0962/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A caducidade por falta de propositura da acção no prazo de 132 dias estabelecido no art. 226º do D-L nº 405/93, de 10.12, não é oponível ao adjudicatário cujo contrato, já assinado, ficou sem efeito por recusa do visto do Tribunal de Contas, e que demanda o dono da obra para obter uma indemnização pelos lucros que deixou de realizar e os custos e despesas que teve, na perspectiva de realizar a obra, acção essa dita "de responsabilidade civil extra-contratual" e fundada na prática da ilegalidade que conduziu à negação do visto por aquele tribunal (violação do princípio da igualdade pela publicação de segundo aviso de concurso com adiamento por prazo inferior ao devido da data limite para apresentação das propostas), bem como na quebra dos deveres de boa-fé e colaboração e informação que resulta de o dono da obra lhe ter ocultado durante vários meses a decisão do T. de Contas.

II- Nessa acção, analisados os respectivos pedido e causa de pedir, não se pretendem fazer valer os direitos e obrigações decorrentes das estipulações negociais do frustrado contrato de empreitada, mas tirar consequências, no plano indemnizatório, da violação de deveres doutra natureza, com uma configuração mista de responsabilidade por facto ilícito e responsabilidade pré-contratual, derivada da violação da confiança e dos deveres de correcção e colaboração.

III- O prazo de caducidade instituído por aquela disposição, em derrogação da regra geral do art. 71º/1 da LPTA, tem em vista conseguir a estabilidade do contrato e do contraente público (estabilidade jurídica, económica, e financeira) - e por isso supõe que o litígio emerge da vida do contrato.

IV- Além disso, a comunicação do dono da obra de que o visto fora recusado e a garantia bancária ia ser anulada, seguida do fornecimento de elementos que o adjudicatário solicitara não constitui "decisão do órgão competente para praticar actos definitivos" pela qual seja "negado algum direito ou pretensão do empreiteiro" - como consta da referida previsão legal.

V- Por razões análogas, também não é aplicável à situação descrita o disposto no art. 227º, nº 2, do mesmo Dec-Lei.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 3ª Subsecção:

- I -

A. .., LDA e B..., LDA recorrem da sentença do T.A.C. de Lisboa que, em acção proposta contra o actual INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO RURAL E HIDRÁULICA (ex Instituto de Hidráulica, Engenharia Rural e Ambiente), absolveu o Réu do pedido, com fundamento na caducidade do direito de acção.

Nas suas alegações, as recorrentes enunciam as conclusões seguintes:

“a. Tal como foi configurada pelas ora recorrentes na p.i., a presente acção constitui uma acção de efectivação da responsabilidade civil extracontratual do R., decorrente da conduta ilícita deste, através da qual as ora recorrentes pretendem ser ressarcidas de todo os prejuízos causados por aquela conduta do R., nos termos do artigo 71º/2 da LPTA e dos artigos 2º a 6º do DL 48051, de 21 de Novembro de 1967.

b. Não é aplicável à presente acção o regime previsto no artigo 71º/1 da LPTA e nos artigos 224º e seguintes do DL 405/93 (designadamente, os artigos 226º, 227º/2 e 228º do citado diploma), visto que o litígio objecto dos autos não se baseia em qualquer questão referente a interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obras publicas, celebrado entre as ora recorrentes e o R., em 06.11.1996, não se tratando assim de uma “acção sobre contratos”, regulada naquelas disposições legais.

c. Sendo certo que o que determina o enquadramento de uma determinada situação no campo de aplicação de uma norma e a verificação dos pressupostos de aplicação da mesma, cumpre concluir que o Titulo VII do DL 405/93, que tem, por epigrafe “Do contencioso dos contratos” e, nomeadamente, os seus artigos 224º, 225º, 226º, 227º e 228º, não são aplicáveis a presente acção e que, em consequência, não pode proceder o entendimento de que operou a caducidade do direito de acção das ora recorrentes, seja por decurso do prazo previsto no artigo 226º, seja por aceitação do acto, ao abrigo do artigo 227º/2 ambos do DL 405/93.

d. Nesta linha, o Saneador-Sentença recorrido, ao julgar a presente acção improcedente por alegada caducidade, e assentando para tal na alegada aplicabilidade a presente acção do DL 405/93, e designadamente dos seus artigos 224º e seguintes, enferma de claros erros de julgamento, tendo violado a disposto nos artigos 224º, 225º, 226º, 227º e 228º do DL 405/93, bem como os artigos 2º a 6º do DL 48051.

e. O direito de indemnização reclamado pelas recorrentes na presente acção não resulta de qualquer ordem ou decisão do dono da obra que lhes tenha negado um direito ou pretensão, ou em que o R se tenha arrogado um direito que as ora recorrentes não considerem fundado, resultando sim das condutas ilícitas do R. referidas no ponto 7. destas alegações e melhor descritas nos artigos 3º e 29º, bem como nos artigos 14º a 19º e 30º a 33º da p.i., que aqui se dão por integralmente reproduzidos pelo que, em caso algum, o artigo 226º do DL 405/93 seria aplicável a presente acção.

f. Nas comunicações de 29.07.1997 e de 25.08.1997, o R. limita-se a informar as recorrentes da existência e do conteúdo da decisão de outra entidade – o Tribunal de Contas – no sentido de recusar o visto ao contrato de empreitada, e de que seria cancelada a garantia bancária, comunicações que, não só não consubstanciam qualquer decisão do dono da obra, como, igualmente, não denegam qualquer direito ou pretensão das ora recorrentes.

g. Nas citadas notificações não existe também qualquer declaração de resolução do contrato celebrado entre as ora recorrentes e o R., como erradamente se decidiu no Saneador-Sentença recorrido mas uma mera comunicação da ocorrência de determinadas circunstancias que, por força do artigo 4º do Decreto-Lei n.º 146-C/80, de 22 de Maio (Lei do Tribunal de Contas), determinariam a ineficácia do citado contrato.

h. Acresce que, se existiu alguma notificação dirigida pelo R. as ora recorrentes, em relação à qual se verifiquem os pressupostos de aplicação do artigo 226º do DL 405/93 (ou seja, uma decisão da qual o empreiteiro seja notificado, que tenha sido tomada pelo órgão do R. competente para o vincular, na qual este negue um direito ou pretensão das ora recorrentes), essa decisão é o ofício n.º 341/DSGPO/DOF/97, de 20.11.1997, em que o R. comunicou as recorrentes o indeferimento da sua reclamação de uma indemnização por danos emergentes.

i. Assim, ainda que se entendesse ser aplicável a presente acção o disposto no artigo 226º do DL 405/93, o que se impugna, sempre teria que se concluir que o direito de acção das ora recorrentes não caducou, visto que, entre 20.11.1997, data em que foi efectivamente recusada pelo R. uma pretensão formulada pelas ora recorrentes, e 24.04.1998, data em que foi proposta a tentativa de conciliação junto do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, não decorreram os 132 dias úteis previstos naquela disposição legal, pelo que cumpre concluir que o Saneador-Sentença recorrido, ao julgar procedente a excepção da caducidade por decurso do prazo previsto naquele artigo, enferma de claros erros de julgamento, tendo violado o disposto neste preceito legal.

j. As notificações de 29.07.1997 e de 25.08.1997 dirigidas pelo R. as recorrentes não contêm qualquer decisão ou deliberação tomada pelo R. (o dono de obra) da qual as ora recorrentes pudessem reclamar, ou em relação a qual devessem reservar direitos, no prazo de oito dias, conforme previsto no artigo 227º/2 do DL 405/93, pelo que não se poderia fazer depender o direito das ora recorrentes de exigirem judicialmente o pagamento da indemnização a que tem direito, do regime previsto nos artigos 227º/2 e 228º do DL 405/93, sendo assim totalmente improcedente a tese da caducidade do direito de acção por aceitação do acto por parte das ora recorrentes.

k. A correcta interpretação do artigo 227º/2 do DL 405/93 implica a sua conjugação com o n.º 1 da citada disposição legal, daí decorrendo que:

(i) se o empreiteiro não cumprir nem acatar qualquer decisão do dono da obra, não terá que formular qualquer reclamação ou reserva de direitos, no prazo de oito dias, para salvaguardar a possibilidade de exigir judicialmente a tutela do direito de que entende ser titular;

(ii) se o empreiteiro cumprir ou acatar qualquer decisão do dono da obra e, neste caso, não formular uma reclamação ou reserva de direitos, no prazo de oito dias, a lei considera esse cumprimento ou acatamento da decisão como aceitação tácita e, só neste ultimo caso, e que se poderia discutir se o empreiteiro poderia vir, apesar da presunção de aceitação, exigir judicialmente a tutela do direito de que entende ser titular.

Como resulta da matéria de facto dada como provada pelo Saneador-Sentença recorrido, as ora recorrentes não acataram ou cumpriram qualquer decisão que para elas resultasse das notificações de 29.07.1997 e de 25.08.1997, pelo que nunca teriam que ter formulado uma reclamação ou reserva de direitos, nos termos do artigo 227º/2 do DL 405/93, para depois poderem fazer valer judicialmente o direito que lhes assiste, pelo que, também por este motivo, não pode ser aceite a tese defendida naquela decisão judicial, no sentido da procedência da excepção da caducidade por alegada aceitação do acto pelas ora recorrentes.

m. Dos artigos 227º/2 e 228º do DL 405/93 resulta tão somente uma presunção juris tantum da aceitação do acto, como tem sido entendido pela jurisprudência desse Venerando Tribunal e, alias, como teria obrigatoriamente que decorrer da citada disposição legal, sob pena de inconstitucionalidade, por violação do princípio da tutela judicial efectiva, previsto no artigo 268º/4 da Constituição da Republica Portuguesa.

n. Só pode aceitar-se que exista aceitação tácita de um acto se, para além de não ter sido formulada reserva ou reclamação de direitos no prazo de oito dias, se demonstre da parte do empreiteiro, a inequívoca espontaneidade da vontade dessa aceitação, o que, de acordo com os factos dados como provados no Saneador-Sentença recorrido, nunca ocorreu no caso dos autos, pelo que, também por este motivo, nunca se pode reputar como procedente a verificação da caducidade do direito de acção daquelas por aceitação do acto.

o. Assim sendo, cumpre concluir que, também nesta parte, o Saneador-Sentença recorrido, ao julgar procedente a excepção da caducidade, com fundamento na aceitação tácita pelas ora recorrentes de uma alegada decisão tomada pelo R., enferma de erros de julgamento, tendo sido incorrectamente interpretados e violados os artigos 227º/1 e 228º do DL 405/93, bem como o artigo 268º/4 da CRP”.

O recorrido contra-alegou, defendendo a manutenção da sentença.

O Ministério Público é de parecer que deve negar-se provimento ao recurso.

O processo foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir.

- II -

A sentença seleccionou os seguintes factos com interesse para a decisão da causa, que considerou assentes:

a) Por aviso publicado no DR, III Série, n.º 214, de 15/9/95, foi aberto pelo Instituto de Estruturas Agrárias e Desenvolvimento Rural o concurso público n.º 21/95, para execução da empreitada de reabilitação da rede de rega no perímetro de Idanha, tendo sido fixado o dia 13 de Novembro de 1995 como data limite para apresentação das propostas;

b) Foi estabelecido o prazo de 180 dias a contar da data do auto de consignação para execução dos trabalhos relativos à empreitada;

c) Por aviso publicado no DR, III Série, n.º 269, de 21/11/95, o prazo de apresentação das propostas foi adiado para o dia 27 de Novembro de 1995.

d) As AA. candidataram-se ao concurso, vindo a empreitada a ser-lhes adjudicada por despacho de 21.06.96 do Secretário de Estado da Agricultura, decisão que lhes foi notificada em 13/11/96;

e) Em 96.07.24 o R. enviou às AA. a minuta do contrato, e solicitou a prestação de garantia bancária ou equivalente no prazo de seis dias, no valor de Esc. 19.157.197$00;

f) Consta da referida minuta o seguinte: “O presente contrato produz efeitos financeiros a partir do Visto do Tribunal de Contas, ao abrigo do n.º 2 do art.º 4º do Decreto-Lei n.º 146-C/80, de 22/05”.

g) Da cláusula terceira consta que “Os trabalhos constantes do presente Contrato deverão ter início a partir da data do Auto de Consignação e estar concluídos no prazo de 180 dias (132 dias úteis), a contar da mesma data”.

h) E da clausula 8ª consta que o valor da adjudicação é de Esc. 383.143.941$00, acrescido de IVA, no global Esc. 448.278.41$00;

i) O contrato de empreitada (n.º 10/96) veio a ser celebrado entre as AA. e o R. aos 6/11/96, nos termos constantes da minuta referida supra em e);

j) Em 28/7/97 o R. remeteu às AA. o ofício fotocopiado a fls. 69 dos autos, e recepcionado por estas a 29/7/97, tendo por assunto “Concurso n.º 21/95 – Empreitada de Reabilitação da Rede de Rega de Idanha”, cujo tear e o seguinte:

Sobre o concurso acima referido temos a informar que o visto ao contrato referente a esta empreitada foi recusado pelo Tribunal de Contas em sua sessão de 19 de Dezembro de 1996.

Este instituto vai comunicar ao Banco Borges & Irmão o cancelamento da Garantia Bancária apresentada.

k) Em 12/8/97 as AA, requereram, nos termos que constam do doc. fotocopiado de fls. 71 a fls. 73, cujo teor se dá aqui por reproduzido, que lhes fosse passada certidão “nos termos e para os efeitos do art.º 31º do Dec-Lei n.º 267/85, de 16 de Julho (LEPTA)” donde constasse o motivo da recusa de vista e todas as informações sobre a situação em que se encontrava o contrato;

l. Por ofício de 25 de Agosto de 1997, o R. enviou as AA. cópias dos documentos fotocopiado de fls. 76 a 86, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, designadamente cópia da decisão do Tribunal de Contas que recusou o visto ao contrato por o prazo referido em c) supra ser inferior ao inicialmente fixado e ter sido violado, assim, o princípio da igualdade;

m) Em 24/9/97 as AA. apresentaram ao R. a exposição fotocopiada de fls. 88 a fls. 90, reclamando uma indemnização por danos emergentes no montante de Esc. 41.070.820$00;

n) Por despacho de 20/11/97, constante do ofício da mesma data fotocopiado a fls. 92, do Presidente do R., a indemnização referida na al. anterior foi recusada, reconhecendo-se no entanto que as AA. deveriam ser reembolsadas de todas as despesas e demais encargos decorrentes da prestação da caução e com a celebração do contrato;

o) Em 07/01/98 as AA. recorreram hierarquicamente do despacho referido na al. anterior para o Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas;

p) Em 24/04/98 as AA. requereram tentativa de conciliação perante o Conselho Superior das Obras Públicas e Transportes.

- III -

As recorrentes concorreram, agrupadas, ao concurso para execução da empreitada de reabilitação da rede de rega no perímetro de Idanha, e venceram o concurso.

Já posteriormente à assinatura do contrato com o recorrido, foram informadas de que o Tribunal de Contas havia recusado o visto ao contrato, e que a garantia bancária que tinham prestado ia ser cancelada.

Fundamento da recusa de visto foi o facto de o dono da obra, em data posterior ao termo do prazo inicialmente fixado para apresentação das propostas (15.11.95) ter feito publicar um segundo aviso rectificativo, no qual esse prazo era adiado (para 27.11.95), com desrespeito do prazo mínimo legalmente fixado, e em violação do princípio da igualdade.

Com base nestes factos, e também na circunstância de o recorrido ter alegadamente encoberto com o seu silêncio a recusa de visto durante 5 meses, assim se violando os princípios da boa-fé e da colaboração com os particulares, bem como o dever de notificação dos actos administrativos, as ora recorrentes propuseram contra o recorrido acção pedindo a sua condenação em indemnização pelos prejuízos sofridos – isto depois de a terem reclamado, sem êxito, da Administração.

Na sentença recorrida, o juiz a quo considerou que a acção estava sujeita ao prazo de caducidade previsto no art. 222º do Dec-Lei nº 235/86, de 18.8 (é também referido o art. 226º do Dec-Lei nº 405/93, de 10.12), por se tratar de acção “sobre interpretação, validade ou execução” de contrato (administrativo) de empreitada de obras públicas. Os fundamentos para a propositura destas acções são a negação de algum direito ou pretensão do empreiteiro, ou arrogar-se o dono da obra direito que a outra parte não considere fundado, e a pretensão das Autoras de serem indemnizadas foi recusada através do despacho de 20.11.97 do Presidente do Instituto Réu. A acção tem, assim, como causa de pedir “factos que conduzem à resolução do contrato de empreitada”. Ora, desde o recebimento dos ofícios de 28.7.97 (em que o Réu informa que o visto foi recusado e a garantia bancária iria ser cancelada) ou, pelo menos, 25.8.97 (envio de cópias da decisão do T. de Contas) que as AA. ficaram a conhecer, em toda a sua extensão, os efeitos da recusa, pelo que no dia imediato começou a correr o prazo de 180 dias previsto no art. 222º do Dec-Lei nº 235/86 (menciona-se também o prazo previsto no art. 226º do Dec –Lei nº 405/93, que é de 132 dias). Essas comunicações consubstanciam uma declaração resolutiva do contrato, pelo que as AA., a considerem-na infundada, não podiam ficar inertes. E o certo é que só vieram a requerer a tentativa de conciliação depois de decorrido, na íntegra, o prazo de 180 dias sobre aquela última data, pelo que o seu direito caducou. Mesmo que assim não fosse, a caducidade teria ocorrido por outro motivo, pois pelos arts. 227º e 228º (do Dec-Lei nº 405/93) o empreiteiro tem de reclamar perante o dono da obra de qualquer decisão que este tome, no prazo de 8 dias a contar da notificação dessa decisão. Ora, a reclamação das AA. só teve lugar em 24.9.97, isto é, muito para além desse prazo, tendo em conta a data das notificações (28.7 ou 25.8.97).

As AA. não se conformam com esta decisão. Insurgem-se contra o enquadramento da acção no regime dos artigos 71º/1 da LPTA e 224º e seguintes do DL 405/93, visto que – alegam - o litígio objecto dos autos não se baseia em qualquer questão referente a interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obras públicas, celebrado entre as ora recorrentes e o R.. Não se trata de uma “acção sobre contratos”, mas antes duma acção de efectivação da responsabilidade civil extracontratual do R., decorrente da conduta ilícita deste, através da qual as ora recorrentes pretendem ser ressarcidas de todos os prejuízos causados por aquela conduta, nos termos do artigo 71º/2 da LPTA e dos artigos 2º a 6º do DL 48.051, de 21 de Novembro de 1967. Nas comunicações de 29.07.1997 e de 25.08.1997 o Réu limita-se a informar as AA. da existência e do conteúdo da decisão de outra entidade – o Tribunal de Contas – no sentido de recusar o visto ao contrato de empreitada, e de que seria cancelada a garantia bancária. Não há, assim, qualquer decisão do dono da obra, como não existe denegação de qualquer direito ou pretensão das ora recorrentes. Além disso, nas citadas notificações também não existe qualquer declaração de resolução do contrato celebrado entre as ora recorrentes e o R. – como erradamente se decidiu no saneador-sentença recorrido – mas uma mera comunicação da ocorrência de determinadas circunstâncias que, por força do artigo 4º do Decreto-Lei n.º 146-C/80, de 22 de Maio (Lei do Tribunal de Contas), determinaram a ineficácia do citado contrato. Acresce ainda que, a existir alguma notificação dirigida pelo R. às ora recorrentes, em relação à qual se verifiquem os pressupostos de aplicação do artigo 226º do DL 405/93 (ou seja, uma decisão da qual o empreiteiro seja notificado, que tenha sido tomada pelo órgão do R. competente para o vincular, na qual este negue um direito ou pretensão das ora recorrentes), essa decisão é o ofício de 20.11.1997, em que o Réu comunicou às recorrentes o indeferimento da sua reclamação de uma indemnização. Assim, ainda que se entendesse ser aplicável a presente acção o disposto no artigo 226º do DL 405/93, sempre teria de concluir-se que o direito de acção das ora recorrentes não caducou, visto que entre 20.11.1997 e 24.04.1998 (data em que foi proposta a tentativa de conciliação junto do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes) não decorreram os 132 dias úteis previstos naquela disposição legal.

Vejamos:

Conhecer do mérito do presente recurso jurisdicional equivale a dar resposta à seguinte interrogação: a acção proposta pelas recorrentes enquadra-se ou não nos litígios a que se referem as disposições sobre contencioso dos contratos constantes do título VII do Dec-Lei nº 405/93, de 10.12, estando, nomeadamente, sujeita à regra de caducidade do art. 226º e à norma do art. 227º, nº 2, do mesmo diploma?

É inquestionável que entre recorrentes e recorrido foi celebrado um contrato administrativo de empreitada de obras públicas, tendo por objecto trabalhos de reabilitação da rede de rega no perímetro de Idanha, contrato esse que, no entanto, acabou por não ser executado, face à recusa de visto do Tribunal de Contas.

O mencionado Decreto-Lei tem justamente por âmbito de aplicação os contratos de empreitada de obras públicas promovidas pela Administração central, directa ou indirecta, regional e local. Esclareça-se desde já que ao tempo da celebração do contrato dos autos, bem como da emergência do litígio que opõe as partes, era este o diploma em vigor, e não o Dec-Lei nº 235/86, de 18.6, que aquele veio substituir. Não tem, assim, razão de ser a chamada que a sentença faz, alternadamente, dos dois diplomas.

O art. 224º, com que é introduzido o referido título VII, prescreve o seguinte:

Art. 224º

1- As questões que se suscitem sobre interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obras públicas, que não sejam dirimidas por meios graciosos, poderão ser submetidas aos tribunais.

2- Os tribunais competentes são os administrativos, podendo as partes todavia acordar em submeter o litígio a um tribunal arbitral.

Segue-se depois o art. 225º, que reza assim:

Art. 225º

1- Revestirão a forma de acção as questões submetidas ao julgamento dos tribunais administrativos sobre interpretação, validade ou execução do contrato.

2- As acções serão propostas no tribunal administrativo do círculo competente.

Estas regras estão em perfeita sintonia com as dos arts. 3º, 9º e 51º, nº 1, al. g), do ETAF – a primeira delimitando a função jurisdicional dos tribunais administrativos, a segunda qualificando como administrativos os contratos de empreitada de obras públicas, e a última confiando aos TAC a competência para conhecer das “acções sobre contratos administrativos e responsabilidade das partes pelo seu incumprimento”.

O art. 226º estabelece o seguinte:

Art. 226º

As acções deverão ser propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias, contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado.

Esta regra, cuja aplicação ao caso dos autos constitui o cerne do recurso jurisdicional, afasta-se claramente do preceito do art. 71º, nº 1, da LPTA, segundo o qual “as acções sobre contratos administrativos e sobre responsabilidade das partes pelo seu incumprimento podem ser propostas a todo o tempo, salvo o disposto em lei especial”. O que não surpreende, pois corresponde à ressalva de lei especial que aqui é feita.

Mas, para além de dizer respeito unicamente às empreitadas, a excepção prevista no art. 226º abrange todas as acções a que o art. 71º/1 se reporta, ou tem um âmbito de aplicação mais limitado? Compreende, designadamente, a acção que as recorrentes instauraram contra o Réu?

A resposta a esta questão depende, naturalmente, duma dupla tarefa – por um lado, a delimitação do sentido preciso do art. 226º, por outro, a análise das características dessa mesma acção.

É que, enquanto a sentença entende que a acção tem como causa de pedir a resolução do contrato, as recorrentes alegam que fundam o seu direito em facto ilícito praticado pelo Réu, e convocam o diploma regulador da responsabilidade da Administração por actos de gestão pública (Dec-Lei nº 48.051, de 21.11.67).

Importa, assim, captar dos termos com que foi proposta a acção, constantes da respectiva petição inicial, qual o respectivo pedido e causa de pedir, pois, identificadas como estão as partes, é por intermédio destes que se consegue obter o desenho da relação jurídica processual.

Como se vê de fls. 18, o pedido formulado é o de condenação do Réu “a pagar às AA. a quantia global de Esc. 69.890.985$00 (sessenta e nove milhões … ), a título de indemnização pelos prejuízos causados pelos actos ilícitos do R. acima referidos, acrescidos de juros de mora à taxa legal …”.

Quanto ao facto jurídico donde essa pretensão indemnizatória procede (art. 498º/4 do C.P.C.), as AA. invocam um conjunto deles, a saber:

a) O facto de o Réu, depois de assinar o contrato, ter deixado ultrapassar o prazo da respectiva consignação sem informar a outra parte do porquê do respectivo atraso (artigo 16º da p.i.);

b) O facto de o Réu apenas em 25.7.97 ter comunicado às AA. que o Tribunal de Contas recusara o visto ao contrato, apesar de ser sabedor disso desde 25.2.97, encobrindo voluntariamente essa ocorrência com o seu silêncio (artigos 17º, 18º, 30º, 37º e 116º);

c) O facto de o ter feito de forma pouco esclarecedora, omitindo os motivos da recusa de visto (artigos 20º e 21º);

d) O facto de o Réu ter dado azo à recusa de visto do Tribunal de Contas, alterando o prazo para a apresentação das propostas, em violação do princípio da igualdade, tal como foi julgado pelo mesmo tribunal (artigo 29º e 118º);

Tais factos, na construção das AA., envolveriam “actos ilícitos” violadores dos deveres legais de boa-fé, da colaboração com os particulares e da notificação dos actos administrativos, impostos pelos seguintes preceitos legais: art. 134º do D-L nº 405/93, arts. 5º, 6º-A, 7º e 69º do CPA e 13º da CRP. Na realidade, se não fosse a conduta do Réu, não teriam sofrido os prejuízos que reclamam, e cuja origem é a seguinte:

a) Danos emergentes: aquisição do processo de concurso, estudo e elaboração da proposta, despesas com o contrato, estudo e preparação da obra, mobilização de pessoal de enquadramento, mobilização de meios de equipamento, aquisição de molde viajante e custos de estrutura não absorvidos, perfazendo Esc. 41.070.820$00;

b) Lucros cessantes: frustração das expectativas de realização da empreitada e de obtenção de um lucro líquido equivalente a 7% do valor da empreitada sem IVA, no montante de Esc. 28.820.075$00.

Desta análise resulta claro que a responsabilidade que as AA. assacam ao Réu não emerge do que entre ambas foi convencionado no contrato de empreitada. As ora recorrentes não pretendem fazer valer os direitos e obrigações decorrentes das estipulações contratuais ajustadas com a outra parte, mas tirar consequências, no plano indemnizatório, da violação de deveres concretos e específicos a que ela estaria adstrita por força doutras normas e princípios.

Basicamente, o dever de indemnizar resultaria de o Réu ter feito gorar, com a publicação ilegal de novo aviso, a possibilidade de realizar a empreitada, e bem assim de não ter informado as AA. (de lhes ter mesmo ocultado), durante bastante tempo (5 meses), a notícia da recusa de visto – sendo isso causador de determinados prejuízos para elas.

Naquela primeira vertente, os factos alegados parecem realmente configurar uma hipótese de responsabilidade civil extra-contratual, pois os danos são apresentados como a consequência causal de um acto ilegal do ente público, ao ter feito publicar um aviso em que adiava a data de apresentação das propostas constante do aviso anterior sem respeitar o prazo mínimo estabelecido na lei. Se não fosse essa actuação, considerada ilegal pelo Tribunal de Contas, o contrato teria sido cumprido e as AA. não teriam sofrido prejuízos. Independentemente do bem fundado da pretensão das AA., de que aqui não cabe aquilatar, o certo é que a acção, com o recorte que lhe foi dado, se aproxima da matriz normativa das acções sobre responsabilidade civil das entidades públicas por ofensa de disposição legal destinada a proteger os interesses de terceiros, resultante da prática de acto ilícito, por violador das normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis (arts. 2º e 6º do D-L nº 48.051).

No que respeita ao outro fundamento que as AA. invocam (quebra da confiança e da boa-fé no silenciar e ocultar da recusa de visto), a acção possui uma conotação forte com a chamada responsabilidade pré-contratual, que radica no preceito do art. 227º do Código Civil.

Concebida ao lado das duas formas tradicionais de responsabilidade (a contratual ou obrigacional e a extracontratual ou delitual), mas com maiores afinidades com esta segunda, a responsabilidade em causa deriva da chamada culpa in contrahendo, em que uma das partes fere os deveres gerais de boa-fé, de lisura e correcção para com a outra com quem está a negociar determinado contrato, ocasionando-lhe com isso danos de relevo. O interesse tutelado é o de quem razoavelmente confia que o outro cumpre com esses deveres. Como diz ALMEIDA COSTA (Direito das Obrigações, 3ª ed., p. 228/229), o art. 127º do C. Civil impõe “uma colaboração activa no sentido da satisfação das expectativas alheias”.

Esta figura dá corpo à conhecida distinção, em matéria da obrigação de indemnizar, entre o interesse positivo, que é o do cumprimento, e o interesse negativo, que é o da confiança.

Sobre este tipo de responsabilidade, pode ver-se MOTA PINTO, Nulidade do Contrato-Promessa de compra e venda e Responsabilidade por Culpa na Formação dos Contratos, in Rev. Dir. Est. Soc., Ano XVII, nº 1, p.90, ANA PRATA, Notas sobre Responsabilidade Pré-Contratual, 1991, Separata da Revista da Banca, nºs 16 e 17 e MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA, Responsabilidade Civil pela Ruptura das Negociações Preparatórias de um Contrato, 1984, Coimbra Editora, e toda a abundante doutrina, nacional e estrangeira, anterior e posterior ao actual Código Civil, que é citada nestas duas monografias.

Estritamente sobre responsabilidade pré-contratual nas relações jurídico-administrativas, podem ainda citar-se os Acs. deste Supremo Tribunal de 13.3.01, proc.º nº 43.879, 16.5.01, proc.º nº 46.227, e 23.9.03, proc.º nº 1527/02, e ainda o Parecer da P.G.R. nº 138/79, de 20.12, no BMJ, nº 298/5.

Uma das hipóteses que os autores citam como exemplos de aplicação deste instituto é justamente a do contrato tornado nulo ou ineficaz. O contraente que conhece, ou deve conhecer a causa da impossibilidade ou ineficácia legal deve alertar o outro para a consequente “invalidade” do negócio, sob pena de ter de o indemnizar (cf. ANA PRATA, Notas..., p. 95 e Responsabilidade Civil, p. 32, 34 e 36).

De notar que a hipótese estudada pelo Conselho Consultivo da P.G.R. oferece algumas afinidades com a dos autos, uma vez que se tratava de saber se o Estado respondia a esse título pelos danos causados pela falta culposa de sujeição a visto de determinado contrato de empreitada, e a resposta do Parecer é claramente afirmativa.

Deste modo, e sem curar do mérito da pretensão das AA. (que além do mais terá de incluir a demonstração da ilicitude, da culpa, dos prejuízos e sua ligação causal com as acções e omissões imputadas ao Réu), certo é que a acção se ancora nestes dois tipos de responsabilidade (ou apenas num deles, caso se entenda que sobreleva e absorve o outro, em termos de causalidade adequada), devendo ser enquadrável a essa luz. Isto, sem embargo de as AA. dizerem fundar-se apenas nos preceitos do D-L nº 48.051, pois em matéria de indagação, interpretação e aplicação das regras de direito o juiz não está subordinado à alegação das partes – C.P.C., art. 664º.

Não parece, por conseguinte, possuir os contornos de uma acção em que visa discutir-se a interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada, como se prevê nos arts. 224º a 226º do D-L nº 405/93, que atrás se transcreveram.

Afigura-se que estas disposições supõem a vida do contrato de empreitada, pois a respectiva ratio é a de conseguir, a benefício do interesse público, estabilizar as vicissitudes da sua execução. A possibilidade de o empreiteiro demandar o dono da obra sem nenhum limite de prazo dificilmente se harmonizaria com a necessidade de assegurar a estabilidade (jurídica, económica, financeira) do contraente público.

Essas preocupações perdem a sua razão de ser (ou pelo menos deixam de ser preponderantes) quando as partes não ficaram, afinal, ligadas pelo contrato, que resultou sem efeito.

Talvez por esse motivo, a factualidade que decorre da petição ajusta-se mal à previsão do aludido art. 226º. Este exige, para fazer funcionar o mecanismo da caducidade, que haja uma “decisão ou deliberação” que tenha “negado algum direito ou pretensão do empreiteiro”. E, além disso, que essa resolução provenha “do órgão competente para praticar actos definitivos”. Ora, alegam as AA. e com razão que os ofícios de 28.7.97 e 25.8.97 não encerram nenhuma decisão do recorrente, mas apenas a informação (tardia) sobre o que uma terceira entidade – o Tribunal de Contas – tinha decidido. Por outro lado, nessa altura as AA. não tinham formulado nenhuma pretensão nem invocado algum direito, logo o prazo de caducidade não podia começar a correr. Isto, para além de ser mais do que duvidoso que essas comunicações tenham dimanado do órgão competente para praticar actos definitivos (haja em vista a doutrina dos Acs. deste S.T.A. de 27.5.97, proc.º nº 41.058 e 8.10.03, proc.º nº 298/03).

Assiste igualmente razão às AA. quando discordam da afirmação da sentença de que os referidos ofícios integram uma declaração de resolução do contrato. A causa da sua não execução não foi uma manifestação unilateral do dono da obra, de sua livre vontade, de o revogar, como é próprio desta espécie de actos, mas a interposição de um facto que, por força da lei, determinou a ineficácia do contrato, pois a produção de efeitos (financeiros) deste estava condicionada, no respectivo preâmbulo, ao visto do Tribunal de Contas, com apelo expresso do art. 4º, nº 2, do D-L nº 146-C/80, de 22.5). Aliás, esta qualificação vai ao encontro do tratamento que hipóteses análogas têm merecido por parte deste S.T.A. (vide os Acs. de 22.10.02 e de 23.9.03, resp. proc.ºs nºs 171/02 e 1527/02).

Em suma, face ao desenho da instância e interpretando correctamente a lei, não se mostram verificados, in casu, os pressupostos da aplicação do art. 206º do D-L nº 405/93, ficando por isso afastada a caducidade do direito das AA. com base neste preceito.

E nem se objecte, como faz o recorrido, que a prova de que a acção estava sujeita às disposições do Dec-Lei nº 405/93 está no facto de as recorrentes terem lançado mão da tentativa de conciliação extra-judicial prevista no art. 231º do mesmo diploma – pois a natureza das coisas não muda em função da opinião que as pessoas possam ter acerca delas. De resto, há múltiplas razões, para além da pura interpretação da lei (razões de segurança e cautela, por exemplo), que podem explicar esse procedimento.

Resta ainda a segunda alternativa que a sentença considerou, e de igual modo tratou como de caducidade. As AA. teriam deixado passar o prazo de 8 dias previsto no nº 2 do art. 227º do mesmo diploma, que sujeita o empreiteiro a reclamar perante o dono da obra de qualquer decisão que este tome, no prazo de 8 dias a partir da notificação. A notificação ocorreu em 28.7.97, ou pelo menos em 25.8.97, e a reclamação das AA. só veio a ser apresentada em 24.9.97.

As razões do desacerto da sentença quanto a esta fonte de “caducidade” são semelhantes às anteriormente denunciadas.

Efectivamente, a regra deste artigo tem um alcance idêntico ao do art. 226º. Qualquer deles (mas este, se possível, ainda mais fortemente que o anterior) subentende que se está em fase de execução do contrato. Prescreve este artigo:

Art. 227º

1- O cumprimento ou acatamento pelo empreiteiro de qualquer decisão tomada pelo dono da obra ou pelos seus representantes não se considera aceitação tácita da decisão acatada.

2- Todavia, se dentro do prazo de oito dias a contar do conhecimento da decisão o empreiteiro não reclamar ou não formular reserva dos seus direitos, a decisão é aceite.

Descontando a infelicidade da redacção deste artigo, o que nele se quis prever é que o empreiteiro que não reaja a uma ordem ou determinação concreta do dono da obra veja essa determinação consolidada por falta de oportuna reclamação. Parece claro que esta norma não pode valer para derrubar uma pretensão indemnizatória do empreiteiro que em 8 dias não reclama. Esse sentido não se conciliaria com o direito à tutela jurisdicional efectiva, assegurada pelo art. 268º, nº 4, da Constituição, pelo que a norma, assim interpretada, teria de ser desaplicada. Mas cabe além do mais perguntar de que reclamariam nesse caso as AA., não havendo uma decisão “lesiva” previamente tomada por iniciativa do dono da obra?

Depois, as comunicações do recorrido a que a sentença alude (ofícios de 29.7 e 25.8.97) não corporizam nenhuma ordem ou determinação que fosse susceptível de oposição ou reserva por parte do empreiteiro (que, recorde-se, no caso dos autos é um frustrado empreiteiro) ou, ao invés, de aceitação tácita.

Está, por conseguinte, posta de parte a aplicação deste artigo.

Em consequência do exposto, não se mostra verificada a caducidade do direito das AA., com fundamento no disposto nos arts. 206º e 207º do Dec-Lei nº 405/93, de 10.12.

Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e determinando a baixa dos autos ao T.A.C. de Lisboa, para aí prosseguirem os seus termos – se a tanto outra circunstância não obstar.

Sem custas.

Lisboa, 17 de Março de 2004.

J Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos – Abel Atanásio