Quem foi o relator do acórdão 01877/07?

O relator foi Lucas Martins, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 01877/07?

O acórdão foi proferido em 18 de dezembro de 2008.

01877/07 - TCAS

Sumário

1)O objecto de isenção de CA é o imóvel adquirido a título oneroso, para residência permanente do sujeito passivo ou do seu agregado familiar, não gozando da predita isenção a aquisição de uma fracção autónoma de um prédio que o sujeito passivo afecte ao seu domicílio profissional. 2) A audiência do interessado pode ser dispensada por aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo, quando seja evidente que a decisão tomada é a única legalmente possível .

Texto

- O RFPública, por se não conformar com a decisão proferida pelo Mm.º juiz do TAF de Loulé e que julgou procedentes as impugnações judiciais deduzidas pelo Dr. A...................... e em resultado das quais determinou a anulação da liquidação de CAutárquica, referente ao ano de 1997, por um lado e, por outro, do acto de revogação de isenção do referido imposto de que gozava, dela veio interpor o presente recurso apresentando, para o efeito, as seguintes conclusões; 1. A questão decidenda a apreciar nestes autos (é a mesma que já foi equacionada nas anteriores alegações de recurso deduzidas pela Fazenda Pública) é a seguinte: um contribuinte que, por motivos profissionais, adquire um imóvel alegando que o afectou à sua habitação própria e permanente pode beneficiar de isenção de contribuição autárquica relativamente àquele quando simultaneamente possui outro imóvel que já goza de isenção de contribuição autárquica onde reside o seu agregado familiar? 2. No actual capítulo VII dos Estatutos dos Benefícios Fiscais (antigo capítulo III) estão consagrados os benefícios fiscais relativos a imóveis, prevendo-se no Art.º 42.º do EBF (antigo Art.º 52.º do EBF) que “ficam isentos de contribuição autárquica, nos termos da tabela a que se refere o n.º 5, os prédios ou parte de prédios urbanos habitacionais (...) ou adquiridos a título oneroso destinados a habitação própria e permanente do sujeito passivo ou do seu agregado familiar (...)”. 3. Da citada norma legal não se pode inferir, como o faz erradamente o MMº Juiz do Tribunal “a quo”, salvo o devido respeito que nos merece, que os contribuintes possam beneficiar de contribuição autárquica para duas habitações em simultâneo que afectem à sua habitação própria e permanente. 4. A expressão “... do sujeito passivo ou do seu agregado familiar ...” não pode ser vista como permissiva de duas isenções de contribuição autárquica, no caso de uma família ter dois imóveis que afecte a habitação própria permanente. 5. E até porque se fizermos uma interpretação literal da referida expressão, a palavra “ou” em língua portuguesa trata-se de uma conjunção que indica alternativa, pelo que também daqui se conclui que não pode existir simultaneamente duas isenções de contribuição autárquica uma para o sujeito passivo e outra para o seu agregado familiar; 6. Nem tal ilação pode ser considerada como compreendida entre os sentidos possíveis da lei, na medida em que, aquele pensamento legislativo (espírito, sentido) não tem na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, nos termos do n.º 2 do Art.º 9.º do CC, conjugado com o Art.º 42.º do EBF; 7. E também se retira da al. b) do n.º 1 do Art.º 10.º do CCA (correspondente ao actual Art.º 9.º al. b) do CIMI) que o sujeito passivo não pode usufruir de duas isenções de contribuição autárquica, pois, se estiver a beneficiar de isenção e vier a adquirir novo prédio para habitação própria e permanente e continuar titular do direito de propriedade do prédio isento, a contribuição passa a ser devida no ano em que o prédio deixou de ser habitado pelo respectivo proprietário; 8. Relativamente à expressão constante do Art.º 42.º do EBF “(...) habitação própria e permanente do sujeito passivo ou do seu agregado familiar (...)” que anteriormente constava do Art.12.º n.º 1 al. h) do CCA, foi também entendida pela jurisprudência do STA (Vide Ac do STA de 21/04/1999, processo 023110) no sentido propugnado pelo Representante da Fazenda Pública nesta peça processual, ou seja, não pode haver uma isenção de contribuição autárquica para o sujeito passivo e outra para o seu agregado familiar; 9. No referido Ac. do STA pode ler-se que “(...) residindo os cônjuges em Lisboa, não goza de isenção de contribuição autárquica uma fracção autónoma de um prédio em propriedade horizontal adquirido pelo pai, respectivo sujeito passivo, para residência de uma sua filha, na Caparica, onde esta estudava; 10. Por outro lado, independentemente do alegado pelo impugnante, não é crível que alguém tenha duas habitações simultaneamente afectas a habitação permanente, haverá sempre uma que funciona exclusivamente como suporte da vida organizativa de todo o agregado familiar e a outra que serve somente para funcionar como casa de suporte enquanto o sujeito passivo trabalhar deslocado do imóvel onde reside permanentemente a sua família, o que é aplicável ao caso aqui em apreço; 11. A Direcção de Serviços da Contribuição Autárquica veio através do Ofício n.º 269 de 6 de Janeiro de 2003, sancionar o entendimento constante da Informação n.º 635/02 proferido por despacho de 30/12/2002 do Exm.º Sr. Subdirector-Geral, na qual consta “que não existe disposição legal que permita que os contribuintes beneficiem de isenção de contribuição autárquica para duas habitações em simultâneo ... configurando uma situação dessas um benefício indevidamente concedido, por declaração falsa (...)”; 12. Das averiguações efectuadas pelos serviços de fiscalização tanto do SF de C....... e do SF de F.... verificou-se que o impugnante presta serviço no Gabinete Jurídico do Hospital Distrital de F....., 3 dias por semana, alternados, indiciando que apenas naqueles dias habitaria a habitação para a qual requereu isenção, o que foi confirmado pelo actual inquilino do referido imóvel, R............... (Cfr. Informação de fls.81 dos autos); 13. Embora, o contribuinte tenha junto aos autos facturas da electricidade, da água, do gás e do telefone, tais documentos não comprovam que a utilização da casa esteja afecta à sua habitação própria e permanente, tanto mais que algumas facturas apresentam consumos mínimos e não permitem termos comparativos porque são um único mês de anos diferentes, pelo que não logrou provar tal facto; 14. O domicílio fiscal do sujeito passivo é para as pessoas singulares, o local da residência habitual, nos termos do Art.º 19.º n.º 1 al. a) da LGT, sendo obrigatória a comunicação do domicílio do sujeito passivo à Administração Tributária, pelo que lhe é ineficaz a mudança de domicílio enquanto não lhe for comunicada (Art.º 19.ºn.º 2 e 3 da LGT); 15. No caso sub judice , o impugnante indicou uma morada diferente, consoante os diferentes requerimentos apresentados, pelo que existem demasiadas contradições na indicação da morada correspondente à sua residência habitual, que regra geral, é apenas e só uma; 16. Daí ter surgido, posteriormente o n.º7 do Art.º 42.º do EBF que foi aditado pela Lei 109-B/2001, de 27/12 que esclareceu que “se considera ter havido afectação dos prédios (...) à habitação própria permanente do sujeito passivo ou do seu agregado familiar, se aí se fixar o respectivo domicílio fiscal”; 17. O que não se verifica aqui, já que o impugnante para efeitos fiscais reside em Lisboa e a sua esposa reside em Carcavelos, onde está estabelecido o seu agregado familiar e onde goza já de uma isenção de contribuição autárquica por ter afectado esse imóvel à habitação própria e permanente do seu agregado; 18. O Mm.º Juiz do Tribunal “a quo” entendeu que “(...) a isenção cabe ainda na previsão normativa do n.º 1 do Art.º 42.ºdo EBF (...) e não se deve admitir que a lei queira onerar tributariamente a família só por assim estar constituída, pois que duas pessoas solteiras na mesma situação profissional do impugnante e do seu cônjuge poderiam obter a isenção em causa; 19. Contudo, não pode a Fazenda Pública concordar com o Mm.º Juiz “a quo” porque a lei não descrimina nem onera mais a família do que os sujeitos passivos solteiros, apenas estabelece de forma clara e inequívoca que a isenção de contribuição autárquica de imóvel destinado á habitação própria e permanente é aplicável ao sujeito passivo ou ao seu agregado familiar (Art.º 42.º do EBF); 20. Além disso, não se podem comparar sujeitos passivos solteiros que têm economias de vida distintas, numa situação idêntica à dos autos, com sujeitos passivos cujo agregado familiar seja composto de cônjuge e descendentes com economias conjuntas; 21. Sempre que um sujeito passivo, por motivos profissionais, não resida permanentemente com o seu agregado familiar, regra geral, recebe contrapartidas monetárias por tal situação, logo se a lei lhe permitisse que lhe fosse concedida várias isenções de contribuição autárquica tanto para si como para o seu agregado familiar, aí sim estaríamos a discriminar e a violar o princípio da igualdade estabelecido no Art.º 13.º da CRP; 22. No entendimento da Recorrente, salvo melhor opinião, os factos carreados para os autos demonstram claramente que aquele imóvel não constitui a sua habitação própria e permanente, o que não foi contrariado pelos documentos apresentados pelo impugnante, pois a vida do seu agregado familiar está organizada no imóvel situado em Carcavelos, onde o sujeito passivo já goza de uma isenção de contribuição autárquica; 23. A abrir-se a porta a esta possibilidade muito mal andaria a Administração Tributária, que se veria confrontada com inúmeras situações de contribuintes que ao adquirem vários imóveis viessem invocar que todos se destinavam a Habitação própria e permanente do seu agregado familiar (cônjuges e descendentes) e do sujeito passivo; 24. Assim sendo, o entendimento da Administração Fiscal foi correcto, legal e não violou quaisquer princípios constitucionais, pois, um contribuinte pode adquirir vários imóveis mas somente pode beneficiar de uma única isenção de contribuição autárquica relativamente ao imóvel que destine a sua própria e permanente; 25. A douta sentença recorrida proferida pelo MM.º Juiz “a quo”, salvo melhor entendimento, apreciou erradamente a matéria de facto daí resultando, em consequência, erro de julgamento, pelo que violou o disposto no Art.º 42.º do EBF e n.º 2 do Art.º 9.º do CC. - Conclui que, pela procedência do recurso, se revogue a decisão recorrida a qual deverá ser substituída por outra que decida em conformidade com a posição sustentada pela AT. - Contra-alegou o recorrido, pugnando pela manutenção do julgado nos termos do seguinte quadro conclusivo; A- Assim, tendo em conta a situação de facto demonstrada pelo impugnante em sede judicial segundo a qual o sujeito passivo afectou a sua habitação própria e permanente por razões de índole profissional e que o seu agregado familiar (mulher e três filhos) residiam noutra fracção entendemos que o Art.º 12.º n.º 2 do EBF, ao tempo em vigor, permitiam ao impugnantes, nas condições factuais indicadas, gozar da isenção da CA na fracção sita na cidade de Faro, independentemente do seu agregado familiar, também a gozar de igual isenção na fracção sita em Carcavelos, porque a Lei fiscal não proibia tal prática ao contrário do que hoje sucede com a alteração legislativa produzida; B- Aliás, tal situação era coberta pela jurisprudência administrativa a que já se fez menção nestas contra alegações conforme Acórdão do STA de 21 de Abril de 1999, publicado nos Acórdãos Doutrinários do STA, 2.ª Secção, páginas 1561 a 1562 que aqui se dá por reproduzido e aos quais aderimos quanto aos seus fundamentos de direito; C- Por outro lado, a Lei fiscal não tem aplicação retroactiva como pretende a AF ao invocar preceitos legais posteriores à data do pedido formulado pelo requerente e impugnante pretendendo baralhar o Tribunal, situação que deveria ser merecedora de censura por parte do Tribunal; D- Assim, o despacho do Sr. Chefe de Repartição de Finanças de Faro que revogou o pedido de concessão de Contribuição Autárquica ao impugnante com base nos pressupostos de facto já assentes, está eivado de vício de violação de lei e nomeadamente atendendo ao disposto no Art.º 12.º n.º 12, Art.º 42.º n.º 1 do EBF “ex vi” Art.º 13.º n.º 3 do CIRS, ao tempo em vigor, pelo que deverá ser mantida a decisão proferida em 1.ª instância com todas as consequências legais, o que se requer. - Por despacho de (..............), foi determinada a convolação do presente meio processual para o de recurso contencioso de acto administrativo, em matéria tributária ............; Previamente foram as partes notificadas, nos termos do despacho de fls. 183 e v.º, para, querendo, se pronunciarem, em acatamento do princípio do contraditório. - O EMMP, junto deste Tribunal, emitiu o douto parecer de fls. 182 pronunciando-se, a final, no sentido de ser concedido provimento ao recurso. ***** - Colhidos os vistos legais, cabe decidir. - A decisão recorrida, segundo alíneas da nossa iniciativa, deu, por provada, a seguinte; - MATÉRIA DE FACTO - A). O impugnante é proprietário da fracção ...., descrita na Conservatória do Registo Predial de F.... sob o n.º ........./........, da freguesia da ..... B). Tal fracção foi adquirida por escritura pública outorgada no 2.º Cartório Notarial de F...., em 12 de Março de 1997. C). No dia 30 de Abril de 1997, requereu ao Sr. Chefe de Repartição de Finanças de Faro, a isenção da Contribuição Autárquica. D). Tal pedido foi efectuado tendo em consideração que afectou o imóvel atrás identificado à sua habitação própria e permanente. E). Com efeito, exerce também a sua actividade profissional de Advogado na cidade de F...., trabalhando no Hospital de Faro, no Gabinete Jurídico da instituição, desde 1990. F). Sendo também certo que a sua mulher e os seus três filhos se encontram a residir em Carcavelos, em imóvel adquirido e do qual o impugnante beneficiou de isenção da Contribuição Autárquica. G). E isto porque a sua mulher exerce a sua função como Juíza de Direito no Tribunal Criminal, em Lisboa (Boa-Hora), frequentando os seus três filhos escolas no Concelho de Oeiras. H). Por razões profissionais, exerce a sua actividade laboral na cidade de F.... tendo, por essa razão, adquirido a fracção no E............ –...º andar ... -, em F...., aí pernoita, toma as suas refeições, recebe os seus amigos e a sua correspondência que lhe é endereçada pelos Serviços Municipalizados de F... e outras entidades. I). Requereu isenção de Contribuição Autárquica em 30 de Abril de 1997. ***** - Mais se deram por não provados quaisquer outros factos, diversos dos mencionados nas precedentes alíneas, enquanto relevantes à decisão de mérito a proferir. ***** - Em sede de fundamentação do julgamento da matéria de facto consignou-se, expressamente, na decisão recorrida, que “A decisão da matéria de facto fundou-se nos documentos juntos pelo ilustre impugnante e no processo administrativo.”. ***** - Como o patenteiam os autos, os mesmos não foram deduzidos contra qualquer acto tributário de liquidação, mas sim contra decisão da AT revogatória de isenção de CAutárquica, previamente concedida ao impugnante, decisão essa que, por seu turno, está na base de actos de liquidação daquele referido imposto. - Tal circunstância constitui(u), aliás, o fundamento do despacho do relator de fls. ...., na sequência do prolatado a fls. ..., e em resultado do qual o meio processual inicialmente utilizado (impugnação judicial) foi convolado em recurso contencioso. - Sucede, no entanto, que o Mm.º juiz recorrido, começou por determinar a apensação destes autos a uma outra impugnação judicial, a que coube o n.º ..../04 e onde foi impugnado o acto de liquidação de CA referente ao ano de 1997, sempre por referência ao mesmo imóvel, tendo vindo a proferir decisão final naquela impugnação n.º .../04 em que julgou procedente ambas as impugnações e, em consequência determinou a anulação da referida liquidação bem a decisão revogatória da isenção concedida e acima referida (cfr. fls. 44 e 48 a 52 dos autos). - Inconformada com o assim decidido, a FP interpôs recurso para este Tribunal, recurso esse que apenas foi admitido no que concerne ao decidido nestes autos, e já não no que toca à determinada anulação da liquidação de CA referente a 1997, determinando-se, por isso, a desapensação dos processos, decisão essa contra a qual se não mostra ter reagido a FP (cfr. fls. 54 e 55 dos autos). - Em resultado de tal recurso veio a ser proferido acórdão em que, dando-se conhecimento da situação acima referida e da circunstância do processo padecer de déficit instrutório, no que concerne ao pedido formulado nestes autos, particularmente no que toca à identificação do acto sindicado e à sua notificação ao impugnante, foi determinada a anulação da decisão recorrida, nos termos documentados a fls. 98 a 107, inclusive. - O Mm.º juiz recorrido veio a proferir uma nova decisão em tudo idêntica á que havia sido anulada pelo referido acórdão, particularmente no que concerne à matéria de facto dada por provada, que em nada se diferencia daquela primeira, - e isto sem embargo de novas diligências de prova realizadas -, e, mais relevantemente, no que toca á decisão em que, de novo, a determinar a anulação da liquidação de CA de 1997, - da qual não houver admitido aquele recurso onde foi proferido ao acórdão anulatório -, bem como da decisão da revogação da isenção do dito tributo. - Sem embargo, o que aqui está em causa, é apenas a decisão da AT em revogar a, previamente concedida, isenção de CA, por referência ao imóvel em causa nos autos, pelo que, tal como já o houvera referido o acórdão de 2006OUT31 proferido nos autos, impõe que se adite ao probatório a matéria factual demonstrada e relevante à apreciação da legalidade de tal decisão, segundo todas as possíveis soluções de direito. - Por outro lado, no que concerne à matéria de facto dada por assente pela decisão recorrida, tal como foi julgada e em função do respectivo suporte probatório, discorda-se do respectivo julgamento, no que concerne ao teor da sua (actual) alínea D)., na medida em que nela se pretenda ver a afirmação, não apenas, de que o impugnante solicitou a isenção de CA relativamente ao imóvel identificado em A). do mesmo probatório estribando-se no argumento de que o afectara à sua habitação própria e permanente, mas, mais do que isso, que efectivamente o afectou a tal finalidade nesses aludidos termos, como parece impor-se concluir à luz do cotejo de tal alínea que as duas que imediatamente a seguem. - Não se aceita tal afirmação porque, mais do que um facto ou circunstância de facto que, por si só ou acompanhado por outros, legitime uma ilação juridicamente relevante que, ao Tribunal, incumbe extrapolar, é, ela mesmo e no essencial, um juízo conclusivo que se teria/deveria suportar nos necessários elementos probatórios carreados para o processo. - Ora esses elementos de facto, à luz do que os autos revelam, não podem ser outros, que não os referenciados nas alíneas E). e H)., sendo, pois, a coberto dos mesmos que se imporá concluir pela verificação, ou não, da condição legal conclusiva da efectiva afectação, pelo impugnante, do aludido imóvel, à sua habitação própria e permanente. - Atento o que se vem dizer e a coberto do disposto no art.º 712.º do CPC, altera-se o probatório pela forma seguinte; a) no que concerne à actual al. D)., a sua redacção passará a ser do seguinte teor; D). Tal pedido foi efectuado pelo impugnante invocando para o efeito a afectação do imóvel idf. na precedente al. A). à sua habitação própria e permanente – cfr. fls. 124 dos autos; - Na alínea E)., substitui-se a expressão inicial “Com efeito” pela expressão “O impugnante”. - A alínea I). é eliminada na medida em que constitui uma mera duplicação da alínea C).. - Aditam-se, ainda, ao probatório, a seguinte factualidade, demonstrada nos autos e pertinente à questão de mérito a decidir; J). A isenção requerida e a que se faz alusão em C)., foi deferida por despacho do, então, CRFinanças de F..., datado de 1997MAI27 e notificado ao impugnante em 2002JAN09- cfr. fls. 126 dos autos. K). Como resultante da circunstância de facto que constitui o segmento final da al. F). que antecede, foram encetadas diligências pela Administração Tributária que culminaram com informação prestada pelo DSCA no sentido de que a concessão da isenção referida na precedente alínea o fora indevidamente e com suporte no entendimento da inexistência de disposição legal que permitisse aos contribuintes usufruírem de tal benefício fiscal para duas habitações em simultâneo – cfr. fls. 126 e 127 dos autos. L). Em 2003FEV21 do Chefe do SFinanças de F.... proferiu o despacho documentado a fls. 124 3 125 dos autos, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais e do qual consta, designadamente e ao que aqui releva, o seguinte; «(...) Efectuadas averiguações pelos serviços de fiscalização do Serviço de Finanças de C......., o mesmo informa que o contribuinte “A.................” e o seu agregado familiar, terão residido, com carácter de permanência, no período de 1996 a 1999, no ....ºandar direito do prédio sito na .............., em C........... (Doc. 7): Por outro lado, em resultado das averiguações efectuadas pelos serviços de fiscalização deste Serviço Local de Finanças, é informado que o referido contribuinte presta serviço no Gabinete Jurídico do Hospital Distrital de Faro, três dias por semana, alternados “Segunda, Terça e Quarta Feira – Quarta, Quinta e Sexta Feira”; tudo indicando que, apenas naqueles naqueles períodos, em que se encontra a prestar serviço em Faro, habitaria a habitação para a qual requereu isenção, e que a esposa presta serviço no Tribunal Criminal da Boa Hora, em Lisboa. É, ainda, informado, por contacto estabelecido com o actual inquilino do imóvel inscrito sob o art.º ........ .., já identificado “R............” por informação prestada por este, que o mesmo habita no referido imóvel desde 01 de Janeiro de 2003, e que o proprietário só temporariamente o habitava, pelo que o resolveu alugar (Doc. 8). Pelos elementos constantes dos sistemas informáticos do Cadastro Único e do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, constata-se que o contribuinte desde 12 de Maio de 1998 que tem a sua residência fiscal em “............., 16 – ....º, Dt.º ........ L........, e que desde 1990 até àquela data, teve a sua residência fiscal no concelho de Cascais, e que a esposa “A..............................”, NIF ..................., tem a sua residência fiscal em ................., Lt ..., ....... – C............... -, desde 06 de Maio de 1992. Aquando do pedido de isenção o requerente declarou residir no ......................, em F......, na habitação adquirida.. Em 01 de Janeiro de 2003, no contrato de arrendamento celebrado para a dita habitação indica como domicílio profissional o Hospital Distrital de F......, na Rua .........................., e no pedido de isenção apresentado para o arrendamento, em que o contribuinte revela ter afectado o imóvel àquele fim, em 15 de Janeiro de 2003, indica como residência o ..........., 16 – ........ em L...... (Doc.: 8 e 9). Por tudo o atrás exposto, constata-se que o requerente nunca utilizou a habitação adquirida neste concelho para sua habitação própria e permanente ou do seu agregado familiar com carácter permanente, nunca tendo dado cumprimento ao determinado ma al. g) do n.º 1 do art.º14.º do Código da Contribuição Autárquica, pelo que o benefício consignado no n.º 1 do art.º 42.º do E.B.F., lhe foi indevidamente concedido e indevidamente requerido. Assim, nos termos atrás referidos e nos termos do art.º 79.º da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Dec.-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, revogo o despacho de 27 de Maio de 1997, proferido pelo adjunto do chefe da repartição “...”, no uso de delegação de competências, no processo de isenção de contribuição autárquica n.º 301/97, em que concedia a isenção de contribuição autárquica, pelo período de 1997 a 2006, inclusive, para a fracção autónoma designada pelas letras “.....”, do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, sito em ..................., ...º andar, Lado...., V.........., freguesia da ....., concelho de F......, inscrito na matriz respectiva sob o artigo .........º, e indefiro o pedido de isenção, com todas as consequências legais. (...)» M). Os presentes autos deram entrada em juízo em 2003MAR20 – cfr. carimbo aposto no rosto do articulado inicial. N). Ao impugnante não foi facultado o exercício do direito de audição prévia, antes da tomada da decisão a que se faz alusão na antecedente al. L).- cfr. PIA. ***** - ENQUADRAMENTO JURÍDICO - - A questão que importa decidir consiste em saber, como anuem as partes, se um contribuinte casado, tendo beneficiado de isenção de contribuição autárquica a coberto da norma legal que a conferia na condição da afectação, efectiva, da mesma, à residência própria e permanente do sujeito passivo ou do seu agregado familiar, tem direito ao mesmo benefício numa segunda aquisição de tal tipo de bem, com o argumento de que, naquela primeira reside o seu agregado familiar, residindo ele nesta segunda, por motivos profissionais. - No caso vertente, o impugnante adquiriu o segundo imóvel, sito em F..... e aqui em causa, integrando-o no seu património, em 1997MAR12, altura em que era já titular de um outro bem da mesma natureza, sito em C............., onde reside o seu agregado familiar e, relativamente ao qual, requereu oportunamente, tendo-lhe sido concedida, isenção de CA, em virtude da afectação do mesmo a residência própria e permanente. - Releva, assim, aqui, o que estatuía o art.º 52.º doEBF, na redacção anterior à sua revisão operada pelo DL 198/2001JUL03 (1), e que dispunha que ficavam “(...) isentos de contribuição autárquica, nos termos da tabela a que se refere o n.º 5, os prédios ou prates de prédios urbanos habitacionais, construídos, ampliados, melhorados ou adquiridos a título oneroso, destinados a habitação própria e permanente do sujeito passivo OU do seu agregado familiar e sejam efectivamente afectos a tal fim, no prazo de seis meses após a aquisição ou a conclusão da construção, da ampliação ou dos melhoramentos, salvo por motivo não imputável ao beneficiário, devendo o pedido de isenção ser apresentado pelos sujeitos passivos até ao termo de 90 dias subsequentes àquele prazo.”. - E, como o indicia o realce e sublinhado que operámos ao texto legal transcrito, o cerne da questão, aqui, radica na indagação do que consiste a situação factual subsumível a tal excerto, e, particularmente, na interpretação da palavra “OU”. - Pretende, o impugnante, que a norma legal permite que quer o sujeito passivo, quer o seu agregado familiar, usufruam de CA, cada um deles, em simultâneo e por referência imóveis distintos, desde que, quer ele, quer o seu agregado familiar afectem os aludidos imóveis às residências próprias e permanentes respectivas, no entendimento de que com a palavra “OU” o legislador visou, precisamente, contemplar as situações em que o cônjuge sujeito passivo, por motivos atendíveis, como sejam os relacionados com o exercício da sua actividade profissional, resida num local distinto daquele onde reside o seu agregado familiar. - O Mm.º juiz recorrido deu acolhimento a este entendimento, como o revela o discurso jurídico da decisão recorrida em que, após referência a quadro legal aplicável, se afirma que, “O (...) citado n.º 1 do art.º 42.ºdo Estatuto dos Benefícios Fiscais coloca em alternativa a isenção de Contribuição Autárquica relativamente a prédios ou fracções do sujeito passivo e do seu agregado familiar. Se bem que não consideremos este argumento por si só decisivo, no entanto ele mostra-se, a nosso ver, relevante desde logo de considerarmos que os benefícios fiscais são, por natureza, excepcionais (...). Assim, visto por um lado que a isenção cabe ainda na previsão normativa, um outro argumento se deve valorizar, qual seja, o de não se admitir que a lei queira onerar tributariamente a família só por assim estar constituída, pois que duas pessoas solteiras na mesma situação profissional do impugnante e do seu cônjuge poderiam obter a isenção em causa (o que além do mais iria contra a letra e o espírito dos n.ºs 1 e 3 do art..º 104.º da Constituição da República)”. - Trata-se de entendimento que, de forma alguma, podemos acompanhar; E não podemos acompanhar no que concerne à “alternativa” contemplada pelo art.º 42.º do EBF (na redacção posterior à revisão de 2001), ou, ao que aqui importa, pelo art.º 52.º do mesmo Estatuto, numa dupla vertente. - Desde logo quando se afirma que a linha argumentativa ancorada em tal “alternativa” não é decisiva, se bem que não tenha deixado de constituir um dos pilares da decisão recorrida; Ao invés, propendemos no sentido de que tal “alternativa”, consubstanciada na aludida expressa “OU”, é realmente decisiva, se atendermos ao que a mesma constitui, - e corporiza a segunda vertente da nossa discordância e que, de seguida, sumariamente abordaremos -, e à circunstância de, por princípio, termos de partir do pressuposto que o legislador se soube exprimir adequadamente, nos termos do disposto no art.º 9.º do CC, designadamente dos seus n.º 2 e 3. - E, numa segunda vertente, discorda-se, ainda, da linha argumentativa seguida pela decisão recorrida, já que se é certo que se o Mm.º juiz recorrido se reporta ao art.º 42.º/ do EBF como colocando “em alternativa” a isenção de CA, por referência ao sujeito passivo e ao seu agregado familiar, não deixa, no entanto, de vir a afirmar que a situação do impugnante e do seu agregado familiar é susceptível de, em simultâneo, permitir o usufruir da isenção em causa, por reporte e imóveis distintos, o que, em nosso entender, é contraditório nos seus próprios termos. - É que, de facto, a expressão “OU”, que se tem de supor ter sido adequadamente utilizada pelo legislador, consubstancia, na linha, aliás, do inicialmente afirmado na decisão recorrida, consubstancia uma conjunção coordenativa e disjuntiva, isto é, serve de elemento de ligação dos restantes componentes gramaticais da frase onde se insere, do mesmo passo que estabelece um regime de alternância ou de exclusão(2). - Ora se se trata de alternância ou de exclusão, tal significa que, como a referida expressão “OU” o legislador afirmou, de forma expressa e adequadamente, que, em caso de aquisição de imóveis a título oneroso, destinado a habitação própria e permanente, apenas podem gozar de isenção de CA ou o sujeito passivo, ou o seu agregado familiar, o que, a nosso modo de ver, exclui, de forma liminar, a possibilidade de, a coberto de tal afectação, o sujeito passivo E o seu agregado familiar poderem gozar, em simultâneo, da isenção em questão, com referência a dois imóveis distintos. - Para que assim fosse, e portanto para que, no dizer da decisão recorrida, a isenção, no caso “sub judicio” coubesse na previsão da norma, era míster que o legislador, em lugar de uma conjunção disjuntiva, tivesse uma outra copulativa ou cumulativa. - Por outro lado, o argumento utilizado pelo Mm.º juiz recorrido, de que o entendimento propugnado pela AT significaria o onerar excessiva e injustificadamente a família, apenas por estar como tal constituída, por que se se tratasse de duas pessoas solteiras já não haveria obstáculo à concessão da isenção por referência a cada um dos imóveis, admitindo a que se está a reportar às situações de união de facto, acaba por provar demais. - É que, apesar das uniões de facto serem relevantes para efeitos fiscais, na medida em que os seus componentes, verificados que sejam os respectivos pressupostos, designadamente a identidade de domicílio fiscal, decidam dela servir-se, a verdade é que no aspecto substantivo, não deixam de serem titulares de direitos patrimoniais autónomos; Por outro lado a relevância fiscal conferida por lei, não subsume as uniões de facto ao conceito fiscal de agregado familiar, já que se não encontram contempladas na delimitação que do conceito deste último, era dada pelo art.º 14.º do CIRS, na redacção anterior à revisão de 2001, ou no art.º 13.º, na redacção posterior, sendo aquela relevância fiscal resultante dos precisos termos dos art.º 14.º-A do CIRS, anterior à revisão de 2001, na redacção dada pela Lei 30-G/2000DEZ29, e pelo art.º 14.º, na redacção posterior. - Por isso que, não havendo comunicabilidade de patrimónios, em resultado da união de facto, e sendo a CA um imposto sobre o património, o que se não compreenderia é que a circunstância de um deles poder usufruir da isenção em questão, fosse, por si só e se outros obstáculos não houvessem, e por força impeditivo de que o outro usufruísse de semelhante benefício. - Tratam-se, na verdade, de realidades jurídicas diversas, com consequências ao nível do direito, absolutamente distintas, pelo que se nos afigura ilegítima a afirmação de que o entendimento da AT, no caso dos autos, traduziria uma oneração da família, pelo simples de facto de se constituir, antes consubstancia um tratamento diferenciado, dado pelo legislador, a situações que são, elas mesmas, diferenciadas. - E a ser assim, tal será, por si só, forçosamente implicante de entendimento diverso do seguido pela decisão recorrida e favorável ao defendido pela AT, no sentido de que, em casos como o dos autos, o sujeito passivo e o seu agregado familiar não podem usufruir, em simultâneo, e por reporte a imóveis distintos, de isenção de CA, na aquisição daqueles bens, com fundamento na afectação dos mesmos às respectivas residências próprias e permanentes. - Diga-se, no entanto e “ex abundanti”, que a nosso modo de ver é uma impossibilidade o sujeito passivo e o seu agregado familiar, terem, cada um deles e em imóveis distintos, residência própria e permanente. - É que, tratando-se de pessoas singulares, no caso de contribuintes casados e para efeitos de IRS a lei determina que o imposto é devido pelo conjunto dos rendimentos do agregado familiar, composto, ao que aqui nos importa, pelos cônjuges não separados judicialmente de pessoas e bens e, quando seja caso disso, pelos dependentes daqueles, como é, axiomaticamente, o caso dos filhos enquanto sujeitos ao poder paternal. - Mas, sendo assim e atentos o princípio da coerência que deve enformar o sistema jurídico, permitindo uma articulação harmoniosa dos diferentes ramos do direito que o integram, quando da utilização do mesmo tipo de conceitos, sempre que, deles, não seja, especificamente, dada uma noção diversa, temos de entender que a noção de “agregado familiar”, acima referida, ainda que mais extensa, comporta em si a noção que de “família”, do ponto de vista restrito e enquanto resultante do casamento, é dada pela lei civil. - Ora, se é certo que o Código Civil, após a reforma operada pelo Dec.-Lei nº. 496/77NOV25, e no acatamento do imperativo constitucional decorrente do preceituado no artº. 293º/3 da redacção da Lei Fundamental então vigente revogou o artigo 86º daquele compêndio legal e que dispunha sobre o domicílio legal da mulher casada (que era, até então e por princípio, o do marido) atento o princípio da igualdade de direitos entre os cônjuges contemplada na constituição, a verdade é que não deixou de continuar a vincular, qualquer dos cônjuges, entre outros e ao que aqui releva, ao dever de coabitação o que vale por dizer que, por princípio e salvo casos de excepção, que , por isso mesmo terão de ser demonstrados por quem aproveite, os cônjuges estão obrigados, como refere Abel P. Delgado (3), com relevância actual, «[...] a viver em comum, a viverem juntos, sob o mesmo tecto, enfim a viverem na residência da família», sob pena de darem causa a divórcio litigioso (cfr. artºs. 1672º e 1779º do CC). - E nesta linha de entendimento surge o artº. 1673º do C.Civil , nos termos do qual se definem as regras por que, por princípio, se devem regular os cônjuges na salvaguarda da unidade familiar, para o que deverão adoptar a residência de família, a escolher, em primeira linha, de comum acordo. - Ora, se assim é, o que se impõe presumir, como princípio, é que o agregado familiar composto pelos cônjuges, e pelos filhos menores, tem uma residência de família adoptada de comum acordo (cfr. art.ºs 1673.º e 85.º do CC), no sentido de que é aí, nessa residência que se localiza, por isso, necessariamente e até prova em contrário, por aquele a quem aproveite, a residência própria e permanente quer do sujeito passivo, quer do agregado familiar. - E nem se diga que este entendimento esvazia de sentido o teor do art.º 52.º do EBF, na redacção anterior a 2001, ou o seu art.º 42.º, na redacção posterior; Assim, e dentro deste entendimento, o que se crê que a redacção daqueles preceitos permite considerar como objecto de isenção de CA é o imóvel que, adquirido onerosamente, constitui a residência da família, para o que, por princípio releva como sujeito passivo, aquele que, compondo o agregado familiar, fez a respectiva aquisição; Simplesmente, por uma questão de justiça, e porque, como o salienta o Mm.º juiz recorrido, os benefícios fiscais são, por natureza, excepcionais, o legislador considerou que a circunstância do sujeito passivo, enquanto adquirente do imóvel, não poder fazer do adquirido a sua residência própria e permanente, desde logo por motivos de ausência justificada que o imponham, não devia obstar a que o seu agregado familiar pudesse usufruir da isenção da CA se na medida em que ele (agregado familiar) afectasse efectivamente e nos termos da lei, à respectiva habitação própria e permanente. - O caso dos autos o que configura, a nosso ver, não é mais do que a aquisição, pelo impugnante, de um imóvel que afectou ao seu domicílio profissional, nos termos do art.º 83.º do CC, e, por consequência, sempre secundária ou acessória da habitação onde se constitua o núcleo de vida do agregado familiar a que pertence o adquirente do bem ; E o que se pretendeu com a isenção em causa, foi beneficiar a aquisição deste último tipo de habitação. - Adiante-se que, tanto como se nos afigura, o entendimento seguido pela decisão recorrida, levaria, por falta de obstáculo legal, que um mesmo agregado familiar pudesse adquirir, em simultâneo, um sem número de imóveis, todos eles com direito a isenção de CA; Bastará pensar na hipótese e no caso dos autos, de o impugnante, que trabalhava, três dias por semana no HDF..., trabalhar, nos estantes dias da semana, noutro ou noutros pontos do País, nos quais viesse a entender adquirir imóveis, exactamente com o mesmo tipo de fundamentação, isto é, enquanto suporte do exercício da actividade profissional nessas mesmas localidade; E, sendo a lei geral, o que se diz relativamente ele, pode-se dizer, adicionalmente, relativamente a outro membro do agregado familiar. - Seria, então, no fundo e no essencial, o frustrar deste tipo de tributação. - Crê-se, por isso, que a razão se encontra do lado da recorrente, razão porque a decisão recorrida se não pode manter na ordem jurídica. - O impugnante, no entanto, não se limitou a esgrimir com a violação do art.º 52.º do EBF, como causa de pedir dos presentes autos; Antes suscitou, ainda e também, as questões relativas à falta de audição prévia, antes da tomada de decisão que revogou a anterior de concessão da isenção da CA, bem como com a da falta de fundamentação dessa mesma decisão revogatória (cfr. art.ºs 19.º e 20.º da p.i.), questões estas que não foram abordadas pelo Mm.º juiz recorrido, na óbvia consideração de que a sua apreciação se encontrava prejudicada pela solução dada àquela outra questão de violação do art.º 52.º do EBF. - Cabe, por isso, delas conhecer, por se encontrarem nos autos os elementos necessários, em regime de substituição, nos termos do disposto, conjuntamente, nos art.ºs 715.º e 749.º, do CPC, por força do art.º 2.º/e, do CPPT. I) Quanto à falta de fundamentação; - A este propósito cabe referir que o no nosso ordenamento jurídico impõe que os actos administrativos em geral, e os tributários em particular, se mostrem formalmente fundamentados; E com tal obrigatoriedade pretende-se que os actos da administração se estribem num discurso empreendido pelo respectivo autor que explicite razões que se mostrem adequadas/aptas, e, simultânea e necessariamente, credíveis e susceptíveis a suportarem-nos, revelando-as de forma contextual, clara, congruente e suficiente na explicitação daquela motivação, sem perder de vista, no entanto, que a fundamentação consubstancia um conceito relativo na medida em que implica uma maior ou menor densidade directamente proporcional à maior ou menor litigiosidade e complexidade do acto. - Ou seja, o que importa assim reter como factor nuclear caracterizador daquele referido conceito é que ela (fundamentação formal), se cumpra na dupla dimensão de, por um lado, esclarecer adequadamente o seu destinatário, enquanto sujeito normalmente capaz e diligente, «... pela apresentação dos pressupostos possíveis ou dos motivos coerentes e credíveis ...»(4) aptos a suportarem o acto final, possibilitando-lhe, conscientemente conformar-se com o ele ou, ao invés, atacá-lo e de, por outro, conferir à entidade decidente um maior grau de ponderação na sua prática, não se confundindo com a fundamentação substancial , enquanto enunciado que vise e seja apto a exprimir a pertinência material do acto à função exercida , ao mesmo tempo que «... diz apenas respeito á exteriorização dos pontos de sustentação da decisão e não ao que eles são como realidade ontológica intra decisória» (5). - À luz do que se vem de referir, tem-se por patente, que o acto revogatório em questão se encontra abundante, clara, congruente e, por isso, suficientemente fundamentado, tornando-se desnecessárias quaisquer outras considerações nesta matéria, até porque o impugnante, no seu articulado inicial, se limitou, no respectivo artigo 19.º, a invocar, de forma conclusiva a falta de fundamentação de facto e de direito da decisão da AT. II) Quanto à falta de audição prévia; - É axiomático que, no caso, e á luz do processo instrutor, se evidencia que o impugnante não foi ouvido pela AF, antes da decisão revogatória e, causa e proferida já em 2003; Por outro lado é, igualmente incontroverso que o tinha de ser, por imposição da al. c), do n.º 1, do art.º 60.º da LGT, na redacção da Lei 16-A/2002MAI31, aqui aplicável. - É também sabido que a violação de tal formalidade legal é susceptível de gerar a anulabilidade do acto final proferido pela entidade decisora. - A este propósito, a primeira consideração que se nos afigura necessária é a de que, ao invés do que sucede com o direito de ser ouvido plasmado no CPA, respeitando “(...) apenas às questões que importam à decisão que vier a ser tomada, isto é, ao objecto do procedimento tal como configurado antes da decisão final”, o interesse prosseguido pela figura em causa, no âmbito do direito tributário, não é apenas aquele de ponderação de interesse público, mas ainda e nuclearmente, o da descoberta da verdade material e da defesa antecipada dos interesses do contribuinte, face à “(...) óbvia (...) função defensiva e preventiva da audição do contribuinte previamente à liquidação efectuada pela Administração”(6). - Contudo, ainda neste âmbito, mesmo fora dos casos em que é dispensável o exercício do direito de audição (art.º 60.º/2/3 da LGT), a preterição indevida do mesmo não acarreta forçosamente a anulação do acto final; De facto, de acordo com o princípio do aproveitamento dos actos admnistrativos, à referida preterição não será de atribuir um efeito invalidante do acto final, sempre que se patenteie, independentemente do exercício do direito de audição, que aquele teria de ser igual (7), ou o que é o mesmo que dizer que a preterição de tal formalidade , por princípio essencial , se converte em não essencial ou em mera irregularidade , sem implicação ao nível da estabilidade do acto decidido. - Ora, como decorre do que acima se referiu, tal é precisamente a situação que aqui se controverte, uma vez que, na linha do entendimento que julgamos ter de ser seguida, independentemente da posição que o impugnante pudesse vir a sustentar, se lhe tivesse sido facultado o exercício do seu direito de audição, antes da tomada da decisão revogatória, nunca essa posição seria susceptível de influenciar a entidade decisora em sentido diverso daquele que veio a acolher, sendo, absolutamente irrelevante, que o recorrente efectivamente habitasse, quando se encontrava em Faro, o imóvel em questão, que aí tomasse as suas refeições e recebesse os seus amigos, bem como a correspondência que lhe era endereçada, designadamente por prestadores de serviços de abastecimento de água e electricidade, já que tais factos, ao que aqui releva e como resulta do acima exposto, nunca poderiam legitimar a conclusão de que o imóvel em questão nos autos, constituiu a residência própria e permanente do impugnante, para os efeitos do art.º 52.º do EBF. ***** - D E C I S Ã O - - Nestes termos acordam, os juízes da secção de contencioso tributário do TACS, em conceder provimento ao recurso, revogando-se, por consequência, a decisão recorrida e, em substituição, em julgar improcedente o presente recurso, mantendo-se, por isso, a decisão recorrida da autoria da AT, na ordem jurídica. - Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em duas UC’s. 08DEZ18 LUCAS MARTINS ASCENSÃO LOPES JOSÉ CORREIA (1)Se bem que, ao que aqui nos importa, o regime seja idêntico ao que se veio plasmar no art.º 42.º do EBF e decorrente da referida revisão. (2) Cfr. Dicionário Houaiss de Língua Portuguesa, Tomo XIII, 5.986. (3) Cfr. O Divórcio , 44. (4) Cfr. Prof. Vieira de Andrade , O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, 231. (5) Cfr. Procedimentalização , Participação e Fundamentação: Para uma Concretização do Princípio de Imparcialidade Administrativa como Parâmetro Decisório. (6) Cfr. Pedro Manchete, Problemas Fundamentai (...), 314/319. (7) Cfr.Pedro Manchete, Problemas Fundamentais (...), 332/334.

Sumário

2) A audiência do interessado pode ser dispensada por aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo, quando seja evidente que a decisão tomada é a única legalmente possível .

Texto Integral

1. A questão decidenda a apreciar nestes autos (é a mesma que já foi equacionada nas anteriores alegações de recurso deduzidas pela Fazenda Pública) é a seguinte: um contribuinte que, por motivos profissionais, adquire um imóvel alegando que o afectou à sua habitação própria e permanente pode beneficiar de isenção de contribuição autárquica relativamente àquele quando simultaneamente possui outro imóvel que já goza de isenção de contribuição autárquica onde reside o seu agregado familiar?

2. No actual capítulo VII dos Estatutos dos Benefícios Fiscais (antigo capítulo III) estão consagrados os benefícios fiscais relativos a imóveis, prevendo-se no Art.º 42.º do EBF (antigo Art.º 52.º do EBF) que “ficam isentos de contribuição autárquica, nos termos da tabela a que se refere o n.º 5, os prédios ou parte de prédios urbanos habitacionais (...) ou adquiridos a título oneroso destinados a habitação própria e permanente do sujeito passivo ou do seu agregado familiar (...)”.

3. Da citada norma legal não se pode inferir, como o faz erradamente o MMº Juiz do Tribunal “a quo”, salvo o devido respeito que nos merece, que os contribuintes possam beneficiar de contribuição autárquica para duas habitações em simultâneo que afectem à sua habitação própria e permanente.

4. A expressão “... do sujeito passivo ou do seu agregado familiar ...” não pode ser vista como permissiva de duas isenções de contribuição autárquica, no caso de uma família ter dois imóveis que afecte a habitação própria permanente.

5. E até porque se fizermos uma interpretação literal da referida expressão, a palavra “ou” em língua portuguesa trata-se de uma conjunção que indica alternativa, pelo que também daqui se conclui que não pode existir simultaneamente duas isenções de contribuição autárquica uma para o sujeito passivo e outra para o seu agregado familiar;

6. Nem tal ilação pode ser considerada como compreendida entre os sentidos possíveis da lei, na medida em que, aquele pensamento legislativo (espírito, sentido) não tem na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, nos termos do n.º 2 do Art.º 9.º do CC, conjugado com o Art.º 42.º do EBF;

7. E também se retira da al. b) do n.º 1 do Art.º 10.º do CCA (correspondente ao actual Art.º 9.º al. b) do CIMI) que o sujeito passivo não pode usufruir de duas isenções de contribuição autárquica, pois, se estiver a beneficiar de isenção e vier a adquirir novo prédio para habitação própria e permanente e continuar titular do direito de propriedade do prédio isento, a contribuição passa a ser devida no ano em que o prédio deixou de ser habitado pelo respectivo proprietário;

8. Relativamente à expressão constante do Art.º 42.º do EBF “(...) habitação própria e permanente do sujeito passivo ou do seu agregado familiar (...)” que anteriormente constava do Art.12.º n.º 1 al. h) do CCA, foi também entendida pela jurisprudência do STA (Vide Ac do STA de 21/04/1999, processo 023110) no sentido propugnado pelo Representante da Fazenda Pública nesta peça processual, ou seja, não pode haver uma isenção de contribuição autárquica para o sujeito passivo e outra para o seu agregado familiar;

9. No referido Ac. do STA pode ler-se que “(...) residindo os cônjuges em Lisboa, não goza de isenção de contribuição autárquica uma fracção autónoma de um prédio em propriedade horizontal adquirido pelo pai, respectivo sujeito passivo, para residência de uma sua filha, na Caparica, onde esta estudava;

10. Por outro lado, independentemente do alegado pelo impugnante, não é crível que alguém tenha duas habitações simultaneamente afectas a habitação permanente, haverá sempre uma que funciona exclusivamente como suporte da vida organizativa de todo o agregado familiar e a outra que serve somente para funcionar como casa de suporte enquanto o sujeito passivo trabalhar deslocado do imóvel onde reside permanentemente a sua família, o que é aplicável ao caso aqui em apreço;

11. A Direcção de Serviços da Contribuição Autárquica veio através do Ofício n.º 269 de 6 de Janeiro de 2003, sancionar o entendimento constante da Informação n.º 635/02 proferido por despacho de 30/12/2002 do Exm.º Sr. Subdirector-Geral, na qual consta “que não existe disposição legal que permita que os contribuintes beneficiem de isenção de contribuição autárquica para duas habitações em simultâneo ... configurando uma situação dessas um benefício indevidamente concedido, por declaração falsa (...)”;

12. Das averiguações efectuadas pelos serviços de fiscalização tanto do SF de C....... e do SF de F.... verificou-se que o impugnante presta serviço no Gabinete Jurídico do Hospital Distrital de F....., 3 dias por semana, alternados, indiciando que apenas naqueles dias habitaria a habitação para a qual requereu isenção, o que foi confirmado pelo actual inquilino do referido imóvel, R............... (Cfr. Informação de fls.81 dos autos);

13. Embora, o contribuinte tenha junto aos autos facturas da electricidade, da água, do gás e do telefone, tais documentos não comprovam que a utilização da casa esteja afecta à sua habitação própria e permanente, tanto mais que algumas facturas apresentam consumos mínimos e não permitem termos comparativos porque são um único mês de anos diferentes, pelo que não logrou provar tal facto;

14. O domicílio fiscal do sujeito passivo é para as pessoas singulares, o local da residência habitual, nos termos do Art.º 19.º n.º 1 al. a) da LGT, sendo obrigatória a comunicação do domicílio do sujeito passivo à Administração Tributária, pelo que lhe é ineficaz a mudança de domicílio enquanto não lhe for comunicada (Art.º 19.ºn.º 2 e 3 da LGT);

15. No caso sub judice , o impugnante indicou uma morada diferente, consoante os diferentes requerimentos apresentados, pelo que existem demasiadas contradições na indicação da morada correspondente à sua residência habitual, que regra geral, é apenas e só uma;

16. Daí ter surgido, posteriormente o n.º7 do Art.º 42.º do EBF que foi aditado pela Lei 109-B/2001, de 27/12 que esclareceu que “se considera ter havido afectação dos prédios (...) à habitação própria permanente do sujeito passivo ou do seu agregado familiar, se aí se fixar o respectivo domicílio fiscal”;

17. O que não se verifica aqui, já que o impugnante para efeitos fiscais reside em Lisboa e a sua esposa reside em Carcavelos, onde está estabelecido o seu agregado familiar e onde goza já de uma isenção de contribuição autárquica por ter afectado esse imóvel à habitação própria e permanente do seu agregado;

18. O Mm.º Juiz do Tribunal “a quo” entendeu que “(...) a isenção cabe ainda na previsão normativa do n.º 1 do Art.º 42.ºdo EBF (...) e não se deve admitir que a lei queira onerar tributariamente a família só por assim estar constituída, pois que duas pessoas solteiras na mesma situação profissional do impugnante e do seu cônjuge poderiam obter a isenção em causa;

19. Contudo, não pode a Fazenda Pública concordar com o Mm.º Juiz “a quo” porque a lei não descrimina nem onera mais a família do que os sujeitos passivos solteiros, apenas estabelece de forma clara e inequívoca que a isenção de contribuição autárquica de imóvel destinado á habitação própria e permanente é aplicável ao sujeito passivo ou ao seu agregado familiar (Art.º 42.º do EBF);

20. Além disso, não se podem comparar sujeitos passivos solteiros que têm economias de vida distintas, numa situação idêntica à dos autos, com sujeitos passivos cujo agregado familiar seja composto de cônjuge e descendentes com economias conjuntas;

21. Sempre que um sujeito passivo, por motivos profissionais, não resida permanentemente com o seu agregado familiar, regra geral, recebe contrapartidas monetárias por tal situação, logo se a lei lhe permitisse que lhe fosse concedida várias isenções de contribuição autárquica tanto para si como para o seu agregado familiar, aí sim estaríamos a discriminar e a violar o princípio da igualdade estabelecido no Art.º 13.º da CRP;

22. No entendimento da Recorrente, salvo melhor opinião, os factos carreados para os autos demonstram claramente que aquele imóvel não constitui a sua habitação própria e permanente, o que não foi contrariado pelos documentos apresentados pelo impugnante, pois a vida do seu agregado familiar está organizada no imóvel situado em Carcavelos, onde o sujeito passivo já goza de uma isenção de contribuição autárquica;

23. A abrir-se a porta a esta possibilidade muito mal andaria a Administração Tributária, que se veria confrontada com inúmeras situações de contribuintes que ao adquirem vários imóveis viessem invocar que todos se destinavam a Habitação própria e permanente do seu agregado familiar (cônjuges e descendentes) e do sujeito passivo;

24. Assim sendo, o entendimento da Administração Fiscal foi correcto, legal e não violou quaisquer princípios constitucionais, pois, um contribuinte pode adquirir vários imóveis mas somente pode beneficiar de uma única isenção de contribuição autárquica relativamente ao imóvel que destine a sua própria e permanente;

25. A douta sentença recorrida proferida pelo MM.º Juiz “a quo”, salvo melhor entendimento, apreciou erradamente a matéria de facto daí resultando, em consequência, erro de julgamento, pelo que violou o disposto no Art.º 42.º do EBF e n.º 2 do Art.º 9.º do CC.

- Conclui que, pela procedência do recurso, se revogue a decisão recorrida a qual deverá ser substituída por outra que decida em conformidade com a posição sustentada pela AT.

- Contra-alegou o recorrido, pugnando pela manutenção do julgado nos termos do seguinte quadro conclusivo;

A-

Assim, tendo em conta a situação de facto demonstrada pelo impugnante em sede judicial segundo a qual o sujeito passivo afectou a sua habitação própria e permanente por razões de índole profissional e que o seu agregado familiar (mulher e três filhos) residiam noutra fracção entendemos que o Art.º 12.º n.º 2 do EBF, ao tempo em vigor, permitiam ao impugnantes, nas condições factuais indicadas, gozar da isenção da CA na fracção sita na cidade de Faro, independentemente do seu agregado familiar, também a gozar de igual isenção na fracção sita em Carcavelos, porque a Lei fiscal não proibia tal prática ao contrário do que hoje sucede com a alteração legislativa produzida;

B-

Aliás, tal situação era coberta pela jurisprudência administrativa a que já se fez menção nestas contra alegações conforme Acórdão do STA de 21 de Abril de 1999, publicado nos Acórdãos Doutrinários do STA, 2.ª Secção, páginas 1561 a 1562 que aqui se dá por reproduzido e aos quais aderimos quanto aos seus fundamentos de direito;

C-

Por outro lado, a Lei fiscal não tem aplicação retroactiva como pretende a AF ao invocar preceitos legais posteriores à data do pedido formulado pelo requerente e impugnante pretendendo baralhar o Tribunal, situação que deveria ser merecedora de censura por parte do Tribunal;

D-

Assim, o despacho do Sr. Chefe de Repartição de Finanças de Faro que revogou o pedido de concessão de Contribuição Autárquica ao impugnante com base nos pressupostos de facto já assentes, está eivado de vício de violação de lei e nomeadamente atendendo ao disposto no Art.º 12.º n.º 12, Art.º 42.º n.º 1 do EBF “ex vi” Art.º 13.º n.º 3 do CIRS, ao tempo em vigor, pelo que deverá ser mantida a decisão proferida em 1.ª instância com todas as consequências legais, o que se requer.

- Por despacho de (..............), foi determinada a convolação do presente meio processual para o de recurso contencioso de acto administrativo, em matéria tributária ............; Previamente foram as partes notificadas, nos termos do despacho de fls. 183 e v.º, para, querendo, se pronunciarem, em acatamento do princípio do contraditório.

- O EMMP, junto deste Tribunal, emitiu o douto parecer de fls. 182 pronunciando-se, a final, no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

- Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

- A decisão recorrida, segundo alíneas da nossa iniciativa, deu, por provada, a seguinte;

- MATÉRIA DE FACTO -

A) . O impugnante é proprietário da fracção ...., descrita na Conservatória do Registo Predial de F.... sob o n.º ........./........, da freguesia da

B) . Tal fracção foi adquirida por escritura pública outorgada no 2.º Cartório Notarial de F...., em 12 de Março de 1997.

C) . No dia 30 de Abril de 1997, requereu ao Sr. Chefe de Repartição de Finanças de Faro, a isenção da Contribuição Autárquica.

D) . Tal pedido foi efectuado tendo em consideração que afectou o imóvel atrás identificado à sua habitação própria e permanente.

E) . Com efeito, exerce também a sua actividade profissional de Advogado na cidade de F...., trabalhando no Hospital de Faro, no Gabinete Jurídico da instituição, desde 1990.

F) . Sendo também certo que a sua mulher e os seus três filhos se encontram a residir em Carcavelos, em imóvel adquirido e do qual o impugnante beneficiou de isenção da Contribuição Autárquica.

G) . E isto porque a sua mulher exerce a sua função como Juíza de Direito no Tribunal Criminal, em Lisboa (Boa-Hora), frequentando os seus três filhos escolas no Concelho de Oeiras.

H) . Por razões profissionais, exerce a sua actividade laboral na cidade de F.... tendo, por essa razão, adquirido a fracção no E............ –...º andar ... -, em F...., aí pernoita, toma as suas refeições, recebe os seus amigos e a sua correspondência que lhe é endereçada pelos Serviços Municipalizados de F... e outras entidades.

I) . Requereu isenção de Contribuição Autárquica em 30 de Abril de 1997.

- Mais se deram por não provados quaisquer outros factos, diversos dos mencionados nas precedentes alíneas, enquanto relevantes à decisão de mérito a proferir.

- Em sede de fundamentação do julgamento da matéria de facto consignou-se, expressamente, na decisão recorrida, que “A decisão da matéria de facto fundou-se nos documentos juntos pelo ilustre impugnante e no processo administrativo.”.

- Como o patenteiam os autos, os mesmos não foram deduzidos contra qualquer acto tributário de liquidação, mas sim contra decisão da AT revogatória de isenção de CAutárquica, previamente concedida ao impugnante, decisão essa que, por seu turno, está na base de actos de liquidação daquele referido imposto.

- Tal circunstância constitui(u), aliás, o fundamento do despacho do relator de fls. ...., na sequência do prolatado a fls. ..., e em resultado do qual o meio processual inicialmente utilizado (impugnação judicial) foi convolado em recurso contencioso.

- Sucede, no entanto, que o Mm.º juiz recorrido, começou por determinar a apensação destes autos a uma outra impugnação judicial, a que coube o n.º ..../04 e onde foi impugnado o acto de liquidação de CA referente ao ano de 1997, sempre por referência ao mesmo imóvel, tendo vindo a proferir decisão final naquela impugnação n.º .../04 em que julgou procedente ambas as impugnações e, em consequência determinou a anulação da referida liquidação bem a decisão revogatória da isenção concedida e acima referida (cfr. fls. 44 e 48 a 52 dos autos).

- Inconformada com o assim decidido, a FP interpôs recurso para este Tribunal, recurso esse que apenas foi admitido no que concerne ao decidido nestes autos, e já não no que toca à determinada anulação da liquidação de CA referente a 1997, determinando-se, por isso, a desapensação dos processos, decisão essa contra a qual se não mostra ter reagido a FP (cfr. fls. 54 e 55 dos autos).

- Em resultado de tal recurso veio a ser proferido acórdão em que, dando-se conhecimento da situação acima referida e da circunstância do processo padecer de déficit instrutório, no que concerne ao pedido formulado nestes autos, particularmente no que toca à identificação do acto sindicado e à sua notificação ao impugnante, foi determinada a anulação da decisão recorrida, nos termos documentados a fls. 98 a 107, inclusive.

- O Mm.º juiz recorrido veio a proferir uma nova decisão em tudo idêntica á que havia sido anulada pelo referido acórdão, particularmente no que concerne à matéria de facto dada por provada, que em nada se diferencia daquela primeira, - e isto sem embargo de novas diligências de prova realizadas -, e, mais relevantemente, no que toca á decisão em que, de novo, a determinar a anulação da liquidação de CA de 1997, - da qual não houver admitido aquele recurso onde foi proferido ao acórdão anulatório -, bem como da decisão da revogação da isenção do dito tributo.

- Sem embargo, o que aqui está em causa, é apenas a decisão da AT em revogar a, previamente concedida, isenção de CA, por referência ao imóvel em causa nos autos, pelo que, tal como já o houvera referido o acórdão de 2006OUT31 proferido nos autos, impõe que se adite ao probatório a matéria factual demonstrada e relevante à apreciação da legalidade de tal decisão, segundo todas as possíveis soluções de direito.

- Por outro lado, no que concerne à matéria de facto dada por assente pela decisão recorrida, tal como foi julgada e em função do respectivo suporte probatório, discorda-se do respectivo julgamento, no que concerne ao teor da sua (actual) alínea D)., na medida em que nela se pretenda ver a afirmação, não apenas, de que o impugnante solicitou a isenção de CA relativamente ao imóvel identificado em A). do mesmo probatório estribando-se no argumento de que o afectara à sua habitação própria e permanente, mas, mais do que isso, que efectivamente o afectou a tal finalidade nesses aludidos termos, como parece impor-se concluir à luz do cotejo de tal alínea que as duas que imediatamente a seguem.

- Não se aceita tal afirmação porque, mais do que um facto ou circunstância de facto que, por si só ou acompanhado por outros, legitime uma ilação juridicamente relevante que, ao Tribunal, incumbe extrapolar, é, ela mesmo e no essencial, um juízo conclusivo que se teria/deveria suportar nos necessários elementos probatórios carreados para o processo.

- Ora esses elementos de facto, à luz do que os autos revelam, não podem ser outros, que não os referenciados nas alíneas E). e H)., sendo, pois, a coberto dos mesmos que se imporá concluir pela verificação, ou não, da condição legal conclusiva da efectiva afectação, pelo impugnante, do aludido imóvel, à sua habitação própria e permanente.

- Atento o que se vem dizer e a coberto do disposto no art.º 712.º do CPC, altera-se o probatório pela forma seguinte;

a) no que concerne à actual al. D)., a sua redacção passará a ser do seguinte teor;

D) . Tal pedido foi efectuado pelo impugnante invocando para o efeito a afectação do imóvel idf. na precedente al. A). à sua habitação própria e permanente – cfr. fls. 124 dos autos;

- Na alínea E)., substitui-se a expressão inicial “Com efeito” pela expressão “O impugnante”.

- A alínea I). é eliminada na medida em que constitui uma mera duplicação da alínea C)

- Aditam-se, ainda, ao probatório, a seguinte factualidade, demonstrada nos autos e pertinente à questão de mérito a decidir;

J) . A isenção requerida e a que se faz alusão em C)., foi deferida por despacho do, então, CRFinanças de F..., datado de 1997MAI27 e notificado ao impugnante em 2002JAN09- cfr. fls. 126 dos autos.

K) . Como resultante da circunstância de facto que constitui o segmento final da al. F). que antecede, foram encetadas diligências pela Administração Tributária que culminaram com informação prestada pelo DSCA no sentido de que a concessão da isenção referida na precedente alínea o fora indevidamente e com suporte no entendimento da inexistência de disposição legal que permitisse aos contribuintes usufruírem de tal benefício fiscal para duas habitações em simultâneo – cfr. fls. 126 e 127 dos autos.

L) . Em 2003FEV21 do Chefe do SFinanças de F.... proferiu o despacho documentado a fls. 124 3 125 dos autos, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais e do qual consta, designadamente e ao que aqui releva, o seguinte;

«(...)

Efectuadas averiguações pelos serviços de fiscalização do Serviço de Finanças de C......., o mesmo informa que o contribuinte “A.................” e o seu agregado familiar, terão residido, com carácter de permanência, no período de 1996 a 1999, no ....ºandar direito do prédio sito na .............., em C........... (Doc. 7):

Por outro lado, em resultado das averiguações efectuadas pelos serviços de fiscalização deste Serviço Local de Finanças, é informado que o referido contribuinte presta serviço no Gabinete Jurídico do Hospital Distrital de Faro, três dias por semana, alternados “Segunda, Terça e Quarta Feira – Quarta, Quinta e Sexta Feira”; tudo indicando que, apenas naqueles naqueles períodos, em que se encontra a prestar serviço em Faro, habitaria a habitação para a qual requereu isenção, e que a esposa presta serviço no Tribunal Criminal da Boa Hora, em Lisboa. É, ainda, informado, por contacto estabelecido com o actual inquilino do imóvel inscrito sob o art.º ........ .., já identificado “R............” por informação prestada por este, que o mesmo habita no referido imóvel desde 01 de Janeiro de 2003, e que o proprietário só temporariamente o habitava, pelo que o resolveu alugar (Doc. 8).

Pelos elementos constantes dos sistemas informáticos do Cadastro Único e do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, constata-se que o contribuinte desde 12 de Maio de 1998 que tem a sua residência fiscal em “............., 16 – ....º, Dt.º ........ L........, e que desde 1990 até àquela data, teve a sua residência fiscal no concelho de Cascais, e que a esposa “A..............................”, NIF ..................., tem a sua residência fiscal em ................., Lt ..., ....... – C............... -, desde 06 de Maio de 1992.

Aquando do pedido de isenção o requerente declarou residir no ......................, em F......, na habitação adquirida.. Em 01 de Janeiro de 2003, no contrato de arrendamento celebrado para a dita habitação indica como domicílio profissional o Hospital Distrital de F......, na Rua .........................., e no pedido de isenção apresentado para o arrendamento, em que o contribuinte revela ter afectado o imóvel àquele fim, em 15 de Janeiro de 2003, indica como residência o ..........., 16 – ........ em L...... (Doc.: 8 e 9).

Por tudo o atrás exposto, constata-se que o requerente nunca utilizou a habitação adquirida neste concelho para sua habitação própria e permanente ou do seu agregado familiar com carácter permanente, nunca tendo dado cumprimento ao determinado ma al. g) do n.º 1 do art.º14.º do Código da Contribuição Autárquica, pelo que o benefício consignado no n.º 1 do art.º 42.º do E.B.F., lhe foi indevidamente concedido e indevidamente requerido.

Assim, nos termos atrás referidos e nos termos do art.º 79.º da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Dec.-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro, revogo o despacho de 27 de Maio de 1997, proferido pelo adjunto do chefe da repartição “...”, no uso de delegação de competências, no processo de isenção de contribuição autárquica n.º 301/97, em que concedia a isenção de contribuição autárquica, pelo período de 1997 a 2006, inclusive, para a fracção autónoma designada pelas letras “.....”, do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, sito em ..................., ...º andar, Lado...., V.........., freguesia da ....., concelho de F......, inscrito na matriz respectiva sob o artigo .........º, e indefiro o pedido de isenção, com todas as consequências legais.

(...)»

M) . Os presentes autos deram entrada em juízo em 2003MAR20 – cfr. carimbo aposto no rosto do articulado inicial.

N) . Ao impugnante não foi facultado o exercício do direito de audição prévia, antes da tomada da decisão a que se faz alusão na antecedente al. L).- cfr. PIA.

- ENQUADRAMENTO JURÍDICO -

- A questão que importa decidir consiste em saber, como anuem as partes, se um contribuinte casado, tendo beneficiado de isenção de contribuição autárquica a coberto da norma legal que a conferia na condição da afectação, efectiva, da mesma, à residência própria e permanente do sujeito passivo ou do seu agregado familiar, tem direito ao mesmo benefício numa segunda aquisição de tal tipo de bem, com o argumento de que, naquela primeira reside o seu agregado familiar, residindo ele nesta segunda, por motivos profissionais.

- No caso vertente, o impugnante adquiriu o segundo imóvel, sito em F..... e aqui em causa, integrando-o no seu património, em 1997MAR12, altura em que era já titular de um outro bem da mesma natureza, sito em C............., onde reside o seu agregado familiar e, relativamente ao qual, requereu oportunamente, tendo-lhe sido concedida, isenção de CA, em virtude da afectação do mesmo a residência própria e permanente.

- Releva, assim, aqui, o que estatuía o art.º 52.º doEBF, na redacção anterior à sua revisão operada pelo DL 198/2001JUL03 (1), e que dispunha que ficavam “(...) isentos de contribuição autárquica, nos termos da tabela a que se refere o n.º 5, os prédios ou prates de prédios urbanos habitacionais, construídos, ampliados, melhorados ou adquiridos a título oneroso, destinados a habitação própria e permanente do sujeito passivo OU do seu agregado familiar e sejam efectivamente afectos a tal fim, no prazo de seis meses após a aquisição ou a conclusão da construção, da ampliação ou dos melhoramentos, salvo por motivo não imputável ao beneficiário, devendo o pedido de isenção ser apresentado pelos sujeitos passivos até ao termo de 90 dias subsequentes àquele prazo.”.

- E, como o indicia o realce e sublinhado que operámos ao texto legal transcrito, o cerne da questão, aqui, radica na indagação do que consiste a situação factual subsumível a tal excerto, e, particularmente, na interpretação da palavra “OU”.

- Pretende, o impugnante, que a norma legal permite que quer o sujeito passivo, quer o seu agregado familiar, usufruam de CA, cada um deles, em simultâneo e por referência imóveis distintos, desde que, quer ele, quer o seu agregado familiar afectem os aludidos imóveis às residências próprias e permanentes respectivas, no entendimento de que com a palavra “OU” o legislador visou, precisamente, contemplar as situações em que o cônjuge sujeito passivo, por motivos atendíveis, como sejam os relacionados com o exercício da sua actividade profissional, resida num local distinto daquele onde reside o seu agregado familiar.

- O Mm.º juiz recorrido deu acolhimento a este entendimento, como o revela o discurso jurídico da decisão recorrida em que, após referência a quadro legal aplicável, se afirma que, “O (...) citado n.º 1 do art.º 42.ºdo Estatuto dos Benefícios Fiscais coloca em alternativa a isenção de Contribuição Autárquica relativamente a prédios ou fracções do sujeito passivo e do seu agregado familiar. Se bem que não consideremos este argumento por si só decisivo, no entanto ele mostra-se, a nosso ver, relevante desde logo de considerarmos que os benefícios fiscais são, por natureza, excepcionais (...). Assim, visto por um lado que a isenção cabe ainda na previsão normativa, um outro argumento se deve valorizar, qual seja, o de não se admitir que a lei queira onerar tributariamente a família só por assim estar constituída, pois que duas pessoas solteiras na mesma situação profissional do impugnante e do seu cônjuge poderiam obter a isenção em causa (o que além do mais iria contra a letra e o espírito dos n.ºs 1 e 3 do art..º 104.º da Constituição da República)”.

- Trata-se de entendimento que, de forma alguma, podemos acompanhar; E não podemos acompanhar no que concerne à “alternativa” contemplada pelo art.º 42.º do EBF (na redacção posterior à revisão de 2001), ou, ao que aqui importa, pelo art.º 52.º do mesmo Estatuto, numa dupla vertente.

- Desde logo quando se afirma que a linha argumentativa ancorada em tal “alternativa” não é decisiva, se bem que não tenha deixado de constituir um dos pilares da decisão recorrida; Ao invés, propendemos no sentido de que tal “alternativa”, consubstanciada na aludida expressa “OU”, é realmente decisiva, se atendermos ao que a mesma constitui, - e corporiza a segunda vertente da nossa discordância e que, de seguida, sumariamente abordaremos -, e à circunstância de, por princípio, termos de partir do pressuposto que o legislador se soube exprimir adequadamente, nos termos do disposto no art.º 9.º do CC, designadamente dos seus n.º 2 e 3.

- E, numa segunda vertente, discorda-se, ainda, da linha argumentativa seguida pela decisão recorrida, já que se é certo que se o Mm.º juiz recorrido se reporta ao art.º 42.º/ do EBF como colocando “em alternativa” a isenção de CA, por referência ao sujeito passivo e ao seu agregado familiar, não deixa, no entanto, de vir a afirmar que a situação do impugnante e do seu agregado familiar é susceptível de, em simultâneo, permitir o usufruir da isenção em causa, por reporte e imóveis distintos, o que, em nosso entender, é contraditório nos seus próprios termos.

- É que, de facto, a expressão “OU”, que se tem de supor ter sido adequadamente utilizada pelo legislador, consubstancia, na linha, aliás, do inicialmente afirmado na decisão recorrida, consubstancia uma conjunção coordenativa e disjuntiva, isto é, serve de elemento de ligação dos restantes componentes gramaticais da frase onde se insere, do mesmo passo que estabelece um regime de alternância ou de exclusão(2).

- Ora se se trata de alternância ou de exclusão, tal significa que, como a referida expressão “OU” o legislador afirmou, de forma expressa e adequadamente, que, em caso de aquisição de imóveis a título oneroso, destinado a habitação própria e permanente, apenas podem gozar de isenção de CA ou o sujeito passivo, ou o seu agregado familiar, o que, a nosso modo de ver, exclui, de forma liminar, a possibilidade de, a coberto de tal afectação, o sujeito passivo E o seu agregado familiar poderem gozar, em simultâneo, da isenção em questão, com referência a dois imóveis distintos.

- Para que assim fosse, e portanto para que, no dizer da decisão recorrida, a isenção, no caso “sub judicio” coubesse na previsão da norma, era míster que o legislador, em lugar de uma conjunção disjuntiva, tivesse uma outra copulativa ou cumulativa.

- Por outro lado, o argumento utilizado pelo Mm.º juiz recorrido, de que o entendimento propugnado pela AT significaria o onerar excessiva e injustificadamente a família, apenas por estar como tal constituída, por que se se tratasse de duas pessoas solteiras já não haveria obstáculo à concessão da isenção por referência a cada um dos imóveis, admitindo a que se está a reportar às situações de união de facto, acaba por provar demais.

- É que, apesar das uniões de facto serem relevantes para efeitos fiscais, na medida em que os seus componentes, verificados que sejam os respectivos pressupostos, designadamente a identidade de domicílio fiscal, decidam dela servir-se, a verdade é que no aspecto substantivo, não deixam de serem titulares de direitos patrimoniais autónomos; Por outro lado a relevância fiscal conferida por lei, não subsume as uniões de facto ao conceito fiscal de agregado familiar, já que se não encontram contempladas na delimitação que do conceito deste último, era dada pelo art.º 14.º do CIRS, na redacção anterior à revisão de 2001, ou no art.º 13.º, na redacção posterior, sendo aquela relevância fiscal resultante dos precisos termos dos art.º 14.º-A do CIRS, anterior à revisão de 2001, na redacção dada pela Lei 30-G/2000DEZ29, e pelo art.º 14.º, na redacção posterior.

- Por isso que, não havendo comunicabilidade de patrimónios, em resultado da união de facto, e sendo a CA um imposto sobre o património, o que se não compreenderia é que a circunstância de um deles poder usufruir da isenção em questão, fosse, por si só e se outros obstáculos não houvessem, e por força impeditivo de que o outro usufruísse de semelhante benefício.

- Tratam-se, na verdade, de realidades jurídicas diversas, com consequências ao nível do direito, absolutamente distintas, pelo que se nos afigura ilegítima a afirmação de que o entendimento da AT, no caso dos autos, traduziria uma oneração da família, pelo simples de facto de se constituir, antes consubstancia um tratamento diferenciado, dado pelo legislador, a situações que são, elas mesmas, diferenciadas.

- E a ser assim, tal será, por si só, forçosamente implicante de entendimento diverso do seguido pela decisão recorrida e favorável ao defendido pela AT, no sentido de que, em casos como o dos autos, o sujeito passivo e o seu agregado familiar não podem usufruir, em simultâneo, e por reporte a imóveis distintos, de isenção de CA, na aquisição daqueles bens, com fundamento na afectação dos mesmos às respectivas residências próprias e permanentes.

- Diga-se, no entanto e “ex abundanti”, que a nosso modo de ver é uma impossibilidade o sujeito passivo e o seu agregado familiar, terem, cada um deles e em imóveis distintos, residência própria e permanente.

- É que, tratando-se de pessoas singulares, no caso de contribuintes casados e para efeitos de IRS a lei determina que o imposto é devido pelo conjunto dos rendimentos do agregado familiar, composto, ao que aqui nos importa, pelos cônjuges não separados judicialmente de pessoas e bens e, quando seja caso disso, pelos dependentes daqueles, como é, axiomaticamente, o caso dos filhos enquanto sujeitos ao poder paternal.

- Mas, sendo assim e atentos o princípio da coerência que deve enformar o sistema jurídico, permitindo uma articulação harmoniosa dos diferentes ramos do direito que o integram, quando da utilização do mesmo tipo de conceitos, sempre que, deles, não seja, especificamente, dada uma noção diversa, temos de entender que a noção de “agregado familiar”, acima referida, ainda que mais extensa, comporta em si a noção que de “família”, do ponto de vista restrito e enquanto resultante do casamento, é dada pela lei civil.

- Ora, se é certo que o Código Civil, após a reforma operada pelo Dec.-Lei nº. 496/77NOV25, e no acatamento do imperativo constitucional decorrente do preceituado no artº. 293º/3 da redacção da Lei Fundamental então vigente revogou o artigo 86º daquele compêndio legal e que dispunha sobre o domicílio legal da mulher casada (que era, até então e por princípio, o do marido) atento o princípio da igualdade de direitos entre os cônjuges contemplada na constituição, a verdade é que não deixou de continuar a vincular, qualquer dos cônjuges, entre outros e ao que aqui releva, ao dever de coabitação o que vale por dizer que, por princípio e salvo casos de excepção, que , por isso mesmo terão de ser demonstrados por quem aproveite, os cônjuges estão obrigados, como refere Abel P. Delgado (3), com relevância actual, «[...] a viver em comum, a viverem juntos, sob o mesmo tecto, enfim a viverem na residência da família», sob pena de darem causa a divórcio litigioso (cfr. artºs. 1672º e 1779º do CC).

- E nesta linha de entendimento surge o artº. 1673º do C.Civil , nos termos do qual se definem as regras por que, por princípio, se devem regular os cônjuges na salvaguarda da unidade familiar, para o que deverão adoptar a residência de família, a escolher, em primeira linha, de comum acordo.

- Ora, se assim é, o que se impõe presumir, como princípio, é que o agregado familiar composto pelos cônjuges, e pelos filhos menores, tem uma residência de família adoptada de comum acordo (cfr. art.ºs 1673.º e 85.º do CC), no sentido de que é aí, nessa residência que se localiza, por isso, necessariamente e até prova em contrário, por aquele a quem aproveite, a residência própria e permanente quer do sujeito passivo, quer do agregado familiar.

- E nem se diga que este entendimento esvazia de sentido o teor do art.º 52.º do EBF, na redacção anterior a 2001, ou o seu art.º 42.º, na redacção posterior; Assim, e dentro deste entendimento, o que se crê que a redacção daqueles preceitos permite considerar como objecto de isenção de CA é o imóvel que, adquirido onerosamente, constitui a residência da família, para o que, por princípio releva como sujeito passivo, aquele que, compondo o agregado familiar, fez a respectiva aquisição; Simplesmente, por uma questão de justiça, e porque, como o salienta o Mm.º juiz recorrido, os benefícios fiscais são, por natureza, excepcionais, o legislador considerou que a circunstância do sujeito passivo, enquanto adquirente do imóvel, não poder fazer do adquirido a sua residência própria e permanente, desde logo por motivos de ausência justificada que o imponham, não devia obstar a que o seu agregado familiar pudesse usufruir da isenção da CA se na medida em que ele (agregado familiar) afectasse efectivamente e nos termos da lei, à respectiva habitação própria e permanente.

- O caso dos autos o que configura, a nosso ver, não é mais do que a aquisição, pelo impugnante, de um imóvel que afectou ao seu domicílio profissional, nos termos do art.º 83.º do CC, e, por consequência, sempre secundária ou acessória da habitação onde se constitua o núcleo de vida do agregado familiar a que pertence o adquirente do bem ; E o que se pretendeu com a isenção em causa, foi beneficiar a aquisição deste último tipo de habitação.

- Adiante-se que, tanto como se nos afigura, o entendimento seguido pela decisão recorrida, levaria, por falta de obstáculo legal, que um mesmo agregado familiar pudesse adquirir, em simultâneo, um sem número de imóveis, todos eles com direito a isenção de CA; Bastará pensar na hipótese e no caso dos autos, de o impugnante, que trabalhava, três dias por semana no HDF..., trabalhar, nos estantes dias da semana, noutro ou noutros pontos do País, nos quais viesse a entender adquirir imóveis, exactamente com o mesmo tipo de fundamentação, isto é, enquanto suporte do exercício da actividade profissional nessas mesmas localidade; E, sendo a lei geral, o que se diz relativamente ele, pode-se dizer, adicionalmente, relativamente a outro membro do agregado familiar.

- Seria, então, no fundo e no essencial, o frustrar deste tipo de tributação.

- Crê-se, por isso, que a razão se encontra do lado da recorrente, razão porque a decisão recorrida se não pode manter na ordem jurídica.

- O impugnante, no entanto, não se limitou a esgrimir com a violação do art.º 52.º do EBF, como causa de pedir dos presentes autos; Antes suscitou, ainda e também, as questões relativas à falta de audição prévia, antes da tomada de decisão que revogou a anterior de concessão da isenção da CA, bem como com a da falta de fundamentação dessa mesma decisão revogatória (cfr. art.ºs 19.º e 20.º da p.i.), questões estas que não foram abordadas pelo Mm.º juiz recorrido, na óbvia consideração de que a sua apreciação se encontrava prejudicada pela solução dada àquela outra questão de violação do art.º 52.º do EBF.

- Cabe, por isso, delas conhecer, por se encontrarem nos autos os elementos necessários, em regime de substituição, nos termos do disposto, conjuntamente, nos art.ºs 715.º e 749.º, do CPC, por força do art.º 2.º/e, do CPPT.

I) Quanto à falta de fundamentação;

- A este propósito cabe referir que o no nosso ordenamento jurídico impõe que os actos administrativos em geral, e os tributários em particular, se mostrem formalmente fundamentados; E com tal obrigatoriedade pretende-se que os actos da administração se estribem num discurso empreendido pelo respectivo autor que explicite razões que se mostrem adequadas/aptas, e, simultânea e necessariamente, credíveis e susceptíveis a suportarem-nos, revelando-as de forma contextual, clara, congruente e suficiente na explicitação daquela motivação, sem perder de vista, no entanto, que a fundamentação consubstancia um conceito relativo na medida em que implica uma maior ou menor densidade directamente proporcional à maior ou menor litigiosidade e complexidade do acto.

- Ou seja, o que importa assim reter como factor nuclear caracterizador daquele referido conceito é que ela (fundamentação formal), se cumpra na dupla dimensão de, por um lado, esclarecer adequadamente o seu destinatário, enquanto sujeito normalmente capaz e diligente, «... pela apresentação dos pressupostos possíveis ou dos motivos coerentes e credíveis ...»(4) aptos a suportarem o acto final, possibilitando-lhe, conscientemente conformar-se com o ele ou, ao invés, atacá-lo e de, por outro, conferir à entidade decidente um maior grau de ponderação na sua prática, não se confundindo com a fundamentação substancial , enquanto enunciado que vise e seja apto a exprimir a pertinência material do acto à função exercida , ao mesmo tempo que «... diz apenas respeito á exteriorização dos pontos de sustentação da decisão e não ao que eles são como realidade ontológica intra decisória» (5).

- À luz do que se vem de referir, tem-se por patente, que o acto revogatório em questão se encontra abundante, clara, congruente e, por isso, suficientemente fundamentado, tornando-se desnecessárias quaisquer outras considerações nesta matéria, até porque o impugnante, no seu articulado inicial, se limitou, no respectivo artigo 19.º, a invocar, de forma conclusiva a falta de fundamentação de facto e de direito da decisão da AT.

II) Quanto à falta de audição prévia;

- É axiomático que, no caso, e á luz do processo instrutor, se evidencia que o impugnante não foi ouvido pela AF, antes da decisão revogatória e, causa e proferida já em 2003; Por outro lado é, igualmente incontroverso que o tinha de ser, por imposição da al. c), do n.º 1, do art.º 60.º da LGT, na redacção da Lei 16-A/2002MAI31, aqui aplicável.

- É também sabido que a violação de tal formalidade legal é susceptível de gerar a anulabilidade do acto final proferido pela entidade decisora.

- A este propósito, a primeira consideração que se nos afigura necessária é a de que, ao invés do que sucede com o direito de ser ouvido plasmado no CPA, respeitando “(...) apenas às questões que importam à decisão que vier a ser tomada, isto é, ao objecto do procedimento tal como configurado antes da decisão final”, o interesse prosseguido pela figura em causa, no âmbito do direito tributário, não é apenas aquele de ponderação de interesse público, mas ainda e nuclearmente, o da descoberta da verdade material e da defesa antecipada dos interesses do contribuinte, face à “(...) óbvia (...) função defensiva e preventiva da audição do contribuinte previamente à liquidação efectuada pela Administração”(6).

- Contudo, ainda neste âmbito, mesmo fora dos casos em que é dispensável o exercício do direito de audição (art.º 60.º/2/3 da LGT), a preterição indevida do mesmo não acarreta forçosamente a anulação do acto final; De facto, de acordo com o princípio do aproveitamento dos actos admnistrativos, à referida preterição não será de atribuir um efeito invalidante do acto final, sempre que se patenteie, independentemente do exercício do direito de audição, que aquele teria de ser igual (7), ou o que é o mesmo que dizer que a preterição de tal formalidade , por princípio essencial , se converte em não essencial ou em mera irregularidade , sem implicação ao nível da estabilidade do acto decidido.

- Ora, como decorre do que acima se referiu, tal é precisamente a situação que aqui se controverte, uma vez que, na linha do entendimento que julgamos ter de ser seguida, independentemente da posição que o impugnante pudesse vir a sustentar, se lhe tivesse sido facultado o exercício do seu direito de audição, antes da tomada da decisão revogatória, nunca essa posição seria susceptível de influenciar a entidade decisora em sentido diverso daquele que veio a acolher, sendo, absolutamente irrelevante, que o recorrente efectivamente habitasse, quando se encontrava em Faro, o imóvel em questão, que aí tomasse as suas refeições e recebesse os seus amigos, bem como a correspondência que lhe era endereçada, designadamente por prestadores de serviços de abastecimento de água e electricidade, já que tais factos, ao que aqui releva e como resulta do acima exposto, nunca poderiam legitimar a conclusão de que o imóvel em questão nos autos, constituiu a residência própria e permanente do impugnante, para os efeitos do art.º 52.º do EBF.

- D E C I S Ã O -

- Nestes termos acordam, os juízes da secção de contencioso tributário do TACS, em conceder provimento ao recurso, revogando-se, por consequência, a decisão recorrida e, em substituição, em julgar improcedente o presente recurso, mantendo-se, por isso, a decisão recorrida da autoria da AT, na ordem jurídica.

- Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em duas UC’s.

08DEZ18

LUCAS MARTINS

ASCENSÃO LOPES

JOSÉ CORREIA

(1) Se bem que, ao que aqui nos importa, o regime seja idêntico ao que se veio plasmar no art.º 42.º do EBF e decorrente da referida revisão.

(2) Cfr. Dicionário Houaiss de Língua Portuguesa, Tomo XIII, 5.986.

(3) Cfr. O Divórcio , 44.

(4) Cfr. Prof. Vieira de Andrade , O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, 231.

(5) Cfr. Procedimentalização , Participação e Fundamentação: Para uma Concretização do Princípio de Imparcialidade Administrativa como Parâmetro Decisório.

(6) Cfr. Pedro Manchete, Problemas Fundamentai (...), 314/319.

(7) Cfr.Pedro Manchete, Problemas Fundamentais (...), 332/334.

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