendido entre a sua propriedade e a propriedade do arguido.

Logo, a coisa alheia danificada pelo arguido foi o muro, sendo indiferente a quem pertence a titularidade do terreno em que o muro se encontra implantado.

O muro constitui uma “coisa”, enquanto realidade que pode ser objeto de relação jurídica, tal como vem definida no art. 202.º do Código Civil. O muro é ele próprio uma coisa autónoma ou autonomizável, que pode, ou não, ser parte integrante de uma coisa imóvel (art. 204º, nº 3, do Código Civil). E, sendo-o, pode, ou não, ganhar com ele um conteúdo funcional, assim como uma sebe que também sirva de delimitação a um terreno.

No fundo, não perde a sua identidade jurídica de coisa, fazendo parte do património do seu dono.

Daí que, por diversas vezes, conforme mencionado na sentença recorrida e nas peças processuais do Ministério Público, a jurisprudência tem reconhecido em casos idênticos a natureza de “coisa” a muros implantados em terrenos cuja propriedade se desconhece, para efeitos de interpretação do artigo 212º, nº 1, do Código Penal.

Assim sendo, extravasa o objeto do processo saber a quem pertence a faixa de terreno em que o muro se encontrava implantado, sendo ainda certo ter sido considerado provado que “O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de destruir o muro que estava a ser construído, bem sabendo que o mesmo não lhe pertencia e que agia contra a vontade do seu legítimo dono e de quem o construiu” e “Não obstante, quis agir daquela forma, alcançando os seus intentos;” e “E sabia que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal;”.

Recorde-se, ainda, que o arguido recorreu aos tribunais cíveis para tentar a condenação do dono do muro a destruir este, tendo fracassado. Os tribunais não lhe reconheceram razão nessa pretensão, fazendo com que o arguido tivesse, forçosamente, consciência de não ter o direito de ver o muro alheio destruído.

§ 3- O recorrente motiva o seu recurso, alegando, ainda, que “O tribunal recorrido prescindiu do exame crítico e global das provas, pelo que considera verificar-se erro na apreciação da prova conforme o art° 410° n.° 2 al. c) e impunha decisão diversa [artigo 412 n.°3 a), b) e c) do C.P.C[4].]”

Apreciando liminarmente.

Trata-se de uma afirmação contraditória e destituída de fundamento na motivação de recurso.

Concretizando.

De jure

O erro notório na apreciação da prova integra um vício da decisão (artigo 410º, nº 2, al. c), do Código de Processo Penal), que só ocorre quando a convicção do julgador (fora dos casos de prova vinculada) for inadmissível, contrária às regras elementares da lógica ou da experiência comum.

Deve assim tratar-se de um erro manifesto, isto é, facilmente demonstrável, dada a sua evidência perante o texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Trata-se de um vício de decisão e não de julgamento que, enquanto subsistir, não permite que a causa seja decidida.

Recorde-se, ainda, que não existe tal erro quando a convicção do julgador é plausível, ou possível, embora pudesse ter sido outra.

Aplicando tais normas ao caso concreto:

O recorrente não concretiza na motivação de recurso qualquer vício resultante do texto da decisão, que permita concluir pela existência de uma convicção formada pela julgadora que seja inadmissível ou contrária às mais elementares regras da lógica ou da experiência comum. Improcede, manifestamente, o alegado “erro notório” (vício da decisão).

Pelo contrário, alega, inclusivamente, que o tribunal não realizou, “tout court”, o exame crítico da prova – o que não tem correspondência com a realidade, tendo em conta a fundamentação da convicção do tribunal reproduzida neste acórdão -.

Além do mais, o recorrente invocou uma tese de recurso que é também contraditória, uma vez que o artigo 412º, nº 3, do CPP é alusivo à impugnação da decisão da matéria de facto, exigindo do recorrente que indique:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.

Trata-se, neste caso, de um erro de julgamento e não – como acontece com o erro notório na apreciação da prova – de um vício da decisão, que resulte do seu texto.

§ 4- O recorrente impugna a decisão da matéria de facto (o facto provado 3 e o facto considerado não provado sob a alínea b).

Apreciando liminarmente.

O recorrente limitou-se a indicar nas conclusões os seguintes meios concretos de prova que, no seu entender, deveriam ter determinado decisão diversa, sem explicar o motivo, pois nem concretiza quais os documentos que afastam a veracidade do facto provado 3 ou comprovam a veracidade do facto considerado não provado sob a alínea b):

“Documentos de folhas 69 a 88 (Sentença do processo cível 210/2001, na qual o arguido era co-Autor e que foi julgada improcedente mas também julgou improcedente a reconvenção feita pelo ofendido, Réu nesse processo) designadamente o facto dado como provado no ponto 3 dos factos provados (pois é nessa sentença do processo 2190/2001, inequívoco que o ofendido não provou a reconvenção e viu julgado improcedente o pedido reconvencional, documentos de folhas 92 a 109 (Acórdão da Relação do Porto que confirmou tal sentença), documentos de folhas 112 a 131 (Mais outra sentença proferida em processo cível nº 49/07.2TBARC, em que o arguido era A e o ofendido réu) Documentos de folhas 142 a 171(outro Acórdão da Relação do Porto que confirmou tal sentença) Requerimentos de fls. 206 a 208. Documentos de folhas 220 a 22. Documentos de folhas 235. Documentos de fls 236 a 260.”

De acordo com o parecer do Ministério Público, o recorrente pretende impugnar o ponto 3 da factualidade provada na sentença recorrida, entendendo que tal facto deveria ser julgado não provado e bem assim a alínea b) dos factos não provados, que deveria integrar os factos provados, assim o impondo, segundo alega, os documentos de folhas 69 a 88, 92 a 109, 112 a 131, 142 a 171, os requerimentos de fls. 206 a 208, os documentos de folhas 220 a 222, 235 e 236 a 260 e ainda os depoimentos das testemunhas FF, EE e GG.

Porém, para questionar a matéria de facto da forma que pretende teria o recorrente de obedecer aos ditames do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal, o que não fez. Com efeito, um recurso que impugne a decisão da matéria de facto por erro de julgamento exige a satisfação, pelo recorrente, das exigências previstas nas alínea a) e b), do n.º 3, do artigo 412.º do Código de Processo Penal, ou seja, quando impugna a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar na motivação de recurso e nas conclusões “ os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados” e “as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida”, resultando do n.º 4 do mesmo artigo que “quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”.

Ora, analisadas as conclusões da motivação de recurso - e, também, todo o corpo da motivação - é manifesto que o recorrente não especificou em ponto algum as passagens da prova que impõem decisão diversa.

Aliás, o recorrente nem sequer transcreve, nem na motivação de recurso, nem nas conclusões, os depoimentos das testemunhas que invoca no corpo da motivação e que omite nas conclusões.

Ademais, o recorrente ignora completamente a fundamentação de facto da sentença recorrida, não expressando a sua posição sobre o processo de formação da convicção do tribunal, limitando-se a argumentar na motivação de recurso de um modo destituído da necessária eficácia processual.

Com efeito, de forma aleatória, invoca alguns documentos juntos aos autos sem se dar ao cuidado de os direcionar para cada um dos específicos factos ou segmentos de factos e sem se dar ao cuidado de explicar devidamente por que razão esses documentos e depoimentos seriam suscetíveis de impor decisão diversa.

Assim sendo, conclui-se que o recorrente não cumpriu as exigências assinaladas pela alínea b) do n.º 3 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, sendo por isso, com o devido respeito, ineficaz e manifestamente improcedente este segmento do recurso.

Cumpre apreciar e decidir.

De jure

Para a devida apreciação do mérito da impugnação em apreço, julga-se útil recordar os critérios legais de apreciação da prova e as regras que condicionam a impugnação das decisões em matéria de facto, tendo por base um alegado erro de julgamento.

A valoração da prova produzida em julgamento é realizada de acordo com a regra geral prevista no art. 127º do Código de Processo Penal, segundo a qual o tribunal forma livremente a sua convicção, estando apenas vinculado às regras da experiência comum e aos princípios estruturantes do processo penal - nomeadamente ao princípio da legalidade da prova e ao princípio in dubio pro reo -.

Esta regra concede ao julgador uma margem de liberdade na formação do seu juízo de valoração, mas que deverá ser capaz de fundamentar de modo lógico e racional.

Essa liberdade não é, pois – de todo - absoluta, estando condicionada pela prudente convicção do julgador e temperada pelas regras da lógica e da experiência. A formação dessa convicção não se resume, pois, a uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, exigindo uma atividade intelectual de análise crítica da prova baseada nos critérios legais, beneficiando da imediação com a prova e tendo sempre presente que a dúvida inultrapassável fará operar o princípio in dubio pro reo. Tal impossibilita que o julgador possa formar a sua convicção de um modo puramente subjetivo e emocional.

Para os cidadãos – e os Tribunais superiores – poderem controlar a formação dessa convicção, o nº 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal exige que a sentença deverá conter “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentaram a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal”, podendo o rigor dessa fundamentação ser aferido, também, com recurso à documentação da prova. Como decorre claramente da fundamentação da decisão da matéria de facto, acima reproduzida, a sentença recorrida satisfez plenamente tais exigências, podendo, por conseguinte, ser sindicada a convicção do Tribunal a quo em relação às provas produzidas em julgamento.

A livre apreciação da prova – ou, melhor, do livre convencimento motivado - não pode ser confundida com a íntima convicção do juiz, assente numa apreciação subjetiva e arbitrária da prova: a lei exige um convencimento lógico e motivado, assente numa avaliação das provas com sentido de responsabilidade e bom senso – que a decisão recorrida evidencia -. O princípio da livre apreciação da prova não equivale ao livre arbítrio.

Tendo o tribunal a quo procedido a uma análise crítica dos meios concretos de prova produzidos em julgamento, tal permitiu ao recorrente impugnar o processo de formação da convicção da julgadora e este Tribunal só poderá revogar a decisão da matéria de facto recorrida, quando tal convicção não tiver sido formada em consonância com as regras da lógica e da experiência comum na análise dos meios concretos de prova produzidos em julgamento, o que poderá ser aferido com base na análise da fundamentação da decisão e verificação da sua conformação, ou não, com a prova produzida em julgamento.

Na verdade, “o recurso em matéria de facto não se destina a um novo julgamento, constituindo apenas um remédio para os vícios do julgamento em primeira instância”.

A reapreciação das provas gravadas só poderá abalar a convicção acolhida pelo tribunal recorrido, caso se verifique que a decisão sobre matéria de facto:

a) não tem qualquer fundamento nos elementos probatórios constantes do processo; ou

b) se os meios concretos de prova produzidos em julgamento não permitirem, racionalmente, sustentar suficientemente a decisão da matéria de facto.

Embora a decisão da matéria de facto possa ser sindicada por iniciativa do recorrente interessado, mediante prévio cumprimento dos requisitos previstos no artigo 412.º, 3 e 4, do Código de Processo Penal, através de impugnação com base em alegados erros de julgamento, a reapreciação da prova é balizada pelos pontos questionados pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de impugnação especificada imposto por tal preceito legal, cuja “ratio legis” assenta precisamente no modo como o recurso da matéria de facto foi consagrado no nosso sistema processual penal, incumbindo ao interessado especificar:

a) os pontos sob censura na decisão recorrida; e

b) as provas concretas que, em seu entender, impunham desfecho diverso nessa matéria, por contraposição ao juízo formulado pelo julgador - por referência ao consignado na ata, nos termos do estatuído no artigo 364º, 2, do Código de Processo Penal e com indicação/transcrição das concretas passagens da gravação em que apoia a sua pretensão - e as provas que devem ser renovadas.

Do exposto conclui-se que o objeto do recurso em apreço exige que se apure se os probatórios sindicados sustentam a convicção adquirida pelo tribunal a quo, de harmonia e em coerência com os princípios que regem a apreciação da prova, e não de obter uma nova convicção do tribunal “ad quem” assente na apreciação da globalidade da prova produzida.

Assentes estes pressupostos genéricos cumpre, pois, descer ao caso concreto.

Recordando os factos impugnados:

“3. Isto porque as acções e os procedimentos cíveis em que o arguido repetidamente peticionava – entre o mais – a condenação do ora ofendido a destruir o muro que erguera sucediam-se, sem sucesso para o arguido, que até à data não obteve ganho de causa quanto a este pedido em específico.” (facto provado)

b) A construção do muro foi feita pelo ofendido para ganhar dessa forma vantagens na definição dos limites do seu prédio que confina com a do arguido, numa área de terreno que sabia não lhe pertencer e que pertence ao arguido o que determinou que o muro em causa ficasse incorporado claramente de forma abusiva num terreno do arguido. (facto considerado não provado)

O recorrente omitiu qualquer alusão à forma como o tribunal formou a sua convicção, não questionou o modo como este decidiu os factos impugnados no recurso, limitando-se a invocar, de forma processualmente inconsequente, um conjunto de provas documentais, não permitindo concluir que os meios concretos de prova que fundamentaram a decisão recorrida não permitem sustentar, racionalmente, a decisão (transcreve-se o teor da fundamentação da decisão recorrida):

Assim, no que respeita às circunstâncias de tempo e local, à divergência existente quanto aos limites da propriedade do arguido e ofendido e as razões desse desentendimento escrutinadas já no âmbitos de duas acções cíveis que não resolveram em definitivo a contenda, encontrando-se já pendente outra acção cível entre ambos (cfr. pontos 1 a 6 dos factos provados), tal matéria de facto foi admitida pelo próprio arguido no decurso do seu depoimento, sendo certo que, nessa parte, não houve quaisquer divergências com os depoimentos prestados pelo próprio ofendido excepção feita quanto ao respectivo limite das propriedades na parte em que confinam entre si o que é corroborado pelo teor das decisões daquelas acções e prova documental já supra elencada (ponto 7 e 11).

(…)

No mais, se bem percebemos e tal infere-se do teor dos factos provados, das acções já identificadas, o muro substituiu uma rede, pelo que tanto a rede como muro valem para marcar qualquer posição que o ofendido pretendesse alcançar, sendo o acto de vedar, independentemente da forma escolhida para alcançar qualquer desiderato que pode ter relevância quanto à delimitação dos prédios pertença, quer do arguido e seus irmãos, quer do ofendido.

Pelo exposto tivemos por não provada a matéria vertida nas alíneas a) e b).”

Resulta de tal fundamentação, que o próprio arguido admitiu a veracidade do facto provado 3 nas suas declarações prestadas no julgamento, o que não foi negado no recurso e que não houve prova produzida em julgamento que permitisse apurar o facto vertido na alínea b) dos factos não provados. Por outro lado, o arguido recorrente em momento algum explicou como o acervo documental por si invocado permitiria demonstrar a veracidade dos factos considerados não provados sob a citada alínea b).

Pelo exposto, improcede manifestamente a impugnação da decisão da matéria de facto.

§ 5- O recorrente ainda alega que da factualidade existente nos autos sempre teriam obrigatoriamente que resultar dúvidas de que a conduta do arguido não preenche os elementos subjetivos do crime.

Cumpre decidir liminarmente.

Trata-se de uma afirmação desprovida de sentido e que não integra um erro em matéria de direito, desde logo, por não estar baseada no menor silogismo (integração de factos provados no direito).

O recorrente não pode arguir um alegado erro em matéria de direito baseado em “factualidade existente nos autos”, sugerindo tal expressão que não se está a basear nos factos provados – os únicos que são juridicamente relevantes no plano decisório do objeto do processo -.

De resto, recorda-se ao recorrente, que foi considerado provado o seguinte, que espelha o dolo direto e o elemento subjetivo do tipo legal de crime de dano e a consciência da ilicitude (factos que não foram impugnados pelo recorrente):

“15. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de destruir o muro que estava a ser construído, bem sabendo que o mesmo não lhe pertencia e que agia contra a vontade do seu legítimo dono e de quem o construiu;

16. Não obstante, quis agir daquela forma, alcançando os seus intentos;

17. E sabia que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal;”

Improcede assim, manifestamente, o alegado erro em matéria de direito.

§ 6- Finalmente, o arguido alega que a conduta provada do arguido é lícita à luz do disposto no artigo 62.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP);

Cumpre apreciar, também, liminarmente.

A garantia constitucional citada apenas estatui que “todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição.”

Como o recorrente também sabe, “A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, (…) no respeito e na garantia de efectivação dos direitos (…) – artigo 2º da CRP.

E como é que efetivam os direitos, v.g. o direito de propriedade?

O artigo 20º, 1 e 5, da CRP assegura a todos o acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, mediante procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.

Os factos provados não revelam a existência de factos circunstanciais que permitissem o direito de repelir pela força qualquer agressão, não sendo possível recorrer à autoridade pública (artigo 21º da CRP). Na verdade, o que se evidencia é que tendo-lhe sido negada a tutela jurisdicional que pretendia, o arguido optou pela ação direta, ilícita, porque desenvolvida fora das condições em que seria admissível.

Por conseguinte, foi a conduta provada do arguido que não respeitou a Constituição da República Portuguesa, tendo a mesma constituído mesmo um crime de dano simples, p. e p. pelo disposto no artigo 212º do Código Penal.

Recorda-se ainda ao recorrente que, conforme vem sendo entendimento da jurisprudência, constitui matéria de facto saber se o arguido agiu em erro e sem a consciência da ilicitude do facto, ou como forma de defender o seu direito de propriedade e integra matéria de direito a questão se saber se o erro é ou não censurável ao arguido – conforme, entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18 de Dezembro de 1996 (processo 048495), relatado pelo Conselheiro Dr. Lopes Rocha, acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 25 de Fevereiro de 2015 (processo nº 120/08.3GCBGC-A.G1.P1), relatado pelo Desembargador Dr. Ernesto Nascimento e acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15 de Dezembro de 2015 (processo nº 200/15.9PBOER.L1-5), relatado pelo Desembargador Dr. Jorge Gonçalves, todos publicados na base de dados pública de jurisprudência no endereço da DGSI.

A decisão da matéria de facto não evidencia, sequer, outra intenção do arguido que não fosse o propósito de destruir o muro construído pelo ofendido, bem sabendo que o mesmo não lhe pertencia e que agia contra a vontade do seu legítimo dono e de quem o construiu, sendo ainda certo que outra versão não resultou da discussão em julgamento.

Assim sendo, por tudo quanto ficou exposto, nega-se provimento ao recurso.

Das custas

Sendo negado provimento ao recurso do arguido, impõe-se a condenação deste no pagamento das custas, nos termos previstos nos artigos 513°, 1, do Código de Processo Penal e 8º, nº 9, do Regulamento das Custas Processuais.

A taxa de justiça é fixada em 5 (cinco) unidades de conta, nos termos da Tabela III anexa àquele Regulamento, tendo em conta o objeto do recurso.

III- DECISÃO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam por unanimidade os juízes ora subscritores, do Tribunal da Relação do Porto, em negar provimento ao recurso do arguido AA.

Custas a cargo do arguido, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) unidade de conta.

Nos termos do disposto no art. 94º, 2, do Código de Processo Penal, aplicável por força do art. 97º, 3, do mesmo texto legal, certifica-se que o acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator.

Porto, em 31 de Maio de 2023.

Jorge Langweg

Maria Dolores da Silva e Sousa

Manuel Soares

[1] Parecer subscrito pela Procuradora-Geral Adjunta Dra. Ana Virgínia Coelho.

[2] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição revista e atualizada, Editorial Verbo, 2000, pág. 335, V.

[3] Como decorre já de jurisprudência datada do século passado, cujo teor se tem mantido atual, sendo seguido de forma uniforme por todos os tribunais superiores portugueses, até ao presente: entre muitos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995 (acórdão de fixação de jurisprudência obrigatória), publicado no Diário da República 1ª-A Série, de 28 de Dezembro de 1995, de 13 de Maio de 1998, in B.M.J., 477º,-263, de 25 de Junho de 1998, in B.M.J., 478º,- 242 e de 3 de Fevereiro de 1999, in B.M.J., 477º,-271 e, mais recentemente, de 16 de Maio de 2012, relatado pelo Juiz-Conselheiro Pires da Graça no processo nº. 30/09.7GCCLD.L1.S1.

[4] Obviamente, a referência ao Código de Processo Civil constitui um manifesto lapso de escrita, uma vez que o artigo 412º, nº 3, alusivo a erro na decisão da matéria de facto, é referente ao Código de Processo Penal.