Quem foi o relator do acórdão 1606/20.7T8AGD.P1?

O relator foi Teresa Sá Lopes, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 1606/20.7T8AGD.P1?

O acórdão foi proferido em 22 de junho de 2022.

1606/20.7T8AGD.P1

Sumário

I - Sendo nula a cláusula contratual que estabeleceu o montante remuneratório inferior ao mínimo estabelecido em IRCT, bem como os subsequentes aumentos, por violação de norma de natureza imperativa, da mesma cláusula não é possível extrair quaisquer consequências, nomeadamente para efeitos da contabilização dos juros devidos pela falta de pagamento das diferenças remuneratórias, em causa, devendo aqueles ser contabilizados desde o vencimento das prestações a que se reportam; II - Tratando-se de aplicação retroativa, relativamente às diferenças salariais devidas por efeito da aplicação retroativa de IRCT, os respetivos juros, não existindo prazo previsto para o respetivo pagamento, apenas após a interpelação devem considerar-se devidos.

Texto

Processo nº 1606/20.7T8AGD.P1 4ª Secção Origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, Juízo do Trabalho de Águeda Relatora: Teresa Sá Lopes 1º Adjunto: Desembargador António Luís Carvalhão 2ª Adjunta: Desembargadora Paula Leal de Carvalho Acordam no Tribunal da Relação do Porto 1.Relatório (com base no relatório efetuado na sentença): AA instaurou a presente ação declarativa com a forma de processo comum contra a Associação de Solidariedade Social “X...”, pedindo a condenação da Ré no pagamento da quantia global de € 72.264,03, acrescida de juros vincendos, desde a citação até integral pagamento. Para tanto alegou, em síntese, ter sido contratada pela Ré em Março de 2008, tendo três anos de serviço, para sob a autoridade e direção desta, exercer a sua atividade de educadora de infância na valência de creche, recebendo, em contrapartida, € 829,22 ilíquidos mensais, quando deveria auferir quantia superior de acordo com o instrumento de regulamentação coletiva aplicável. A partir de 15 de Abril de 2015 passou também a exercer as funções de diretora pedagógica da instituição, sem que lhe fosse paga a remuneração complementar relativa a tal cargo por força desse mesmo instrumento. Tendo denunciado o contrato em 12.06.2019, com efeitos a 14.08.2019, deduziu, em consequência, o pedido global supra referido, referente a diferenças salariais, férias, subsídio de férias do trabalho prestado no ano de 2018, proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal referentes ao trabalho prestado no ano de 2019, bem como a horas de formação não prestada. Regularmente citada a Ré e não tendo sido lograda a conciliação em sede de audiência de partes, na contestação defendeu-se por exceção, sustentando, além do mais, que a Autora concordou em receber um salário abaixo da tabela salarial fixada em sede de instrumento de regulamentação coletiva, atuando, ao instaurar a ação, com abuso de direito. Defendeu-se ainda por impugnação, pugnando pela “absolvição da instância”. Proferido despacho saneador e cumprido o mais legal, procedeu-se à audiência de discussão e julgamento. Foi proferido despacho saneador no qual se afirmou a validade e regularidade da instância e se dispensou a fixação do objeto do litígio e dos temas de prova. Oportunamente realizou-se a audiência de julgamento com observância de todo o formalismo legal. Em 30.06.2021, a Mm.ª Juiz a quo proferiu sentença, a qual terminou com o seguinte dispositivo: “. Decisão Em face de todo o exposto julga-se a presente ação parcialmente procedente e, em consequência, decide-se: - condenar a Ré Associação de Solidariedade Social “X...” no pagamento, à Autora AA: 1. dos montantes de: 1.1. € 45.176,30 a título de diferenças de vencimento-base; 1.2. € 4.122,67 a título de complemento retributivo pelo exercício de funções de direção pedagógica desde 15.04.2015; 1.3. € 707,68 a título de retribuição do mês de Agosto de 2019; 1.4. € 997,96 a título de remanescente de férias e subsídio de férias do trabalho prestado no ano de 2018; 1.5. € 2.758,39 a título de proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal do trabalho prestado no ano de 2019; 1.6. € 650,55 a título de formação não recebida; 2. acrescidos de juros de mora à taxa legal supletiva, vencidos e vincendos, até integral pagamento: 2.1. sobre as prestações abrangidas pelos pontos 1.1. e 1.2. desde as datas dos respetivos vencimentos; 2.2. sobre as prestações abrangidas nos pontos 1.3 a 1.6., desde a citação; - absolver a Ré do demais contra si peticionado pela Autora. * * Custas a cargo da Autora e da Ré na proporção do decaimento (n.os 1 e 2 do art. 527º do Código de Processo Civil, aplicável por força da al. a) do nº 2 do art. 1º do Código de Processo do Trabalho). * * Registe e notifique (art. 24º do Código de Processo do Trabalho).” Inconformada com esta decisão, a Ré apresentou recurso, defendendo a revogação da sentença, terminando as respetivas alegações com as seguintes conclusões: “a) Não se justifica a condenação da Ré em juros de mora relativamente ao complemento retributivo devido ao exercício das funções pedagógicas bem como quaisquer outros juros de mora. b) Tendo a recorrida consentido em manter o salário que até então recebia, não existe assim um verdadeiro atraso no cumprimento. c) A Recorrida em momento algum procedeu à interpelação do recorrente para proceder ao pagamento do complemento. d) “A realização da interpelação judicial ou extrajudicial do devedor pelo credor releva para efeitos de contagem dos juros moratórios.”, em conformidade com o disposto no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 11 de Fevereiro de 2021. e) Assim dispõe o artigo 805º do Código Civil, de acordo como qual “ O devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicialmente interpelado para cumprir” f) O Recorrente não foi objeto de prévia interpelação da recorrida, para que se justificasse a contabilização de juros de mora desde o ano de 2015. g) Por violação desta disposição, não podem ser contabilizados juros de mora por não pagamento do complemento pelo exercício de funções de diretora pedagógica. h) A recorrida claramente se utiliza do expediente do abuso de direito para imputar à recorrente uma conduta de que se diz, até então, desconhecedora. i) reclamando diferenças salariais entre 2008 e 2019 quando tinha assentido em determinado vencimento-base. j) A recorrente e a recorrida estipularam, conjuntamente, o vencimento base que seria atribuído à recorrida. k) tendo a recorrida criado na recorrente uma ideia de confiança e segurança de que efetivamente ambas as partes estavam agradadas. l) a conduta da recorrida claramente configura abuso de direito, quando o Ordenamento Jurídico Português pugna pela proibição do venire contra factum proprium. m) se as partes concordaram em fixar o vencimento em determinado valor, não seria de prever que mais tarde a recorrida viesse reclamar valores reportados a um lapso temporal tão longo. n) Nesta senda, a recorrida vem efetivamente dirimir-se do acordado em 2008 e, posteriormente, em 2015 o) Quebrando por isso a relação de confiança estabelecida com a recorrente. TERMOS EM QUE, E NOS DEMAIS DE DIREITO, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, POR VIA DELE, SER REVOGADA A SENTENÇA CONDENATÓRIA.” A Autora apresentou contra-alegações, sintetizando-as nas conclusões seguintes: “ 1- Vem a Ré recorrer da sentença, alegando em súmula, discordar da mesma no tocante aos juros de mora relativamente ao complemento retributivo devido no exercício de funções pedagógicas, e aos demais vencimentos. 2- Alega a recorrente que não são devidos juros de mora, porquanto a Autora “aceitou manter o salário”, ora nada é mais falso, como aliás resultou demonstrado em sede de audiência de julgamento, prova esta feita quer pela Autora quer pelas testemunhas da própria ré, que sempre disseram que a mesma reivindicava constantemente os pagamentos que lhe eram devidos. 3- Pelo que é desprovido de sentido e fundamento, colocar em crise a sentença. 4- Vem ainda recorrer da sentença, considerando que o tribunal deveria ter considerado a atuação da Autora como configurando abuso de direito. 5- Alega ainda a recorrente que desconhecia que a Autora estava abaixo da tabela salarial, não poderá a recorrente olvidar que em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, foram as suas próprias testemunhas, nomeadamente diretora técnica e administrativa, que de forma assertiva e perentória, referiram que a Recorrente sabia que os pagamentos eram feitos abaixo da tabela salarial. 6- Isto sim é “ venire contra factum próprio” 7- Esteve muito bem a douta sentença ao decidir como decidiu. 8- A douta sentença proferida, mais não espelha do que a prova produzida e a gritante falta de pagamentos de créditos salariais, resultantes de diferenças salariais, durante todo o tempo em que a Autora trabalhou para a Ré, usando a posição de supremacia resultante da relação de empregador e trabalhador. 9- O presente recurso, mais não é do que um mecanismo dilatório por parte da Ré para se escudar ao cumprimento daquela que era a sua obrigação, o pagamento dos valores devidos à Autora. Termos em que deve o presente Recurso ser julgado improcedente, devendo ser rejeitado, mantendo-se a sentença proferida, fazendo dessa forma, V. Exas A COSTUMADA JUSTIÇA!” O recurso foi admitido como de apelação, a subir imediatamente e nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo. Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador – Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer: “(…) Tendo em consideração a factualidade dada como provada que não foi impugnada, entendemos que a decisão recorrida, se encontra bem fundamentada de direito, não merecendo censura a questão a dirimir nos presentes autos, tal como o demonstra a recorrida. Do exposto decorre que a sentença recorrida observou criteriosamente a condenação nos juros moratórios que se mostram como devidos, considerando o bloco de legalidade que nela foi invocado e que a recorrente não impugna. Tal condenação decorre da ilicitude contratual em que esta incorreu, beneficiando a recorrida da presunção de culpa inilidível prevista no nº 5 do artº 394º do C.T. Improcedem as conclusões formuladas. O douto despacho merece ser mantido na ordem jurídica.” (realce nosso). A Ré pronunciou-se quanto ao parecer do Ministério Público, referindo: “1.º A recorrente reitera na integra as alegações apostas no recurso interposto. 2.º Permanecendo o entendimento de que são desproporcionados os juros cujo pagamento se requer à recorrente. 3.º Uma vez que o salário auferido da recorrida sempre teve por base um acordo entre as partes. 4.º Ademais, a recorrida claramente se aproveita do término do vínculo contratual para vir requerer todos os valores para lá do que teria acordado com a recorrente, 5.º Sendo iminente a existência de abuso de direito por parte desta. NESTES TERMOS, DEVE A PRESENTE APELAÇÃO PROCEDER E, POR VIA DESTA, SER REVOGADA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.” Foi cumprido o disposto na primeira parte do nº2 do artigo 657º do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26.06., aplicável “ex vi” artigo 87º, do Código de Processo do Trabalho. Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. 2. Fundamentação: Na primeira instância foi proferida a seguinte decisão de facto: Factos provados: 1. A Ré Associação de Solidariedade Social “X...” é uma instituição particular de solidariedade social (IPSS), tendo como valências creche e lar de idosos; 2. A Autora é Educadora de Infância, sendo licenciada pela Universidade ...; 3. Por escrito datado de 03.03.2008, intitulado “contrato de trabalho a termo certo”, em que intervieram como primeiro contraente a Ré Associação de Solidariedade Social “X...” e como segundo contraente a Autora AA, pelos mesmos foi declarado que “o presente contrato é celebrado pelo período de seis meses, com início em 01 de março de 2008. Não havendo prorrogação do presente contrato este termina por caducidade (…), mediante aviso prévio, por escrito, que a primeira contraente fará ao segundo contraente, com pelo menos 15 dias de antecedência”; 4. Bem como que “a presente contratação a termo justifica-se devido à criação de uma nova” (CRECHE) da Associação de Solidariedade Social «X...»”; 5. Assim como que “a primeira contraente admite ao seu serviço o segundo contraente para exercer a categoria profissional de Educadora de Infância”; 6. E que “compromete-se ainda a segunda contraente a prestar a sua atividade, sob a autoridade e direção da primeira contraente”; 7. Bem como que “o período normal de trabalho tem a duração de 35 horas semanais (…)”; 8. E ainda que “como contrapartida do trabalho prestado será paga ao segundo contraente a retribuição mensal ilíquida de 829,22€ (…) sobre o qual incidirão os descontos legais”; 9. Mais foi declarado que “na integração das lacunas e resolução das dúvidas eventualmente emergentes do clausulado do presente contrato, aplicar-se-ão as disposições vigentes na Lei nº 99/2003 de 27 de Agosto e no Contrato Coletivo de Trabalho entre a CNIS e FNE e outros” – cfr. doc. de fls. 17 e v., que se dá por integralmente reproduzido; 10. A atividade a exercer pela Autora por força do convénio referido em 3. consistia em organizar e aplicar os meios educativos adequados em ordem ao desenvolvimento integral da criança, além do mais ao nível psicomotor, afetivo, intelectual, social e moral, bem como acompanhar a criança e estabelecer contactos com os pais no sentido de obter uma ação educativa integrada; 11. Em Março de 2008 a Autora tinha três anos de atividade como Educadora de Infância; 12. O vencimento-base (ilíquido) da Autora, por força do convénio referido em 3, era de: . € 829,22 nos meses de Março a Dezembro de 2008; . € 959,00 de Janeiro a Dezembro de 2009; . € 966,67 de Janeiro a Dezembro de 2010; . € 976,67 de Janeiro de 2011 a Dezembro de 2013; . € 986,44 de Janeiro a Dezembro de 2014; . € 1.006,17 de Janeiro de 2015 a Janeiro de 2017; . € 1.021,21 de Fevereiro a Dezembro de 2017; . € 1.056,70 de Janeiro a Dezembro de 2018; . € 1.067,26 de Janeiro a Agosto de 2019; 13. Por força do convénio referido em 3 e, pelo menos desde 15 de Abril de 2015, a Autora exerceu ainda a atividade de coordenação e supervisão da valência creche em termos pedagógicos e educativos, de orientação, de elaboração do projeto pedagógico e de acompanhamento das auxiliares; 14. Por escrito datado de 12.06.2019 a Autora declarou à Ré, que o recebeu, que “serve a presente para formalizar ser minha intenção denunciar o contrato de trabalho celebrado com essa empresa em 3 de Março de 2008, com efeitos a partir de 14 de Agosto de 2019, data em que deixarei de prestar qualquer atividade para essa instituição, o que faço, com o aviso prévio de 60 (sessenta) dias (…)” – cfr. doc. de fls. 29v., que se dá por integralmente reproduzido; 15. A Autora acordou com a Ré o recebimento, por força do convénio referido em 3., da quantia ilíquida de € 829,22 até ao final de 2008, apesar de saber ser inferior à devida pela atividade desempenhada e antiguidade; 16. A Autora recebeu a título de subsídio de férias, no mês de Julho de 2019, a quantia de € 554,63 – cfr. doc. de fls. 21, que se dá por integralmente reproduzido; * Factos não provados Com relevo para a decisão da causa não está provado que: a) Existisse outro Educador de Infância a exercer tal atividade na Ré para além da Autora; b) Para além do período referido em 15, a Autora tivesse acordado com a Ré em continuar a receber valores inferiores aos correspondentes à atividade desempenhada e antiguidade; c) A Ré tivesse uma resposta social apenas até 50 utentes; d) A Ré tivesse pago à Autora o salário do mês de Agosto de 2019; e) A Autora tivesse gozado todas as férias pelo trabalho prestado no ano de 2018; f) A Ré tivesse dado formação à Autora nos três últimos anos antes de 14.08.2019. Foi esta a motivação do tribunal a quo: “Para a decisão da matéria de facto o Tribunal procedeu a uma análise global e criteriosa de toda a prova produzida, que foi interpretada, conjugada e ponderada segundo cânones de razoabilidade, adequação e sempre em observância das regras por que se pauta o processo do trabalho. Desde logo houve acordo entre as partes relativamente à matéria dos pontos 1 a 11 e 14, o que, de resto, encontrou apoio nos documentos de fls. 10v. a 16, 17 e v., bem como de fls. 19v. a 20v. e 29v.. No que concerne ao ponto 12, o Tribunal atendeu aos documentos de fls. 17 e v., 21 a 27v., 30 a 41, 43 a 64v., 66 a 87v., 89 a 103 e 105 a 126v.. Teve ainda em consideração o depoimento de BB, trabalhadora da Ré que exerce as funções de administrativa, que teve um testemunho em que, embora em segmentos se revelasse algo hesitante e mesmo comprometido, acabou por responder de forma objetiva; e ainda as declarações de CC, legal representante da Ré, que acabou por ir nesse sentido na parte referente ao quantitativo recebido no ano de 2008, conferindo apoio às declarações da Autora. De referir que, no tocante aos meses de Maio a Julho de 2010 e Janeiro de 2015, apesar de não terem sido juntos aos autos os recibos de vencimento, considerando os valores praticados nos restantes meses do ano e na falta de produção de prova no sentido de ter havido uma qualquer variação de quantitativos nesses anos, foi a matéria igualmente dada como provada. Quanto ao ponto 13, no sentido das declarações da Autora estiveram os depoimentos de DD, assistente administrativa, e de EE, trabalhadora da Ré que exerce as funções de diretora técnica, FF, utente da Ré, e BB, trabalhadora da Ré. Já em sentido contrário esteve o legal representante da Ré. Sopesando estes meios de prova, o Tribunal teve em especial ponderação a forma, no global, desinteressada como as testemunhas DD, EE, FF e BB responderam, em particular a objetividade e propriedade espelhadas nas respostas da testemunha EE, encontrando ainda apoio no documento de fls. 29. O legal representante da Ré, neste segmento, prestou declarações muito pouco claras, por vezes titubeantes e, em partes, mesmo contraditórias. Não apenas ofereceu justificações que não se mostraram minimamente credíveis à luz das regras do normal acontecer em termos de funcionamento de uma associação com uma estrutura como a da Ré, como, ante um presidente da direção com a antiguidade em exercício das funções como o declarante, invocando desconhecimento em matérias que, para além de não se mostrarem compatíveis com as regras da experiência comum, vieram mesmo a ser negadas de forma categórica pela testemunha EE. Assim, tais declarações não se mostraram minimamente verosímeis, não tendo, como tal, merecido crédito. Consequentemente, a matéria factual foi dada como provada. No tocante ao ponto 15, trata-se de matéria dada como provada com base no depoimento de BB, que neste segmento respondeu de forma instintiva e clara, bem como nas próprias declarações da Autora, nesta parte conferindo apoio às declarações do legal representante da Ré, que, como tal, foram consideradas. A factualidade do ponto 16, por decorrer de documento emitido pela Ré e pela mesma não colocado em crise, foi aditada nos termos do art. nº 4 do art. 607º do Código de Processo Civil, aplicável por força da al. a) do nº 2 do art. 1º do Código de Processo do Trabalho. Já relativamente à matéria factual dada como não provada e no tocante à al. a), foi dada como não provada por falta de prova da Ré nesse sentido. Quanto à al. b), resulta de falta de prova nesse sentido, sendo que o depoimento de BB acabou por ir em sentido contrário. Também por falta de prova (e interpretando a impugnação feita pela Ré como equivalendo à afirmação contrária) foi dada como não provada a matéria constante das als. c) a f).” O objeto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, (artigo 635, nº4 e 639, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, “ex vi” artigo 87, nº1, do Código de Processo do Trabalho), ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, consubstancia-se nas seguintes questões: - Se o tribunal a quo errou não considerando a falta de prévia interpelação da recorrida, para que se justificasse a contabilização de juros de mora desde o ano de 2015; - Se o tribunal a quo errou não considerando ocorrer abuso de direito por parte da Autora. 2.2 Fundamentação de direito: Começamos por transcrevemos aqui o texto do Acórdão desta secção de 16.11.2015, Processo nº250/14.2TTPRT.P1 (relator Eduardo Petersen Silva, in www.dgsi.pt), onde se lê o enquadramento legal e internacional efetuado na sentença recorrida, cuja pertinência justifica seja também aqui reproduzido. «“A retribuição é a prestação que o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho (cfr. art. 258.º, n.º 1 do C.T), estabelecendo-se uma relação sinalagmática entre as partes. Nesta conformidade, a obrigação fundamental a cargo do empregador é precisamente o pagamento, no tempo e lugar acordados, da retribuição devida ao trabalhador. A lei prevê, como dever do empregador, o pagamento pontual da retribuição, que deve ser justa e adequada ao trabalho—cfr. art. 127.º, n.º 1, al. b) do C. Trabalho. Se o montante da retribuição não estiver à disposição do trabalhador na data do vencimento ou em dia útil anterior, o empregador pratica uma contra-ordenação grave—cfr. art. 278.º, n.º 4 e 5 do C.Trabalho. O princípio da irredutibilidade da retribuição conjuntamente com a indisponibilidade de cessão, de impenhorabilidade parcial, da incompensabilidade, e do privilégio creditório constituem um quadro legal de verdadeira proteção da retribuição. É importante não esquecer, principalmente em tempos de crise económica, que a lei laboral confere à retribuição uma tutela efetiva pois, como bem refere Pedro Romano Martinez na ob. cit., pág. 649, está relacionada com o sustento do trabalhador e da sua família. Este aspeto é extremamente importante e faz toda a diferença na jurisdição laboral: não se trata apenas de uma mera contrapartida pela execução de uma prestação na medida em que está estritamente relacionada com a dignidade do ser humano enquanto pessoa que se realiza através do trabalho e dele obtém proventos para si e respetiva família. Na Carta Social Europeia as Partes reconhecem como objetivo de uma política que prosseguirão por todos os meios úteis, nos planos nacional e internacional, a realização de condições próprias a assegurar o exercício efetivo dos direitos e princípios seguintes: Todos os trabalhadores têm direito a condições de trabalho justas; Todos os trabalhadores têm direito a uma remuneração justa que lhes assegure, assim como às suas famílias, um nível de vida satisfatório; E, com vista a assegurar o exercício efetivo do direito a uma remuneração justa, as Partes da Carta Social Europeia comprometem-se: A reconhecer o direito dos trabalhadores a uma remuneração suficiente para lhes assegurar, assim como às suas famílias, um nível de vida decente. A não autorizar descontos nos salários, a não ser nas condições e limites prescritos pelas leis ou regulamentos nacionais ou fixados por convenções coletivas ou sentenças arbitrais. A Declaração Universal dos Direitos do Homem consagra no seu art. 23.º que: 1-Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à protecção contra o desemprego. 2-Todos têm direito, sem discriminação alguma, a salário igual por trabalho igual. 3. Quem trabalha tem direito a uma remuneração equitativa e satisfatória, que lhe permita e à sua família uma existência conforme com a dignidade humana, e completada, se possível, por todos os outros meios de proteção social. (…)”», (sublinhado nosso). A primeira questão relaciona-se com o previsto no contrato a propósito da retribuição a ser auferida pela Autora. Em concreto ficou demonstrado o não pagamento do montante remuneratório estabelecido em IRCT aplicável. Na sentença recorrida, conclui-se que (excluímos a transcrição da demais fundamentação por não ter sido questionada em sede da Apelação e das notas de rodapé): “a cláusula contratual que estabeleceu o montante remuneratório inferior ao mínimo estabelecido em IRCT, bem como os subsequentes aumentos, são nulos por violação de norma de natureza imperativa. Considerando-se substituídos por esta (art. 531º e nº 2 do art. 114º do Código do Trabalho de 2003, art. 476º e nº 2 do art. 121º do Código do Trabalho), a Autora tem, assim, direito a diferenças salariais tendo por referente o mínimo fixado em IRCT.” Lê-se ainda, nomeadamente que: “De acordo com a CCT aplicável, as funções pedagógicas englobam, nomeadamente, a preparação do trabalho direto com as crianças, o acompanhamento e a avaliação individual das crianças, o atendimento das famílias, as reuniões de avaliação e uma reunião trimestral com encarregados de educação (vide al. a) do nº 1 e nº 2 da cláusula 26ª). Por sua vez, a direção pedagógica, seja ela singular ou colegial, traduz-se, por definição, no exercício da atividade planificadora e orientadora no tocante ao processo de ensino e aprendizagem ao nível da creche, englobando a elaboração de uma proposta pedagógica, adaptando-se a um curriculum escolar, o acompanhamento, a superintendência e a avaliação da sua aplicação, bem como a articulação com os pais e demais intervenientes, com o escopo de promover a identificação de problemas de aprendizagem e discussão de soluções. Relida a matéria factual dada como provada, temos que a Autora, pelo menos desde 15.04.2015 exerceu, cumulativamente, acrescida atividade que, envolveu, além do mais, a coordenação e supervisão da creche em termos pedagógicos e educativos, de orientação, de elaboração do projeto pedagógico e de acompanhamento das auxiliares. Por projecto pedagógico entende-se, nos termos do art. 6º da Portaria nº 262/2011 de 31 de Agosto, “(…) o instrumento de planeamento e acompanhamento das atividades desenvolvidas pela creche, de acordo com as características das crianças. 2 - Do projecto pedagógico fazem parte: a) O plano de atividades sociopedagógicas que contempla as ações educativas promotoras do desenvolvimento global das crianças, nomeadamente motor, cognitivo, pessoal, emocional e social; b) O plano de informação que integra um conjunto de ações de sensibilização das famílias na área da parentalidade. 3 - O projeto pedagógico, dirigido a cada grupo de crianças, é elaborado pela equipa técnica com a participação das famílias e, sempre que se justifique, em colaboração com os serviços da comunidade, devendo ser avaliado semestralmente e revisto quando necessário”. Encontra-se, pois, afirmado o exercício, pela Autora, de funções de direção pedagógica, para as quais estava dotada de habilitação. Por força desse exercício era devido um complemento em termos retributivos, independentemente da divisão temporal do exercício das funções. A CCT aplicável, na redação de 2012, estabelecia na nota 6) do Anexo V que “salvo estipulação em contrário, nomeadamente constante de contrato de comissão de serviço, o trabalhador que exerça funções de direção pedagógica será remunerado com um acréscimo de 25 % sobre o montante retributivo correspondente ao nível VIII da tabela B -5”, ou seja, € 248,25 (€ 993,00 x 25%). Com a redação de 2016 a nota 5 do Anexo V passou a estatuir que “salvo convenção escrita em contrário, nomeadamente constante de contrato de comissão de serviço, o trabalhador que exerça funções de direção ou coordenação técnica ou de direção pedagógica terá direito a receber, pelo exercício de tais funções, uma remuneração complementar determinada nos termos seguintes: (…) - direção pedagógica de estabelecimento de educação pré-escolar até 3 salas - 80 euros; - direção pedagógica de estabelecimento de educação pré-escolar com mais de 3 e menos de 7 salas - 100 euros; (…) - direção pedagógica de estabelecimento de educação pré-escolar com mais de 7 salas - 140 euros; (…) Tratando-se de uma resposta ou serviço que se não enquadre nos critérios quantitativos referidos, mas cuja complexidade justifique a existência de direcção técnica, a mesma será igualmente objecto de uma remuneração complementar, que, salvo convenção escrita em contrário, nomeadamente constante de contrato de comissão de serviço, é fixada no valor de 120 euros”. Em face desse quadro normativo, a Autora peticiona o pagamento de uma quantia mensal, que computa em € 242,75 de 15 de Abril de 2015 a Dezembro de 2016; e de € 80,00 de Janeiro de 2017 a 14 de Agosto de 2018. Sucede que o Anexo V da CCT na redação de 2016 produz efeitos retractivos ao período de 01.01.2015 a 31.12.2015 (vide al. c) do nº 1 do art. 478º do Código do Trabalho), conforme aí expressamente consignado. Consequentemente, o montante a calcular quanto ao pagamento do acréscimo pelo exercício da atividade de direção pedagógica relativamente a todo o período peticionado (de 15 de Abril de 2015 a 14 de Agosto de 2019) tem por referente apenas o critério de 2016, isto é, do número de salas (vide art. 7º da Portaria nº 262/2011 de 31 de Agosto). Por sua vez, e pese embora a matéria factual alegada pela Autora tenha por referente o número de utentes (critério utilizado para o apuramento do complemento retributivo pelo exercício de funções de direção ou coordenação técnica), o certo é que o exercício das funções de educadora de infância e de direção pedagógica tem como pressuposto lógico a existência de utentes. E se assim é, temos a concluir que, por reclamar pelo menos uma sala, ante a não demonstração, conforme competia à Autora (nº 1 do art. 5º do Código de Processo Civil, aplicável por força da al. a) do nº 2 do art. 1º do Código de Processo do Trabalho e nº 1 do art. 342º do Código Civil) da existência de salas acrescidas, é-lhe devido o pagamento, de 15 de Abril de 2015 até ao final do contrato de € 80,00 mensais. Por último, ao que resulta da conjugação dos arts. 18º e 19º da petição inicial a pretensão da Autora é de pagamento 12 vezes por ano, ou seja, os onze meses de trabalho efetivo e a retribuição do mês de férias, pedido ao qual o Tribunal se encontra limitado por se tratar de matéria que se encontra na disponibilidade da Autora em face da cessação da relação laboral.” A respeito dos juros de mora, foi esta a fundamentação constante da decisão recorrida: “ e). Dos juros de mora Por último, às quantias fixadas acrescem juros de mora à taxa legal (art. 559º do Código Civil), a pagar pela Ré. Assim, sobre os quantitativos devidos a título de diferenças de vencimento-base e pelo complemento retributivo devido pelo exercício de funções de direção pedagógica, tratando-se de prestações de prazo certo, os juros são devidos desde o respetivo vencimento, conforme peticionado (tendo em consideração o teor dos arts. 20º, 25º e 34º da petição inicial) – art. 804º, nº 1 e al. a) do nº 2 do art. 805º, n.os 1 e 2 do art. 806º, todos do Código Civil, bem como art. 323º do Código do Trabalho. Já no tocante ao vencimento do mês de Agosto de 2019, aos valores devidos a título de férias e subsídio de férias do trabalho prestado no ano de 2018, proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal do trabalho prestado no ano de 2019 e ainda ao crédito de formação não recebida, considerando os termos em que foi formulado o pedido pela Autora (vide art. 34º da petição inicial), apenas são devidos desde a citação.” Em sede do presente recurso a Apelante coloca em causa ter sido condenada em juros de mora relativamente ao complemento retributivo devido ao exercício das funções pedagógicas bem como quaisquer outros juros de mora. Para tal aduziu que - Tendo a recorrida consentido em manter o salário que até então recebia, não existe um verdadeiro atraso no cumprimento. - A Recorrida em momento algum procedeu à interpelação do recorrente para proceder ao pagamento do complemento. Vejamos: Quanto ao primeiro argumento, o mesmo fica desde logo afastado pela conclusão a que se chegou na decisão recorrida de ser nula a cláusula contratual que estabeleceu o montante remuneratório inferior ao mínimo estabelecido em IRCT, bem como os subsequentes aumentos, por violação de norma de natureza imperativa. Ou seja, se a cláusula em questão é nula, da mesma não é possível extrair quaisquer consequências, nomeadamente para efeitos da contabilização dos juros devidos pela falta de pagamento das diferenças remuneratórias, em causa, devendo aqueles ser contabilizados desde o vencimento das prestações a que se reportam, como fundamentado na decisão recorrida. Na verdade, sendo o pagamento da retribuição uma obrigação com prazo certo, a constituição em mora não depende da interpelação, como expressamente resulta do disposto no artigo 805º, nº2, alínea a) do Código Civil. Fica assim também afastado o segundo argumento da Apelante, ou seja, a necessidade de interpelação para que ficasse constituído em mora. Exceção feita, relativamente às diferenças salariais que resultaram da aplicação retroativa da CCT, como adianta se explanará. O artigo 323º, nº2 do Código do Trabalho estipula que «O empregador que faltar culposamente ao cumprimento de prestações pecuniárias é obrigado a pagar os correspondentes juros de mora à taxa legal, ou a taxa superior estabelecida em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou acordo das partes.» Dispõe ainda o artigo 394º, nº5 do Código do Trabalho: «Considera-se culposa a falta de pagamento pontual da retribuição que se prolongue por período de 60 dias, ou quando o empregador, a pedido do trabalhador, declare por escrito a previsão de não pagamento da retribuição em falta, até ao termo daquele prazo.» Corroborando o entendimento que tem vindo a ser seguido na doutrina e na jurisprudência, consideramos que o artigo 394º nº 5 do Código do Trabalho estabelece uma verdadeira presunção iuris et de iure de culpa da entidade empregadora na falta de pagamento da retribuição, nos casos em que a mora excede aquele marco temporal, a qual não admite pois prova em contrário (cfr. João Leal Amado, in “Contrato de Trabalho – à luz do novo Código do Trabalho”, pág. 443) Este entendimento, como também se refere na sentença, é similar àquele que resultava já da interpretação dos regimes legais anteriormente vigentes, nomeadamente a Lei nº 17/86, de 14.06. e o Código do Trabalho de 2003 (artigo 364º nº 2) e seu diploma regulamentar (artigo 308º da Lei nº 35/2004, de 29.07.) - cfr., neste sentido e a título de exemplo, os Acórdãos desta secção de 01-03-2010, Processo nº 425/08.3TTGDM.P1, in www.dgsi.pt e do STJ de 02.05.2007, Processo nº 07S532, de 19.11.2008, Proceso nº 08S1871, de 03.11.2010, Processo nº 425/07.0TTCBR.C1.S1 e de 12-10-2011, Processo nº 2384/07.0TTLSB.L1.S1, todos in www.dgsi.pt -, diplomas esses nos termos dos quais, verificado que fosse esse atraso de 60 dias no pagamento da retribuição, poderia o trabalhador resolver, independentemente de culpa do empregador (como aliás era jurisprudência pacífica), o contrato de trabalho, com direito ao pagamento da indemnização. Dúvidas se não nos suscitam assim de que a Recorrida beneficia da presunção de culpa inilidível prevista na mesma norma legal. Com efeito, o atraso no pagamento das referidas diferenças remuneratórias, sendo superior a 60 dias tem que se considerar culposo, sem admissibilidade de prova em contrário. Ou seja, impede sobre a Ré relativamente a tal procedimento uma presunção inilidível de culpa. Mostra-se, pois, justificada a condenação no pagamento dos juros de mora, com exceção dos juros relativos às diferenças salariais que resultaram da aplicação retroativa da CCT. Nos CCT encontram-se previstas atualizações das tabelas salariais, com efeitos retroativos. Ora, tratando-se de aplicação retroativa, quanto às prestações relativamente às quais são devidas as diferenças salariais, quer quanto à retribuição base quer quanto ao complemento, por efeito de tal aplicação, aquando do respetivo pagamento não podia a Entidade empregadora ter conhecimento de que as mesmas eram devidas. Daí que os juros, quer quanto à retribuição base quer quanto ao complemento retributivo pelo exercício de funções de direção pedagógica, não podem ser contabilizados desde a data do prazo certo de pagamento de retribuição. Não existindo disposição a prever o prazo de pagamento, apenas após a interpelação, com a citação efetuada nos presentes autos, devem considerar-se devidos os juros– artigo 805º, nº1 do Código Civil. É o que sucede com as diferenças resultantes da aplicação retroativa dos CCT previstos nos BTE nº 6 de 15.02.2012, BTE nº 36 de 29.09.2017, BTE nº 34 de 15.09.2018 e no BTE nº 44 de 29.11.2019. Relativamente às diferenças salariais resultantes da aplicação retroativa dos demais CCT haverá que atender ao prazo de pagamento previsto. Assim: No BTE nº 32 de 29.08.2008 – a Cláusula 109ª prevê que as diferenças salarias serão pagas após o pagamento dos novos valores dos acordos de cooperação pela segurança social; No BTE nº 45 de 08.12.2009 - a Cláusula 109ª prevê que as diferenças salarias serão pagas após o pagamento dos novos valores dos acordos de cooperação pela segurança social; No BTE nº 25 de 08.07.2016 - a Cláusula 115ª prevê que as diferenças salarias serão pagas em 2 prestações mensais iguais, até ao final de 2016; No BTE nº 43 de 22.11.2020 – a Cláusula 97ª prevê que as diferenças salariais serão pagas em duas prestações mensais, iguais, até final do primeiro trimestre do ano de 2021. Procede assim, apenas em parte e por fundamentação diversa da apresentada em sede de recurso, a pretensão da Apelante. Passando agora para o segundo segmento da Apelação. Conclui, em suma, a Apelante: - A recorrida claramente se utiliza do expediente do abuso de direito para imputar à recorrente uma conduta de que se diz, até então, desconhecedora, reclamando diferenças salariais entre 2008 e 2019 quando tinha assentido em determinado vencimento-base; - A recorrente e a recorrida estipularam, conjuntamente, o vencimento base que seria atribuído à recorrida, tendo a recorrida criado na recorrente uma ideia de confiança e segurança de que efetivamente ambas as partes estavam agradadas. - A conduta da recorrida claramente configura abuso de direito, quando o ordenamento jurídico Português pugna pela proibição do venire contra factum proprium. Carece também nesta parte de razão a Apelante. Limitamo-nos aqui a transcrever aquela que foi a fundamentação da decisão recorrida, na qual nos revemos sendo que aí se inclui resposta completa às conclusões da Apelante. Como é bem aí salientado a situação do trabalhador não pode deixar de se considerar mais fragilizada, em qualquer situação semelhante à dos autos, desde logo porque nada garantia à Autora ter outra alternativa laboral se uma eventual interpelação de sua parte à Ré não fosse bem acolhida por esta e, acrescentamos nós, a antiguidade que tinha ao serviço da Ré, justifica que fosse para si expectável que mais tarde ou mais cedo, a situação viesse a ser regularizada, o que de todo o modo não veio a suceder. Passando a transcrever a decisão recorrida que também nesta parte como se referiu já não merece reparo: “ Sustenta a Ré que a Autora, ao peticionar o pagamento dos quantitativos, age com abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium (art. 334º do Código Civil). O abuso de direito tem por referente o seu exercício tempestivo, mas em moldes que contrariam as regras da boa-fé. Em concreto, o princípio da proibição do venire contra factum proprium é encarado como uma manifestação do abuso do direito (art. 334º do Código Civil), correspondendo à parte da fórmula legal que considera ilegítimo o exercício de um direito “quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé”. O Direito é chamado a intervir neste âmbito, na medida em que da violação da confiança por parte de um dos intervenientes resulte ou possa resultar em danos para o outro interveniente. Protege-se a confiança deste último impedindo que os riscos ou os ónus inerentes à primeira conduta do outro interveniente sejam lançados sobre aquele que confiou. A violação da fides funcionará como fundamento autónomo da ilicitude da conduta, o que supõe uma particular relação entre lesante e lesado. O objeto imediato da valoração não será a conduta criadora da situação de confiança, mas sim o comportamento violador da fides. Aquela é um pressuposto de facto para a valoração jurídica desta última, enformadora de um contexto situacional, no qual se procede à valoração da conduta violadora da fides. Todo aquele que cria uma particular situação de risco para os interesses de terceiros deve, em princípio, responder por esse risco. Para tal, porém, é necessário que essa criação ou não de tal situação esteja de algum modo dependente da sua vontade, ou seja, se a vontade de alguém é excluída por uma força invencível, não se podem imputar a tal pessoa ações ou omissões que pratique em tal situação. Normalmente não se exige a culpa, mas apenas que estivesse em condições de agir de outra maneira, designadamente conhecer e impedir a aparência criada, usando o cuidado normal, que devesse e pudesse conhecer que ao adotar a conduta que cria a confiança, se priva para o futuro de parte da sua liberdade de decisão pessoal. Ilícita ou ilegítima apenas será, mais tarde, a tentativa de escapar à vinculação ligada à primeira conduta. Tem como pressuposto a existência de uma situação objetiva de confiança: a confiança digna de tutela tem de radicar em algo objetivo: numa conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura. A conduta tem de se considerar causal em relação à criação de confiança, ou seja, tem de ser reveladora da intenção do agente se considerar vinculado a certa atitude no futuro. Reclama ainda um investimento na confiança e irreversibilidade desse investimento: a contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos, se a sua confiança legítima vier a ser frustrada. Para que se verifique uma situação de causalidade entre o facto gerador da confiança e o investimento dessa contraparte, é preciso que tenha sido feito apenas com base nessa confiança, caso contrário não se justifica a aplicação do princípio da proteção da confiança. Por último, é exigida a boa-fé da contraparte que confiou: nos casos em que a intenção aparente do responsável pela confiança diverge da sua intenção real, a confiança do terceiro ou da contraparte só merece proteção jurídica quando esteja de boa-fé (por desconhecer dessa divergência) e tenha agido com o cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico. Esses cuidados serão tanto maiores quanto mais vultuosos forem os investimentos (iniciativas, atos de investimento, ...). Sobretudo quando circunstâncias particulares fizerem suscitar dúvidas sobre a verdade da situação aparente. Em particular no que tange ao que o Professor Doutor Menezes Cordeiro designa de suppressio, “abrange situações típicas nas quais uma posição jurídica que não tenha sido exercida, em certas circunstâncias e por certo lapso de tempo, não mais possa sê-lo por, de outro modo, se contrariar a boa-fé”. Pressupõe o decurso de um período de tempo (eminentemente variável, consoante as circunstâncias); e a existência de indícios objetivos de que esse direito não seria exercido; não sendo necessária culpa do titular do direito não-exercente. Ora, no caso dos autos verifica-se ter havido um acordo entre a Autora e a Ré no sentido de auferir um vencimento-base abaixo do valor mínimo previsto em instrumento de regulamentação coletiva. O direito à retribuição é, na vigência do contrato de trabalho, indisponível e, como tal, irrenunciável, natureza essa que radica no facto de a relação laboral se caracteriza pela subordinação jurídica e económica do trabalhador ao empregador. E se, por um lado, o empregador se encontra numa situação mais forte, que o deixa menos vulnerável a reações por banda dos seus trabalhadores face a convénios sem fundamento legal; já a posição mais débil do trabalhador é passível afetar não apenas a tomada de decisões ao nível da celebração de convénios com o empregador, maxime concordar com a redução da retribuição, como ainda os termos do exercício de direitos legalmente consagrados. Não estando numa posição paritária, mas antes, por via de regra, assimétrica, não se vislumbra que se possa afirmar ter sido criada pela Autora uma situação objetiva criadora, na Ré, da confiança num comportamento vinculativo para o futuro, nomeadamente em termos de não reivindicação ulterior (nomeadamente até um ano após a cessação do contrato de trabalho – art. 337º do Código do Trabalho) de valores devidos nos termos legais e por força de normas imperativas. É certo que que o contrato de trabalho foi celebrado a termo e por um período de seis meses, com início em 01.03.2008, tendo o acordo por referente o período até ao final desse ano. Tratando-se de uma matéria que a Ré, enquanto empregadora, não podia ignorar, não se pode o Tribunal alhear da disparidade de posições entre empregador e trabalhador, exponenciada pela precariedade de qualquer trabalhador num cenário de contratação a termo. Por sua vez, o comportamento da Ré, de nítido desrespeito das normas de natureza imperativa, não apenas transcendeu o período acordado, como se prolongou por toda a vigência da relação contratual, por mais de uma década, numa continuidade de violação de garantias basilares de qualquer trabalhador. E se o acordo a que chegaram criou quaisquer expectativas no espírito da Ré, não apenas estas se poderiam cingir a um período de meses, como o desvalor da sua conduta global reclama que não seja merecedora da almejada paralisação do exercício do direito pela Autora ao abrigo do instituto do abuso de direito. Concluindo, a Autora agiu unicamente ao abrigo de um direito seu, não se podendo concluir, à luz de toda a apurada conduta da Ré, que em termos que excedam os limites impostos pela boa-fé ou pelo seu fim social e económico, de forma clamorosamente ofensiva do sentimento jurídico social dominante. Conforme decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, “o autor apenas veio exercer um direito que lhe assiste e não se pode concluir que haja excedido, no exercício desse direito, os limites impostos pela boa fé, ou pelo seu fim social ou económico, em termos clamorosamente ofensivos do sentimento jurídico social dominante. Em suma: o autor limitou-se a reclamar o pagamento de prestações a que tem direito e a inércia a que se remeteu no decorrer do contrato não foi de molde a criar a convicção na entidade empregadora de que no futuro ele não iria exigir o pagamento dessas prestações (neste sentido pronunciaram-se os Acs. do STJ de 05.11.2003 e de 21.09.2005, www.dgsi.pt)”. Improcede na sua totalidade a Apelação. 3. Decisão: Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar o recurso parcialmente procedente, revogando-se a sentença recorrida na parte relativa aos juros devidos pelas diferenças salariais devidas em resultado da aplicação retroativa dos IRCT aplicáveis, decidindo-se, a esse respeito: - os juros devem ser contabilizados apenas desde a citação efetuada nos presentes autos, não existindo disposição a prever o prazo de pagamento - artigo 805º, nº1 do Código Civil-, o que sucede com as diferenças salariais resultantes da aplicação retroativa dos CCT previstos nos BTE nº 6 de 15.02.2012, BTE nº 36 de 29.09.2017, BTE nº 34 de 15.09.2018 e no BTE nº 44 de 29.11.2019; - relativamente às diferenças salariais resultantes da aplicação retroativa dos demais CCT aplicáveis, haverá que atender ao prazo de pagamento aí previsto, no BTE nº 32 de 29.08.2008, as diferenças salarias deviam ser pagas após o pagamento dos novos valores dos acordos de cooperação pela segurança social; no BTE nº 45 de 08.12.2009 as diferenças salarias deviam ser pagas após o pagamento dos novos valores dos acordos de cooperação pela segurança social; no BTE nº 25 de 08.07.2016, as diferenças salarias deviam ser pagas em 2 prestações mensais iguais, até ao final de 2016; no BTE nº 43 de 22.11.2020, as diferenças salariais deviam ser pagas em duas prestações mensais, iguais, até final do primeiro trimestre do ano de 2021. Confirma-se no mais a sentença recorrida. Custas da ação e da apelação Ré e pela Autora na proporção do respetivo decaimento. Porto, 22 de Junho de 2022. Teresa Sá Lopes António Luís Carvalhão Paula Leal de Carvalho

Sumário

II- Tratando-se de aplicação retroativa, relativamente às diferenças salariais devidas por efeito da aplicação retroativa de IRCT, os respetivos juros, não existindo prazo previsto para o respetivo pagamento, apenas após a interpelação devem considerar-se devidos.

Texto Integral

Processo nº 1606/20.7T8AGD.P1

4ª Secção

Origem: Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro, Juízo do Trabalho de Águeda

Relatora: Teresa Sá Lopes

1º Adjunto: Desembargador António Luís Carvalhão

2ª Adjunta: Desembargadora Paula Leal de Carvalho

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

1. Relatório (com base no relatório efetuado na sentença):

AA instaurou a presente ação declarativa com a forma de processo comum contra a Associação de Solidariedade Social “X...”, pedindo a condenação da Ré no pagamento da quantia global de € 72.264,03, acrescida de juros vincendos, desde a citação até integral pagamento.

Para tanto alegou, em síntese, ter sido contratada pela Ré em Março de 2008, tendo três anos de serviço, para sob a autoridade e direção desta, exercer a sua atividade de educadora de infância na valência de creche, recebendo, em contrapartida, € 829,22 ilíquidos mensais, quando deveria auferir quantia superior de acordo com o instrumento de regulamentação coletiva aplicável.

A partir de 15 de Abril de 2015 passou também a exercer as funções de diretora pedagógica da instituição, sem que lhe fosse paga a remuneração complementar relativa a tal cargo por força desse mesmo instrumento.

Tendo denunciado o contrato em 12.06.2019, com efeitos a 14.08.2019, deduziu, em consequência, o pedido global supra referido, referente a diferenças salariais, férias, subsídio de férias do trabalho prestado no ano de 2018, proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal referentes ao trabalho prestado no ano de 2019, bem como a horas de formação não prestada.

Regularmente citada a Ré e não tendo sido lograda a conciliação em sede de audiência de partes, na contestação defendeu-se por exceção, sustentando, além do mais, que a Autora concordou em receber um salário abaixo da tabela salarial fixada em sede de instrumento de regulamentação coletiva, atuando, ao instaurar a ação, com abuso de direito.

Defendeu-se ainda por impugnação, pugnando pela “absolvição da instância”.

Proferido despacho saneador e cumprido o mais legal, procedeu-se à audiência de discussão e julgamento.

Foi proferido despacho saneador no qual se afirmou a validade e regularidade da instância e se dispensou a fixação do objeto do litígio e dos temas de prova.

Oportunamente realizou-se a audiência de julgamento com observância de todo o formalismo legal.

Em 30.06.2021, a Mm.ª Juiz a quo proferiu sentença, a qual terminou com o seguinte dispositivo:

“. Decisão

Em face de todo o exposto julga-se a presente ação parcialmente procedente e, em consequência, decide-se:

- condenar a Ré Associação de Solidariedade Social “X...” no pagamento, à Autora AA:

1. dos montantes de:

1.1. € 45.176,30 a título de diferenças de vencimento-base;

1.2. € 4.122,67 a título de complemento retributivo pelo exercício de funções de direção pedagógica desde 15.04.2015;

1.3. € 707,68 a título de retribuição do mês de Agosto de 2019;

1.4. € 997,96 a título de remanescente de férias e subsídio de férias do trabalho prestado no ano de 2018;

1.5. € 2.758,39 a título de proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal do trabalho prestado no ano de 2019;

1.6. € 650,55 a título de formação não recebida;

2. acrescidos de juros de mora à taxa legal supletiva, vencidos e vincendos, até integral pagamento:

2.1. sobre as prestações abrangidas pelos pontos 1.1. e 1.2. desde as datas dos respetivos vencimentos;

2.2. sobre as prestações abrangidas nos pontos 1.3 a 1.6., desde a citação;

- absolver a Ré do demais contra si peticionado pela Autora.

Custas a cargo da Autora e da Ré na proporção do decaimento (n.os 1 e 2 do art. 527º do Código

de Processo Civil, aplicável por força da al. a) do nº 2 do art. 1º do Código de Processo do Trabalho).

Registe e notifique (art. 24º do Código de Processo do Trabalho).”

Inconformada com esta decisão, a Ré apresentou recurso, defendendo a revogação da sentença, terminando as respetivas alegações com as seguintes conclusões:

“a) Não se justifica a condenação da Ré em juros de mora relativamente ao complemento retributivo devido ao exercício das funções pedagógicas bem como quaisquer outros juros de mora.

b) Tendo a recorrida consentido em manter o salário que até então recebia, não existe assim um verdadeiro atraso no cumprimento.

c) A Recorrida em momento algum procedeu à interpelação do recorrente para proceder ao pagamento do complemento.

d) “A realização da interpelação judicial ou extrajudicial do devedor pelo credor releva para efeitos de contagem dos juros moratórios.”, em conformidade com o disposto no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 11 de Fevereiro de 2021.

e) Assim dispõe o artigo 805º do Código Civil, de acordo como qual “ O devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicialmente interpelado para cumprir”

f) O Recorrente não foi objeto de prévia interpelação da recorrida, para que se justificasse a contabilização de juros de mora desde o ano de 2015.

g) Por violação desta disposição, não podem ser contabilizados juros de mora por não pagamento do complemento pelo exercício de funções de diretora pedagógica.

h) A recorrida claramente se utiliza do expediente do abuso de direito para imputar à recorrente uma conduta de que se diz, até então, desconhecedora.

i) reclamando diferenças salariais entre 2008 e 2019 quando tinha assentido em determinado vencimento-base.

j) A recorrente e a recorrida estipularam, conjuntamente, o vencimento base que seria atribuído à recorrida.

k) tendo a recorrida criado na recorrente uma ideia de confiança e segurança de que efetivamente ambas as partes estavam agradadas.

l) a conduta da recorrida claramente configura abuso de direito, quando o Ordenamento Jurídico Português pugna pela proibição do venire contra factum proprium.

m) se as partes concordaram em fixar o vencimento em determinado valor, não seria de prever que mais tarde a recorrida viesse reclamar valores reportados a um lapso temporal tão longo.

n) Nesta senda, a recorrida vem efetivamente dirimir-se do acordado em 2008 e, posteriormente, em 2015

o) Quebrando por isso a relação de confiança estabelecida com a recorrente.

TERMOS EM QUE, E NOS DEMAIS DE DIREITO, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, POR VIA DELE, SER REVOGADA A SENTENÇA CONDENATÓRIA.”

A Autora apresentou contra-alegações, sintetizando-as nas conclusões seguintes:

“1- Vem a Ré recorrer da sentença, alegando em súmula, discordar da mesma no tocante aos juros de mora relativamente ao complemento retributivo devido no exercício de funções pedagógicas, e aos demais vencimentos.

2- Alega a recorrente que não são devidos juros de mora, porquanto a Autora “aceitou manter o salário”, ora nada é mais falso, como aliás resultou demonstrado em sede de audiência de julgamento, prova esta feita quer pela Autora quer pelas testemunhas da própria ré, que sempre disseram que a mesma reivindicava constantemente os pagamentos que lhe eram devidos.

3- Pelo que é desprovido de sentido e fundamento, colocar em crise a sentença.

4- Vem ainda recorrer da sentença, considerando que o tribunal deveria ter considerado a atuação da Autora como configurando abuso de direito.

5- Alega ainda a recorrente que desconhecia que a Autora estava abaixo da tabela salarial, não poderá a recorrente olvidar que em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, foram as suas próprias testemunhas, nomeadamente diretora técnica e administrativa, que de forma assertiva e perentória, referiram que a Recorrente sabia que os pagamentos eram feitos abaixo da tabela salarial.

6- Isto sim é “ venire contra factum próprio”

7- Esteve muito bem a douta sentença ao decidir como decidiu.

8- A douta sentença proferida, mais não espelha do que a prova produzida e a gritante falta de pagamentos de créditos salariais, resultantes de diferenças salariais, durante todo o tempo em que a Autora trabalhou para a Ré, usando a posição de supremacia resultante da relação de empregador e trabalhador.

9- O presente recurso, mais não é do que um mecanismo dilatório por parte da Ré para se escudar ao cumprimento daquela que era a sua obrigação, o pagamento dos valores devidos à Autora.

Termos em que deve o presente Recurso ser julgado improcedente, devendo ser rejeitado, mantendo-se a sentença proferida, fazendo dessa forma, V. Exas A COSTUMADA JUSTIÇA!”

O recurso foi admitido como de apelação, a subir imediatamente e nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador – Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:

“(…)

Tendo em consideração a factualidade dada como provada que não foi impugnada, entendemos que a decisão recorrida, se encontra bem fundamentada de direito, não merecendo censura a questão a dirimir nos presentes autos, tal como o demonstra a recorrida.

Do exposto decorre que a sentença recorrida observou criteriosamente a condenação nos juros moratórios que se mostram como devidos, considerando o bloco de legalidade que nela foi invocado e que a recorrente não impugna. Tal condenação decorre da ilicitude contratual em que esta incorreu, beneficiando a recorrida da presunção de culpa inilidível prevista no nº 5 do artº 394º do C.T.

Improcedem as conclusões formuladas.

O douto despacho merece ser mantido na ordem jurídica.” (realce nosso).

A Ré pronunciou-se quanto ao parecer do Ministério Público, referindo:

“1.º A recorrente reitera na integra as alegações apostas no recurso interposto.

2.º Permanecendo o entendimento de que são desproporcionados os juros cujo pagamento se requer à recorrente.

3.º Uma vez que o salário auferido da recorrida sempre teve por base um acordo entre as partes.

4.º Ademais, a recorrida claramente se aproveita do término do vínculo contratual para vir requerer todos os valores para lá do que teria acordado com a recorrente,

5.º Sendo iminente a existência de abuso de direito por parte desta.

NESTES TERMOS, DEVE A PRESENTE APELAÇÃO PROCEDER E, POR VIA DESTA, SER REVOGADA A SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA.”

Foi cumprido o disposto na primeira parte do nº2 do artigo 657º do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26.06., aplicável “ex vi” artigo 87º, do Código de Processo do Trabalho.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2. Fundamentação:

Na primeira instância foi proferida a seguinte decisão de facto:

Factos provados:

1. A Ré Associação de Solidariedade Social “X...” é uma instituição particular de solidariedade social (IPSS), tendo como valências creche e lar de idosos;

2. A Autora é Educadora de Infância, sendo licenciada pela Universidade ...;

3. Por escrito datado de 03.03.2008, intitulado “contrato de trabalho a termo certo”, em que intervieram como primeiro contraente a Ré Associação de Solidariedade Social “X...” e como segundo contraente a Autora AA, pelos mesmos foi declarado que “o presente contrato é celebrado pelo período de seis meses, com início em 01 de março de 2008.

Não havendo prorrogação do presente contrato este termina por caducidade (…), mediante aviso prévio, por escrito, que a primeira contraente fará ao segundo contraente, com pelo menos 15 dias de antecedência”;

4. Bem como que “a presente contratação a termo justifica-se devido à criação de uma nova” (CRECHE) da Associação de Solidariedade Social «X...»”;

5. Assim como que “a primeira contraente admite ao seu serviço o segundo contraente para exercer a categoria profissional de Educadora de Infância”;

6. E que “compromete-se ainda a segunda contraente a prestar a sua atividade, sob a autoridade e direção da primeira contraente”;

7. Bem como que “o período normal de trabalho tem a duração de 35 horas semanais (…)”;

8. E ainda que “como contrapartida do trabalho prestado será paga ao segundo contraente a retribuição mensal ilíquida de 829,22€ (…) sobre o qual incidirão os descontos legais”;

9. Mais foi declarado que “na integração das lacunas e resolução das dúvidas eventualmente emergentes do clausulado do presente contrato, aplicar-se-ão as disposições vigentes na Lei nº 99/2003 de 27 de Agosto e no Contrato Coletivo de Trabalho entre a CNIS e FNE e outros” – cfr. doc. de fls. 17 e v., que se dá por integralmente reproduzido;

10. A atividade a exercer pela Autora por força do convénio referido em 3. consistia em organizar e aplicar os meios educativos adequados em ordem ao desenvolvimento integral da criança, além do mais ao nível psicomotor, afetivo, intelectual, social e moral, bem como acompanhar a criança e estabelecer contactos com os pais no sentido de obter uma ação educativa integrada;

11. Em Março de 2008 a Autora tinha três anos de atividade como Educadora de Infância;

12. O vencimento-base (ilíquido) da Autora, por força do convénio referido em 3, era de:

. € 829,22 nos meses de Março a Dezembro de 2008;

. € 959,00 de Janeiro a Dezembro de 2009;

. € 966,67 de Janeiro a Dezembro de 2010;

. € 976,67 de Janeiro de 2011 a Dezembro de 2013;

. € 986,44 de Janeiro a Dezembro de 2014;

. € 1.006,17 de Janeiro de 2015 a Janeiro de 2017;

. € 1.021,21 de Fevereiro a Dezembro de 2017;

. € 1.056,70 de Janeiro a Dezembro de 2018;

. € 1.067,26 de Janeiro a Agosto de 2019;

13. Por força do convénio referido em 3 e, pelo menos desde 15 de Abril de 2015, a Autora exerceu ainda a atividade de coordenação e supervisão da valência creche em termos pedagógicos e educativos, de orientação, de elaboração do projeto pedagógico e de acompanhamento das auxiliares;

14. Por escrito datado de 12.06.2019 a Autora declarou à Ré, que o recebeu, que “serve a presente para formalizar ser minha intenção denunciar o contrato de trabalho celebrado com essa empresa em 3 de Março de 2008, com efeitos a partir de 14 de Agosto de 2019, data em que deixarei de prestar qualquer atividade para essa instituição, o que faço, com o aviso prévio de 60 (sessenta) dias (…)” – cfr. doc. de fls. 29v., que se dá por integralmente reproduzido;

15. A Autora acordou com a Ré o recebimento, por força do convénio referido em 3., da quantia ilíquida de € 829,22 até ao final de 2008, apesar de saber ser inferior à devida pela atividade desempenhada e antiguidade;

16. A Autora recebeu a título de subsídio de férias, no mês de Julho de 2019, a quantia de € 554,63 – cfr. doc. de fls. 21, que se dá por integralmente reproduzido;

Factos não provados

Com relevo para a decisão da causa não está provado que:

a) Existisse outro Educador de Infância a exercer tal atividade na Ré para além da Autora;

b) Para além do período referido em 15, a Autora tivesse acordado com a Ré em continuar a receber valores inferiores aos correspondentes à atividade desempenhada e antiguidade;

c) A Ré tivesse uma resposta social apenas até 50 utentes;

d) A Ré tivesse pago à Autora o salário do mês de Agosto de 2019;

e) A Autora tivesse gozado todas as férias pelo trabalho prestado no ano de 2018;

f) A Ré tivesse dado formação à Autora nos três últimos anos antes de 14.08.2019.

Foi esta a motivação do tribunal a quo:

“Para a decisão da matéria de facto o Tribunal procedeu a uma análise global e criteriosa de toda a prova produzida, que foi interpretada, conjugada e ponderada segundo cânones de razoabilidade, adequação e sempre em observância das regras por que se pauta o processo do trabalho.

Desde logo houve acordo entre as partes relativamente à matéria dos pontos 1 a 11 e 14, o que, de resto, encontrou apoio nos documentos de fls. 10v. a 16, 17 e v., bem como de fls. 19v. a 20v. e 29v

No que concerne ao ponto 12, o Tribunal atendeu aos documentos de fls. 17 e v., 21 a 27v., 30 a 41, 43 a 64v., 66 a 87v., 89 a 103 e 105 a 126v

Teve ainda em consideração o depoimento de BB, trabalhadora da Ré que exerce as funções de administrativa, que teve um testemunho em que, embora em segmentos se revelasse algo hesitante e mesmo comprometido, acabou por responder de forma objetiva; e ainda as declarações de CC, legal representante da Ré, que acabou por ir nesse sentido na parte referente ao quantitativo recebido no ano de 2008, conferindo apoio às declarações da Autora.

De referir que, no tocante aos meses de Maio a Julho de 2010 e Janeiro de 2015, apesar de não terem sido juntos aos autos os recibos de vencimento, considerando os valores praticados nos restantes meses do ano e na falta de produção de prova no sentido de ter havido uma qualquer variação de quantitativos nesses anos, foi a matéria igualmente dada como provada.

Quanto ao ponto 13, no sentido das declarações da Autora estiveram os depoimentos de DD, assistente administrativa, e de EE, trabalhadora da Ré que exerce as funções de diretora técnica, FF, utente da Ré, e BB, trabalhadora da Ré.

Já em sentido contrário esteve o legal representante da Ré.

Sopesando estes meios de prova, o Tribunal teve em especial ponderação a forma, no global, desinteressada como as testemunhas DD, EE, FF e BB responderam, em particular a objetividade e propriedade espelhadas nas respostas da testemunha EE, encontrando ainda apoio no documento de fls. 29.

O legal representante da Ré, neste segmento, prestou declarações muito pouco claras, por vezes titubeantes e, em partes, mesmo contraditórias.

Não apenas ofereceu justificações que não se mostraram minimamente credíveis à luz das regras do normal acontecer em termos de funcionamento de uma associação com uma estrutura como a da Ré, como, ante um presidente da direção com a antiguidade em exercício das funções como o declarante, invocando desconhecimento em matérias que, para além de não se mostrarem compatíveis com as regras da experiência comum, vieram mesmo a ser negadas de forma categórica pela testemunha EE.

Assim, tais declarações não se mostraram minimamente verosímeis, não tendo, como tal, merecido crédito.

Consequentemente, a matéria factual foi dada como provada.

No tocante ao ponto 15, trata-se de matéria dada como provada com base no depoimento de BB, que neste segmento respondeu de forma instintiva e clara, bem como nas próprias declarações da Autora, nesta parte conferindo apoio às declarações do legal representante da Ré, que, como tal, foram consideradas.

A factualidade do ponto 16, por decorrer de documento emitido pela Ré e pela mesma não colocado em crise, foi aditada nos termos do art. nº 4 do art. 607º do Código de Processo Civil, aplicável por força da al. a) do nº 2 do art. 1º do Código de Processo do Trabalho.

Já relativamente à matéria factual dada como não provada e no tocante à al. a), foi dada como não provada por falta de prova da Ré nesse sentido.

Quanto à al. b), resulta de falta de prova nesse sentido, sendo que o depoimento de BB acabou por ir em sentido contrário.

Também por falta de prova (e interpretando a impugnação feita pela Ré como equivalendo à afirmação contrária) foi dada como não provada a matéria constante das als. c) a f).”

O objeto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas, (artigo 635, nº4 e 639, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, “ex vi” artigo 87, nº1, do Código de Processo do Trabalho), ressalvadas as questões do conhecimento oficioso que ainda não tenham sido conhecidas com trânsito em julgado, consubstancia-se nas seguintes questões:

- Se o tribunal a quo errou não considerando a falta de prévia interpelação da recorrida, para que se justificasse a contabilização de juros de mora desde o ano de 2015;

- Se o tribunal a quo errou não considerando ocorrer abuso de direito por parte da Autora.

2. 2 Fundamentação de direito:

Começamos por transcrevemos aqui o texto do Acórdão desta secção de 16.11.2015, Processo nº250/14.2TTPRT.P1 (relator Eduardo Petersen Silva, in www.dgsi.pt), onde se lê o enquadramento legal e internacional efetuado na sentença recorrida, cuja pertinência justifica seja também aqui reproduzido.

«“A retribuição é a prestação que o trabalhador tem direito em contrapartida do seu trabalho (cfr. art. 258.º, n.º 1 do C.T), estabelecendo-se uma relação sinalagmática entre as partes.

Nesta conformidade, a obrigação fundamental a cargo do empregador é precisamente o pagamento, no tempo e lugar acordados, da retribuição devida ao trabalhador.

A lei prevê, como dever do empregador, o pagamento pontual da retribuição, que deve ser justa e adequada ao trabalho—cfr. art. 127.º, n.º 1, al. b) do C. Trabalho.

Se o montante da retribuição não estiver à disposição do trabalhador na data do vencimento ou em dia útil anterior, o empregador pratica uma contra-ordenação grave—cfr. art. 278.º, n.º 4 e 5 do C.Trabalho.

O princípio da irredutibilidade da retribuição conjuntamente com a indisponibilidade de cessão, de impenhorabilidade parcial, da incompensabilidade, e do privilégio creditório constituem um quadro legal de verdadeira proteção da retribuição.

É importante não esquecer, principalmente em tempos de crise económica, que a lei laboral confere à retribuição uma tutela efetiva pois, como bem refere Pedro Romano Martinez na ob. cit., pág. 649, está relacionada com o sustento do trabalhador e da sua família.

Este aspeto é extremamente importante e faz toda a diferença na jurisdição laboral: não se trata apenas de uma mera contrapartida pela execução de uma prestação na medida em que está estritamente relacionada com a dignidade do ser humano enquanto pessoa que se realiza através do trabalho e dele obtém proventos para si e respetiva família.

Na Carta Social Europeia as Partes reconhecem como objetivo de uma política que prosseguirão por todos os meios úteis, nos planos nacional e internacional, a realização de condições próprias a assegurar o exercício efetivo dos direitos e princípios seguintes:

Todos os trabalhadores têm direito a condições de trabalho justas;

Todos os trabalhadores têm direito a uma remuneração justa que lhes assegure, assim como às suas famílias, um nível de vida satisfatório;

E, com vista a assegurar o exercício efetivo do direito a uma remuneração justa, as Partes da Carta Social Europeia comprometem-se:

A reconhecer o direito dos trabalhadores a uma remuneração suficiente para lhes assegurar, assim como às suas famílias, um nível de vida decente.

A não autorizar descontos nos salários, a não ser nas condições e limites prescritos pelas leis ou regulamentos nacionais ou fixados por convenções coletivas ou sentenças arbitrais.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem consagra no seu art. 23.º que:

1- Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à protecção contra o desemprego.

2- Todos têm direito, sem discriminação alguma, a salário igual por trabalho igual.

3. Quem trabalha tem direito a uma remuneração equitativa e satisfatória, que lhe permita e à sua família uma existência conforme com a dignidade humana, e completada, se possível, por todos os outros meios de proteção social.

(…)”», (sublinhado nosso).

A primeira questão relaciona-se com o previsto no contrato a propósito da retribuição a ser auferida pela Autora.

Em concreto ficou demonstrado o não pagamento do montante remuneratório estabelecido em IRCT aplicável.

Na sentença recorrida, conclui-se que (excluímos a transcrição da demais fundamentação por não ter sido questionada em sede da Apelação e das notas de rodapé): “a cláusula contratual que estabeleceu o montante remuneratório inferior ao mínimo estabelecido em IRCT, bem como os subsequentes aumentos, são nulos por violação de norma de natureza imperativa.

Considerando-se substituídos por esta (art. 531º e nº 2 do art. 114º do Código do Trabalho de 2003, art. 476º e nº 2 do art. 121º do Código do Trabalho), a Autora tem, assim, direito a diferenças salariais tendo por referente o mínimo fixado em IRCT.”

Lê-se ainda, nomeadamente que:

“De acordo com a CCT aplicável, as funções pedagógicas englobam, nomeadamente, a preparação do trabalho direto com as crianças, o acompanhamento e a avaliação individual das crianças, o atendimento das famílias, as reuniões de avaliação e uma reunião trimestral com encarregados de educação (vide al. a) do nº 1 e nº 2 da cláusula 26ª).

Por sua vez, a direção pedagógica, seja ela singular ou colegial, traduz-se, por definição, no exercício da atividade planificadora e orientadora no tocante ao processo de ensino e aprendizagem ao nível da creche, englobando a elaboração de uma proposta pedagógica, adaptando-se a um curriculum escolar, o acompanhamento, a superintendência e a avaliação da sua aplicação, bem como a articulação com os pais e demais intervenientes, com o escopo de promover a identificação de problemas de aprendizagem e discussão de soluções.

Relida a matéria factual dada como provada, temos que a Autora, pelo menos desde 15.04.2015 exerceu, cumulativamente, acrescida atividade que, envolveu, além do mais, a coordenação e supervisão da creche em termos pedagógicos e educativos, de orientação, de elaboração do projeto pedagógico e de acompanhamento das auxiliares.

Por projecto pedagógico entende-se, nos termos do art. 6º da Portaria nº 262/2011 de 31 de Agosto, “(…) o instrumento de planeamento e acompanhamento das atividades desenvolvidas pela creche, de acordo com as características das crianças.

2- Do projecto pedagógico fazem parte:

a) O plano de atividades sociopedagógicas que contempla as ações educativas promotoras do desenvolvimento global das crianças, nomeadamente motor, cognitivo, pessoal, emocional e social;

b) O plano de informação que integra um conjunto de ações de sensibilização das famílias na área da parentalidade.

3- O projeto pedagógico, dirigido a cada grupo de crianças, é elaborado pela equipa técnica com a participação das famílias e, sempre que se justifique, em colaboração com os serviços da comunidade, devendo ser avaliado semestralmente e revisto quando necessário”.

Encontra-se, pois, afirmado o exercício, pela Autora, de funções de direção pedagógica, para as quais estava dotada de habilitação.

Por força desse exercício era devido um complemento em termos retributivos, independentemente da divisão temporal do exercício das funções.

A CCT aplicável, na redação de 2012, estabelecia na nota 6) do Anexo V que “salvo estipulação em contrário, nomeadamente constante de contrato de comissão de serviço, o trabalhador que exerça funções de direção pedagógica será remunerado com um acréscimo de 25 % sobre o montante retributivo correspondente ao nível VIII da tabela B -5”, ou seja, € 248,25 (€ 993,00 x 25%).

Com a redação de 2016 a nota 5 do Anexo V passou a estatuir que “salvo convenção escrita em contrário, nomeadamente constante de contrato de comissão de serviço, o trabalhador que exerça funções de direção ou coordenação técnica ou de direção pedagógica terá direito a receber, pelo exercício de tais funções, uma remuneração complementar determinada nos termos seguintes:

(…)

- direção pedagógica de estabelecimento de educação pré-escolar até 3 salas - 80 euros;

- direção pedagógica de estabelecimento de educação pré-escolar com mais de 3 e menos de 7 salas - 100 euros;

(…)

- direção pedagógica de estabelecimento de educação pré-escolar com mais de 7 salas - 140 euros;

(…)

Tratando-se de uma resposta ou serviço que se não enquadre nos critérios quantitativos referidos, mas cuja complexidade justifique a existência de direcção técnica, a mesma será igualmente objecto de uma remuneração complementar, que, salvo convenção escrita em contrário, nomeadamente constante de contrato de comissão de serviço, é fixada no valor de 120 euros”.

Em face desse quadro normativo, a Autora peticiona o pagamento de uma quantia mensal, que computa em € 242,75 de 15 de Abril de 2015 a Dezembro de 2016; e de € 80,00 de Janeiro de 2017 a 14 de Agosto de 2018.

Sucede que o Anexo V da CCT na redação de 2016 produz efeitos retractivos ao período de 01.01.2015 a 31.12.2015 (vide al. c) do nº 1 do art. 478º do Código do Trabalho), conforme aí expressamente consignado.

Consequentemente, o montante a calcular quanto ao pagamento do acréscimo pelo exercício da atividade de direção pedagógica relativamente a todo o período peticionado (de 15 de Abril de 2015 a 14 de Agosto de 2019) tem por referente apenas o critério de 2016, isto é, do número de salas (vide art. 7º da Portaria nº 262/2011 de 31 de Agosto).

Por sua vez, e pese embora a matéria factual alegada pela Autora tenha por referente o número de utentes (critério utilizado para o apuramento do complemento retributivo pelo exercício de funções de direção ou coordenação técnica), o certo é que o exercício das funções de educadora de infância e de direção pedagógica tem como pressuposto lógico a existência de utentes.

E se assim é, temos a concluir que, por reclamar pelo menos uma sala, ante a não demonstração, conforme competia à Autora (nº 1 do art. 5º do Código de Processo Civil, aplicável por força da al. a) do nº 2 do art. 1º do Código de Processo do Trabalho e nº 1 do art. 342º do Código Civil) da existência de salas acrescidas, é-lhe devido o pagamento, de 15 de Abril de 2015 até ao final do contrato de € 80,00 mensais.

Por último, ao que resulta da conjugação dos arts. 18º e 19º da petição inicial a pretensão da Autora é de pagamento 12 vezes por ano, ou seja, os onze meses de trabalho efetivo e a retribuição do mês de férias, pedido ao qual o Tribunal se encontra limitado por se tratar de matéria que se encontra na disponibilidade da Autora em face da cessação da relação laboral.”

A respeito dos juros de mora, foi esta a fundamentação constante da decisão recorrida:

“e) . Dos juros de mora

Por último, às quantias fixadas acrescem juros de mora à taxa legal (art. 559º do Código Civil), a pagar pela Ré.

Assim, sobre os quantitativos devidos a título de diferenças de vencimento-base e pelo complemento retributivo devido pelo exercício de funções de direção pedagógica, tratando-se de prestações de prazo certo, os juros são devidos desde o respetivo vencimento, conforme peticionado (tendo em consideração o teor dos arts. 20º, 25º e 34º da petição inicial) – art. 804º, nº 1 e al. a) do nº 2 do art. 805º, n.os 1 e 2 do art. 806º, todos do Código Civil, bem como art. 323º do Código do Trabalho.

Já no tocante ao vencimento do mês de Agosto de 2019, aos valores devidos a título de férias e subsídio de férias do trabalho prestado no ano de 2018, proporcionais de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal do trabalho prestado no ano de 2019 e ainda ao crédito de formação não recebida, considerando os termos em que foi formulado o pedido pela Autora (vide art. 34º da petição inicial), apenas são devidos desde a citação.”

Em sede do presente recurso a Apelante coloca em causa ter sido condenada em juros de mora relativamente ao complemento retributivo devido ao exercício das funções pedagógicas bem como quaisquer outros juros de mora.

Para tal aduziu que

- Tendo a recorrida consentido em manter o salário que até então recebia, não existe um verdadeiro atraso no cumprimento.

- A Recorrida em momento algum procedeu à interpelação do recorrente para proceder ao pagamento do complemento.

Vejamos:

Quanto ao primeiro argumento, o mesmo fica desde logo afastado pela conclusão a que se chegou na decisão recorrida de ser nula a cláusula contratual que estabeleceu o montante remuneratório inferior ao mínimo estabelecido em IRCT, bem como os subsequentes aumentos, por violação de norma de natureza imperativa.

Ou seja, se a cláusula em questão é nula, da mesma não é possível extrair quaisquer consequências, nomeadamente para efeitos da contabilização dos juros devidos pela falta de pagamento das diferenças remuneratórias, em causa, devendo aqueles ser contabilizados desde o vencimento das prestações a que se reportam, como fundamentado na decisão recorrida.

Na verdade, sendo o pagamento da retribuição uma obrigação com prazo certo, a constituição em mora não depende da interpelação, como expressamente resulta do disposto no artigo 805º, nº2, alínea a) do Código Civil.

Fica assim também afastado o segundo argumento da Apelante, ou seja, a necessidade de interpelação para que ficasse constituído em mora.

Exceção feita, relativamente às diferenças salariais que resultaram da aplicação retroativa da CCT, como adianta se explanará.

O artigo 323º, nº2 do Código do Trabalho estipula que «O empregador que faltar culposamente ao cumprimento de prestações pecuniárias é obrigado a pagar os correspondentes juros de mora à taxa legal, ou a taxa superior estabelecida em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou acordo das partes.»

Dispõe ainda o artigo 394º, nº5 do Código do Trabalho: «Considera-se culposa a falta de pagamento pontual da retribuição que se prolongue por período de 60 dias, ou quando o empregador, a pedido do trabalhador, declare por escrito a previsão de não pagamento da retribuição em falta, até ao termo daquele prazo.»

Corroborando o entendimento que tem vindo a ser seguido na doutrina e na jurisprudência, consideramos que o artigo 394º nº 5 do Código do Trabalho estabelece uma verdadeira presunção iuris et de iure de culpa da entidade empregadora na falta de pagamento da retribuição, nos casos em que a mora excede aquele marco temporal, a qual não admite pois prova em contrário (cfr. João Leal Amado, in “Contrato de Trabalho – à luz do novo Código do Trabalho”, pág. 443)

Este entendimento, como também se refere na sentença, é similar àquele que resultava já da interpretação dos regimes legais anteriormente vigentes, nomeadamente a Lei nº 17/86, de 14.06. e o Código do Trabalho de 2003 (artigo 364º nº 2) e seu diploma regulamentar (artigo 308º da Lei nº 35/2004, de 29.07.) - cfr., neste sentido e a título de exemplo, os Acórdãos desta secção de 01-03-2010, Processo nº 425/08.3TTGDM.P1, in www.dgsi.pt e do STJ de 02.05.2007, Processo nº 07S532, de 19.11.2008, Proceso nº 08S1871, de 03.11.2010, Processo nº 425/07.0TTCBR.C1.S1 e de 12-10-2011, Processo nº 2384/07.0TTLSB.L1.S1, todos in www.dgsi.pt -, diplomas esses nos termos dos quais, verificado que fosse esse atraso de 60 dias no pagamento da retribuição, poderia o trabalhador resolver, independentemente de culpa do empregador (como aliás era jurisprudência pacífica), o contrato de trabalho, com direito ao pagamento da indemnização.

Dúvidas se não nos suscitam assim de que a Recorrida beneficia da presunção de culpa inilidível prevista na mesma norma legal.

Com efeito, o atraso no pagamento das referidas diferenças remuneratórias, sendo superior a 60 dias tem que se considerar culposo, sem admissibilidade de prova em contrário. Ou seja, impede sobre a Ré relativamente a tal procedimento uma presunção inilidível de culpa.

Mostra-se, pois, justificada a condenação no pagamento dos juros de mora, com exceção dos juros relativos às diferenças salariais que resultaram da aplicação retroativa da CCT.

Nos CCT encontram-se previstas atualizações das tabelas salariais, com efeitos retroativos.

Ora, tratando-se de aplicação retroativa, quanto às prestações relativamente às quais são devidas as diferenças salariais, quer quanto à retribuição base quer quanto ao complemento, por efeito de tal aplicação, aquando do respetivo pagamento não podia a Entidade empregadora ter conhecimento de que as mesmas eram devidas.

Daí que os juros, quer quanto à retribuição base quer quanto ao complemento retributivo pelo exercício de funções de direção pedagógica, não podem ser contabilizados desde a data do prazo certo de pagamento de retribuição.

Não existindo disposição a prever o prazo de pagamento, apenas após a interpelação, com a citação efetuada nos presentes autos, devem considerar-se devidos os juros– artigo 805º, nº1 do Código Civil. É o que sucede com as diferenças resultantes da aplicação retroativa dos CCT previstos nos BTE nº 6 de 15.02.2012, BTE nº 36 de 29.09.2017, BTE nº 34 de 15.09.2018 e no BTE nº 44 de 29.11.2019.

Relativamente às diferenças salariais resultantes da aplicação retroativa dos demais CCT haverá que atender ao prazo de pagamento previsto. Assim:

No BTE nº 32 de 29.08.2008 – a Cláusula 109ª prevê que as diferenças salarias serão pagas após o pagamento dos novos valores dos acordos de cooperação pela segurança social;

No BTE nº 45 de 08.12.2009 - a Cláusula 109ª prevê que as diferenças salarias serão pagas após o pagamento dos novos valores dos acordos de cooperação pela segurança social;

No BTE nº 25 de 08.07.2016 - a Cláusula 115ª prevê que as diferenças salarias serão pagas em 2 prestações mensais iguais, até ao final de 2016;

No BTE nº 43 de 22.11.2020 – a Cláusula 97ª prevê que as diferenças salariais serão pagas em duas prestações mensais, iguais, até final do primeiro trimestre do ano de 2021.

Procede assim, apenas em parte e por fundamentação diversa da apresentada em sede de recurso, a pretensão da Apelante.

Passando agora para o segundo segmento da Apelação.

Conclui, em suma, a Apelante:

- A recorrida claramente se utiliza do expediente do abuso de direito para imputar à recorrente uma conduta de que se diz, até então, desconhecedora, reclamando diferenças salariais entre 2008 e 2019 quando tinha assentido em determinado vencimento-base;

- A recorrente e a recorrida estipularam, conjuntamente, o vencimento base que seria atribuído à recorrida, tendo a recorrida criado na recorrente uma ideia de confiança e segurança de que efetivamente ambas as partes estavam agradadas.

- A conduta da recorrida claramente configura abuso de direito, quando o ordenamento jurídico Português pugna pela proibição do venire contra factum proprium.

Carece também nesta parte de razão a Apelante.

Limitamo-nos aqui a transcrever aquela que foi a fundamentação da decisão recorrida, na qual nos revemos sendo que aí se inclui resposta completa às conclusões da Apelante.

Como é bem aí salientado a situação do trabalhador não pode deixar de se considerar mais fragilizada, em qualquer situação semelhante à dos autos, desde logo porque nada garantia à Autora ter outra alternativa laboral se uma eventual interpelação de sua parte à Ré não fosse bem acolhida por esta e, acrescentamos nós, a antiguidade que tinha ao serviço da Ré, justifica que fosse para si expectável que mais tarde ou mais cedo, a situação viesse a ser regularizada, o que de todo o modo não veio a suceder.

Passando a transcrever a decisão recorrida que também nesta parte como se referiu já não merece reparo:

“Sustenta a Ré que a Autora, ao peticionar o pagamento dos quantitativos, age com abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium (art. 334º do Código Civil).

O abuso de direito tem por referente o seu exercício tempestivo, mas em moldes que contrariam as regras da boa-fé.

Em concreto, o princípio da proibição do venire contra factum proprium é encarado como uma manifestação do abuso do direito (art. 334º do Código Civil), correspondendo à parte da fórmula legal que considera ilegítimo o exercício de um direito “quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé”.

O Direito é chamado a intervir neste âmbito, na medida em que da violação da confiança por parte de um dos intervenientes resulte ou possa resultar em danos para o outro interveniente. Protege-se a confiança deste último impedindo que os riscos ou os ónus inerentes à primeira conduta do outro interveniente sejam lançados sobre aquele que confiou.

A violação da fides funcionará como fundamento autónomo da ilicitude da conduta, o que supõe uma particular relação entre lesante e lesado. O objeto imediato da valoração não será a conduta criadora da situação de confiança, mas sim o comportamento violador da fides. Aquela é um pressuposto de facto para a valoração jurídica desta última, enformadora de um contexto situacional, no qual se procede à valoração da conduta violadora da fides.

Todo aquele que cria uma particular situação de risco para os interesses de terceiros deve, em princípio, responder por esse risco. Para tal, porém, é necessário que essa criação ou não de tal situação esteja de algum modo dependente da sua vontade, ou seja, se a vontade de alguém é excluída por uma força invencível, não se podem imputar a tal pessoa ações ou omissões que pratique em tal situação.

Normalmente não se exige a culpa, mas apenas que estivesse em condições de agir de outra maneira, designadamente conhecer e impedir a aparência criada, usando o cuidado normal, que devesse e pudesse conhecer que ao adotar a conduta que cria a confiança, se priva para o futuro de parte da sua liberdade de decisão pessoal.

Ilícita ou ilegítima apenas será, mais tarde, a tentativa de escapar à vinculação ligada à primeira conduta.

Tem como pressuposto a existência de uma situação objetiva de confiança: a confiança digna de tutela tem de radicar em algo objetivo: numa conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura.

A conduta tem de se considerar causal em relação à criação de confiança, ou seja, tem de ser reveladora da intenção do agente se considerar vinculado a certa atitude no futuro.

Reclama ainda um investimento na confiança e irreversibilidade desse investimento: a contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos, se a sua confiança legítima vier a ser frustrada.

Para que se verifique uma situação de causalidade entre o facto gerador da confiança e o investimento dessa contraparte, é preciso que tenha sido feito apenas com base nessa confiança, caso contrário não se justifica a aplicação do princípio da proteção da confiança.

Por último, é exigida a boa-fé da contraparte que confiou: nos casos em que a intenção aparente do responsável pela confiança diverge da sua intenção real, a confiança do terceiro ou da contraparte só merece proteção jurídica quando esteja de boa-fé (por desconhecer dessa divergência) e tenha agido com o cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico.

Esses cuidados serão tanto maiores quanto mais vultuosos forem os investimentos (iniciativas, atos de investimento, ...). Sobretudo quando circunstâncias particulares fizerem suscitar dúvidas sobre a verdade da situação aparente.

Em particular no que tange ao que o Professor Doutor Menezes Cordeiro designa de suppressio, “abrange situações típicas nas quais uma posição jurídica que não tenha sido exercida, em certas circunstâncias e por certo lapso de tempo, não mais possa sê-lo por, de outro modo, se contrariar a boa-fé”.

Pressupõe o decurso de um período de tempo (eminentemente variável, consoante as circunstâncias); e a existência de indícios objetivos de que esse direito não seria exercido; não sendo necessária culpa do titular do direito não-exercente.

Ora, no caso dos autos verifica-se ter havido um acordo entre a Autora e a Ré no sentido de auferir um vencimento-base abaixo do valor mínimo previsto em instrumento de regulamentação coletiva.

O direito à retribuição é, na vigência do contrato de trabalho, indisponível e, como tal, irrenunciável, natureza essa que radica no facto de a relação laboral se caracteriza pela subordinação jurídica e económica do trabalhador ao empregador.

E se, por um lado, o empregador se encontra numa situação mais forte, que o deixa menos vulnerável a reações por banda dos seus trabalhadores face a convénios sem fundamento legal; já a posição mais débil do trabalhador é passível afetar não apenas a tomada de decisões ao nível da celebração de convénios com o empregador, maxime concordar com a redução da retribuição, como ainda os termos do exercício de direitos legalmente consagrados.

Não estando numa posição paritária, mas antes, por via de regra, assimétrica, não se vislumbra que se possa afirmar ter sido criada pela Autora uma situação objetiva criadora, na Ré, da confiança num comportamento vinculativo para o futuro, nomeadamente em termos de não reivindicação ulterior (nomeadamente até um ano após a cessação do contrato de trabalho – art. 337º do Código do Trabalho) de valores devidos nos termos legais e por força de normas imperativas.

É certo que que o contrato de trabalho foi celebrado a termo e por um período de seis meses, com início em 01.03.2008, tendo o acordo por referente o período até ao final desse ano.

Tratando-se de uma matéria que a Ré, enquanto empregadora, não podia ignorar, não se pode o Tribunal alhear da disparidade de posições entre empregador e trabalhador, exponenciada pela precariedade de qualquer trabalhador num cenário de contratação a termo.

Por sua vez, o comportamento da Ré, de nítido desrespeito das normas de natureza imperativa, não apenas transcendeu o período acordado, como se prolongou por toda a vigência da relação contratual, por mais de uma década, numa continuidade de violação de garantias basilares de qualquer trabalhador.

E se o acordo a que chegaram criou quaisquer expectativas no espírito da Ré, não apenas estas se poderiam cingir a um período de meses, como o desvalor da sua conduta global reclama que não seja merecedora da almejada paralisação do exercício do direito pela Autora ao abrigo do instituto do abuso de direito.

Concluindo, a Autora agiu unicamente ao abrigo de um direito seu, não se podendo concluir, à luz de toda a apurada conduta da Ré, que em termos que excedam os limites impostos pela boa-fé ou pelo seu fim social e económico, de forma clamorosamente ofensiva do sentimento jurídico social dominante.

Conforme decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, “o autor apenas veio exercer um direito que lhe assiste e não se pode concluir que haja excedido, no exercício desse direito, os limites impostos pela boa fé, ou pelo seu fim social ou económico, em termos clamorosamente ofensivos do sentimento jurídico social dominante.

Em suma: o autor limitou-se a reclamar o pagamento de prestações a que tem direito e a inércia a que se remeteu no decorrer do contrato não foi de molde a criar a convicção na entidade empregadora de que no futuro ele não iria exigir o pagamento dessas prestações (neste sentido pronunciaram-se os Acs. do STJ de 05.11.2003 e de 21.09.2005, www.dgsi.pt)”.

Improcede na sua totalidade a Apelação.

3. Decisão:

Em face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar o recurso parcialmente procedente, revogando-se a sentença recorrida na parte relativa aos juros devidos pelas diferenças salariais devidas em resultado da aplicação retroativa dos IRCT aplicáveis, decidindo-se, a esse respeito:

- os juros devem ser contabilizados apenas desde a citação efetuada nos presentes autos, não existindo disposição a prever o prazo de pagamento - artigo 805º, nº1 do Código Civil-, o que sucede com as diferenças salariais resultantes da aplicação retroativa dos CCT previstos nos BTE nº 6 de 15.02.2012, BTE nº 36 de 29.09.2017, BTE nº 34 de 15.09.2018 e no BTE nº 44 de 29.11.2019;

- relativamente às diferenças salariais resultantes da aplicação retroativa dos demais CCT aplicáveis, haverá que atender ao prazo de pagamento aí previsto, no BTE nº 32 de 29.08.2008, as diferenças salarias deviam ser pagas após o pagamento dos novos valores dos acordos de cooperação pela segurança social; no BTE nº 45 de 08.12.2009 as diferenças salarias deviam ser pagas após o pagamento dos novos valores dos acordos de cooperação pela segurança social; no BTE nº 25 de 08.07.2016, as diferenças salarias deviam ser pagas em 2 prestações mensais iguais, até ao final de 2016; no BTE nº 43 de 22.11.2020, as diferenças salariais deviam ser pagas em duas prestações mensais, iguais, até final do primeiro trimestre do ano de 2021.

Confirma-se no mais a sentença recorrida.

Custas da ação e da apelação Ré e pela Autora na proporção do respetivo decaimento.

Porto, 22 de Junho de 2022.

Teresa Sá Lopes

António Luís Carvalhão

Paula Leal de Carvalho

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