1978/09.4JAPRT-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A informação guardada no cartão SIM de um telemóvel e relativa a conversações ou mensagens – SMS – expedidas ou recebidas, mesmo que não lidas pelo seu detentor, não pertence à área de tutela das telecomunicações, constituindo um normal escrito e podendo, como tal, ser objecto de apreensão, através da apreensão do telemóvel e do cartão SIM.

II- O facto daqueles dados caírem fora da tutela do sigilo das telecomunicações não os torna dados livres e expostos à devassa e rapacidade: não sendo exigível a intervenção do juiz na apreensão já tal intervenção se torna exigível na permissão de acesso aos dados.

Rec. n.º 1978-09.4japrt-B.P1

T J Maia.

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto:

No dia 7 de Dezembro B………, foi detido por se indiciar a autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º nº1 do Decreto-Lei n.º 15/95, de 22 de Janeiro. Como medida cautelar e de polícia procedeu a PJ a revista pessoal do suspeito, tendo-lhe sido encontrado, entre o mais, um telemóvel, um cartão da operadora C…….. da Islândia e um computador portátil, que foram apreendidos.

A apreensão foi validada pelo Ministério Público nesse dia.

Em 6 de Janeiro o Ministério Público considerando “que os contactos relativos à actividade de tráfico de estupefacientes são normalmente efectuados através de telemóvel e de computador” reputou “essencial para a descoberta da verdade material, proceder à análise dos respectivos conteúdos”, promovendo “ao abrigo do disposto nos art.ºs 187º, 189º e 269º n.º 1 al. e) do Código de Processo Penal e artºs 1º nº1 al. a), 6º nºs 1, 2 e 3 da Lei nº5/2002” a autorização da “leitura dos conteúdos do telemóvel, do cartão e do computador mencionados”. No dia imediato o JIC deferiu tal pretensão “nos termos do disposto nos art.ºs 187º n.º1, al. a) e b), 190ºe 269º n.º1 al. c) do Código de Processo Penal”.

A PJ realizou o exame pericial ao telemóvel e ao cartão em 21 de Janeiro de 2010; ao computador portátil em 22 de Fevereiro de 2010.

Promoveu o Ministério Público em 1.3.2010 “a validação da leitura dos conteúdos do telemóvel, cartão e computador em conformidade com o disposto nos art.ºs 187º n.º1 al. a), 189º e 269º n.º1 al. e) do Código de Processo Penal. Mais promoveu o Ministério Público que o JIC solicitasse à C…… o envio da facturação detalhada com registo de chamadas efectuadas e recebidas, com referência ao n.º (…) e a identificação do respectivo titular e dos IMEI`s em que tal cartão foi utilizado.

Por despacho de 1 de Março de 2010, o JIC considerando que a leitura do conteúdo do telemóvel e do cartão SIM teve lugar em 21 de Janeiro de 2010, por preterição do prazo legal previsto no art.º 188º nº3 e 4 do Código de Processo Penal decidiu julgar nula a leitura do conteúdo do telemóvel e cartão SIM apreendido ao arguido, por preterição do prazo legal previsto no artigo 188.º, nºs 3 e 4, do Código de Processo Penal; e, considerando nula a leitura do telemóvel apreendido ao arguido e uma vez que o mesmo não poderá ser utilizado como meio de prova, indeferiu também a promoção relativa à facturação detalhada.

É deste despacho que vem interposto recurso rematando o Ministério Público a pertinente motivação com as seguintes conclusões:

1. Por despacho proferido em 1 de Março de 2010, o Ex.mo Senhor Juiz de Instrução Criminal decidiu julgar nula a leitura do conteúdo do telemóvel e cartão SIM apreendido ao arguido, por preterição do prazo legal previsto no artigo 188.º, nºs 3 e 4, do Código de Processo Penal; e, em consequência, indeferiu a promoção relativa ao pedido à C…….. para enviar a facturação detalhada com registo de chamadas efectuadas e recebidas, com referência ao n.º 911114…. (número constante na lista telefónica e na lista de chamadas efectuadas e recebidas) e a identificação do respectivo titular e dos IMEI`s em que tal cartão foi utilizado.

2. O Senhor Juiz de Instrução Criminal fundamentou a sua decisão nos artigos 188.º, nºs 3 e 4, 189.º e 190.º, do Código de Processo Penal.

3. Todavia, na presente situação afigura-se-me que não tem aplicação o regime estabelecido em tais dispositivos legais.

4. A leitura do conteúdo do telemóvel e do cartão “SIM” (validamente apreendidos) foi previamente autorizada pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal;

5. O Ministério Público promoveu que fosse validada a leitura dos conteúdos do telemóvel, do cartão e do computador, em conformidade com o disposto nos artigos 187.º, n.º1 alínea a), 189.º e 269.º, n.º 1 alínea e), do Código de Processo Penal, mas o que pretendia era que o Ex.mo Senhor Juiz, uma vez que autorizou tal leitura tomasse conhecimento de que a leitura havia sido efectuada e do respectivo conteúdo, e a referência aos artigos mencionados deveu-se ao facto de a leitura dizer respeito também ao computador, para além do telemóvel e cartão;

6. O disposto no artigo 189.º, n.º1, do Código de Processo Penal alarga a aplicação do regime das escutas telefónicas a outras formas de comunicação para além do telefone.

7. Uma vez que o telemóvel é um telefone – telefone portátil que permite fazer ou receber chamadas em qualquer local, desde que abrangido pela rede do operador, – não se encontra abrangido por esta disposição legal.

8. Por outro lado, os artigos 187.º e 188.º do Código de Processo Penal estabelecem o regime da admissibilidade e formalidades da intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas; e a leitura do conteúdo de um telemóvel e do respectivo cartão já apreendidos não constitui intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas.

9. Na presente situação está-se perante dados registados correspondentes à lista de números de telemóveis, de chamadas e de correspondência já recebida e lida pelo destinatário e não perante comunicação que se encontra em curso.

10. Trata-se de registos de dados que entraram na esfera de domínio do destinatário e constam de objectos validamente apreendidos e cuja leitura foi previamente autorizada.

11. Sendo assim, os dados registados no telemóvel e no respectivo cartão não têm a natureza de comunicação em transmissão e, por isso, devem ter o mesmo tratamento da correspondência escrita já recebida e guardada pelo destinatário;

12. Não existem dúvidas de que o arguido teve conhecimento dos dados registados no telemóvel e que foram lidos pela Polícia Judiciária, mas, mesmo que não tivesse, a leitura efectuada foi autorizada por decisão judicial e, por isso, é válida.

13. Por uma questão de cautela face à possibilidade de se encontrar mensagens ainda não lidas pelo destinatário, titular do telemóvel, foi solicitada autorização judicial para a respectiva leitura; e após a leitura pretendia-se que o Senhor Juiz de Instrução Criminal tomasse conhecimento de que a leitura havia sido efectuada e do respectivo conteúdo.

14. Uma vez que a leitura realizada diz respeito a telefone e não constitui intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas e foi devidamente autorizada, não pode ser considerada nula.

15. Ao considerar nula a leitura do conteúdo do telemóvel e cartão “SIM”, o Ex.mo Senhor Juiz de instrução Criminal violou o disposto nos artigos 187.º a 189.º, n.º1, 178.º e 179.º, do Código de Processo Penal.

Admitido o recurso o arguido não respondeu.

O JIC recebeu tabelarmente o recurso ignorando o disposto no art.º 414º nº4 do Código de Processo Penal

Já neste Tribunal a Ex.ma Procuradora Geral Adjunta foi de parecer que o recurso merece provimento. Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do Código de Processo Penal e após os vistos realizou-se conferência.

Os factos relevantes são os constantes do antecedente relatório.

O Direito:

No recurso apenas se questiona o decidido quanto à leitura do conteúdo do telemóvel e cartão “SIM”; fora do objecto do recurso está o computador.

O JIC decidiu julgar nula a leitura do conteúdo do telemóvel e cartão SIM apreendido ao arguido, por preterição do prazo legal previsto no artigo 188.º, nºs 3 e 4, do Código de Processo Penal.

Será correcta esta decisão? Essa a questão a decidir.

O art.º 188º n.º 3 do Código de Processo Penal estipula que o OPC leva ao conhecimento do Ministério Público, de 15 em 15 dias a partir do início da primeira intercepção efectuada no processo, os correspondentes suportes técnicos, bem como os respectivos autos e relatórios.

Está em causa um exame pericial efectuado pela PJ ao telemóvel e cartão SIM. Esse exame não configura “intercepção” de conversação ou comunicações telefónicas, para efeitos de se lhe aplicar directamente as regras dos artigos 187º e 188º, do Código de Processo Penal. A comunicação telefónica é uma realidade dinâmica: vai de um lado para outro, entre um emissor e um receptor; é uma comunicação enquanto circula nas redes. Só nesse momento é que pode ocorrer “intercepção”[1]. Nem é caso de lhe “estender” o artigo 189º do Código de Processo Penal – a casa dos horrores hermenêuticos no dizer de Costa Andrade[2] – porque este normativo só se “estende” às conversações ou comunicações transmitidas por meio técnico diferente do telefone e o telemóvel é obviamente telefone[3]! Se subsistisse dúvida, o art.º 2º nº1, b), i) e iii) da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho, ao dizer que serviço telefónico inclui as chamadas vocais e os serviços de mensagens curtas SMS “arrumava” a questão.

A informação – conteúdos e dados de comunicação – guardada no cartão SIM de um telemóvel e relativa a conversações ou mensagens – SMS – expedidas ou recebidas, mesmo que não lidas pelo seu detentor, pois o destinatário pode aceder directamente à mensagem, em relação à qual não subsiste nenhum domínio por parte da empresa que fornece o serviço[4], não pertence à área de tutela das telecomunicações, constituindo um normal escrito e podendo, como tal, ser objecto de apreensão, através da apreensão do telemóvel e do cartão SIM[5].

E é assim porque a partir do momento da entrada dos dados na esfera de domínio do destinatário, deixam de estar naquela “específica situação de perigo” e de carência de tutela que são próprias do tempo em que a comunicação está exposta ao domínio e à heteronomia do sistema de telecomunicações[6]. Relativamente às mensagens SMS recebidas no telemóvel mas ainda não lidas pelo seu destinatário, este pode aceder directamente à mensagem, em relação à qual não subiste, nenhum domínio por parte da empresa que oferece o serviço[7].

A informação guardada no SIM de um telemóvel que o utilizador tem consigo já nada tem a ver com a intromissão nas telecomunicações, e praticamente tudo tem a ver com as buscas e apreensões, pelo que deve reconduzir-se a estes regimes as intromissões nos documentos que o utilizador guarda no seu telemóvel[8].

Em conclusão a constelação normativa das telecomunicações não é aplicável, directa ou indirectamente, à leitura do conteúdo do telemóvel e cartão “SIM”, nomeadamente às mensagens SMS já recebidas no aparelho do destinatário.

Não ocorreu no caso qualquer violação do disposto no art.º 188º n.º 3. Quanto à violação do art.º 188º n.º4 é questão cujo conhecimento fica prejudicado face ao exposto, mas que também se não verifica. Exigindo esse n.º4 que o Ministério Público leve ao conhecimento do juiz os elementos referidos no prazo máximo de quarenta e oito horas – pressupondo-se obviamente que essas 48 horas se contam a partir do momento em que o Ministério Público recebe do OPC “os elementos” – se o Ministério Público toma conhecimento dos elementos a 1.3.2010 e nessa data os autos são conclusos ao juiz com promoção do Ministério Público ocorre manifesto lapso do JIC. Mas, repete-se, esta matéria é estranha à competência do art.º 188º do Código de Processo Penal, pois está fora do seu âmbito de previsão.

Complementarmente diremos que o facto desses dados caírem fora da tutela do sigilo das telecomunicações não os torna dados livres e expostos à “devassa e rapacidade”, pois são cobertos por outra constelação normativa relativa à busca e apreensão, com as devidas “adaptações” pois os normativos são “pedidos de empréstimo”. No caso, e por via das devidas adaptações, a intervenção do juiz não era exigível na apreensão mas apenas na permissão de acesso aos dados, pois o objecto de tutela a obrigar a intervenção judicial não é a coisa em si, mas a substância “os dados”.

Perante o exposto procede o recurso quanto à revogação do despacho de declaração da nulidade e deixa de existir o obstáculo que o JIC vislumbrou para não apreciar a pretensão do Ministério Público de se solicitar à C…….. o envio da facturação detalhada com registo das chamadas efectuadas e recebidas, com referência ao número 91114…. (número constante na lista telefónica e na lista de chamadas efectuadas e recebidas) e a identificação do respectivo titular e dos IMEI`s em que tal cartão foi utilizado que deverá ser apreciado. Já agora, adianta-se, de acordo com a Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho e Portaria 469/2009, de 6 de Maio, certo como é que o acesso a estes dados apenas pode ser solicitado pelo Ministério Público ou pela autoridade de polícia criminal competentes e depende sempre da decisão do juiz – despacho fundamentado, art.º 9º Lei nº 32/2008 – que ajuizará da existência de razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, detecção e repressão de crimes graves.

Decisão:

No provimento do recurso revoga-se a decisão recorrida.

Porto 7 de Julho de 2010

António Gama Ferreira Ramos

Manuel Ricardo Pinto da Costa e Silva

[1] Pedro Verdelho, Técnica do Novo CPP: Exames, Perícias e Prova Digital, Revista do CEJ, 1º semestre de 2008, nº 9, p. 164,

[2] “Bruscamente no verão passado”, a reforma do Código de Processo Penal – Observações críticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente, RLJ, 137º, 354.

[3] Carlos Adérito Teixeira, Escutas Telefónicas: A Mudança de Paradigma e os Velhos e os Novos Problemas”, Revista do CEJ citada, p. 286/287, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27.1.2010, disponível em www.dgsi.pt.

[4] Já não assim quanto aos e-mails, pelo menos enquanto não foram abertos e lidos pelo destinatário, COSTA ANDRADE, “Bruscamente no verão passado”, a reforma do Código de Processo Penal – Observações críticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente, RLJ, 137º, 342. A lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro resolve a questão no seu art.º 17º.

[5] Na conclusão coincidem o Acórdão do TRC de 29/03/06, Ac. TRL de 15/07/08 e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27.1.2010, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

[6] COSTA ANDRADE, “Bruscamente no verão passado”, a reforma do Código de Processo Penal – Observações críticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente, RLJ, 137º, 339-340 e 342.

[7] Diverso pode ser o caso dos e-mail e das comunicações de voz através da internet (VoIP – Voice over Internet Protocol), aut. e ob. cit. p. 342.

[8] COSTA ANDRADE, “Bruscamente no verão passado”, a reforma do Código de Processo Penal – Observações críticas sobre uma lei que podia e devia ter sido diferente, RLJ, 137º, 353.