35/16.1T8VCT.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

- É ajustado o entendimento no sentido de considerar regular e periódica e consequentemente, passível de integrar o conceito de retribuição, para os efeitos de cálculo da retribuição de férias e dos subsídios de férias e de Natal, a atribuição patrimonial cujo pagamento ocorra todos os meses de atividade do ano, seja, onze meses.

- Deve aferir-se em concreto se tal critério é satisfatório, procedendo a ajustamentos, tendo em conta a natureza da “empresa “, verificando o modo de prestação da actividade não é em moldes tais que apesar de pagas apenas alguns meses no ano, o são de forma sistemática ao longo dos anos, criando nos trabalhadores a legitima expetativa no seu recebimento.

Relação de Guimarães – processo nº 35/16.1T8VCT.G1

Relator – Antero Veiga

Adjuntos – Eduardo Azevedo

Vera Sottomayor

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Guimarães.

António…, com patrocínio gratuito dos serviços do contencioso do seu Sindicato, intentou a presente ação de processo comum, emergente de contrato de trabalho, contra Sociedade…, SA., pedindo que se declare que as prestações remuneratórias descritas na petição inicial integrem o conceito de retribuição mensal do autor e, consequentemente, que se condene a ré no pagamento ao autor da quantia de Euros 3 824,02 e ainda da quantia que se vier apurar após a junção dos documentos solicitados à R., acrescidas de juros de mora.

Alegou, para tanto, em suma, que é trabalhador da ré desde maio de 1995 e que desde essa data recebe mensalmente, de forma regular e sistemática, várias quantias pagas a título de ajudas diversas, sendo certo que tais quantias nunca foram tomadas em consideração por parte da ré para efeitos do cálculo da retribuição do autor. O autor entende que tais quantias revestem a natureza de retribuição e, por isso, os competentes subsídios deveriam ter sido pagos em função desse valor.

A ré contestou a ação defendendo que as quantias pagas ao autor, descritas na petição inicial, não se podem considerar como fazendo parte da retribuição, pelo que nada existe a pagar ao autor. A ré entende que se verifica a exceção do pedido genérico e que os créditos laborais relativos à contratação a termo, referentes ao período de 2 de maio de 1995 a 1 de janeiro de 1999, se mostram prescritos. A ré entende ainda que ao autor não lhe são devidos juros e nem sequer existe mora antes da citação da ré para contestar a presente ação, sendo certo, que se assim não for entendido, sempre se mostram prescritos os juros das diferenças retributivas vencidos há mais de 5 anos.

Conclui pedindo a sua absolvição de todos os pedidos formulados.

No despacho saneador conheceu-se da prescrição considerando procedente a exceção invocada.

Realizado o julgamento foi proferida decisão nos seguintes termos:

Pelo exposto, o Tribunal julga parcialmente procedente a presente ação e, em consequência, decide condenar a ré “Sociedade…, SA.” a pagar ao autor, … a quantia de Euros 145,12 (cento e quarenta e cinco euros e doze cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, até integral pagamento, nos termos supra referidos…”

Inconformado o autor interpôs recurso apresentando as seguintes conclusões:

1- A douta decisão é omissa relativamente ao pedido efetuado no supra mencionado ponto IV do pedido constante da petição inicial (relativo aos juros previstos no previstos no artigo 829-A, n.º 4 do CC).

2- Pelo que tal omissão de conhecimento consubstancia a nulidade da sentença, nos termos previstos no artigo 615 n.º1 alínea d), primeira parte do CPC.

3- Nulidade da sentença que, pelo presente, o Recorrente expressamente argui, para todos os devidos efeitos legais.

4- Requerendo, em consequência, o conhecimento do presente Tribunal relativamente ao pedido efetuado no ponto IV da sua Petição Inicial.

5- Entendeu o tribunal a quo que deverá ser considerada prestação regular e periódica toda aquela a que o pagamento tenha sido efetuado durante os onze (11) meses durante o ano.

6- Discorda o Recorrente e Autor, que o entendimento para aferir a regularidade e periocidade tenha se ser respeitante a um critério que está mais relacionado com a efetividade e permanência rígida do recebimento da retribuição, deixando apenas de considerar, tal como se seria de esperar, o mês em que o trabalhador se encontre de férias.

7- Baseia-se o Tribunal a quo num acórdão recente do STJ, datado de 01.10.2015, proc. 4156/10.6TTLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.

8- Acontece que esse acórdão tem em vista fixar a interpretação do sentido e alcance de uma cláusula constante num regulamento relativo a uma prestação muito específica, paga com condições peculiares e totalmente diferentes das prestações reivindicadas pela Recorrente, e a um acordo de empresa que em nada tem que ver com o AE/CTT. Da leitura atenta do referido acórdão percebe-se a necessidade que estandardizar o entendimento no que aquela questão em concreto diz respeito.

9- Este entendimento tem vindo a ser sufragado em vários votos vencidos pelos Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores, Dr. Eduardo Petersen Silva (Tribunal da Relação do Porto) e Dr. Dr. Sérgio Almeida (Tribunal da Relação de Guimarães).

10- Nunca teve o legislador o intuído de que tal critério fosse aferido de forma a abarcar apenas as prestações que o trabalhador recebe de forma efetiva e permanente, sem qualquer falha, durante os onze (11) meses de trabalho.

11- De acordo com o disposto no n.º 2, do artigo 82.º, da LCT “A retribuição compreende a remuneração base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, direta ou indiretamente, em dinheiro ou em espécie”.

12- A norma supra citada refere no critério para aferir a retribuição variável todas as prestações regulares (habituais, frequentes, normais) e periódicas (com intervalos idênticos).

13- Ora, caso o legislador pretendesse referir que tal critério tivesse em consideração as prestações pagas aos trabalhador de forma efetiva e/ou permanente teria utilizado adjetivos diferentes dos que empregou.

14- Relativamente ao que se deverá entender como prestação regular, preconizando o entendimento do Acórdão da Relação de Coimbra de 02/03/2011 (Relator José Eusébio Almeida), disponível em www.dgsi.pt, entende também o Autor, ora recorrente, que “só não deve ponderar-se nas férias e subsídios o que se revela excecional, ocasional, inesperado”- (sublinhado nosso).

15- Tal entendimento visa a adequação e flexibilidade a cada caso em concreto, com essenciais benefícios na solução mais justa, discordando o supra mencionado acórdão que “o critério da regularidade tenha que ser aferido mecanicamente por um período certo, de mais de metade (seis em onze) ou, muito menos, da totalidade (onze em onze) de repetições da prestação em cada ano;…”

16- Também o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datada de 08.01.2012 e disponível em www. dgsi.pt entende que e regularidade e periocidade se verifica “ desde que num determinado ano, SEJA MAIOR O NÚMERO DE MESES EM QUE FOI PERCEBIDA DO QUE AQUELES EM QUE NÃO FOI.”

17- Nesta ordem de raciocínio, poderá examinar-se, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 08.11.2006, processo 7257/2006-4, e o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 21.02.2011, processo 547/09.3 TTGDM.P1, ambos disponíveis www.dgsi.pt.

18- Pelo que se deixa referido, terá de se considerar que a regularidade e periocidade no recebimento de uma prestação terá de ser aferida tendo em consideração o seu recebimento durante pelo menos seis (6) meses por ano, e não os onze (11) meses deliberados pelo tribunal a quo.

19- Pelo exposto o tribunal a quo violou o artigo n.º 2, do artigo 82.º, da LCT, correspondente ao artigo 249 n.º2 na versão do CT de 2003, ao qual também corresponde o artigo 258 n.º 2 do CT de 2009, ao interpretar a norma no sentido de que o critério da regularidade deverá ser aferido tendo em consideração o recebimento pelo trabalhador das prestações variáveis onze (11) meses por ano, quando deveria ter interpretado no sentido que o critério da regularidade e da periocidade deverá ser ponderado tendo em consideração os valores recebidos pelo trabalhador pelo menos seis (6) meses no ano.

Nestes termos,

E nos melhores de Direito, com o sempre mui douto suprimento de V. Exas, deverá o presente recurso jurisdicional ser julgado provado e procedente, revogando-se a decisão recorrida, em conformidade com o exposto,

Neste tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos dos Ex.mos Srs. Adjuntos há que conhecer do recurso.

Factualidade:

1. O Autor foi admitido para prestar serviço, por conta a sob autoridade da Ré, em 02.05.1995, através de vários contratos a termo, tendo sido admitido de forma efetiva pela Ré em 12.12.2001.

2. O Autor exerceu e exerce a sua atividade profissional desde a data da sua admissão em 02 de maio de 1995 até 1 de janeiro de 1999, em Valença, e de 1 de janeiro de 1999, em Monção, até ao presente dia.

3. O Autor é associado do Sindicato Independente dos Trabalhadores da Informação e Comunicação.

4. É associado n.º …, do Sindicato Independente dos Trabalhadores da Informação e Comunicação, ora designado de SITIC.

5. As relações de trabalho entre a Ré e os trabalhadores ao seu serviço têm vindo a ser sucessivamente reguladas pelos seguintes instrumentos: PRT publicada no BTE 1.ª série n.º 28 de 29/7/77, alterada e aditada pelas subsequentes revisões; AE/CTT publicado no PTE 1.ª série n.º 24 de 29/6/81, sucessivamente alterado, sendo a mais recente alteração de 15/8/2000. BTE n.º21 – 1.ª Série de 8/06/96 (Acordo de Empresa de 1996); BTE n.º8- 1.ª Série de 29/02/99 (Acordo de Empresa de 1999); BTE n.º30 – 1.ª Série de 15/08/2000 (Acordo de Empresa de 2000/1); BTE n.º29- 1.ª Série de Francisco Marinho (06-01-2017 10:05:35) 08/08/02 (Acordo de empresa de 2002); BTE n.º 29- 1.ª Série de 08/05/04 (Acordo de empresa de 2004 - alterações salariais e texto consolidado) BTE n.º 27 -1.ª Série de 22/07/2006 (Acordo de Empresa de 2006 - alterações salariais e outras e texto consolidado) BTE n.º1 – 1.ª Série de 8/01/2010 (Acordo de empresa de 2010. AE/CTT de no BTE- 1.ª Série n.º 34 de 15/09/2010.

6. Ao longo da sua prestação laboral e em virtude das suas funções e do horário de trabalho que praticava ao serviço da Ré, o Autor recebe e recebeu, além do seu vencimento base e diuturnidades, subsídios de diversa ordem, conforme resulta dos quadros juntos a fls. 89 e 90, que, por motivos de economia processual, aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.

7. Até novembro de 2003, a Ré não pagou ao Autor os valores médios mensais das prestações complementares supra referidas, quer na retribuição de férias, quer no subsídio de férias e de Natal, que incluem exclusivamente o vencimento base e as diuturnidades.

8. O Autor é carteiro e faz a distribuição do correio em veículo motorizado (mota) próprio.

9. O facto que determina o pagamento do subsídio de condução, e nos termos da cláusula 79ª AE 2013 (anteriormente, cláusula 145ª do AE) é a condução de veículo para a execução do serviço, neste caso, disponibilizado pela Ré.

10. Trata-se de um incentivo à aceitação das tarefas de condução.

11. O subsídio é pago por cada dia em que o trabalhador conduz, independentemente do tempo durante o qual conduz, e é para compensar a imposição aos trabalhadores das tarefas de condução.

12. O abono km/abono de viagem e marcha moto/abono de viagem e marcha auto, nos termos da cláusula 80ª AE 2013 (anteriormente, cláusula 147º do AE) e das Ordens de Serviço internas, é pago aos trabalhadores que utilizam a sua viatura pessoal ao serviço da Ré, na distribuição do correio, e serve para compensar as despesas/gastos/custos inerentes a tal utilização.

13. O abono km, abono de viagem e marcha auto e abono de viagem e marcha moto, por um lado, e o subsidio de condução, por outro, não são cumuláveis, no sentido em que o Autor, no mesmo momento, ou faz distribuição do correio em veiculo próprio ou em veiculo da Ré.

Conhecendo do recurso:

Nos termos dos artigos 635º, 4 e 639º do CPC, o âmbito do recurso encontra-se balizado pelas conclusões do recorrente.

Importa apreciar as seguintes questões:

- Nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto aos juros previstos no artº 829-A, nº 4 do CC.

- Critério de aferição da regularidade e periodicidade de uma prestação para efeitos de ser entendida como retribuição devida nos subsídios de férias e de natal e na remuneração de férias.

Quanto à invocada nulidade importa referir que os juros aludidos nos termos do nº 5 do normativo referido (artigo 829-A do CC), são automaticamente devidos. Não é pois necessária a sua fixação em sentença, não ocorrendo a invocada nulidade, já que a eventual omissão é inócua. Contudo nada obsta, sendo porventura mais correto uma alusão à mesma quando expressamente solicitado, o que se fará.

Quanto ao critério relativo à regularidade e periodicidade, tem ultimamente este tribunal defendido posição semelhante à do STJ.

O caráter periódico assume particular relevo, pois que dessa periodicidade advém a expectativa legítima do empregado no seu recebimento. Conquanto tenha por fonte uma situação que pode um dia deixar de se verificar, a sua permanência durante um certo período de tempo cria a expectativa de que a mesma constitui retribuição, sendo adequado assim o considerar enquanto se mantiver a situação. Com a ideia de periodicidade a lei pretendeu que a prestação se insira ela própria na ideia de periodicidade típica do contrato de trabalho e das necessidades recíprocas dos dois contraentes (Acs. do STJ de 8/5/96, processo nº 004422, de 9 de maio de 2007, processo n.º 3211/06, da RP de 26/1/2015, processo nº 848/13.6TTPRT.P1, todos em www.dgsi.pt, e Bernardo Lobo Xavier, Curso de Direito do Trabalho, 2.ª ed., pág. 382.

Sobre o critério de aferição da periodicidade necessária defendeu-se que o pagamento entre cinco a onze meses bastaria, no Ac. RL de 16/12/2009, Processo n.º 3323/08.7 TTLSB.l, referido em “Retribuição e outras Atribuições Patrimoniais”, CEJ, maio de 2013, pág. 15. O Ac. STJ de 18/4/2007, proc. nº 06S4557, www.dgsi.pt, pressupõe entendimento aproximado.

Mais recentes são os acórdãos que aludem a um critério mais apertado, referindo a “cadência mensal, independentemente da variação dos valores recebidos, o que, de algum modo, tem correspondência com o critério estabelecido na lei para efeito de cálculo da retribuição variável”. Aludem ao recebimento em todos os meses de atividade do ano. STJ de 23.06.2010, processos nº 607/07.5TTLSB.L1.S1; de 15.09.2010, processo nº 469/09.4, de 16.12.2010, processo nº 2065/07.5TTLSB.L1.S1, de 5.06.2012, processo nº nº 2131/08.0TTLSB.L1.S1, de 2/4/2014, processo nº2911/08.6TTLSB.L1.S1, de 14/1/2015, processo nº 2330/11.7TTLSB.L1.S1, STJ de 17/11/2016, processo nº 4109/06.9TTLSB.L2.S1; de 3/11/2016, processo nº 3921/13.7TTKSB.L1.S1, todos em www.dgsi.pt

Temos entendido este entendimento como ajustado, podendo embora em atenção a circunstâncias relativas à empresa em causa, tipo de atividade, sofrer alguns ajustamentos como defendemos no Ac. de 21/1/2016, processo nº 139/13.2TTVRL.G1.

No caso presente o critério responde de forma adequada não havendo razão para discorda do entendimento sufragado em primeira instância. Consequentemente é de confirmar a decisão, aditando-lhe apenas a condenação a contar do trânsito dos juros previsto no artigo 829-A nº 4 do CC.

DECISÃO:

Acordam os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar parcialmente procedente a apelação, acrescentando à decisão a condenação nos juros previstos no nº 4 do artigo 829-A do CC., a contar do trânsito em julgado.

Custas pela recorrente.

G. 30.03.2017

Antero Veiga,

Eduardo Azevedo

Vera Maria Sottomayor