15801/17.5T9PRT-A.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A jurisprudência fixada, quando não seguida, obriga o tribunal a fundamentar as divergências, com a exposição detalhada dos argumentos que justificam reexame.

II- Os efeitos nefastos da desobediência à jurisprudência fixada apresentam o mesmo grau de nocividade, independentemente da forma como são desencadeados, e, como tal, exigem uma reação rápida e eficaz.

III- O recurso extraordinário consagrado no citado art. 446.º do CPP tem dupla finalidade:

- prioritariamente, permitir ao STJ controlar diretamente as decisões judiciais contrárias à jurisprudência que precedentemente uniformizou, garantindo-lhe efetividade, estabilidade e coerência;

- subsidiariamente, surgindo argumentos novos, permite-lhe reexaminar a validade da jurisprudência fixada.

IV- Fixa-se jurisprudência para ser acatada, com o desiderato de conferir previsibilidade às decisões dos tribunais e de garantir às pessoas (singulares ou jurídicas) que demandam justiça que a sua questão é resolvida pelo tribunal à luz do mesmo critério jurídico que se aplicada a todas as outras que sejam idênticas.

V- Podem afronta-la ou divergir, mas, quando tal sucede, deverá ser com argumentos novos que possam demonstrar que está ultrapassada e que deve ser reponderada.

VI- O desacatamento da jurisprudência fixada, ocorre, indubitavelmente, por afronta direta. Mas é também desacatada sempre que, independentemente dos motivos, deixa de ser aplicada a questão jurídica idêntica àquela para a qual se decidiu uniformizar o critério judicial. Evidentemente, a inobservância por mera ignorância ou puro desconhecimento, tal como o desacatamento por convocação e indevida aplicação do regime normativo, não tornam a mesma decisão judicial compatível com a jurisprudência fixada. Em vez de a inobservar, contornando-a.

VII- O desacatamento da jurisprudência fixada sobrepõe-se a quaisquer vícios procedimentais, antepondo-se, com independência, ao regime das invalidades (com relevância para o caso dos autos).

VIII- Desacatar o sentido jurisprudencialmente fixado pelo STJ com que um determinado preceito legal ou um seu segmento normativo deve ser interpretado e aplicado pelos tribunais judiciais, traduz-se no desacatamento da própria lei aplicada. Em substância ou em última instância, o que se desrespeitou foi a injunção legislativa.

IX- Não há fórmula licitamente estabelecida que permita a sanação dessa violação. Nem mesmo o caso julgado obsta a que, durante algum tempo, se impeça a convalidação da decisão judicial que inobservou a jurisprudência fixada.

X- A queixa, a constituição de assistente e a acusação particular, nos crimes de natureza particular, são pressupostos da admissibilidade do processo, neste sentido, pressupostos processuais.

XI- Sem a constituição de assistente não pode haver investigação dos factos denunciados nem promoção do procedimento criminal.

XII- A representação judiciária do assistente nos crimes de natureza particular, constitui um pressuposto de validade do próprio processo.

XIII- A decisão judicial que admitiu o ofendido e denunciante de um crime de injúria, ele mesmo advogado, a intervir no processo como assistente sem que tenha constituído mandatário forense para o representar nos autos, desacatou, violou, atentou, afrontou - indiferentemente dos motivos -, a lei (aquela norma processual penal) e a jurisprudência que sobre a interpretação da mesma se fixou no acórdão uniformizador n.º 15/2016.

XIV- A constituição de assistente não é um mero ato de procedimento que possa encaixilhar-se na moldura do instituto juridico-processula residual das irregularidades. É, repete-se um pressuposto processual, um dos pressupostos da admissibilidade do processo nos crimes particulares.

XV- A acusação particular não pode ser firmada senão que pelo representando judiciário do assistente.

XVI- A acusação particular assim deduzida não tem existência jurídica. De outra perspetiva, não existe no processo acusação particular juridicamente válida. A adesão do MP à acusação particular do ofendido assim deduzida, não supre a falta dos pressupostos da admissibilidade do processo e, consequentemente, não lhe confere existência jurídica.

XVII- Determina-se que a jurisprudência fixada no AUJ n.º 15/2016 seja seguida e aplicada nos autos.

O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção, em conferência, delibera:

A- RELATÓRIO:

1. a decisão instrutória:

AA, arguida no processo em epígrafe, acusada pelo assistente BB, imputando-lhe a prática do crime de injúria ou de difamação (fl.s 62/64), acusação parcialmente acompanhada pelo M. Público (fl.s 66), , requereu a abertura da instrução, que correu termos no Juízo de Instrução Criminal do Porto - Juiz 1.

Aberta a instrução e realizado debate instrutório, o Juiz de Instrução proferiu decisão instrutória, começando pela questão seguinte:

“A arguida nestes autos, AA, veio arguir a invalidade da constituição de assistente pelo queixoso BB, em virtude de este não se encontrar representado por advogado quando requereu a sua constituição como assistente, o mesmo acontecendo quando deduziu contra a arguida a acusação particular que se acha junta a fl.s 62164.

No entender da arguida, o despacho de fl.s 29 - pelo qual foi o queixoso admitido a intervir no inquérito como assistente - não faz caso julgado, razão pela qual, carecia aquele de legitimidade processual para intervir nos autos como assistente, estando-lhe designadamente vedado deduzir a acusação particular, como fez.

Conclui assim a requerente pela prolação de despacho de não pronúncia, com fundamento na arguida invalidade.

Cumpre decidir.

Compulsando os autos, verifica-se que o queixoso, certamente por ser advogado, não constituiu mandatário judicial quando requereu a sua constituição como assistente; foi, na ausência de mandatário judicial, admitido como assistente.

É certo que, nos termos do art.º 66.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, o advogado pode advogar em causa própria; por isso, e numa primeira abordagem, poderia sustentar-se que o queixoso estava habilitado a intervir nos autos, como fez, sem necessidade de constituir mandatário judicial.

Não obstante, existem decisões judiciais que sustentam que, mesmo sendo advogado, o queixoso deverá sempre passar procuração a advogado, tendo sido fixada jurisprudência obrigatória nesse sentido pelo ac. de fixação de jurisprudência n.º 15/16 do STJ

Contudo, não pode escamotear-se que os autos, em sede de inquérito, decorreram sempre com a intervenção do queixoso, desacompanhado de advogado constituído: o M. Público declarou se não opor à pretensão do queixoso em se constituir assistente e o juiz de instrução criminal perante quem foi apresentada tal pretensão admitiu-o a intervir nessas vestes; depois, o M. Público nada obtemperou à apresentação da acusação particular pelo assistente quando este o fez, sempre desacompanhado de mandatário judicial.

Ou seja, a aceitar-se a tese da arguida ocorreria a frustração da confiança decorrente de não ter sido suscitada a questão da falta de representação judiciária do queixoso: determinando-se a não pronúncia da arguida apenas e só com base nessa irregularidade, afigura-se tal desfecho como desproporcional e exagerado, face ao diminuto ou mesmo inexistente prejuízo para o regular processamento dos autos.

Nem o direito de defesa da arguida foi minimamente afetado por essa invalidade, nem a proteção dos interesses do queixoso foi postergada, tanto mais que, sendo advogado, tem conhecimentos técnicos suficientes para os defender.

Acresce que a invalidade apontada não consta do rol de nulidades elencadas nos art.ºs 119.º e 120.º do C. Proc. Penal; nem dos art.ºs 68.º a 70º e 285.º do mesmo diploma legal se acha vertido que a falta de representação judiciária do assistente redunda em nulidade dos atos por ele praticados.

Ou seja, e nos termos do art.º 118.º, nº 2 do C. Proc. Penal, a falta de mandatário judicial do queixoso nos casos em que tal representação é obrigatória gera apenas a irregularidade dos atos praticados; assim sendo, e nos termos do art.º 123.º do C. Proc. Penal, não só a arguida suscitou fora de prazo tal invalidade, como a irregularidade em cause foi sanada mediante o despacho de 24.MA1.19 (a fl.s 83 dos autos), que ordenou ao queixoso que constituísse mandatário judicial, o que ele fez (a fl.s 88/89).

Não pode, por isso, proceder a objeção suscitada pera arguida.”

No mais, decidiu pronunciar a arguida “pelos factos constantes da acusação particular deduzida” pelo assistente, narrados “nos art.ºs 1.º a 4.º (até "ASSISTENTE"), 12º e 15.º a 24º (…), e que configuram a prática de um crime de injúria, punido e previsto pelo art.º 181.º do C.Penal.”

2. o recurso:

Inconformada com a improcedência daquela invalidade, e não sendo a decisão instrutória recorrivel, interpôs o vertente recurso extraordinário contra jurisprudência fixada.

Remata a alegação com as seguintes:

- CONCLUSÕES:

I. O presente recurso extraordinário é interposto da Decisão Instrutória de pronúncia proferida em 13/09/2019, que decidiu contra jurisprudência fixada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 15/2016, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 233 de 6 de dezembro de 2016.

II. Através deste Douto Acórdão foi fixada jurisprudência segunda a qual “Nos termos do art. 70º, 1 do Código de Processo Penal, o ofendido que seja advogado e pretenda constituir-se assistente, em processo penal, tem de estar representado nos autos por outro advogado”.

III. In casu, tal não sucedeu: o ofendido requereu a sua constituição como assistente e advogou em causa própria, vindo a subscrever acusação particular.

IV. Inconformada, a Arguida requereu a abertura de instrução invocando apenas esse fundamento: não tendo constituído mandatário, em violação da interpretação fixada do art. 70.º do CPP pelo Supremo Tribunal de Justiça, a constituição do ofendido como assistente nos autos não é válida, sendo certo que a validade da constituição de assistente, no prazo previsto no art. 285.º do CPP, é um pressuposto da legitimidade para deduzir acusação particular e para o presente processo prosseguir os seus termos.

V. Não obstante, em 13/09/2019, foi proferida a “Decisão Instrutória” de fls. 104 e seguintes, a qual, pronunciando-se sobre a ilegitimidade alegada pela Arguida, ainda que reconhecendo a existência do Acórdão de fixação de Jurisprudência n.º 15/2016 (cfr. fls 105, 2.º parágrafo), permitiu-se decidir que, in casu, estaríamos perante uma mera invalidade, uma irregularidade, que não teria afetado os interesses do ofendido nem os direitos da Arguida e que, por isso, não podia proceder “a objecção suscitada pela arguida”.

VI. O Tribunal a quo, conhecedor da existência do Acórdão Uniformizador citado e, portanto, do esforço do STJ de concretização da melhor interpretação do art. 70.º do CPP, ignorou totalmente a tese fixada superiormente e decidiu que nos presentes autos deveria permitir-se o contrário dessa interpretação uniformizada.

VII. Certo é que, tal como foi doutamente fixado pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 15/2016, é necessária a constituição de outro Advogado pelo ofendido que, sendo advogado, pretende constituir-se assistente em processo penal.

VIII. O ofendido nos presentes autos não o fez, mas, tendo sido admitido a intervir como assistente, por decisão tabelar proferida na fase de inquérito, o mesmo veio a deduzir acusação particular.

IX. Ora, a violação da interpretação fixada do art. 70.º do CPP significa que a intervenção como assistente não é válida e, consequentemente, inexistia legitimidade do ofendido para deduzir acusação particular.

X. Ao decidir de forma diferente, o Tribunal a quo violou jurisprudência fixada, pelo que se impõe agora, através do presente recurso extraordinário, decidir pela revogação de tal decisão, substituindo-a por outra que decida pela não pronúncia da arguida por falta de legitimidade do ofendido para deduzir a acusação particular dos autos.

Termina peticionando a revogação da decisão instrutória recorrida.

2. resposta do Ministério Público:

O Ministério Público na 1ª instância respondeu, pronunciando-se pela manutenção da decisão recorrida e o consequente improvimento do recurso, culminando a argumentação com as seguintes:

CONCLUSÕES:

1. A recorrente interpôs o presente recurso da decisão instrutória de pronúncia (…), por considerar que decidiu contra [a] jurisprudência fixada no Acórdão do STJ n.° 15/2016, publicado no DR -1.ª Série, n.° 233, de 6 de Dezembro de 2016.

2. (…), afigura-se-me que [a] decisão instrutória de pronúncia não contraria a jurisprudência fixada (…).

3. O tribunal recorrido no despacho de admissão de assistente não afirmou qualquer oposição à jurisprudência fixada (…) [n]o acórdão n.° Acórdão n.° 15/2016, (…), não lhe fazendo qualquer referência. Posteriormente, aquando da abertura de instrução, tendo em consideração esse Acórdão, o Ex.mo Senhor Juiz a quo notificou o assistente para juntar procuração, o que este fez, passando a estar representado por mandatário judicial.

4. (…)a decisão recorrida, (…) reconheceu que o ofendido não constituiu mandatário quando requereu a sua constituição de assistente, tendo sido admitido como assistente na ausência de mandatário judicial e reconheceu ter sido fixada a jurisprudência obrigatória através do Acórdão do STJ de fixação de jurisprudência n.º 15/2016.

5. Todavia, considerou que a não pronúncia da arguida apenas e só com base nessa invalidade seria desproporcional e exagerado, face ao diminuto ou mesmo inexistente prejuízo para o regular processamento dos autos, uma vez que nem o direito de defesa da arguida foi minimamente afetado por essa invalidade, nem a proteção dos interesses do queixoso foi postergada. Considerou também que a invalidade alegada da falta de representação judiciária do assistente constitui uma irregularidade, sendo que para além de a arguida a suscitar fora do prazo legal, a mesma foi sanada através do despacho proferido a 24 de Maio de 2019 que ordenou ao queixoso que constituísse mandatário judicial, o que ele fez.

6. (…) a decisão recorrida não coloca em causa a validade da jurisprudência fixada no aludido Acórdão e, por isso, o recurso não merece provimento.

7. Sendo assim, não estão verificados os pressupostos do artigo 446.°, do Código de Processo Penal, uma vez que só é admissível um recurso contra jurisprudência fixada quando o acórdão recorrido manifesta não aceitar essa jurisprudência, contrariando-a, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 445.° do Código de Processo Penal, e não quando a ignora ou quando a interpreta incorretamente.

3. resposta do assistente:

O assistente BB, respondeu, rematando a sua alegação com as seguintes:

- CONCLUSÕES

1ª Pelas razões aduzidas no ponto I das alegações, (…) a decisão ora recorrida em momento algum contesta a validade, põe em causa ou decide contra a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº. 15/2006, em momento algum (…) contesta que “Nos termos do Artº. 70º, nº.1, do Código de Processo Penal, o ofendido que seja advogado e pretenda constituir-se assistente, em processo penal, tem de estar representado nos autos por outro advogado”.

2ª Pelas razões aduzidas no ponto I das alegações, (…) a decisão ora recorrida, não contestando a validade da jurisprudência fixada naquele Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça e a consequente existência de uma irregularidade, apenas decidiu, por outras razões de direito e de justiça, não a aplicar no caso concreto e, por maioria de razão, não relevar aquela irregularidade nos termos pretendidos pela Arguida.

3ª (…) a decisão ora recorrida não afronta nem contesta a validade da jurisprudência fixada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº. 15/2016, mas, quanto muito, uma decisão que não aplica ou aplica incorretamente essa jurisprudência, atento o disposto nos art.ºs. 445º, n.º 3, e 446º, n.º 1, ambos do CPP, está vedado à Arguida o imediato recurso extraordinário para o STJ da decisão ora recorrida, a Arguida apenas tem direito a dela interpor um recurso ordinário nos termos da lei, apenas podendo recorrer àquele recurso extraordinário quando a decisão ora recorrida já não for suscetível de recurso ordinário.

4ª (…) não se verificam os requisitos legais dispostos nos artºs. 445º, n.º 3, e 446º, n.º 1, do CPP, para que o recurso extraordinário interposto pela Arguida (…) seja admissível, o recurso extraordinário interposto pela Arguida é, pois, legalmente inadmissível, pelo que, reconhecida essa inadmissíbilidade (…), o recurso terá (…) de ser rejeitado (…), conforme resulta do disposto nos artºs. 440º, n.ºs. 3 e 4, e 441º, n.º 1, do CPP, aplicáveis por força do disposto no artº. 446º, n.º 1, do mesmo diploma legal.

SEM PRESCINDIR

5ª Pelas razões aduzidas no ponto IV das alegações, (…) o Tribunal a quo, na decisão ora recorrida, reconhece e aceita como válida a jurisprudência fixada naquele Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº. 15/2016, e que, por força da mesma, reconhece a irregularidade da constituição do Ofendido como Assistente, mas, pelas razões de direito e justiça que nela explana, considera e decide que essa irregularidade não é bastante para determinar a não pronuncia da Arguida.

Não existe, pois, qualquer violação da jurisprudência fixada naquele Acórdão do STJ, antes pelo contrário, o reconhecimento da existência da irregularidade na constituição do Ofendido como Assistente tem como pressuposto e fundamento a jurisprudência fixada naquele Acórdão.

6ª Padecem, pois, de qualquer fundamento as alegações e conclusões aduzidas pela Arguida no seu recurso que vão no sentido de que a decisão ora recorrida viola a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº. 15/2016,

Nada havendo a apontar à mesma, pelo que o recurso interposto pela Arguida sempre terá de ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão ora recorrida nos seus exatos termos.

Peticiona a rejeição do recurso “por ser legalmente inadmissível, atento o disposto nos artº. 445º, nº.3, e 446º, nº.1, ambos do CPP”.

SEM PRESCINDIR, e em todo o caso,

Pugna pela improcedência do recurso e a manutenção da decisão instrutório recorrida.

4. parecer do Ministério Público junto do STJ:

A Digna Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, emitiu douto parecer pronunciando-se pela rejeição do recurso, com os fundamentos seguintes:

O ofendido, advogado de profissão, requereu a sua constituição como assistente sem constituir mandatário judicial, (…) [advogando] em causa própria, (…).

Por despacho de 10 de Janeiro de 2018, foi proferido o seguinte despacho: "pela verificação dos pressupostos admite-se a intervenção de BB como assistente nos autos.”

Findo o inquérito, o assistente foi notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 285.°, n. °1, do Código de Processo Penal e deduziu acusação particular contra a arguida pela prática de um crime de injúria p. e p. pelo artigo 181.° do Código Penal, acusação que subscreveu na qualidade de "assistente e advogado em causa própria".

A arguida requereu a abertura de instrução arguindo a invalidade da constituição de assistente pelo ofendido, p[or]…) não se encontrar representado por advogado (…), uma vez que o despacho pelo qual foi admitido a intervir como assistente não faz caso julgado, carecia de legitimidade processual para intervir nos autos como assistente e deduzir acusação particular.

Remetidos os autos à instrução, por despacho de 24.05.2019, o Sr. JIC proferiu o seguinte despacho: "Uma vez que o assistente não se encontra representado por advogado- apesar de ele próprio o ser- e considerando a jurisprudência constante do acórdão 15/2016 do STJ, de 26.Out.16 (“Nos termos do artigo 70.°, n.°1, do CPP, tem de estar representado nos autos por outro advogado."), notifique-se o referido assistente para, em 10 dias, juntar aos autos procuração conferindo mandato forense a outro colega seu.”.

Na sequência de tal notificação, o assistente juntou procuração, em 06.06.2019, a fls. 88/89 dos autos.

Por despacho de 07.06.2019 foi admitida a (…) abertura de instrução.

Na Decisão Instrutória proferido em 13 de Setembro de 2019, de que a arguida interpõe o presente recurso extraordinário, reconheceu-se a existência do Acórdão do STJ de Fixação e Jurisprudência n.° 15/2016.

[transcrevendo-o, remata] conforme resulta do teor da Decisão Instrutória, (…) não pode afirmar-se ter a mesma contrariado jurisprudência fixada no acórdão 15/2016.

Pelo contrário, nela é afirmada a existência da jurisprudência fixada (…), tendo sido justamente com base em tal jurisprudência que, quando os autos foram remetidos à fase de instrução, o Sr. JIC determinou, (…), a notificação do (…) assistente para juntar aos autos procuração conferindo mandato forense a outro colega seu.

Junta (…) procuração, foi proferida a Decisão Instrutória de pronúncia, no âmbito da qual se considerou que a irregularidade ocorrida, nos termos do art. 123º do CPP- aquando do despacho judicial de admissão de BB como assistente (…), sem se encontrar representado por mandatário judicial -, foi intempestivamente suscitada (…), encontrando-se (…) sanada mediante o despacho proferido a 24.05.2019 (a fls. 83 dos autos), que ordenou ao queixoso que constituísse mandatário judicial, o que ele fez , a fls. 88/89 dos autos.

(…) sendo o presente recurso extraordinário interposto da Decisão Instrutória (…), [é] de concluir que tal decisão não colocou em causa a validade da jurisprudência fixada no Acórdão nº 15/2016, não contrariando a mesma, pelo que não se verificam os pressupostos de admissibilidade (…), previstos no art. 446º nº1 do CPP.

B- O OBJETO DO RECURSO:

Consiste em saber se aquela decisão instrutória (de pronúncia da arguida), - na parte em que, considerando irregular a admissão como assistente do ofendido, advogado, que não tinha mandatário constituído, todavia julgou que a correspondente invalidade ficou sanada -, conflitua, viola, vai contra a jurisprudência fixada no Acórdão uniformizador n.º 15/2016, deste Supremo Tribunal, publicada no Diário da República n.º 233/2016, Série I de 2016-12-06, no qual se decidiu estabelecer que:

«Nos termos do artigo 70.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o ofendido que seja advogado e pretenda constituir-se assistente, em processo penal, tem de estar representado nos autos por outro advogado.»

Cumpre decidir.

B- FUNDAMENTAÇÃO:

1. o direito:

O CPP, no art. 446.º (Recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça), estabelece:

1- É admissível recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça, de qualquer decisão proferida contra jurisprudência por ele fixada, a interpor no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida, sendo correspondentemente aplicáveis as disposições do presente capítulo.

2- O recurso pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.

3- O Supremo Tribunal de Justiça pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada.

a) pressupostos específicos:

São pressupostos formais[1]:

(i) a legitimidade do recorrente (arguido, assistente, partes cíveis e Ministério Público, para o qual é mesmo obrigatório);

(ii) o trânsito em julgado da decisão recorrida;

(iii) interposição do recurso no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado dessa decisão;

(iv) indicação do acórdão uniformizador e da jurisprudência nele fixada;

(v) justificação, de facto e de direito, da contradição com a jurisprudência fixada.

São pressupostos substantivos deste recurso extraordinário:

(i) jurisprudência fixada por acórdão uniformizador do STJ (na jurisdição criminal ou contra-ordenacional);

(ii) não ter havido alteração legislativa de que tenha resultado a caducidade ou que interferindo, direta ou indiretamente, com o sentido da jurisprudência fixada, a possa ter ultrapassado;

(iii) decisão judicial, de qualquer espécie (despacho, sentença ou acórdão), proferida contra a jurisprudência fixada.

b) finalidade:

A pulverização legislativa, a segmentação e fragmentação do direito e a multiplicação dos tribunais, com a inerente pluralidade de soluções normativas para situações que materialmente são idênticas e juridicamente se apresentam iguais, conferem cada vez mais importância e utilidade prática à uniformização de critérios jurisprudenciais estabelecidos pelos Tribunais Supremos.

A fixação jurisprudencial do sentido com que determinada norma ou segmento normativo devem ser uniformemente interpretados e aplicados pelos tribunais criminais, visa garantir que questões de facto idênticas recebem dos tribunais judiciais igual solução jurídica, garantindo-se assim a unidade do ordenamento penal e, com isso, os princípios de segurança, da previsibilidade das decisões dos tribunais e a igualdade dos cidadãos perante a lei. E, fornecendo uma solução judicial segura, que deve ser seguida em todas as instâncias, fomenta-se e facilita-se a fluidez da resposta judicial, permitindo obter decisões concisas e céleres sobre a questão de direito, sem necessidade de outra fundamentação que não seja a convocação da jurisprudência uniformizadora. A resolução de querelas jurisprudências, por esta via, repercute-se também na redução da litigância, ante a perspetiva da previsível resposta uniforme a questão jurídica idêntica aquela sobre a qual o STJ já fixou jurisprudência.

Ensinava Alberto dos Reis que “a máxima constitucional - a lei é igual para todos - fica reduzida a fórmula vã se, em consequência da liberdade de interpretação jurisdicional, a casos concretos rigorosamente iguais corresponderem soluções jurídicas antagónicas ou divergentes. O que importa essencialmente, para efeitos práticos, é a atuação concreta da lei e não a sua formulação abstrata. Sente-se, pois, a necessidade de conciliar o princípio da liberdade de interpretação da lei com o princípio da igualdade da lei perante todos os indivíduos. Quer dizer, reconhece-se a conveniência de tomar providências tendentes a assegurar, quanto possível, a uniformidade da jurisprudência.[2]”

Tem este Supremo Tribunal entendido que a finalidade da fixação de jurisprudência não é prioritariamente dirigida à justiça do caso concreto, mas sim ao objetivo latitudinário de evitar a propagação do erro de direito judiciário pela ordem jurídica[3]. Visa que situações da vida que são materialmente idênticas, obtenham uma solução jurídica e judicial uniforme.

A jurisprudência uniformizadora, justificada pela aplicação divergente do mesmo segmento normativo, fixa uma das interpretações possíveis da lei, que, se impõe no caso e no futuro, em princípio, em todas as situações idênticas.

A jurisprudência fixada, quando não seguida, obriga o tribunal a fundamentar as divergências, com a exposição detalhada dos argumentos que justificam reexame.

A uniformização de jurisprudência, da sua exclusiva competência, valoriza a atividade dos Tribunais Supremos, reafirmando a importância que devem assumir no sistema judiciário e na interpretação e aplicação do direito.

Os efeitos nefastos da desobediência à jurisprudência fixada apresentam o mesmo grau de nocividade, independentemente da forma como são desencadeados, e, como tal, exigem uma reação rápida e eficaz. Tão nefastos e de resposta tão necessária, que o legislador, ademais de facultar aos sujeitos processuais recurso direito para o STJ, obriga o Ministério Público a recorrer de qualquer decisão judicial proferida contra jurisprudência fixada.

Recorda-se que nem na versão originária do art. 446º do CPP nem na que resultou da Lei n.º 59/98 de 25/08, constava a admissibilidade de recurso direto para o STJ. E que também não se afirmava a legitimidade dos demais sujeitos processuais para pugnar pelo acatamento da jurisprudência fixada. Alterou-se o paradigma, legislando assim por opção expressa. Tanto assim é que, se bem se atentar, verificar-se-á que na lei que autorizou o Governo a “aprovar um novo Código de Processo Penal” – Lei n.º 43/86 – permitia-se a “regulamentação, em termos autónomos e eventualmente alargados relativamente à disciplina vigente em processo civil, do recurso para fixação de jurisprudência ou de um recurso no interesse da lei”, nada de dizindo sobre o, já então consagrado no CPP, recurso contra jurisprudência fixada.

No CPP, optou-se, pois, pelo ideário de valorizar a “independência dos tribunais” e evitar “os riscos de rigidez jurisprudencial”[4].

Todavia, segundo M. Simas Santos, “a experiência (…) demonstrou a falência deste propósito.

Com efeito, os casos de desrespeito, pelas instâncias, da jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça teve lugar imediatamente após a prolação dos Acórdãos uniformizadores, sem adição de qualquer argumento novo e sem a especial fundamentação exigida pela lei (…)

Em face de tais resultados, era altura de repor a obrigatoriedade (…)”[5]

Razão pela qual a Lei n.º 59/98 aditou o n.º 3 ao art.º 445º do CPP, obrigando os tribunais a fundamentar o não acatamento da jurisprudência fixada.

O recurso extraordinário consagrado no citado art.º 446º do CPP tem dupla finalidade:

- prioritariamente, permitir ao Supremo Tribunal controlar diretamente as decisões judiciais contrárias à jurisprudência que precedentemente uniformizou, garantindo-lhe efetividade, estabilidade e coerência;

- subsidiariamente, surgindo argumentos novos, permite-lhe reexaminar a validade da jurisprudência fixada.

Na expressão do Tribunal Constitucional, o recurso extraordinário contra jurisprudência fixada pretende garantir que dada decisão judicial, pela circunstância particular de ser desconforme com jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, seja reapreciada por este tribunal superior, com o objetivo específico de garantir a eficácia uniformizadora de uma tal jurisprudência ou, se ultrapassada, viabilizar o seu reexame[6].

A hierarquia das finalidades do recurso extraordinário estabelecida no art.º 446º n.º 3 está ordenada do seguinte modo:

- em regra, o STJ limitar-se-á a aplicar a jurisprudência fixada;

- só (“apenas”) procedendo ao reexame se a tiver por ultrapassada.

Socorrendo-se da correspondente aplicabilidade do procedimento estabelecido para o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência – art.º 446º .º 1 parte final -, este Supremo Tribunal tem vindo a entender que a admissão do recurso em apreço exige, identicamente ao que sucede com o consagrado no art.º 437º do CPP, que a decisão recorrida tenha divergido, expressamente, da jurisprudência uniformizada[7]. Em alguns arestos embora se tenha reconhecido que a decisão recorrida inobservou jurisprudência fixada, todavia, não se admitiu o recurso extraordinário. Sustenta-se que o recurso extraordinário contra jurisprudência fixada só é admissível quando a decisão recorrida manifesta não aceitar essa jurisprudência, contrariando-a, e não quando simplesmente a ignora ou quando a interpreta incorretamente[8].

Entendemos que não é assim.

Fixa-se jurisprudência para ser acatada, não exatamente e simplesmente para impor meros formulários de despachos, sentenças ou acórdãos, mas, isso sim, com o desiderato de conferir previsibilidade às decisões dos tribunais e de garantir às pessoas (singulares ou jurídicas) que demandam justiça que a sua questão é resolvida pelo tribunal à luz do mesmo critério jurídico que se aplicada a todas as outras que sejam idênticas.

A jurisprudência fixada ademais do próprio processo em que foi tirada tem eficácia externa, já não com o sentido e a força normativa dos assentos, mas apenas com o dever de ser seguida pelos tribunais – art.s 445º do CPP. Que, sem dúvida, podem afronta-la ou divergir, mas, quando tal sucede, deverá ser com argumentos novos que possam demonstrar que está ultrapassada e que deve ser reponderada.

Para ser efetiva e generalizadamente seguida e acatada, publicita-se no Diário da República –art- 444º do CPP.

Os tribunais judiciais, deparando-se com um acervo factual que, para a resolução da questão a dirimir, tem contornos simetricamente iguais ao que esteve em equação no aresto uniformizador de jurisprudência, na decisão da questão, não podem deixar de seguir a jurisprudência fixada, ou de afronta-la, necessariamente com argumentos novos que não considerados no acórdão uniformizador, em vez de a inobservar, contornando-a.

Contudo, se em vez de seguir e aplicar a jurisprudência fixada ou de a afrontar decidem não a acatar, sejam quais forem as razões, não fica a decisão em que tal se verificar subtraída ao controlo direto do STJ, processualmente estabelecido.

O desacatamento da jurisprudência fixada, ocorre, indubitavelmente, por afronta direta. Mas é também desacatada sempre que, independentemente dos motivos, deixa de ser aplicada a questão jurídica idêntica àquela para a qual se decidiu uniformizar o critério judicial. Evidentemente, a inobservância por mera ignorância ou puro desconhecimento, tal como o desacatamento por convocação e indevida aplicação do regime normativo, não tornam a mesma decisão judicial compatível com a jurisprudência fixada.

Distrair do recurso extraordinário em apreço o não acatamento da jurisprudência fixada, sempre que a decisão judicial em vez de a afrontar, a flanqueia mediante a convocação de outro qualquer instituto jurídico ou pela suplicação de razões procedimentais, equivale a abrir caminho para a sua lassa aplicação e ao afrouxamento da relevância que deve ter e se espera desta importante atividade dos Tribunais Supremos. Autoridade e prestígio que, insiste-se, o legislador que alterou a versão originária do processual penal, quis, senão repor (em razão da declaração de inconstitucionalidade dos Assentos), pelo menos salientar, conferindo-lhe relevância (é seguida ou, sendo desacatada impõe-se a fundamentação das divergências e, então, o Ministério Público está legalmente obrigado a recorrer diretamente para o STJ, e também podem provocar o controlo direto os restantes sujeitos processuais, aliás, podem instar o M.º P.º a recorrer, apresentando requerimento nos autos).

Por outro lado, o desacatamento da jurisprudência fixada sobrepõe-se a quaisquer vícios procedimentais, antepondo-se, com independência, ao regime das invalidades (com relevância para o caso dos autos).

Desacatar o sentido jurisprudencialmente fixado pelo STJ com que um determinado preceito legal ou um seu segmento normativo deve ser interpretado e aplicado pelos tribunais judiciais, traduz-se no desacatamento da própria lei aplicada Em substância ou em última instância, o que se desrespeitou foi a injunção legislativa, o mérito da norma em si mesmo, na interpretação fixada. Sendo indiferente a natureza substantiva ou processual da norma ou segmento normativo cuja interpretação e aplicação se uniformizou. E, por isso, não há formula licitamente estabelecida que permita a sanação dessa violação. Nem mesmo o caso julgado obsta a que, durante algum tempo, se impeça a convalidação da decisão judicial que inobservou a jurisprudência fixada.

2. no caso:

i. pressupostos formais:

A decisão instrutória que pronunciou a arguida pelos factos e pelo crime imputados na acusação particular, acompanhada pelo Ministério Público, não admite recurso ordinário –art. 310º do CPP e Ac. do Tribunal Constitucional n.º 79/2005[9].

A decisão recorrida transitou em julgado;

A arguida tem legitimidade para interpor recurso extraordinário contra jurisprudência fixada.

O recurso foi interposto no prazo legalmente previsto.

A recorrente indica o AUJ que se afirma ter sido desacatado pela decisão recorrida, o qual se encontra publicado no Diário da República.

O recurso está motivado.

ii. pressupostos substantivos:

No caso, o ofendido requereu a sua constituição como assistente e advogou em causa própria, vindo a subscrever acusação particular.

A arguida requereu a abertura de instrução com o único fundamento de que, não tendo o ofendido constituído mandatário para o representar no processo, em violação da interpretação fixada ao disposto no art. 70.º n.º 1 do CPP pelo Supremo Tribunal de Justiça, a sua constituição como assistente não é válida, sendo certo que a validade da constituição de assistente é um pressuposto da legitimidade para deduzir acusação particular e para o processo poder prosseguir os seus termos.

Reclamava que o Juiz, na fase de instrução, seguindo a jurisprudência fixada, decidisse pela não pronúncia, pois que faleciam os pressupostos de legitimidade para que pudesse ser deduzida acusação particular, e, não sendo esta válida, não existe objeto para que possa ser submetida a, e realizado julgamento.

Foi apenas depois de requerida a instrução pela arguida, fundada tão-somente na inverificação do pressuposto processual da representação judiciária do ofendido que este, notificado por determinação do Juiz que preside a essa fase ainda preliminar, constituiu outro advogado seu mandatário forense.

O Juiz, na decisão instrutória, reconhecendo a existência do Acórdão de fixação de Jurisprudência n.º 15/2016, permitiu-se decidir que, in casu, estaríamos perante uma mera invalidade, uma irregularidade, entretanto sanada, que não afetou os interesses do ofendido nem os direitos da arguida e que, por isso, não podia proceder a pretensão desta.

Ou seja, o Juiz de Instrução, conhecedor da existência do Acórdão Uniformizador citado, decidiu contra a interpretação nele fixada por este Supremo Tribunal.

No AUJ n.º 15/2016 fez-se um análise exaustiva das teses da possibilidade e impossibilidade de o ofendido, advogado se autorrepresentar, na qualidade de assistente, em processo penal, concluindo que tem sempre de constituir mandatário outro advogado.

Consequentemente, o Juiz de Instrução desacatou a interpretação uniformizada e, afrontando-a, decidiu que nos presentes autos deveria permitir-se o contrário.

Nada de mais errado.

Tanto bastava para que se decidisse, já e sem mais, reafirmar a validade da jurisprudência ficada no AUJ n.º 15/2016 e para determinar a sua observância e aplicação ao caso dos autos.

No entanto, entende-se ser de acrescentar o seguinte, para melhor fundamentação do dispositivo:

iii. pressupostos substantivos:

Este Supremo Tribunal, apreciando a questão consistente em “saber, se um ofendido que é advogado, para se constituir assistente em processo-crime, tem que estar representado nos autos por outro advogado”, proferiu o AUJ n.º 15/2016, interpretando o artigo 70º n.º 1 do CPP com o sentido acima reproduzido.

Preceito legal no qual se estatui: “1 - Os assistentes são sempre representados por advogado. (…).

No acórdão recorrido, que provocou a fixação da jurisprudência, tinha sido admitido (a 1ª instância recusou, a Relação admitiu) como assistente, no inquérito, ofendido, causídico, que não tinha constituído advogado.

No acórdão fundamento, o ofendido, causídico, devidamente admitido como assistente, no decurso do processo ficou sem advogado por renuncia daquele que o representava. Notificado o assistente para constituir outro mandatário forense, não o fez. O tribunal declarou então a perda pelo ofendido da qualidade de assistente e, em consequência, ordenou o arquivamento dos autos (a decisão da 1ª instância foi confirmada pela Relação).

Convocou-se o substrato factual e judicial que culminou na jurisprudência fixada no Acórdão n.º 15/2016 para realçar que o sentido interpretativo conferido ao primeiro segmento da norma do art.º 70º n.º 1 do CPP, vale para o momento da admissão como assistente, e continua a valer ao longo de todo o processo.

Nos presentes autos discute-se a eventual prática de um crime de injúria p. e p. pelo art. 181.º do Cód. Penal, que, nos termos do disposto no art. 188.º do mesmo diploma, tem natureza particular.

Significa que o ofendido tem sempre de apresentar queixa, constituir-se assistente e deduzir acusação particular para o processo poder prosseguir – art. 50.º n.º 1 do do CPP.

O ofendido, para ser admitido a intervir como assistente, além de demonstrar que é o titular dos interesses em causa, e requerer a sua constituição dentro dos prazos previstos na lei, tem sempre de constiuir advogado, mesmo sendo ele proprio causídico - art. 70.º n.º 1 do CPP.

A interpretação relativamente à controvérsia sobre a possibilidade de o ofendido, advogado de profissão, representar-se a si mesmo na qualidade de assistente, foi fixada pelo acórdão dos STJ n.º 15/2016, e com o sentido acima já transcrito.

A punição de um crime de natureza particular não depende, apenas do preenchimento de exigências substantivas, reclamando, ainda, a verificação de condições do procedimento, verdadeiros pressupostos da admissibilidade do exercício da ação penal.

A queixa, a constituição de assistente e a acusação particular, nos crimes de natureza particular, são pressupostos da admissibilidade do processo, neste sentido, pressupostos processuais, que constituem mesmo autênticas exceções ao princípio da promoção oficiosa do processo penal[10].

Nos crimes dessa natureza, o processo só pode iniciar-se e prosseguir queixando-se o ofendido, constituindo-se assistente e, nesta qualidade, deduzir acusação particular.

Nesses crimes, ao ofendido cabe, por via da apresentação da queixa e da constituição como assistente, a iniciativa do procedimento e, ainda, através da dedução de acusação particular, «determinar» o objeto e o âmbito do julgamento,[11].

O processamento de um crime dependente de acusação particular inclui o requisito da constituição como assistente do ofendido. Sem a constituição de assistente não pode haver investigação dos factos denunciados nem promoção do procedimento criminal que lhe pudesse corresponder.

A constituição de assistente opera-se por despacho do juiz sobre requerimento do interessado, depois de ao Ministério Público, e ao arguido ser dada a oportunidade de se pronunciarem –art. 68.º, n.º 4 do CPP[12].

O assistente tem, obrigatoriamente de ser representado por advogado.

A representação judiciária do assistente nos crimes de natureza particular, constitui um pressuposto de validade do próprio processo. Não estando o assistente representado por advogado o processo não pode prosseguir.

O ofendido, ainda que seja ele próprio causídico, ao requer a constituição de assistente tem de juntar procuração conferindo poderes de representação a outro advogado. Se nesse momento não estiver comprovadamente representado por mandatário forense, poderá ainda fazê-lo por iniciativa própria, a instâncias do Ministério Público ou mediante notificação ordenada pelo juiz, conquanto tal sucede antes de ser proferido despacho judicial que aprecie e decide a requerida admissão como assistente.

Não estando o ofendido, advogado, que pretende ser admitido como assistente, representado por outro cusídico, o juiz deve indeferir aquela pretensão, por força do disposto no art.º 70º n.º 1 do CPP, com o sentido interpretativo fixado no AUJ n.º 15/2016.

A decisão judicial que admitiu o ofendido e denunciante de um crime de injúria, ele mesmo advogado, a intervir no processo como assistente sem que tenha constituído mandatário forense para o representar nos autos, desacatou, violou, atentou, afrontou - indiferentemente dos motivos -, a lei (aquela norma processual penal) e a jurisprudência que sobre a interpretação da mesma se fixou no acórdão uniformizador n.º 15/2016.

No caso, o ofendido, advogado, foi admitido a intervir como assistente nos autos ilicitamente, indevidamente e contra jurisprudência fixada, que o juiz, o tribunal devia seguir, a não ser que, discordando, fundamentasse o desacatamento, aduzindo novos e diferentes argumentos daqueles que se consideraram no AUJ em referência e que fossem de tal densidade que pudessem desencadear o seu reexame, deste modo abrigando a que a discordância fosse submetida ao controlo direto do proprio STJ, como teria que suceder em face da imposição do dever de recorrer que legalmente impende sobre o Ministério Público.

Todavia, admitido ilicitamente como assistente, sem se verificar um dos respetivos pressupostos – o da sua representação judiciária –, o processo prosseguiu mesmo assim. O Ministério Público encerrou o inquérito e notificou o ofendido, assistente indevidamente constituído, para deduzir acusação particular. Acusação que o ofendido, advogado, ele próprio, deduziu e subscreveu, imputando à arguida os factos aí narrados e um crime de injúria p. e p. pelo art.º 181º do Cód.Penal. Crime que, repete-se, é de natureza particular –art.º 188º n.º 1 do CPenal.

Acusação particular que o Ministério Público acompanhou.

A acusação em todas as circunstâncias, e também assim a acusação particular do assistente nos crimes de natureza particular, é pressuposto nuclear da admissibilidade da relação processual penal. Sem acusação validamente deduzida por quem para tal tem tenha legitimidade, não há julgamento licitamente possivel. A acussação (pública ou particular) constitui a peça basilar e estruturante do processo penal. Avançando o procedimento para as fases seguintes e designadamente para o julgamento, - como sucedeu em razão da pronúncia da arguida -, a acusação define o objeto do processo e delimita os poderes de cognição do tribunal.

Não tendo sido licitamente admitido como assistente, porque não pode autorrepresentar-se no processo penal, não podia o ofendido subscrever, ele mesmo, a acusação particular que deduziu nos autos.

O ofendido, antes e à margem da sua constituição material e formalmente válida como assistente, é um mero participante processual que, como qualquer outro,.não tem legitimidade e capacidade jurdiciária para deduzir acusação e fazer avançar o processo para julgamento.

O processo e todos os seus termos posteriores à decisão judicial que admitiu o ofendido a intervir como assistente sem estar representado por outro advogado, portanto contra lei expressa e contra a jurisprudência fixada, não podia prosseguir. Carecia, - carece - da verificação dos pressupostos de validade para a constituição, e também dos pressupostos de admissibilidade do procedimento e, consequencialmente, de licitude e validade para poder avançar para as fases seguintes.

A constituição de assistente não é um mero ato de procedimento que possa encaixilhar-se na moldura do instituto juridico-processula residual das irregularidades. É, repete-se um pressuposto processual, um dos pressupostos da admissibilidade do processo nos crimes particulares.

O desacatamento da jurisprudência uniformizada não é reparável pelo decurso do tempo nem por outra decisão judicial posterior que, em vez de eliminar a decisão ilícita e contra jurisprudência fixada, se limita a mandar suprir, à maneira processual civilistica -, pressupostos processuais, sem extrair quaisquer efeitos jurídicos sobre os atos subsequentes do processado, entretanto inválida e ilicitamente praticados. A inverificação daquele pressuposto inquina todos os termos posteriores do processo, pela evidente razão de que não podia, não pode licitamente prosseguir e, consequentemente, avançar para as fases seguintes.

Se no processo civil, atenta a sua natureza instrumental do direito privado material, um articulado pode ser subscrito pela parte e, posteriomente, ratificado por mandatário que venha a constituir, no processo penal, também em razão da sua natureza exclusivamente pública, instrumental também mas do jus punendi do Estado, não é assim. A acusação não pode ser deduzida pelo ofendido e, mais adiante ratificada pelo titular da ação penal, seja o assistente, seja o Ministério Público.

A acusação pública somente pode ser deduzida e firmada por Magistrado do ou representante legal e estatutariamente investido.

A acusação particular não pode ser firmada senão que pelo representando judiciário do assistente.

A representação judiciária do assistente, obriga a que as peças processuais, pelo menos as nucleares, aquelas que fazem avançar o procedimento para as fases seguintes, entre as quais se inclui, evidentemente, a mais importante, a acusação particular, tem de ser subscritas pelo mandatário forense constituído, isto é, pelo representante judiciário do assistente.

No caso, a acusação particular que está materialmente no processo foi, realça-se, firmada pelo próprio ofendido. Denunciante que não estava licitamente admitido como assistente e, ainda que hipoteticamente estivesse, nunca podia ele próprio subscrever a acusação, mesmo arrogando-se a autorrepresentação, por ser advogado. A acusação particular assim deduzida não tem existência jurídica. De outra perspetiva, não existe no processo acusação particular juridicamente válida.

A adesão do Ministério Público à acusação particular do ofendido assim deduzida, não supre a falta dos pressupostos da admissibilidade do processo e, consequentemente, não lhe confere existência jurídica, porquanto nem sequer é uma adesão juridicamente válida. Acompanhou uma acusação particular ilicitamente deduzida porque firmada simplesmente pelo próprio ofendido.

A falta de pressupostos da admissibilidade da constituição de assistente, e a consequencial falta do pressuposto da admissibilidade do processo penal, podia ter sido suprida, mas, repete-se, somente até ao momento em que foi proferida a decisão judicial que admitiu o ofendido a intervir como assistente nos autos, autorrepresentando-se.

A decisão judicial que admitiu como assistente o ofendido, advogado, não foi anulada, como tinha de ser, e com os efeitos que necessariamente repercute sobre os termos do processo praticados posteriormente.

Ao invés, não consta que a acusação particular tenha sido renovada e, então indispensavelmente firmada pelo advogado que o ofendido veio a constituir, não foi nem podia licitamente ser renovada na instrução, como não pode no julgamento, nem no recurso, porque a única fase do processo penal em que pode ser validamente deduzida é o inquérito. E, naturalmente, também não consta adesão do Ministério Público a acusação particular licita e validamente assim deduzida pelo assistente, subscrita pelo seu mandatário forense.

A violação da jurisprudência fixada no AUJ 15/2016, projetou-se e “envenenou” , ademais da acusação particular, da adesão do M.º P.º, também a decisão instrutória, incluindo a pronúncia da arguida, sustentada numa acusação ilicitamente deduzida, juridicamente inexistente.

A impossibilidade legal de suprir a inverificação daquele pressuposto na fase de instrução requerida pela arguida, precisamente visando que fosse declarada a ilicitude da admissão do ofendido como assistente por falta de representação judiciária, ou, de outra perspetiva, a irrelevância jurídica da ratificação posterior do processado, especialmente da acusação deduzida e subscrita pelo próprio ofendido, mais facilmente se compreenderá se se disser que por exemplo, o Ministério Público jamais poderá ratificar validamente acusação deduzida por um órgão de policia criminal, ou por um oficial de justiça dos serviços do Ministério Público, ou por um qualquer interveniente processual, designadamente a pessoa ofendida com a prática de um crime. A acusação que fosse deduzida pela polícia ou pelo funcionário de justiça ou pelo ofendido sempre seria juridicamente inexistente, mesmo que a ela o Ministério Público aderisse, ou a viesse ratificar nas fasses seguintes do processo penal.

Enfim, sem escamotear as incontestáveis dissemelhanças, compreender-se-á certamente que a acusação particular deduzida pelo ofendido, autorrepresentando-se enquanto assistente, não pode manter-se validamente no processo subscrita como está pelo próprio.

Mas não é da acusação deduzida pelo ofendido que aqui se cura, simplesmente porque não foi, nem podia, essa peça processual desacatar a jurisprudência fixada no AUJ n. 15/2016. A afronta radica na decisão judicial que admitiu o ofendido a intervir como assistente sem estar representado por outro advogado. Que a decisão instrutória podia e devia ter declarada ilícita, anulando-a, como lhe foi demandado, com o fundamento de ter violado a jurisprudência uniformizada. Não tendo decidido mandar observar a jurisprudência fixada no AUJ n.º 15/2016, também a decisão instrutória, na parte em que confirmou a ilícita constituição de assistente, afrontou igualmente aquela jurisprudência uniformizadora.

E não sustentou o desacatamento com argumentos novos, como se lhe impunha. Ou mais exatamente, justificou a inobservância da jurisprudência fixada expendendo que a “frustração da confiança decorrente de não ter sido suscitada a questão da falta de representação judiciária do queixoso: determinando-se a não pronúncia da arguida apenas e só com base nessa irregularidade, afigura-se tal desfecho como desproporcional e exagerado, face ao diminuto ou mesmo inexistente prejuízo para o regular processamento dos autos.

Nem o direito de defesa da arguida foi minimamente afetado por essa invalidade, nem a proteção dos interesses do queixoso foi postergada, tanto mais que, sendo advogado, tem conhecimentos técnicos suficientes para os defender.

Acresce que a invalidade apontada não consta do rol de nulidades elencadas nos art.ºs 119.º e 120.º do C. Proc. Penal; nem dos art.ºs 68.º a 70º e 285.º do mesmo diploma legal se acha vertido que a falta de representação judiciária do assistente redunda em nulidade dos atos por ele praticados.

Ou seja, e nos termos do art.º 118.º, nº 2 do C. Proc. Penal, a falta de mandatário judicial do queixoso nos casos em que tal representação é obrigatória gera apenas a irregularidade dos atos praticados; assim sendo, e nos termos do art.º 123.º do C. Proc. Penal, não só a arguida suscitou fora de prazo tal invalidade, como a irregularidade em cause foi sanada mediante o despacho de 24.MA1.19 (a fl.s 83 dos autos), que ordenou ao queixoso que constituísse mandatário judicial, o que ele fez (a fl.s 88/89).

Argumentos insubsistentes, que esbarram com o que se vem de dizer, isto é, sumariamente, que a representação judiciária do assistente é um pressuposto obrigatório e indispensável à validade da aquisição dessa qualidade processual e um pressuposto de admissibilidade do processo nos crimes de natureza particular, como é, precisamente, o caso. Que a acusação particular do assistente não existe validamente no processo por não ter sido subscrita por advogado, constituído representante judiciário do assistente. Que a adesão do Ministério Público a essa juridicamente inexistente acusação particular deduzida e subscrita pelo próprio ofendido, não lhe confere validade jurídica.

A punição de um crime de natureza semipública e (ou) de natureza particular não depende, somente, do preenchimento de exigências substantivas exige também a verificação das condições do procedimento, verdadeiros pressupostos da admissibilidade do exercício da ação penal.

Insiste-se-se, nos crimes particulares, a queixa, a constituição de assistente e a acusação particular são pressupostos da admissibilidade do processo, neste sentido, pressupostos processuais.

Quanto ao ali –na decisão instrutória recorrida -, suposto “diminuto ou mesmo inexistente prejuízo para o regular processamento dos autos”, o vertente recurso e o seu resultado infirmam-no ilustrativamente.

É quanto ao direito de defesa, facilmente se intui que, com forte probabilidade, ademais do recurso aqui em apreço, a outros iria dar azo, e de que, de instância em instância, poderia chegar longe.

Os argumentos vertidos na decisão instrutória não tem suporte legal, como se explanou e, de qualquer modo, não têm relevância nem densidade suficiente para que pudesse considerar-se a necessidade de reexame da jurisprudência fixada no ASUJ n.º 15/2016. Que, evidentemente, não está ultrapassada.

De conformidade com o exposto, este Supremo Tribunal considera que a decisão judicial que admitiu como assistente, o ofendido, causídico, sem que estivesse representado por outro advogado, violou a jurisprudência uniformizada naquele AUJ. Considera ainda que a decisão instrutória, na parte acima transcrita, desacatou também a jurisprudência fixada no mesmo Acórdão, sem aduzir argumentos relevantes que pudessem justificar o seu reexame.

Assim e ao abrigo do disposto no art. 446º n.º 3 do CPP, determina-se que a jurisprudência fixada no AUJ n.º 15/2016 seja seguida e aplicada nos autos. O que implica que a decisão judicial que admitiu como assistente o ofendido, advogado, sem que tivesse constituido mandatário forense outro advogado, seja anulada com os efeitos sobre os posteriores termos do processado. Sendo a decisão instrutória substituída por outra que tenha em conta todos os requisitos e pressupostos legalmente exigidos para a constituição como assistente, incluindo a obrigatória representação do ofendido por outro advogado constituído e as implicações daí decorrentes para os termos do processado.

D- DECISÃO

Pelo exposto, o Supremo Tribunal de Justiça, 3.ª Secção, decide:

a) – mandar aplicar no processo a jurisprudência fixada no Acórdão (AUJ) n-º 15/2016 do STJ;

b) julgar procedente o recurso da arguida;

c) revogar a decisão instrutória recorrida;

d) determinar que seja substituída por outra que declare nula a admissão como assistente do ofendido e a nulidade dos termos do processo subsequentes à decisão judicial que o admitiu a intervir nessa qualidade sem que estivesse representado por outro advogado.

Custas pelo Assistente – art.º 515º n.º 1 al.ª b) do CPP -, fixando-se a taxa de justiça em 2Ucs –art.º 8º n.º 9 e tabela anexa III ao Regulamento das Custas Processuais.

Lisboa, 11 de março de 2020

Nuno Gonçalves (Juiz Conselheiro Relator)

Paulo Ferreira da Cunha (Juiz Conselheiro Adjunto)

[1] [1] Atinentes ao tempo e ao modo.

[2] Código de Processo Penal Anotado, vol. VI, pag. 233/234.

[3] Ac. STJ de 23/07/2016, proc n.º 2023/13.0TJLSB.S1, www.dgsi.pt/jstj.

[4] Exposição de Motivos do Projeto de Revisão do CPP

[5] Revisão do Código de Processo Penal – Nótula 21.

[6] Ac. n.º 276/2012, de 23/05/2012, proc. 105/12, 2ª sec; ibidem, Ac. n.º 349/10.

[7] Maxime: Ac. STJ de 11/01/2017, proc. 133/14.6T9VIS.C1-A.S1 “(Para se determinar da existência de decisão proferida contra jurisprudência fixada, o critério a utilizar é o da ocorrência de oposição de julgados, previsto no art. 437.º, do CPP, ou seja, o critério aplicável no recurso de uniformização de jurisprudência”);.

[8] Ac. STJ de 25/09/2019, proc. 30/16.0T9CNT.C2-A.S1 (“necessidade de a questão ser decidida em termos contraditórios de forma expressa”); Ac. STJ de 23/05/2019, proc. 74/15.0T9ABF.E1.S1, www.dgsi.pt

[9] DR n.º 67/2005, serie II, de 2005-04-06.

[10] Ac. (AUJ) n.º 1/2011, Diário da República n.º 18/2011, Série I de 2011-01-26.

[11] Ibidem.

[12] AUJ n.º 1/2011 citado.