IIIO DIREITO
1. Quanto ao efeito do recurso
A título de questão prévia, a Exequente, ora Agravante, vem impugnar o efeito atribuído ao presente recurso, por pretensa violação das alíneas c) e d) do n.º 2 e do nº 3 do Art. 740º do C.P.C.
Ora, o agravo interposto foi admitido com subida diferida e em separado, ao abrigo do disposto no Art. 923º do C.P.C. para os recursos com essa natureza interpostos em processo executivo. Daí que ao recurso não pudesse ser fixado o efeito suspensivo.
Por outro lado, o despacho recorrido, ao contrário do que parece resultar das alegações de recurso, não ordenou o cancelamento de qualquer registo, limitando-se a julgar nula a citação nos termos do art. 119º do CRPredial, do terceiro, a favor de quem está inscrito o bem penhorado.
Mas, obviamente, a penhora que foi efectuada sobre o prédio manteve-se, não podendo ser cancelado o seu registo, pelo que não se mostra violado o art. 740º, nº 2 do CPC.
Por outro lado, os agravos dos despachos cuja execução os torna absolutamente inúteis (art. 740º, nº 3), são aqueles cujo eventual e futuro provimento em nada aproveitará ao agravante. Nesse caso, sim, o agravante sofre um prejuízo, pois que a decisão, ainda que eventualmente favorável, é, para ele totalmente inoperante e ineficaz. O despacho recorrido causar-lhe-á, pois, um prejuízo que, mesmo que viesse a ter êxito no agravo, não conseguiria afastar. Para evitar esse prejuízo que, não obstante o provimento, seria irreparável, é que se justifica a subida e o conhecimento imediatos pelo tribunal superior e de efeito suspensivo, justificado pelo prejuízo irreparável ou de difícil reparação causado pela execução da decisão (art. 740º, nº 3 do CPC).
As consequências da anulação do processado, no caso dos autos, têm apenas a ver com a tramitação posterior ao acto de citação, cuja repetição o despacho ordenou nos termos que dele constam, por forma a permitir que o titular inscrito venha a tomar posição quanto à titularidade do prédio penhorado.
O efeito devolutivo fixado ao recurso vem permitir, tão só, a execução do despacho em causa ou seja, a citação do titular inscrito e o posterior prosseguimento da execução.
E caso venha a ser dado provimento ao recurso, passa a ter validade a citação edital que o tribunal recorrido anulou.
Não se pode confundir o efeito processual de anulação do processado (inconveniente normal decorrente da revogação de determinados despachos ou decisões) com prejuízo irreparável, que aqui não ocorre. O recurso não se torna inútil, com o prosseguimento dos autos. Não sendo suspensa a execução, deverá esta prosseguir a sua normal tramitação, independentemente dos recursos que nela tenham sido interpostos.
Também o facto de estarmos no âmbito de uma execução por alimentos, que não deve ser suspensa, não pode justificar a fixação do efeito suspensivo (o que parece até um contra-senso). Ademais, não está sequer comprovado nos autos que a anulação do processado, ponha em causa a subsistência da Recorrente.
Assim sendo, o presente recurso de agravo tem efeito devolutivo, tal como foi fixado na 1ª instância.
2. Da nulidade da citação
Alega a Agravante que, estando a ausência da sociedade em questão comprovada, a Recorrente requereu, em cumprimento do referido art. 119° nºs. 1 e 2 do CRPredial, que ordenasse a afixação dos éditos, o que foi deferido e efectuado.
À data do registo do arresto e da penhora sobre o imóvel, a sociedade a favor de quem estava o mesmo inscrito, tinha a sede social registada na morada onde foi tentada e frustrada a sua citação pessoal, que por isso se revelou impossível. Só em 14 de Novembro de 1997, foi registada a deslocação da sede da “Av. Igreja”. Assim, apenas restava proceder à citação edital.
Afirma, ainda a Agravante que a impossibilidade da citação pessoal pela ausência do citando ocorreu e estava verificada no momento relevante que era aquele em que se impunha dar-lhe conhecimento dos termos do arresto decretado.
Vejamos.
De acordo com os elementos constantes dos autos, verifica-se que em 1996 foi ordenada a notificação da sociedade "Av. Igreja, Lda.", terceiro cuja aquisição se encontra inscrita com prioridade face ao arresto e subsequente conversão deste em penhora, na sequência da decisão que decretou aquele arresto.
A referida sociedade foi notificada na morada da sua primeira sede, tendo essa notificação resultado frustrada, uma vez que, segundo informação prestada, a mesma já aí não exercia a actividade há mais de quatro meses, desconhecendo-se a sua nova sede ou quais os seus sócios.
Posteriormente, nenhumas outras diligências, para tentar descobrir o paradeiro ou o dos seus legais representantes, foram encetadas.
Nesta medida, não ficou comprovada nos autos a ausência quer da notificanda, quer dos seus legais representantes, em parte incerta, o que apenas poderia ser demonstrado caso outras diligências, nomeadamente, as previstas no art. 244º do CPC, tivessem sido realizadas.
Tão pouco foi, então, junta qualquer certidão do registo comercial da sociedade ou averiguado, nomeadamente junto do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, qual a morada da sua nova sede.
Nenhuma outra diligência foi efectuada entre 1996 e 2003, altura em que a exequente, ora Agravante, invocando a frustração da notificação anterior, veio requerer a citação edital da sociedade mencionada, o que foi deferido.
Ora, a citação a que alude o art. 119º do CRPredial, atendendo quer à sua natureza quer às consequências gravosas de que poderá revestir-se, tem que ser equiparada à citação para qualquer acção efectuada nos termos da lei processual civil (1).
É por via deste acto que é chamado à execução, um terceiro, dando-se-lhe conhecimento de que um prédio cuja aquisição está registada a seu favor é objecto de penhora posterior, sendo certo que, se nada disser, determina a lei que a penhora será convertida em execução.
Ou seja, o silêncio do terceiro, titular inscrito, tem um efeito cominatório sendo equiparado a uma declaração expressa de que já não lhe pertence o prédio em questão.
A intervenção acidental nos termos do art. 119º, CRP proporciona a emissão de declaração que, na perspectiva do interesse fundamental da pessoa cujo património foi atacado por um acto de execução, tem a enorme vantagem de, pelo simples facto de ser produzida, paralisar aquele acto e os que lhe sucederam.
Basta, com efeito, ao titular inscrito fazer uma simples declaração de que o prédio lhe pertence para, sem mais diligências, o juiz ter de suspender a execução quanto àquele bem e remeter os interessados para os meios processuais comuns (cfr. art. 119º, citado, e seu nº. 4). Este art. 119º visa assegurar o princípio fundamental do trato sucessivo, definido e regulamentado nos art. 34º e 35º, CRP.
Se o titular inscrito se não opõe, ou, o que é mesmo, nada diz, o registo da penhora, de meramente provisório, passa a definitivo e a venda judicial pode ser feita com legitimidade. A penhora passará a ser oponível àquele titular inscrito, precisamente porque, expressa ou tacitamente, a ela se não opôs.
Assim sendo, tratando-se de uma verdadeira citação, aplicam-se aqui as regras que regulam a citação no Código de Processo Civil, exigindo-se, nomeadamente, para aplicação do n.° 2° do art. 119° do CRPredial, a comprovação, através das diligências previstas no art. 244° desse Código, da ausência do citando.
2.1. Ora, a citação edital tem lugar quando o citando se encontre ausente em parte incerta ou quando sejam incertas as pessoas a citar (artº. 233º/6).
No caso em apreço está em causa a citação do titular inscrito, que veio a operar-se por via edital, depois de tentada, sem êxito, a sua citação pessoal.
A titular inscrita alegou em 1ª instância, não ter havido diligências prévias à sua citação edital, designadamente, a junção da certidão de certidão de registo comercial da sociedade, para obter informação sobre a sua sede junto de quaisquer entidades oficiais.
E o tribunal a quo, com base nisso, concluiu pela procedência da arguição da falta de citação, por inobservância das formalidades prescritas no artigo 244º do CPC.
De facto, entre a junção da certidão negativa e o requerimento da Exequente, mediaram cerca de 6 anos, sendo certo, lamentavelmente, que nenhuma diligência foi efectuada. Durante esse tempo, nem a secção de processos procedeu qualquer diligência, nem as partes requereram o que quer que fosse e apenas em 2003, a requerimento da Exequente, foi ordenada a citação edital da titular inscrita.
No entanto, a citação edital é um sucedâneo da citação pessoal, a que só deve recorrer-se quando esta não for possível.
Bem se entende, que a lei processual tenha restringido a citação edital a casos contados - ela só deve ter lugar quando o citando se encontre ausente em parte incerta ou quando sejam incertas as pessoas a citar - casos em que é manifesta a impossibilidade de fazer valer a citação pessoal. E também não surpreende que o uso indevido - fora dos casos acabados de indicar - da citação edital, mesmo que nesta tenham sido observadas todas as formalidades de que a lei do processo a reveste, seja configurado como verdadeira falta de citação, e assim equiparado à completa omissão do acto.
Só depois de esgotadas as possibilidades de operar a citação pessoal - tendo por referência os procedimentos vazados na lei processual para a conseguir - e de se concluir ser impossível a (sua) realização, por o citando estar ausente em parte incerta (art. 244º/1) é que se deverá avançar para as diligências tendentes à efectivação da citação por via edital, devendo a secretaria diligenciar, junto de quaisquer entidades ou serviços, por informação sobre o último paradeiro ou residência conhecida do citando.
2.2. No caso em apreço, tendo sido ordenada a citação da titular inscrita, ora Recorrida, frustrou-se a citação pessoal.
Tendo tomado conhecimento da certidão negativa, a Exequente requereu a citação edital, o que veio, sem mais, a ser deferido pelo Exmo. Juiz.
O recurso a essa forma de citação foi, face ao que acima deixámos referido, prematuro, pois que, não tendo sido feita qualquer diligência, não podia haver a certeza de que a citanda se encontrava ausente em parte incerta, e só essa certeza permitiria lançar mão da citação edital. E, de facto, se isso tivesse sido feito, certamente se teria constatado a alteração da sede da sociedade.
E nem se diga, como a Agravante, que o momento para aferir da ausência do citando, para aplicação do nº 2 do art. 119º do CRPredial, é do registo provisório do ónus. Na verdade, o momento a que deve atender-se tem de ser aquele em que é tentada a citação, sob pena de impedir-se que, tendo havido alteração de morada ou sede do titular inscrito, desde a data do registo provisório do ónus, a sua citação seja sempre edital, com prejuízo das suas garantias de defesa.
Estabelece o art. 195º do CPC que há falta de citação, além do mais, quando se tenha empregado indevidamente a citação edital - al. c).
Com o início de vigência do Dec. lei nº. 183/2000, de 10 de Agosto, que alterou o Código, passou a constar do art. 233º, nº. 6, que "a citação edital tem lugar quando o citando se encontre em parte incerta, nos termos dos arts. 244º e 248º ...", enquanto o art. 244º, nº. 1, prescreve, ex novo, que "o citando considera-se em parte incerta se se frustrar a citação por via postal e a secretaria obtiver informação de que nas bases de dados dos serviços de identificação civil, da segurança social, da Direcção-Geral dos Impostos e da Direcção-Geral de Viação não existe nenhum registo da residência, local de trabalho, sede ou local onde funciona normalmente a administração do citando, caso em que se procederá à citação edital".
Além disso o referido Dec. lei nº. 183/2000, dispôs ainda quanto à aplicação temporal das alterações a que procede, determinando o respectivo art. 7º que "o regime estabelecido no presente diploma é imediatamente aplicável aos processos pendentes em que a citação do réu ou de terceiros ainda não tenha sido efectuada ou ordenada" (nº. 3), acrescentando que "a lei nova não prejudica as diligências em curso para realização de determinada modalidade de citação, sendo imediatamente aplicável se essa tentativa se frustrar" (nº. 4).
In casu, foi tentada a citação da titular inscrita em 1996, gorando-se a diligência e só em 2003, por impulso da Exequente, foi ordenada a citação edital, quando estava já em vigor a nova redacção dos arts. 233º, nº. 6 e 244º, nº. 1 (Dec. lei nº. 183/2000).
Ora, como se infere da conjugação dos dois preceitos, a citação edital só poderia ter sido ordenada depois de verificada a sua ausência em parte incerta, que só ocorre depois de a secretaria proceder a diligências em conformidade.
Não podia, portanto a citanda ser considerada como ausente em parte incerta, pelo que não estão preenchidos os requisitos que o art. 233º, nº. 6, exige para que se proceda à citação edital.
Assim, recorreu-se à citação edital numa situação em que tal não era ainda possível, pelo que é de concluir, tal como a decisão recorrida, que se empregou indevidamente essa modalidade de citação.
Como refere Alberto dos Reis (2), para a arguição da falta de citação não há prazo; enquanto o citando se mantiver em situação de revelia. Enquanto se mantiver alheio ao processo, está sempre a tempo de arguir a falta da sua citação. Seja como for, em qualquer processo onde haja citação, cabe ao juiz o poder-dever de controlar a sua regularidade mesmo que só pela arguição do interessado na sua repetição, venha a tomar conhecimento de irregularidades (3).
A nulidade advinda da falta de citação do titular inscrito implica a anulação dos termos subsequentes que dela dependam absolutamente (art. 201º, nº. 2), o que no caso em apreço se traduz na necessária anulação de todos os actos posteriores, impondo, como determinado, que a citação seja repetida com observância das formalidades legais exigidas.
Em consequência, fica prejudicado o conhecimento das demais questões (argumentos) suscitadas no agravo.