19874/21.5T8LSB-A.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Na delimitação do objeto do processo intervêm os princípios do pedido e do dispositivo consagrados pelos arts. 3º, nº 1 e 5º, nº 1 do CPC, princípios que nos mesmos moldes limitam o âmbito do poder-dever de apreciação do tribunal de recurso no sentido de dele excluir questões de facto e de direito que, não tendo sido suscitadas perante o tribunal recorrido, e sob pena de nulidade da decisão por excesso de pronuncia, não podem fundamentar um qualquer pedido de reapreciação e modificação da decisão por ele proferida, ou a regra da substituição ao tribunal recorrido prevista pelo art. 665º do CPC.

II- Se os fundamentos do recurso corresponderem a questões novas por não abrangidas pelo poder-dever de apreciação do tribunal recorrido, o recurso carece de fundamentos para modificar, anular ou revogar a decisão recorrida e, assim, em ultima análise, carece de objeto.

III- A lei prevê duas modalidades de PER, o previsto pelos arts. 17º-A a 17º-H do CIRE - designado por facilidade de expressão como ‘PER judicial’ -, e o previsto pelo art. 17º-I - designado como ‘PER extra-judicial’.

IV- Através da instauração de ‘PER judicial’ o devedor requer em juízo a ‘abertura’ de negociações com os seus credores com vista à conclusão de um acordo conducente à sua recuperação por um período que pode estender-se até três meses; através da instauração de ‘PER extra-judicial’ o devedor não requer a abertura de processo de negociações, mas ‘apenas’ a homologação de plano de recuperação que apresenta com a petição, previamente acordado, ‘fechado’ e assinado pelo devedor e por credores que representem pelo menos a maioria de votos prevista no nº 5 do art. 17º-F.

V- No âmbito do ‘PER judicial’ as negociações que integram o objeto do processo e, assim, o âmbito da apreciação judicial a que nele cumpra proceder, circunscrevem-se às realizadas no âmbito do próprio procedimento, posto que são estas as únicas que por aquele o devedor requer e submete ao controlo, sindicância e apreciação do tribunal, o que exclui quaisquer outras negociações anteriores ou à margem das negociações encetadas e realizadas no período de negociações do procedimento.

VI- O PER caracteriza-se como um processo negocial contextualizado num sistema jurídico-privado dominado pelo dogma do princípio da liberdade de contratar ou de não contratar pelo que, nas situações em que o plano submetido a votação não obtém a aprovação da maioria de credores legalmente prevista, o que se extrai é que, no exercício da autonomia privada - de que é máxima expressão o princípio da liberdade contratual (de celebrar ou não celebrar determinado contrato) -, os credores terão entendido que o devedor ou não era ‘recuperável’, ou que só o seria em termos que consideraram inaceitáveis, juízo cuja sindicância escapa à competência judicial, posto que o regime legal do PER não o atribuiu ao juiz mas sim ao coletivo dos credores que oportunamente o exercem e manifestam através do voto de aprovação ou de não aprovação do plano de recuperação que nos autos o devedor oportunamente submete à votação.

VII- Os princípios do primado da vontade e da tutela do interesse dos credores e a finalidade que definem, informam e caracterizam os processos insolvenciais e pré-insolvenciais, afastam a sindicabilidade judicial do sentido de voto neles manifestado, o cabimento legal da sua qualificação como abuso de direito, e a consideração e contabilização do voto em sentido contrário ao manifestado para efeitos de verificação das maiorias legais de aprovação do plano submetido à votação.

Acordam as Juízas da 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

1. No âmbito do presente Processo Especial de Revitalização (PER) requerido pela devedora E… –, SA., por despacho de 10.05.2021 foi declarado o encerramento do processo nos seguintes termos:

REFª: 38740189 -Conclusão processo negocial relativo ao Plano de Revitalização da Devedora apresentado em versão final a 9-4-2021- fls. 241 e sges. REFª: 38501793:

Importa considerar que não foi alcançado acordo nos presentes autos sendo que do total de créditos reconhecidos € 4.349.270,96 votaram € 4.156.450,61, sendo € 728.726,31 correspondente a 16,76% de votos a favor e € 3.427.724,30 correspondente a 78, 81 % contra.

Cumpre assim, considerando o disposto no art. 17-G/1 do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, sem que tivesse existido tempestivamente acordo, concluir estar o processo negocial encerrado e consequentemente declarar encerrado o processo de revitalização.

Decisão:

Face ao exposto, declaro o processo negocial encerrado e consequentemente encerrado o processo de revitalização referente à sociedade E…, …, SA.

Custas pela requerente.

Notifique e registe.

Publique-se, no portal Citius, o encerramento.

Assim, considera-se prejudicada a apreciação dos pedidos de não homologação do plano anteriores à versão final e relativamente ao apresentado por A… STC SA e CGD, SA vistos os fundamentos dos mesmos.

Notifique o Sr. Administrador de Insolvência para juntar o parecer em falta- art. 17-G/4 do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas.

2. Desse despacho a devedora-requerente interpôs o presente recurso, requerendo a revogação da decisão de encerramento do PER, e a ‘comutação’ dos votos desfavoráveis da Garval e da Norgarante em votos favoráveis.

Apresentou as seguintes CONCLUSÕES:

A. A Devedora encetou, em meados do ano de 2020, negociações junto da Garval e Norgarante no sentido de apresentar um novo PER para ser aprovado.

B. A Devedora enviou, no dia 29 de Julho de 2020, o seguinte e-mail para a Garval e para a Norgarante “no seguimento do e-mail abaixo, e de acordo com a reunião havida com os Drs. P… e P…, seguem os elementos solicitados. O «Pré» PER teve em consideração uma taxa de juro de 2%, 20 anos, 1 de carência total, 2 de carência de capital, bullet de 50% e capitalização das mensalidades até agora, sendo uma mensalidade paga aquando da aprovação do novo PER. (…)”.

C. No dia 16 de Setembro de 2020, a Garval e a Norgarante enviou para a Devedora o seu despacho sobre a proposta apresentada em 29 de Julho de 2020.

D. Do referido despacho consta o seguinte (doc. …): “Ref: 25717/CFS – Santarém, 16 de Setembro de 2020 – Assunto: Aprovação de Proposta Reestruturação do PER em vigor ao abrigo do art.º 17-I.: Exmos. Senhores, Na sequência dos contatos estabelecidos, vimos comunicar que foi aprovada à V. empresa a reestruturação do acordo PER ao abrigo do art.º 17, I, nas seguintes condições específicas: Reembolso do valor atual em divida, no montante de 1 287 318,01€ à Garval e 276 112,84€ à Norgarante, pelo prazo de 240 meses, em 222 amortizações mensais, com início 30 dias após o trânsito em julgado da sentença homologatória; Introdução de um período de carência de capital de 18 meses, com lugar à regularização de juros; Capitalização de juros vencidos e não pagos com efeitos retroactivos à ultima prestação liquidada (2019/11/26) até à data do trânsito em julgado da sentença homologatória, última prestação de 20% do montante total em dívida (prestação bullet); Taxa de juro de mora 2% + 4% imposto do selo s/ juros de mora conforme definido fiscalmente: Taxa de juro a aplicar sobre o capital em dívida de 2% + 4% de imposto selo sobre juros de mora conforme definido fiscalmente; Manutenção das contragarantias inerentes ao acordo anterior; Possibilidade de amortizar ou liquidar antecipadamente sem qualquer penalização. IBAN: PT50 0010 0000 31826058302 57 Esta proposta é válida até 30 de Dezembro de 2020, sendo susceptível de revogação no caso de conhecimento, a partir desta data, de factos considerados suficientemente relevantes que coloquem em causa a percepção de risco formulada pela Garval.”

E. A Devedora efectou uma proposta com as condições nela previstas à Garval e à Norgante que foi aceite por estas.

F. A aceitação da proposta foi determinada nos termos do artigo 17.º-I do CIRE.

G. A proposta apresentada pela Devedora foi aceite pela Garval e pela Norgarante e nos termos e condições negociadas entre as partes.

H. No dia 12 de Novembro de 2020 deu entrada no Tribunal a quo o PER, tendo sido distribuído no dia 13 de Novembro de 2020 ao Juiz 6 do Juízo de Comércio de Lisboa.

I. O PER deu entrada dentro do prazo previsto no despacho da Garval e da Norgarante, isto é o PER entrou em juízo antes de 30 de Dezembro de 2020.

J. A Devedora elaborou uma versão do plano que enviou à Garval e à Norgarante, conforme se retira do e-mail datado de 27 de Janeiro de 2021 e onde se menciona o seguinte: “no seguimento das rondas de conversações havidas com os vários intervenientes no PER da Enfis Turismo, junto envio o plano final abreviado, com as condições gerais que refletem os diversos inputs que foram sendo dados pelos mesmos, e para que possam eventualmente acrescentar mais algum, por forma a apresentar a versão final.”

K. O contrato de arrendamento já era conhecido da Garval e da Norgarante há cerca de 4 anos quando decidiram aprovar a proposta da Devedora para o PER sub judice e, por conseguinte, conforme continuaremos a demonstrar não se verificou qualquer alteração ou circunstância superveniente à aceitação da proposta que pudesse promover a revogação da aceitação da proposta.

L. A Garval e a Norgarante responderam no dia 4 de Março de 2021 dizendo o seguinte: “após análise detalhada ao plano remetido e consulta da CRP do imóvel, e no seguimento do já anteriormente comunicado, email anexo, nada mais temos a acrescentar.”.

M. As condições da Garval e da Norgarante foram colocadas na versão final do plano, foi o mesmo publicado no portal Citius a fim de ser votado no dia 19 de Abril de 2021.

N. A Garval e Norgarante criaram uma expectativa junto da Devedora, ou seja de que iriam votar favoravelmente o plano desde que respeitadas as suas condições (aceitação datada de 16 de Setembro de 2020).

O. Posteriormente, aquando da votação do plano, a Garval e Norgarante frustraram completamente as expectativas votando negativamente o plano que possuía as condições que eram impostas para obter o voto favorável.

P. A situação da confiança apenas pode ser imputável à Garval e à Norgarante, conquanto que estas assumiram perante a Devedora que iriam aprovar o PER, desde que verificadas as condições da proposta e da aceitação, logo encontra-se verificada a quarta proposição.

Q. Não estamos perante um dever de conclusão do acordado, isto é votar favoravelmente não era um dever de conclusão, mas antes uma obrigação assumida convencionalmente entre as partes desde que as condições para exigidas pela Garval e pela Norgarante de 16 de Setembro de 2020, estivessem contempladas no Plano submetido a votação.

R. Ficou demonstrado que a Garval e Norgarante agiram em abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, conquanto que não votaram favoravelmente o plano, quando este traduzia as condições negociais propostas pela Devedora, aceites pela Garval e Norgarante e vinculavam estas a votar favoravelmente o plano.

S. A solução adequada ao caso em concreto será comutar os votos desfavoráveis da Garval e da Norgarante em votos favoráveis, fazendo com que o plano seja aprovado pela maioria prevista no n.º 5 do artigo 17.º-F do CIRE, pois para compor essa maioria a Garval e a Norgarante comprometeu-se/vinculou-se perante a Devedora, nos termos do artigo 17.º-I do CIRE

T. Assim, nestes termos e nos demais de direito que V. Exa., doutamente suprirá, deve julgar o presente recurso procedente, por provado, devendo revogar a decisão de encerramento do PER, bem como deverá comutar os votos desfavoráveis da Garval e da Norgarante em votos favoráveis, nos termos e para os efeitos do artigo 334.º do Código Civil.

Com as alegações apresentou documentos cuja junção justificou com fundamento no art 615º do CPC, alegando serem necessários para uma boa decisão da causa, em virtude da decisão de encerramento.

3. Apresentaram contra-alegações as credoras Garval e Norgarante, Sociedades de Garantia Mútua, formulando conclusões que, não cumprindo o grau de sintetização que justifica a sua alegação a par com a motivação do recurso, se resumem à rejeição do abuso de direito que pela recorrente lhes é imputado alegando, em síntese, que as negociações que estabeleceram com a recorrente - e que esta invoca para fundamentar o abuso de direito dos votos desfavoráveis à aprovação do plano que emitiram nos autos - ocorreram no âmbito da intenção de apresentação da recorrente a PER do art. 17º-I do CIRE mas que esta nunca chegou a apresentar, optando por se apresentar nos termos do art 17º-C, instaurando os presentes autos; que o plano que nestes autos a recorrente apresentou não corresponde ao que no âmbito daquelas negociações as credoras manifestaram intenção de aceitar mediante determinadas condições, condições que a recorrente então ignorou e continuou a ignorar no âmbito das negociações destes autos; que, ao verificaram o estado da certidão do imóvel da recorrente sobre o qual incidente hipoteca em beneficio das credoras, aperceberam-se que em 2019 foi inscrito contrato de arrendamento pelo prazo de 10 anos registado a favor de sociedade constituída pela recorrente, contrato que reduz os potenciais rendimentos da recorrente à renda de € 5.000,00 mensais por aquele prevista uma vez que deixou de explorar a atividade hoteleira, que a incapacita de cumprir com as obrigações assumidas, e que foi realizado com o intuito de enganar e prejudicar a garantia dos seus credores; que na ausência de resposta ao pedido de clarificação e alteração da proposta que submeteram à aprovação dos credores informaram a recorrente que, se não fossem alteradas as condições por elas identificadas, iriam votar contra a aprovação do plano, o que a recorrente ignorou; que não se vincularam a nenhuma proposta concreta no âmbito deste PER e apenas manifestaram a sua concordância em participar em negociações para a aprovação de um plano de recuperação; concluindo não existir situação objetiva de legítima confiança da recorrente pressuposta pelo abuso de direito.

Com as alegações apresentaram documentos, cuja junção justificaram invocando o art. 651º do CPC e alegando serem necessários para boa decisão da causa em virtude das alegações da recorrente.

Como questão prévia requereram a não admissão do recurso alegando que por ele vêm submetidas a decisão questões (de facto e de direito) que não foram julgados em 1ª instância e não são objeto da decisão por esta proferida.

4. O tribunal a quo proferiu despacho de não admissão de recurso, que foi objeto de reclamação pela recorrente nos termos do art. 643º do CPC, no âmbito da qual foi proferida decisão que, julgando a reclamação procedente, admitiu o recurso interposto do despacho proferido em 10.05.2021 e ordenou a requisição dos autos ao tribunal recorrido.

II- OBJETO DO RECURSO

Nos termos dos arts. 635º, nº 5 e 639º, nº 1 e 3, do Código de Processo Civil, o objeto do recurso, que incide sobre o mérito da crítica que vem dirigida à decisão recorrida, é balizado pelo objeto do processo, tal qual como o mesmo surge configurado pelas partes de acordo com as questões por elas suscitadas e, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso, destina-se a reapreciar e, se for o caso, a anular, revogar ou a modificar decisões proferidas, e não a criar soluções sobre temas de facto e/ou questões jurídicas que não foram sujeitas à apreciação do tribunal a quo e que, por isso, se apresentam como novas, ficando vedado, em sede de recurso, a apreciação de novos pedidos e/ou de novos factos em sustentação do pedido ou da defesa. Acresce que o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos nas alegações mas, conforme referido, apenas das questões de facto ou de direito suscitadas que, contidas nos elementos essenciais da causa, se configurem como relevantes para conhecimento do respetivo objeto.

Com estas premissas, considerando as conclusões de recurso e a pretensão por ele deduzida – revogação do despacho de encerramento do processo declarado com fundamento na ausência de maioria legal necessária à aprovação do plano de recuperação submetido à votação dos credores –, por ele a recorrente pretende submeter à apreciação da Relação a aprovação do plano pela ‘convolação’ dos votos desfavoráveis de dois credores em votos favoráveis (à aprovação) com fundamento em abuso de direito e, este, com fundamento em acordo anterior alegadamente celebrado com aqueles credores, questões (de facto e de direito) que, considerando o objeto dos presentes autos de Procedimento Especial de Revitalização, o teor da decisão recorrida, e os fundamentos do recurso, demandam a prévia apreciação da admissibilidade da sua apreciação em sede de recurso, em estreita conexão com a questão da admissibilidade da junção dos documentos apresentados com as alegações, que à cabeça cumpre apreciar.

III- DOS DOCUMENTOS

A recorrente suporta o abuso de direito que imputa às credoras Garval e Norgarante numa proposta de acordo que pela Garval lhe foi remetida em setembro de 2020 no âmbito de negociações que com esta mantinha para reestruturação dos créditos daquelas. Com as alegações, e para demonstração dos factos que nesta instância alega para fundamentar o abuso de direito que invoca - e o erro de julgamento que com o presente recurso imputa à decisão dele objeto -, a apelante apresentou documentos correspondentes a mensagens de correio eletrónico trocadas entre julho de 2020 e fevereiro de 2021 entre o departamento de acompanhamento e recuperação de crédito da credora Garval e o administrador da recorrente, contendo pedidos, propostas e contra-propostas com vista a definição de acordo para regularização dos créditos das recorridas sobre a recorrente. Invocando o art. 651º do CPC, alegou que os documentos são necessários em virtude da decisão de encerramento.

Sob a epigrafe Junção de documentos e de pareceres prevê o art. 651º do CPC que As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância. Por sua vez prevê o artigo 425º do CPC que Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.

Por elucidativo na matéria, transcreve-se o sumário do acórdão da Relação de Coimbra de 08.11.2014[1]:

I- Da articulação lógica entre o artigo 651º, nº 1 do CPC e os artigos 425º e 423º do mesmo Código resulta que a junção de documentos na fase de recurso, sendo admitida a título excepcional, depende da alegação e da prova pelo interessado nessa junção de uma de duas situações: (1) a impossibilidade de apresentação do documento anteriormente ao recurso; (2) ter o julgamento de primeira instância introduzido na acção um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional.//II – Quanto ao primeiro elemento, a impossibilidade refere-se à superveniência do documento, referida ao momento do julgamento em primeira instância, e pode ser caracterizada como superveniência objectiva ou superveniência subjectiva.//III – Objectivamente, só é superveniente o que historicamente ocorreu depois do momento considerado, não abrangendo incidências situadas, relativamente a esse momento, no passado. Subjectivamente, é superveniente o que só foi conhecido posteriormente ao mesmo momento considerado.//IV – Neste caso (superveniência subjectiva) é necessário, como requisito de admissão do documento, a justificação de que o conhecimento da situação documentada, ou do documento em si, não obstante o carácter pretérito da situação quanto ao momento considerado, só ocorreu posteriormente a este e por razões que se prefigurem como atendíveis.//V – Só são atendíveis razões das quais resulte a impossibilidade daquela pessoa, num quadro de normal diligência referida aos seus interesses, ter tido conhecimento anterior da situação ou ter tido anteriormente conhecimento da existência do documento.//VI – Quanto ao segundo elemento referido em I deste sumário, o caso indicado no trecho final do artigo 651º, nº 1 do CPC (a junção do documento ter-se tornado necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância), pressupõe a novidade da questão decisória justificativa da junção do documento com o recurso, como questão operante (apta a modificar o julgamento) só revelada pela decisão recorrida, o que exclui que essa decisão se tenha limitado a considerar o que o processo já desde o início revelava ser o thema decidendum. (disponível no site da dgsi; subl. nosso).

Sem curar da sua relevância no mérito do recurso, no caso não se coloca a superveniência dos documentos em qualquer uma das modalidades posto que a sua produção, receção e conhecimento pela recorrente é cronologicamente anterior à instauração dos autos, à apresentação e submissão do plano de recuperação a votação pela recorrente, e à subsequente e devida e, por isso, previsível sindicância judicial do respetivo resultado. Invoca a recorrente a superveniência dos documentos aferida pelo critério da necessidade decorrente do julgamento proferido na primeira instância, necessidade que no caso não ocorre na medida em que a decisão recorrida não introduziu qualquer novidade no objeto do processo e nas questões que ao longo da sua tramitação foram nele suscitadas, quer ao nível das questões de facto quer de direito, tendo-se limitado a declarar o resultado da votação do plano que o Sr. Administrador Judicial Provisório apresentou de acordo com os sentidos dos votos efetivamente emitidos pelos credores, de acordo com o efeito processual legal que desse resultado o tribunal a quo extraiu, declarando o encerramento do processo com fundamento na não aprovação do plano por qualquer uma das maiorias legais para o efeito previstas. Decisão que surge em total conformidade e sem qualquer surpresa relativamente ao objeto e thema decidendum do Processo Especial de Recuperação instaurado pela recorrente. Ao invés, é nos documentos juntos que se surpreendem factos novos, desconhecidos nos autos, factos que a recorrente alegou pela primeira vez em sede de recurso e que pretende sejam objeto de julgamento nesta instância no âmbito da impugnação que dirigiu à decisão recorrida que, como é evidente, foi proferida à margem desses mesmos factos, por inexistirem nos autos.

Nestes termos e de acordo com o critério previsto pelo citado art. 651º, nº 1 do CPC, por intempestiva carece de fundamento legal a junção dos documentos apresentados com as alegações de recurso, motivo pelo qual vão rejeitados. Com os mesmos fundamentos se indefere a junção dos documentos apresentados com as respostas ao recurso que as credoras declararam juntar em virtude das alegações da recorrente, e porque, tal como aqueles, respeitam a factos que não integram o objeto do processo por não terem sido anteriormente alegados nos autos nem, por isso, considerados ou devidos considerar pela decisão recorrida.

Sem prejuízo da condenação das partes pelo incidente, consigna-se que não se determina o desentranhamento dos documentos rejeitados por consubstanciar ato inútil (artigo 130º do Código de Processo Civil).

IV- FUNDAMENTAÇÃO

A) De Facto

Com relevo para o objeto em discussão, do processado nos autos resultam os seguintes factos:

1. Por requerimento que em 12.1.2020 dirigiu ao Juízo de Comércio de Lisboa, a recorrente declarou apresentar Processo Especial de Revitalização e requereu Seja dado inicio às negociações conducentes à recuperação e revitalização da Requerente. Alegou, em síntese, que 9. (…) antes da Pandemia a Requerente conseguia obter rendimentos provenientes da exploração do Hotel … (incluindo arrecadações de estacionamento anexos), bem como auferia bons rendimentos provenientes do Alojamento Local no Alvor.//(…)//21. A Requerente viu-se, então, a sofrer quebras na sua facturação e quebras na procura dos serviços por si prestados.//22. O imóvel no Alvor que, habitualmente, apenas tem rendimentos significativos por altura do Verão.//25. No que concerne ao Hotel em Santarém, em meados de Março de 2020 após o decretar do Estado de Emergência a Requerente não vendeu quaisquer noites durante largas semanas, motivo pelo qual este Hotel não gerou receitas durante meses, não obstante ser necessário proceder à manutenção do hotel quase diariamente.//26. Após o fim do Estado de Emergência em Junho de 2020, ainda se conseguiu vender algumas noites no Hotel em Santarém, sendo que o número de clientes nunca foi suficiente para gerar receitas significativas.//27. Actualmente, novamente com o Estado de Emergência, a Requerente não tem qualquer expectativa de vender quaisquer noites, em função dos confinamentos e recolher obrigatório instituído pelo Governo.//28. Logo, os escassos proveitos obtidos pela Requerente são imediatamente consumidos pela dívida e na regularização de custos estruturais.//40. Após reunião com a credora NORGARANTE SOCIEDADE DE GARANTIA MÚTUA, S.A., (…), foi elaborada, no dia 21 de Outubro de 2020, uma declaração nos termos do n.º 1 do artigo 17.º-C do CIRE, onde esta sociedade manifesta expressamente a sua intenção de proceder a negociações conducentes à elaboração de um plano de revitalização, conforme documento que se junta sob o n.º 2 e que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.//41. A Requerente reuniu também com a GARVAL SOCIEDADE DE GARANTIA MÚTUA, (…) onde foi elaborada, no dia 22 de Outubro de 2020, uma declaração nos termos do n.º 1 do artigo 17.º-C do CIRE, onde esta sociedade manifesta expressamente a sua intenção de proceder a negociações conducentes à elaboração de um plano de revitalização, conforme documento que se junta sob o n.º 3 e que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.//46. Face ao exposto, a Requerente, nos termos e para os efeitos da alínea a) do n.º 3 do artigo 17.º-C do CIRE, comunica a este douto tribunal que pretende dar inicio às negociações conducentes à sua recuperação.

2. Com a petição a recorrente apresentou os seguintes documentos:

i) Declaração datada de 22.10.2020 emitida por Garval – Sociedade de Garantia Mútua, SA a declarar, nos termos e para os efeitos do artigo 17-C, nº 1 e 2 do CIRE, que pretendem encetar negociações de modo a que a E… SA possa concluir com os seus credores um acordo conducente à sua revitalização.

ii) Declaração datada de 21.10.2020 emitida por Norgarante – Sociedade de Garantia Mútua, SA a declarar, nos termos e para os efeitos do artigo 17-C, nº 1 e 2 do CIRE, que pretendem encetar negociações de modo a que a Enfis Hotelaria e Turismo SA possa concluir com os seus credores um acordo conducente à sua revitalização.

3. Notificada para o efeito a recorrente juntou proposta de plano de recuperação, não subscrita.

4. O Sr. Administrador Judicial Provisório juntou lista provisória de credores relacionando créditos no montante total de € 4.349.270,96[2], dos quais créditos garantidos por hipoteca titulados pelos credores:

a) Banco Santander Totta, no montante de € 222.101,98, com hipoteca sobre prédio denominado Hotel …, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santarém sob o nº… da freguesia de Santarém;

b) Caixa Económica Montepio Geral, no montante de € 677.952,08, com hipoteca sobre o prédio urbano (situado na Avenida …, com os números de polícia 3, 3 A, 3 B, 5 e 7) inscrito na matriz sob o artigo … da freguesia de Santarém e descrito na Conservatória do Registo Predial de Santarém sob o nº … da freguesia de Santarém, e com hipoteca sobre o prédio urbano inscrito denominado Hotel … inscrito na matriz sob o artigo …e descrito na Conservatória do Registo Predial de Santarém sob o nº … da freguesia de Santarém, até aos montantes máximos assegurado de € 818.881,00 e € 817.486,61, respetivamente;

c) Caixa Geral de Depósitos, no montante de € 507.492,64, com hipoteca sobre o prédio denominado Hotel …, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santarém sob o nº … da freguesia de Santarém;

d) Garval-Sociedade de Garantia Mútua e Norgarante-Sociedade Mútua, nos montantes de € 1.380.974,02 e 335.028,68, com hipoteca sobre prédio denominado Hotel …, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santarém sob o nº … da freguesia de Santarém, em paridade e na proporção dos respetivos créditos, até ao montante máximo assegurado de € 1.520.137,38.

5. Por requerimento de 09.04.2021 a recorrente juntou versão final do plano de revitalização, do qual consta que a atividade comercial da requerente assenta na exploração, em instalações próprias, de unidade hoteleira sita em Santarém e denominada Hotel …, e de alojamento local sito em Alvor, ativos fundamentais para a atividade da sociedade; e que os valores das receitas e dos custos inscritos no plano para cada um dos anos de 2020 a 2040 contemplam a exploração do hotel e do apartamento em Alvor em conjunto.

6. Relativamente à Banca, Garval e Norgarante constam descritas no Plano as seguintes condições de pagamento:

Reembolso do valor atual em dívida pelo prazo de 240 meses, em 222 amortizações mensais, com início 30 dias após o trânsito em julgado da sentença homologatória;

Introdução de um período de carência de capital de 18 meses, com lugar à regularização de juros;

Capitalização de juros vencidos e não pagos com efeitos retroativos à última prestação liquidada até à data do trânsito em julgado da sentença homologatória, última prestação do capital de 20% do montante total em divida (prestação bullet);

Taxa de juro de mora 3% + imposto selo sobre conforme definido fiscalmente;

Taxa de juro a aplicar sobre o capital em divida de Euribor (6 meses) + 2% de Spread, acrescida de imposto de selo conforme definido fiscalmente;

Manutenção das contragarantias inerentes ao acordo anterior;

Possibilidade de amortizar ou liquidar antecipadamente sem qualquer penalização.

7. Após publicitação da junção aos autos da versão final do plano de revitalização para “qualquer credor alegar o que tiver por conveniente quanto ao mesmo, designadamente circunstâncias suscetíveis de levar à sua não homologação”, vieram os credores:

- Garval e Norgarante sugerir alteração à cláusula Taxa de juro a aplicar sobre o capital em divida de Euribor (6 meses) + 2% de Spread, acrescida de imposto de selo conforme definido fiscalmente, com o aditamento da menção “com ‘floor’ zero”, e Relativamente à Manutenção das contragarantias inerentes ao acordo anterior, entende a credora que esta condição estará dependente da anulação, por parte da revitalizanda, do contrato de arrendamento celebrado por 10 anos, registado em 20/05/2019 com a sociedade G…, Lda.//4 – Caso assim não entenda a revitalizanda proceder da forma sugerida, apenas se conformará a credora com a manutenção do suprarreferido ónus, registado à revelia dos credores hipotecários, se for prestado reforço da garantia, o que se requer.

- Caixa Económica Montepio Geral, apresentar parecer desfavorável ao plano, acrescentando que, “à semelhança do avançado pela Credora Garval, no que concerne à manutenção das contragarantias, entende a ora Credora Caixa Económica Montepio Geral, que deve ser resolvido o Contrato de Arrendamento celebrado pelo prazo de 10 anos, entre a Devedora e a Sociedade G…, Lda., e registado no imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial de Santarém sob o n.º…, cfr. AP …de 2019/05/20.”

8. Por requerimento de 19.04 a requerente declarou alterar o plano em conformidade com os pedidos dos credores Garval e Noragante, e apresentou nos autos nova versão do plano para efeitos de votação, dele constando alterada a previsão da taxa de juro a aplicar sobre o capital em dívida nos termos sugeridos por aqueles credores e o aditamento das seguintes previsões:

“Reforço adicional de garantias através da constituição de hipoteca a favor das instituições bancárias, Garval e Norgarante, caso as mesmas nisso manifestem interesse, sobre o prédio urbano situado na Avenida …, com os números de polícia 3, 3 A, 3 B, 5 e 7, da União das Freguesias da Cidade de Santarém, concelho de Santarém, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santarém, sob o n.º …, inscrito na respectiva matriz … da referida freguesia.

Os custos com honorários de advogados, notários e solicitadores, imposto de selo, demais impostos, registos, emolumentos, escrituras públicas, cópias, certidões e outros devidos com a prestação da garantia constante do parágrafo anterior correm por conta dos credores mencionados no parágrafo anterior.”

9. Publicitada a junção da nova versão do Plano de revitalização (em 20.04.20021), foi requerida a não homologação do plano pelos credores A…, STC S.A., e Caixa Económica Montepio Geral, alegando este ultimo que o imóvel objeto de reforço adicional de garantias previsto pelo Plano submetido a votação “já se encontra hipotecado à credora para garantia das responsabilidades existentes da devedora e de outras três empresas, bem como se encontra registada penhora de ação executiva em que é exequente a Caixa Económica Montepio Geral, pelo que, não reveste esta situação qualquer reforço adicional de garantias, atentos os ónus que recaem sobre o imóvel.//Acresce ainda que, mantém a devedora a manutenção do Contrato de Arrendamento celebrado com a Sociedade G…, Ldª, pelo prazo de 10 anos, situação que reveste um ónus sobre o imóvel em causa e que não se alcança como sustenta a execução do plano sob votação.”

10. Em resposta ao requerimento apresentado pela credora Caixa Económica Montepio Geral, a recorrente declarou que o contrato de arrendamento registado a favor da G…, Ldª pelo prazo de 10 anos incide sobre o Hotel … e não sobre o imóvel objeto do reforço de garantia prevista pelo Plano.

11. Com o pedido de não homologação do plano o credor Caixa Geral de Depósitos juntou documentos, a saber:

i) certidão permanente do prédio descrito sob o nº … da CRP de Santarém, denominado Hotel …, inscrito em benefício da recorrente em 23.03.1987 (então designada D…, Ldª), da qual constam

- hipoteca inscrita em 16.04.2014 constituída em paridade e na proporção dos créditos de Garval e Norgarante pelo máximo assegurado de € 1.810.013,78,

- hipoteca inscrita em 01.04.2015 em benefício do Instituto Gestão Financeira da Segurança Social para garantia do capital de €210.001,20,

- hipoteca inscrita em 21.03.2016 em benefício de Baco Popular Portugal para garantia do montante máximo de € 282.440,00,

- hipoteca inscrita em 17.04.2019 em benefício da Caixa Económica Montepio Geral para garantia do montante máximo de € 817.484,61,

- contrato de arrendamento pelo prazo de 10 anos, renda mensal de € 5.000,00, com início em 05.09.2017, inscrito em 20.05.2019 em benefício de G…, Ldª,

- hipoteca inscrita em 19.10.2020 em benefício da Caixa Geral de Depósitos para garantia do montante máximo de € 614.316,41, em cumprimento do acordado no Plano de Revitalização entre a recorrente e a Caixa Geral de Depósitos, e como garantia de pagamento de crédito no valor de € 509.806,15 ali reconhecido à CGD, acrescido de juros, cláusula penal e despesas.

ii) informação predial simplificada do prédio urbano descrito na CRP de Santarém sob o nº … e inscrito na matriz sob o artigo …, composto de casa que serve a espetáculos, sobre o qual consta hipoteca voluntária inscrita em 26.10.2012 para garantia do montante máximo de € 818.881,00, e penhoras inscritas em 12.06.2019 e 26.01.2021 para garantia dos montantes de € 1.200.273,79 e € 569.395,11, todas em benefício da Caixa Económica Montepio Geral.

iii) caderneta predial urbana do prédio com o artigo matricial nº …, com valor patrimonial determinado em 2019 de €199.432,38

iv) Contrato de arrendamento para fins não habitacionais datado de 05.09.2017 e inscrito no registo predial em 20.05.2019, celebrado entre a recorrente, representada pelo administrador J…, e G…, Ldª, representada pelo gerente D…, pelo qual a primeira declarou dar de arrendamento à segunda o prédio composto por edifício destinado a hotelaria – Hotel …– descrito na CRP de Santarém sob o nº …, com a duração de 10 anos, mediante a renda mensal de € 5.000,00, prevendo em caso de denuncia injustificada do contrato que a parte que denuncie se obriga a indemnizar a outra parte no montante de € 4.000.000,00.

11. Submetido o plano a votação, foram emitidos votos correspondentes a 95,57% (€ 4.156.450,61) dos créditos inscritos na lista (€ 4.349.270,96), dos quais 16,78% (€ 728.726,31) correspondem a votos favoráveis à aprovação, e 78,81% (€ 3.427.724,30) correspondem a votos desfavoráveis à apreciação, contando-se nestes últimos os votos das credoras Garval e Norgarante.

B) De Direito

1. Procede-se a prévia mas breve e sintética contextualização histórico-sistemática e teleológica do Procedimento Especial de Revitalização (PER) para melhor compreensão da ratio legis que preside ao regime legal que o regula, com ganhos na contextualização e alcance da questões objeto do recurso.

A par das preocupações com as celeridade e eficácias processuais dos institutos e regimes legais insolvenciais ou pré-insolvenciais, dos considerandos expostos no preâmbulo do Decreto Lei nº 53/2004 de 18.03 que aprovou o Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), ressalta o primado da tutela dos direitos dos credores, concedendo-lhes o estatuto de ‘donos do processo’, dos destinos do parceiro inadimplente[3]. O Procedimento Especial de Revitalização (PER), posteriormente criado pela Lei nº 16/2012 de 20.04 e alterado pelo Decreto Lei nº 79/2017 de 30.06, surgiu numa realidade económico-social em espiral recessiva caracterizada pelo incumprimento generalizado das obrigações determinado pela ausência de liquidez e de financiamento, que compeliu o legislador a substituir o paradigma da liquidação originariamente previsto pelo CIRE pelo paradigma da recuperação, tendo como destinatários devedores em situação de insolvência iminente ou em situação de dificuldade séria no cumprimento pontual das suas obrigações por falta de liquidez ou de crédito, que visem e sejam suscetíveis de viabilização/recuperação[4]. Não obstante a alteração de paradigma – da liquidação para a recuperação -, o conteúdo programático daqueles diplomas deixou intocado o princípio do primado dos credores na decisão de recuperar (ou não) a empresa, e em que termos, continuando o legislador a considerá-la como a melhor forma de realização do interesse público de regulação do mercado, mantendo em funcionamento as empresas viáveis e expurgando dele as que o não sejam, ainda que a inviabilidade do devedor possa resultar apenas do facto de os credores não verem interesse na sua continuação no mercado.

Nesse desiderato e contexto, com o PER o legislador pretendeu facilitar e promover a recuperação efetiva de empresas economicamente viáveis, proporcionando ao devedor a possibilidade de negociar com os seus credores um plano de recuperação sem passar pelos efeitos da declaração da insolvência, num contexto híbrido de atos de natureza judicial e extrajudicial, caraterizado essencialmente pelos princípios da consensualidade e do compromisso e, como fatores da desejável eficácia dos procedimentos de recuperação, da universalidade e da celeridade. A consensualidade e o compromisso, por inerência, características de qualquer processo negocial, têm subjacentes deveres de lealdade e de informação, em suma, concretizações da boa fé, confiança e transparência traduzidos nos princípios orientadores da Recuperação Extrajudicial de Devedores definidos pela Resolução nº 43/2011 de 25.10, para que remete o art. 17º-D, nº 10[5], e enquanto instrumentos para obtenção de uma mais valia coletiva teleologicamente compatível com o desiderato do PER: a recuperação de empresas viáveis[6]. A universalidade do PER manifesta-se e reflete-se na oponibilidade do Plano de Recuperação homologado a todos os credores do devedor, independentemente de terem ou não participado nas negociações, de terem ou não emitido voto sobre o Plano, ou de terem emitido voto desfavorável à sua aprovação (art. 17º-F, nº 10)

Em inevitabilidade lógica com a finalidade do PER, apenas se admite apresentação de Plano que tenha como objeto a recuperação do devedor, Plano que a este compete apresentar nos autos para submeter à votação dos credores e, sendo por estes aprovado, à subsequente sindicância judicial para prolação de decisão de homologação ou de recusa de homologação.

Mas, entre a apresentação da versão final do Plano no termo do prazo de negociações, e a submissão do mesmo à votação dos credores e (caso resulte aprovado) a subsequente sindicância judicial, a tramitação legal do PER inclui a possibilidade de, entre a aprovação e a homologação e após depósito e publicitação do Plano no portal Citius, o devedor introduzir alterações em resposta a críticas ou objeções dos credores aptas a influir no respetivo sentido de voto e/ou a fundamentar eventual pedido de recusa de homologação (art. 17º-F, nº 2 do CIRE[7]), anulando assim os constrangimentos anteriormente sentidos, de ausência de ‘espaço’ no iter processual legal do PER para um reset que permitisse ao devedor a introdução de aperfeiçoamentos ou alterações ao plano para suprimento de irregularidades essenciais de conteúdo ou de elementos (documentais) do Plano suscetíveis de impedirem a respetiva homologação e, assim, a ‘morte súbita’ da proposta de recuperação pela via do PER (posto que no formato inicial do procedimento as ‘críticas’ dos credores só tinham espaço para surgir sob a forma de pedidos de recusa de homologação do plano, após a sua submissão a votação no termo do prazo legal para o processo negocial).

Resumindo, e conforme expressamente o prevê o art. 17º-A, nº 1, o PER pretende proporcionar ao devedor a possibilidade de negociar com os seus credores um plano de recuperação através de um procedimento que se desenvolve num contexto hibrido de atos de natureza judicial e extrajudicial, sendo esta (atividade extrajudicial) que, no essencial, confere conteúdo e justifica o procedimento – a saber, o processo negocial entre devedor e credores que, na conclusão da fase de negociações, encontra epílogo no concreto plano de recuperação submetido a votação. A eficácia universal que a lei consagra ao Plano de Recuperação depende da sua homologação por sentença transitada em julgado, constituindo esta a fase eminentemente jurisdicional do procedimento e que apenas se coloca perante a aprovação do plano por qualquer uma das maiorias legais previstas pelo art. 17º-F, º 5 do CIRE, sendo esta (aprovação do plano) questão prévia e autónoma daquela decisão pois, concluindo-se pela ausência de aprovação, o procedimento é considerado encerrado sem que, por inútil, se proceda à sindicância judicial do Plano (cfr. art. 17º-J, nº 1, al. b) do CIRE).

Com relevância ao caso mais importa referir que, sem prejuízo do desiderato legal assinalado (acordo para recuperação do devedor oponível a todos os seus credores), a lei prevê duas modalidades de PER, o previsto pelos arts. 17º-A a H e o previsto pelo art. 17º-I do CIRE.

O primeiro, designado na doutrina como PER judicial[8], traduz-se essencialmente num processo negocial entre o devedor e os respetivos credores ao abrigo de um processo judicial, cuja tramitação corresponde ao supra sumariamente descrito. Por ele o devedor requer em juízo a ‘abertura’ de período de negociações com os seus credores com vista à conclusão de um acordo conducente à sua recuperação (cfr. art. 17º-A, nº 1 do CIRE), negociações que o devedor deve instruir com as informações pertinentes que lhe sejam solicitadas pelos credores e pelo Administrador Judicial Provisório, e nas quais este participa, orienta e fiscaliza, estendendo-se por um período que pode ter a duração máxima de três meses (cfr. art. 17º-D, nº 5), durante o qual permanecem em vigor todos os efeitos legais que decorrem da pendência do PER, máxime o efeito stand-still previsto pelos nºs 6 a 8 do art. 17º-E do CIRE, inibidor do direito de ação dos credores contra o devedor para execução e satisfação dos seus direitos.

O segundo, em contraposição com o primeiro, designado como PER extra-judicial[9], corresponde à apresentação em juízo de um acordo extra-judicial previamente acordado, ‘fechado’ e assinado pelo devedor e por credores que representem pelo menos a maioria de votos prevista no nº 5 do art. 17º-F. Através deste o devedor não requer em juízo a abertura de processo ou período de negociações com vista à conclusão de um acordo para a sua recuperação – posto que este já se acha concluído/’fechado’ pelos que subscrevem o acordo junto com a petição –, mas apenas a homologação do acordo de plano de recuperação que apresenta com a petição, traduzindo-se a atividade judicial na aferição da verificação (ou inverificação) da maioria pelos credores que subscrevem o plano no confronto com os credores inscritos na lista de créditos definitiva[10], no controlo da legalidade do plano, e na apreciação de pedidos de não homologação nos termos do art. 216º do CIRE, cfr. art. 17º-I, nº 4. Constitui este um procedimento com mais célere resolução e desfecho na medida em que não inclui o período de negociações que, na pendência do PER judicial e de acordo com a respetiva legal tramitação, pode dilatar até por mais três meses a duração dos efeitos stand still suportados pelos credores do requerente.

2. Feito este enquadramento, cumpre debruçar-nos sobre as questões suscitadas pelas alegações de recurso.

No caso, o plano de recuperação que a recorrente apresentou no prazo de negociações de três meses e submeteu à votação dos credores foi votado por 95,57% dos credores inscritos na lista de créditos, correspondendo 78,81% a votos desfavoráveis, nos quais se incluem os votos das credoras Garval e Norgarante (doravante referenciadas por ‘credoras’), que correspondem a, respetivamente, 31,66% e 7,68% dos créditos da lista. Pretende a recorrente que os votos das credoras sejam convolados em votos favoráveis para que, somados aos demais emitidos nesse sentido, seja contabilizada e considerada verificada a maioria legal exigida à aprovação do plano (que, assim, seria na modalidade prevista pelo art. 17º-F, nº 5, al. b) do CIRE, por mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto).

Em fundamento legal de tal pretensão invoca o art. 334º do Código Civil alegando que a emissão de voto desfavorável pelas credoras consubstancia abuso de direito. Abuso de direito que factualmente fundamenta nas negociações que com elas encetou e estabeleceu previamente à instauração destes autos, e que descreve nas alegações de recurso. Alega, no essencial, que em 16.09.2020 e no âmbito dessas negociações, as credoras aceitaram a proposta da recorrente elaborada nos termos do art. 17º-I do CIRE, que o plano que nestes autos apresentou e foi submetido à votação dos credores reflete as condições por aquelas exigidas em 16.09.2020, e que o arrendamento do edifício destinado a hotel era do conhecimento das credoras desde há quatro anos pois que a recorrente alegou tal facto na petição inicial do PER que anteriormente instaurou e correu termos sob o nº 10989/16.2T8LSB. Mais alega que a aceitação da proposta pelas credoras foi determinante para que a recorrente iniciasse este procedimento, que aquelas emitiram declarações nos termos do art. 17º-I do CIRE a manifestar a intenção de negociar com a devedora no âmbito do PER, que a recorrente deu entrada do procedimento antes da data limite indicada pelas credoras (30.12.2020), que nele manteve negociações e reuniões com as credoras a fim de concluir as negociações, tendo sempre como princípio que, desde que as condições destas estivessem contempladas no plano, contaria com o voto favorável das credoras. Mais sustenta que as credoras se vincularam a votar favoravelmente o plano quando, em 16.09.2020, aceitaram a proposta da devedora impondo as suas condições nos termos do art. 17º-I do CIRE, que essa proposta se tornou eficaz nos termos do art. 224º, nº 1 do Código Civil, e o seu sentido de voto ficou formado e o contrato ficou concluído naquela data de acordo com o art. 232º do CC, obrigando as credoras a votar favoravelmente o plano apresentado pela recorrente. Mais alega que não se verificou qualquer alteração ou circunstância superveniente à aceitação da proposta que pudesse promover a sua revogação e que o PER não seguiu o procedimento previsto no art. 17º-I do CIRE porque a recorrente não conseguia a maioria prevista no nº 5 do art. 17º-F e era necessário negociar com outros credores. Conclui que, votando contra o plano que se vincularam a votar favoravelmente pela aceitação da proposta de 16.09.2020, as credoras Garval e Norgarante incumpriram com o acordo, agindo de má fé com a intenção de arrastarem a devedora para uma situação de insolvência forçada, frustrando a confiança e a expectativa que criaram na recorrente, de que iriam aprovar o plano.

A esta pretensão recursiva as recorridas contrapõem, além do mais, que os seus fundamentos consubstanciam questões novas que não foram julgadas em 1ª instância e não são objeto da decisão por este proferida e, por isso, não podem ser conhecidas em sede de recurso. Questão que, não pondo em causa a natureza recorrível da decisão impugnada pelo recurso (já reconhecida por decisão desta instância transitada em julgado), suscita a problemática do âmbito do objeto do recurso e, a montante, do objeto do processo.

Como é sobejamente sabido, na delimitação do objeto do processo intervêm os princípios do pedido e do dispositivo consagrados pelos arts. 3º, nº 1 e 5º, nº 1 do CPC (e entendidos com a amplitude da teoria da substanciação[11]), princípios que deferem às partes o ónus de propor a ação em juízo e formular o pedido através do qual identificam a tutela que demandam para os seus interesses, traduzida no efeito jurídico pretendido obter com a ação (cfr. art. 581º, nº 3 do CPC). É através do pedido que as partes configuram o objeto do processo, do contraditório, dos poderes de conhecimento do juiz e, consequentemente, o âmbito da decisão ao qual o juiz está (negativa e positivamente) vinculado e, por outro lado, limitado aos factos alegados pelas partes em fundamento da tutela jurisdicional que requerem. Com efeito, se na apreciação do pedido o tribunal não fica sujeito ao alegado pelas partes quanto à determinação e interpretação das normas jurídicas aplicáveis (cfr. art. 5º, nº 3 do CPC), a decisão que profere só pode basear-se nos factos disponíveis no processo, que às partes cabe alegar. A máxima de que «o tribunal só pode julgar de acordo com os factos alegados e provados pelos litigantes.»[12] tem inteira aplicação no conhecimento das questões de conhecimento oficioso, como por exemplo, inconstitucionalidades, abuso de direito, e nulidades. Como salienta Abrantes Geraldes, [a] alegação da matéria de facto pertinente constitui ónus exclusivo as partes às quais o tribunal não se pode substituir. Daí que (…) a apreciação das nulidades de matriz substancial apenas deva ocorrer ex officio, quando for revelada pelos factos que as próprias partes tenham alegado.[13]

Princípios que nos mesmos moldes limitam o âmbito do poder-dever de apreciação do tribunal de recurso no sentido de dele excluir questões de facto e de direito que, não tendo sido suscitadas perante o tribunal recorrido, e sob pena de nulidade da decisão por excesso de pronuncia, não podem fundamentar um qualquer pedido de reapreciação e modificação da decisão por ele proferida, ou a regra da substituição ao tribunal recorrido prevista pelo art. 665º do CPC. Nas palavras de Abrantes Geraldes, Na fase de recurso, as partes e o tribunal superior devem partir do pressuposto de que a questão já foi objeto de decisão, tratando-se apenas de apreciar a sua manutenção, alteração ou revogação. Por outro lado, a demanda do tribunal superior está circunscrita às questões já submetidas ao tribunal de categoria inferior, com exceção da possibilidade de serem suscitadas ou apreciadas questões de conhecimento oficioso, v.g. a inconstitucionalidade de normas, a nulidade dos contratos, o abuso de direito ou a caducidade em matéria de direitos indisponíveis, relativamente às quais existam nos autos elementos de facto suficientes.[14]; acrescente-se, factos alegados pelas partes perante o tribunal recorrido.

Na mesma senda, ainda que os poderes cognitivos da Relação em matéria de julgamento de facto abranjam o poder-dever de, oficiosamente, proceder a ampliação da matéria de facto necessária ou, pelo menos, pertinente à boa decisão do mérito da causa (cfr. resulta da conjugação dos arts. 662º nº 1 e 2 e 663º, nº 2 do CPC), tal possibilidade legal - de inclusão e apreciação de factos que não foram considerados pelo tribunal recorrido -, tem como limite ou condição o cumprimento do princípio do dispositivo atinente com o oportuno cumprimento do ónus de alegação dos concretos factos essenciais que fundamentam o pedido e preenchem a previsão da norma pois, sob pena de nulidade da decisão com fundamento em excesso de pronuncia, só esses constituem o thema probandum, e apenas estes integram o thema decidendum.

Por isso se prevê e afirma que os recursos se destinam a impugnar as decisões judiciais - com fundamento em erro de procedimento, ou em erro de julgamento – e não a criar decisões sobre matéria nova, sendo o âmbito do recurso delimitado pelo conteúdo do ato recorrido. «Destinando-se os recursos unicamente a modificar as decisões recorridas, e não a criar decisões sobre matéria nova, não lhes pode ser atribuído um âmbito que excede a sua própria finalidade.»[15] O tribunal de recurso repondera a decisão sobre a causa, limitando tal reponderação às questões decididas pelo tribunal a quo e à matéria de facto que este tinha ao seu dispor nos autos. Se os fundamentos do recurso corresponderem a questões novas, não abrangidas pelo poder-dever de apreciação do tribunal recorrido, o recurso carece de fundamentos para modificar, anular ou revogar a decisão recorrida e, assim, em ultima análise, carece de objeto. A aceitar-se o contrário, (…) levaria a admitir-se, em matéria de recursos, a própria revogação de uma decisão, válida e correta, por o tribunal superior fazer intervir, na reponderação, factos de que o juiz a quo não tivera sequer conhecimento por não terem sido carreados pelas partes ao processo (sendo certo que não devia, deles, ter conhecimento oficioso). (…) O objeto do recurso é a decisão proferida, competindo ao tribunal superior julgar se foi justa ou injusta, não interessando «senão comparar a decisão com os dados que o juiz decidente possuía» (Mendes, j. Castro, Recursos, Lisboa 1972, p. 22.[16]

No confronto dos termos do processo e da decisão recorrida com os fundamentos da pretensão recursiva deduzida pela recorrente, surge à evidencia que correspondem a questões de facto e de direito que a recorrente não alegou nem submeteu à apreciação do tribunal recorrido, nem aquando nem posteriormente à instauração do presente Procedimento Especial de Revitalização pelo que, não só não foram objeto de apreciação pela decisão recorrida, como sequer integram o objeto do processo tal qual como ele surge definido pela causa de pedir e pedido que deduziu nos autos. Ao invés, e em conformidade com o objeto legal da modalidade de PER (judicial) que requereu (nos termos dos arts. 17º-A a H do CIRE), por ele a recorrente pediu fosse dado início às negociações conducentes à sua recuperação, o que, novamente, conforme termos em que se processa e caracteriza o procedimento que instaurou, pressupõe que a partir dali pretende e vai negociar e diligenciar pela obtenção e conclusão de acordo com todos os seus credores, nos quais se incluem as credoras Garval e Norgarante posto que não alegou a existência de acordo/contrato com estas previamente celebrado (independentemente da bondade e resultado jurídico-processual de tal alegação no âmbito de PER judicial, que agora não cumpre apreciar). Não alegou a prévia existência de acordo ou plano ao qual as credoras Garval e Norgarante se tenham vinculado (reitera-se, independentemente do mérito de tal alegação, de que aqui não curamos), nem pediu ao tribunal a homologação de tal acordo ou a resolução de litígio dele emergente com os contornos que resultam das alegações e contra-alegações de recurso. Apenas requereu fosse dado início às negociações com os seus credores e, assim, implicitamente requereu (e aceitou) todos os efeitos, faculdades e vicissitudes processuais que daí decorrem, correspondentes aos previstos pelos arts. 17º-E a 17º-G e 17º-J. do CIRE.

Confrontamo-nos assim com a circunstância de a matéria alegada pela recorrente em sede de recurso corresponder a questões novas – de facto e de direito – por não integrarem o objeto do processo e, como tal, não terem sido – nem deverem ter sido - objeto de apreciação da decisão recorrida, o que obsta a que sejam apreciadas por esta instância por não permitirem um qualquer juízo de reavaliação ou reexame da decisão recorrida e, em ultima análise, e por falta de fundamentos, a improcedência do pedido recursivo – de revogação do despacho de encerramento do processo proferido com fundamento na não aprovação de plano de recuperação.

3. Sem prejuízo, não deixamos de consignar que, ainda que se tratassem de questões que cumprisse apreciar (atinentes com a natureza e efeito jurídicos da declaração emitida pelas credoras em 16.09.2020, e dos efeitos da mesma no âmbito destes autos), sempre se concluiria pela sua improcedência com fundamento na natureza do PER que a recorrente instaurou e no princípio da liberdade contratual.

Com efeito, já acima se realçou que o PER instaurado pela recorrente corresponde ao previsto pelos arts. 17º-A a 17º-H, procedimento que se caracteriza como um processo negocial e que surge contextualizado num sistema jurídico-privado dominado pelo dogma do princípio da liberdade de contratar ou de não contratar. Caracteriza-se pelo carácter voluntário – só o devedor tem legitimidade ativa para o requerer - e pela base contratual - o acordo alcançado no procedimento deverá resultar das vontades concorrentes do devedor e d(a maioria d)os seus credores oportunamente manifestadas no âmbito desse mesmo procedimento. Liberdade e base contratuais que, a par com o reconhecimento legal da representatividade dos interesses do universo dos credores por uma maioria legal (cfr. art. 17º-F, nº 5 do CIRE), surge mitigada ‘apenas’ pela universalidade legalmente reconhecida ao procedimento, cujos efeitos – oponibilidade do acordo nele alcançado a todos os credores do devedor – justificam (e impõem) a pontual intervenção judicial, maxime em sede de decisão de homologação ou de recusa de homologação do plano, como garantia da legalidade do processo de negociações levado a cabo na pendência do procedimento, da legalidade do acordo que nos seus termos foi aprovado, bem como da razoabilidade da sua imposição aos credores que expressamente o recusam. Em reforço do acima exposto, realça-se que as negociações que integram o objeto do processo e, assim, o âmbito da apreciação judicial a que nele cumpra proceder, circunscrevem-se às realizadas no âmbito do procedimento, posto que são estas as únicas que o devedor requer e submete ao controlo, sindicância e apreciação do tribunal quando se apresenta a PER (judicial), o que exclui quaisquer outras negociações anteriores ou à margem das negociações encetadas e realizadas no período de negociações do procedimento.

Fazendo jus ao dogma legal do primado da tutela e da vontade dos credores na decisão de recuperar (ou não) a empresa, nas situações em que o plano submetido a votação não obtém a aprovação da maioria de credores legalmente prevista o que se extrai é que, no exercício da autonomia privada - de que é máxima expressão o princípio da liberdade contratual (de celebrar ou não celebrar determinado contrato) -, os credores terão entendido que o devedor ou não era ‘recuperável’, ou que só o seria em termos que consideraram inaceitáveis, juízo cuja sindicância escapa à competência judicial, posto que o regime legal do PER não o atribuiu ao juiz mas sim ao coletivo dos credores que oportunamente o exercem e manifestam através do voto de aprovação ou de não aprovação do plano de recuperação que nos autos o devedor oportunamente submete à votação. Ora, nos termos do art. 334º do Código Civil, para que haja abuso de direito é necessário que exista uma contradição entre o modo ou fim com que o titular exerce o seu direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito, em termos que o exercício de um direito exceda manifesta, clamorosa ou intoleravelmente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do direito; ou seja, quando no caso concreto o direito é exercido fora do seu objetivo legal e da razão justificativa da sua existência, e em termos ofensivos da justiça e do sentimento jurídico dominante, criando uma desproporção objetiva entre a utilidade do exercício do direito por parte do seu titular e as consequências a suportar por aquele contra o qual é invocado. Não se faz apelo a critérios casuísticos, nem ao sentimento de equidade ou prudente arbítrio do julgador, nem sequer à intenção ou conhecimento da situação de abuso pelos seus impertrantes; trata-se de apurar, a partir do contexto da lei (ou da convenção donde emerge o direito e a correspetiva obrigação), os critérios gerais objetivos que devem pautar o comportamento em qualquer relação especial de vinculação entre duas ou mais pessoas. Definição que, no confronto com os princípios (desde logo do primado da vontade e da tutela do interesse dos credores) e finalidade que definem, informam e caracterizam os processos insolvenciais e pré-insolvenciais, bastaria para afastar o cabimento legal da qualificação do sentido de voto neles manifestado pelos credores como abuso de direito com fundamento em frustração de uma qualquer legitima expetativa de voto em sentido contrário, e que tal qualificação pudesse constituir fundamento legal para assim ser judicialmente considerado e contabilizado na verificação das maiorias legais[17]. O devedor sabe – ou deve saber – que quando se apresenta a PER (‘judicial’) fica à ‘mercê’ da vontade que nele seja manifestada pelos credores através do exercício do direito de voto pelo que, objetivamente, o voto desfavorável que qualquer credor manifeste – e que é judicialmente insindicável - jamais se poderia considerar como frustração de uma ‘situação de confiança conforme com o sistema’ ou como conduta apta ‘a lesar posições alheias’, sendo certo que quando recorre a PER nas condições em que a lei o legitima (em situação económica difícil ou em situação de insolvência iminente, mas ainda suscetível de recuperação), o devedor está também a admitir - ao menos implicitamente - que a médio, curto, ou imediato prazo a empresa fica numa situação de insolvência se não beneficiar das medidas de recuperação cuja aprovação propôs ou pretende propor e está disposta a assumir com os seus credores[18]. O que demonstra a impertinência jurídica do abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium que a recorrente imputa às credoras, com o intuito e com intenção de prejudicar a Devedora, (…), tentarem arrastar a Devedora para uma situação de insolvência forçada[19].

Acresce que as partes são livres de cumprir ou não as suas obrigações, sujeitando-se, no caso de incumprimento, às respetivas consequências legais negativas (que inclui a responsabilidade civil contratual ou pré-contratual), sendo que a pretendida consideração do voto desfavorável em voto favorável corresponderia à emissão da declaração negocial do credor por decisão judicial que produzisse os efeitos do sentido de voto que lhe é reclamado, em sua substituição e independentemente da sua vontade de contratar, solução que, juridicamente corresponde ao instituto da execução específica previsto pelo art. 830º, nº 1 do Código Civil como regime excecional ao princípio da autonomia e liberdade contratuais, admissível apenas nos casos em que alguém declarou obrigar-se a celebrar certo contrato e não cumpriu a promessa, fundamento que não encontra suporte na factualidade descrita pela recorrente, sendo certo que também não o encontra no abuso de direito previsto pelo art. 334º do CC que, erigido a causa impeditiva do exercício desse mesmo direito, apenas teria como efeito a desconsideração dos votos emitidos pelas credoras, sem comportar a sua substituição por outros de sentido contrário.

De resto, ainda que se admitisse – que não admitimos - a tese defendida pela recorrente (de consideração e contabilização como voto favorável, no âmbito do PER ‘judicial’, de acordo entre o devedor e seu credor celebrado anteriormente e/ou à margem do procedimento legal do PER), na versão dos factos que descreve em sede de alegações a sua pretensão sequer era apta a colher fundamento porque deles não resulta que as credoras se obrigaram a emitir voto de aprovação do plano que aquela viesse a apresentar em juízo no âmbito de um PER ‘judicial’ que, por natureza, e contrariamente ao que ocorre no PER ‘extra-judicial’ do art. 17º-I, não inclui prazo para negociações; assim como não resulta que, de 16.09.2020 até à votação do Plano, as credoras não tenham tido conhecimento de factos por elas considerados relevantes para alterar a perceção de risco que formularam naquela data.

Com efeito, é a própria recorrente que alega que: foi ela quem (encontrando-se em situação de dificuldade de cumprimento das obrigações que assumiu no Plano homologado no âmbito de PER que instaurou em 2016) tomou a iniciativa de encetar negociações junto das credoras para se apresentar a novo PER; que na sequência de proposta de reestruturação (que na comunicação a recorrente designou de «Pré» PER) que para esse efeito lhes dirigiu (em 29.07.2020) as credoras formularam uma contra-proposta comunicando-lhe as ‘condições específicas’ em que aprovavam ‘a reestruturação do acordo PER ao abrigo do art.º 17-I’, mais declarando que a mesma era válida até 30.12.2020 e que era ‘suscetível de revogação no caso de conhecimento, a partir desta data, de factos considerados suficientemente relevantes que coloquem em causa a percepção de risco formulada pela Garval’; que a aceitação da proposta foi determinada nos termos do artigo 17.º-I do CIRE; que, por falta de maioria para garantir a aprovação do plano a recorrente não pôde dar entrada ao PER nos termos do art. 17º-I; que no dia 12.11.2020 deu entrada a estes autos e que no âmbito dos mesmos negociou com todos os credores, incluindo a Garval e a Norgarante, as quais lhe solicitaram nova informação contabilística e o ‘envio do contrato de arrendamento registado na CRP do imóvel sob o qual detemos hipoteca, para nossa análise[20].

Juridicamente, tratando-se de atos bilaterais, para que a vontade declarada seja apta a produzir efeito jurídico vinculando o declarante à vontade que manifestou, é necessário, além do mais, que se harmonize com outra vontade que lhe corresponda, ou seja, que seja aceite pelo destinatário da declaração. Ora, a sequência dos factos que alega denuncia que foi a recorrente quem adotou conduta suscetível de frustrar expectativas que as credoras tivessem criado pois, na sequência da contraproposta que delas recebeu, não lhes submeteu acordo em conformidade para subscreverem e para depois apresentar em juízo e requerer a sua homologação nos termos do PER previsto pelo art. 17º-I (conforme já referido, de menor duração temporal do que o PER do art. 17º-A); ao invés, recebida a resposta das credoras com proposta de acordo para apresentação a PER nos termos do art. 17º-I, a recorrente veio a instaurar PER requerendo o estabelecimento de processo de negociações com os seus credores para conclusão de um acordo, atuação que, sem mais, seria apta a ser interpretada como recusa das condições de acordo definidas pelas credoras. Assim, ainda que a recorrente não tenha expressamente declarado rejeitar a contraproposta que lhe foi apresentada pelas credoras, dos factos descritos não só resulta que não a declarou aceitar até à data limite de 30.12.2020 imposta pelas credoras, como também resulta que estas não se vincularam a votar favoravelmente Plano (qualquer que ele fosse) que a recorrente viesse a apresentar no âmbito de PER integrado por processo de negociações (temporalmente mais moroso do que o PER do art. 17º-I). De resto, do alegado pela recorrente sequer resulta que em 16.09.2020 as credoras conheciam o teor integral do Plano que foi submetido à votação que, por revestir natureza plurilateral, não se reduz às medidas previstas para os créditos das credoras, sendo também integrado pelas medidas de reestruturação das demais dívidas da recorrente (designadamente, o perdão de 90% dos créditos comuns privados), com aptidão (ao menos em abstrato) para denunciar determinado grau de dificuldade da situação económica e financeira da recorrente. Por referência à possibilidade de revogação da contraproposta que as credoras expressamente salvaguardaram, mais acresce que, através do que a recorrente alegou na petição que deu origem ao PER que requereu em 2016, as credoras não poderiam ter conhecimento do concreto contrato de arrendamento que aquela celebrou com sociedade com a qual mantém relação de participações recíprocas (tendo por objeto a unidade hoteleira que, conforme a recorrente declara na petição do PER e na proposta de Plano, constitui a sua principal fonte de receitas), pela simples razão de o dito contrato ter sido celebrado em 05.09.2017 (de acordo com o que dele consta).

4. De todo o exposto se conclui pela ausência de fundamento para revogação do despacho recorrido, com consequente improcedência do recurso e condenação da recorrente nas respetivas custas.

V- Decisão

Em face de todo o exposto, acordam as juízas desta secção em julgar a apelação totalmente improcedente, com consequente manutenção da decisão recorrida.

Vencida na apelação, as custas do recurso recaem sobre a recorrente (cfr. art. 527º, nº 2 do CPC).

Lisboa, 28.09.2021

Amélia Sofia Rebelo

Manuela Espadaneira Lopes

Paula Cardoso

[1] Proc. nº 628/13.9TBGRD.C1, disponível na página da dgsi.

[2] Considerando já a exclusão da lista do crédito de Wiziwink requerida pelo Sr. AJP por ali o ter inscrito por lapso.

[3] A título de exemplo, consta do considerando 3 que O objectivo precípuo de qualquer processo de insolvência é a satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos dos credores. (…) Urge, portanto, dotar estes dos meios idóneos para fazer face à insolvência dos seus devedores, enquanto impossibilidade de pontualmente cumprir obrigações vencidas

[4] Conforme motivos expostos na proposta de Proposta de Lei n.º 39/XII (aprovada em Conselho de Ministros em 30 dezembro de 2011).

[5] Prevendo que Durante as negociações os intervenientes devem atuar de acordo com os princípios orientadores aprovados pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 43/2011, de 25 de outubro.

[6] Princípios que na prática, e conforme o judiciário revela, os interessados reconduziram a critérios de decisões judiciais impostas pelas manifestações de interesses dissonantes e reivindicações conflituantes, e não a efetivos comandos determinantes da respetiva concreta ação e postura nos autos.

[7] Na redação e solução introduzida pelo Decreto Lei nº 79/2017 de 30.06.

[8] Paulo de Tarso Domingues, Aspectos Especificos da Revitalizacao de Empresas, I Coloquio do Direito da Insolvencia de Santo Tirso, Almedina, 2015, p. 15.

[9] Autor e ob. citados.

[10] Salienta-se que no PER do art. 17º-A (‘judicial’) a ausência de maioria legal conduz à não aprovação do plano e que no PER do art. 17º-I conduz à não homologação, precisamente porque, neste, o plano não é submetido à votação dos credores, sendo apresentado com a petição como ‘aprovado’ pelos credores que o subscrevem.

[11] De acordo com a qual, em síntese, o objeto da ação é identificado pelo pedido e pela causa de pedir: para além de invocar e peticionar o direito, impõe-se a alegação e a prova dos factos fundamento do pedido cuja subsunção permitam o reconhecimento desse direito, sendo que só esses factos constituem o thema probandum, e apenas estes integram o thema decidendum.

[12] Antunes Varela, Manuel de Processo Civil, 2ª ed., p. 448.

[13] Recursos em Processo Civil, 6ª ed., p. 30, nota 29.

[14] Ob. cit. p. 29-30.

[15] Ac. RL de 04.10.68, Jurisprudência das Relações, 14º, 568, apud Fernão Fernandes Thomaz e António Colaço Canário, in O Objeto do Recurso em Processo Civil, disponível em https://portal.oa.pt/upl/%7Bfa0c2156-0c4c-4ea9-b86b-7d8ca606ed43%7D.pdf

[16] Fernão Fernandes Thomaz e António Colaço Canário, obra cit.

[17] A admitir, teria que admitir-se toda a espécie de ‘acordos’, ‘compromissos’ ou ‘contratos’ que à margem do procedimento legal do PER fossem celebrados não só entre o devedor e um ou mais dos seus credores relativamente ao sentido de voto por estes a manifestar em sede de votação do Plano, mas também os que nessa matéria fossem celebrados entre credores; possibilidade que, com todo o respeito por posição contrária, revela o absurdo da hipótese porque subverteria in totum a finalidade e princípios legais do PER, não só pela morosa discussão judicial que tais acordos seriam suscetíveis de nele introduzir - do que é exemplo a discussão pretendida gerar pela recorrente no âmbito deste recurso -, com prejuízo para todos os afetados pela pendência do PER, mas também pela insegurança que tal possibilidade seria apta a incutir aos credores quando solicitados pelos devedores para se pronunciarem sobre a possibilidade de negociarem a reestruturação dos seus créditos em sede de PER, insegurança que, por sua vez, seria apta a inibir a tomada de posição e de iniciativa dos credores e, em ultima linha, frustrar os requisitos de acesso a PER pelos devedores em condições de a ele recorrer.

[18] A não ser assim impor-se-á admitir que, afinal, a devedora dispunha de outros recursos para promover a sua recuperação que não passariam pela paralisação dos direitos de ação dos seus credores e da compressão dos respetivos direitos através da reestruturação do passivo da empresa com recurso a perdões, carências e/ou diferimentos de pagamento mais ou menos prolongados no tempo, hipótese que, por sua vez, coloca em questão a legitimidade do recurso a PER pela devedora

[19] vd. ponto 56 da motivação de recurso.

[20] Vd. pontos 9, 10, 12, 18, 19, 21, 24, 25, 26, 29, 31 e 35 da motivação do recurso.