0386/22.6BELSB-A - Supremo Tribunal Administrativo

Face à complexidade das questões a resolver, à inexistência de uma jurisprudência do STA suficientemente sedimentada no assunto e à sua relevância comunitária particularmente intensa, justifica-se admitir a revista onde se discute a possibilidade jurídica da suspensão de eficácia parcial dos actos que conferiram à requerente o direito de utilização de frequências de faixas do espectro radioeléctrico, restrita à parte em que lhe eram impostas obrigações destinadas a permitirem, de forma negociada, o acesso às suas redes de novos operadores de prestação de serviços de comunicações electrónicas.

ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. A..., SA, intentou, no TAC, processo cautelar, contra a AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES (ANACOM) e em que eram contra-interessados a B..., UNIPESSOAL, LDA., a C..., SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA., a D..., SA, a E..., SA, e a F..., SA, pedindo a suspensão de eficácia dos actos, de 23/11/2021 e de 26/11/2021, através dos quais a entidade requerida, na sequência do Leilão objeto do Regulamento n.º ...7-A/2020, de .../11 (“Regulamento do Leilão 5G”), lhe atribuiu os Direitos de Utilização de Frequências (DUFs) nas faixas dos 700 Mhz, dos 2,1 GHz e dos 3,6 GHZ, exclusivamente na parte em que lhe impõem o cumprimento da obrigação de negociar acordos de itinerância (“roaming”) nacional, correspondente à nova redação da alínea b) do número 6 e ao aditamento de um novo número 7 A ao título ICP-ANACOM01/2012, constante do averbamento n.º 5 a este título.

Foi proferida sentença que, após absolver da instância, por falta de legitimidade, as contra-interessadas “D...” e “F...”, também absolveu da instância a entidade requerida e as restantes contra-interessadas.

A requerente apelou para o TCA-Sul, o qual, por acórdão de 28/11/2024, concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença e julgou não verificada a excepção dilatória inominada de inadmissibilidade do pedido de suspensão de eficácia parcial, determinando-se a baixa dos autos ao TAC para que aí se prosseguisse a apreciação dos autos, sem prejuízo da realização das diligências de prova que viessem a ser consideradas necessárias para o efeito.

É deste acórdão que a entidade requerida pede a admissão de recurso de revista.

2. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada pelo acórdão recorrido.

3. O art.º 150.º, n.º 1, do CPTA, prevê que das decisões proferidas em 2.ª instância pelos tribunais centrais administrativos possa haver excepcionalmente revista para o STA “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como decorre do texto legal e tem sido reiteradamente sublinhado pela jurisprudência deste STA, está-se perante um recurso excepcional, só admissível nos estritos limites fixados pelo citado art.º 150.º, n.º 1, que, conforme realçou o legislador na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs. 92/VIII e 93/VIII, corresponde a uma “válvula de segurança do sistema” que apenas pode ser accionada naqueles precisos termos.

A sentença, para concluir pela decisão de absolvição da instância, com fundamento na verificação de excepção dilatória inominada, entendeu que os actos suspendendo eram indivisíveis, porque “a atribuição dos DUFs à requerente é indissociável da imposição das vinculações que passaram a constar do título nos pontos 6 alínea b) e 7ª, as quais refletem o disposto nos artigos 41.º, n.º 1, alínea b) e 45.º, n.º 5, alínea b), do Regulamento 5G”, não sendo, por isso, viável a atribuição daqueles sem a imposição destas vinculações, o que implicava a inadmissibilidade da manutenção parcial dos actos.

Já o acórdão recorrido, depois de considerar que a impossibilidade jurídica do pedido não configurava a ausência de um pressuposto processual, impeditivo da pronúncia sobre o mérito da causa, mas a falta de uma condição de procedência da acção conducente à absolvição do pedido, entendeu que, no caso, não se estava perante actos indivisíveis por os efeitos concretos por eles produzidos serem dissociáveis ou autónomos, concluindo nos seguintes termos:

“(...).

Assim, aceitar a tese veiculada pela sentença recorrida equivaleria, como sustenta a Recorrente, a negar a tutela judicial efetiva, obstando a que o destinatário do ato que impõe condições ao exercício dos direitos que lhe são atribuídos, sujeições estas que reputa ilegais e que emergem de normas regulamentares não imediatamente operativas – na medida em que os seus efeitos apenas se projetaram na esfera jurídica da Recorrente em decorrência do ato administrativo que, ao atribuir-lhe os direitos de utilização de frequências sujeitos a tais imposições, aplicou a respetiva estatuição -, veja apreciada a validade de tais normas (e do bloco normativo e regulamentar em que o ato assenta) e, consequentemente, a sua pretensão de exercer os direitos que lhe foram atribuídos pelo ato sem cumprimento da obrigação de negociar acordos de roaming nacional. Não podendo impugnar as normas, nem o ato (na parte) que as aplica, deixar-se-ia a Requerente/Recorrente completamente desprovida de tutela jurisdicional.

A atribuição dos direitos de utilização de frequências poderá, é certo, estar sujeita às condições reputadas ilegais pela Recorrente, em termos tais que não lhe assista o direito à tutela que reclama. Mas isso não resulta da alegada indivisibilidade ou incindibilidade do ato administrativo suspendendo enquanto elemento obstativo ao conhecimento do fundo da causa, antes encontrando-se dependente da análise do mérito da pretensão reclamada pela Recorrente.

Assim, o que cumpre aferir a esse respeito é se, como sustenta a Recorrente, se encontra preenchido o requisito do fumus boni iuris, isto é, se se afigura provável a procedência da pretensão anulatória deduzida na ação principal decorrente da ilegalidade das normas dos artigos 41.º, n.º 2, alínea b), e 45.º, n.º 5, alínea b), do Regulamento do Leilão 5G que determinam a imposição do cumprimento da obrigação de negociar acordos de roaming nacional e se, a verificar-se tal ilegalidade, ela determina a anulação do ato e com que âmbito, em termos tais que possibilitem a suspensão de eficácia nos moldes requeridos pela Recorrente.

Cabe, pois, concluir que, efetivamente, padece a decisão recorrida do erro de julgamento que lhe vem apontado, devendo ser julgada não verificada a exceção dilatória inominada de inadmissibilidade do pedido parcial de suspensão de eficácia dos atos.”.

A entidade requerida justifica a admissão da revista com a relevância jurídica das questões de saber se a inadmissibilidade do pedido determina a absolvição da instância e como se define a divisibilidade de um acto administrativo, que se revelam complexas e, face ao seu carácter paradigmático e exemplar, assumem relevância autónoma e independente das partes envolvidas no litígio, bem como com a relevância social do assunto em causa, que se mostra de particular repercussão na comunidade, tendo em conta a importância que os serviços de comunicações electrónicas assumem para a generalidade dos cidadãos e para as empresas, os custos económicos que representam e ao facto de a obrigação de conferir acesso à rede constituir um instrumento imprescindível para promover a entrada no mercado de novos actores e, assim, elevar o nível de concorrencialidade do sector. Imputa ao acórdão recorrido erros de julgamento, por a idoneidade, ou admissibilidade jurídica do pedido, constituir um pressuposto processual, sancionada com a absolvição da instância, por os actos suspendendo serem indivisíveis e, consequentemente, insusceptíveis de impugnação parcial – dado que a ordem jurídica não permitia a atribuição dos direitos de utilização das frequências sem as condições reputadas de ilegais pela requerente – e por a decisão de absolvição da instância proferida pelo TAC não violar o direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efectiva, previstos nos artºs. 20.º e 268.º, n.º 4, ambos da CRP – os quais não proporcionam uma garantia incondicional de acesso aos tribunais, pois as pretensões subjectivas aí defensáveis são apenas aquelas que incluem interesses dignos de tutela jurídica.

Resulta do exposto que está em causa nos autos a possibilidade jurídica de suspensão de eficácia parcial dos actos que conferiram à requerente o direito de utilização de frequências de faixas do espectro radioeléctrico, restrita à parte em que lhe eram impostas obrigações destinadas a permitirem, de forma negociada, o acesso às suas redes por parte de novos operadores de prestação de serviços de comunicações electrónicas, discutindo-se, fundamentalmente, as questões de saber se os actos suspendendo revestem carácter indivisível e, a assim entender, quais serão as consequências processuais a retirar e se ocorre violação do direito da requerente à tutela jurisdicional efectiva.

As decisões divergentes das instâncias indiciam a complexidade da resolução das referidas questões que efectivamente se verifica e que, embora sendo colocadas no âmbito de um processo cautelar, revestem interesse geral para a comunidade jurídica, sendo susceptível de repetição num número indeterminado de pleitos futuros e não existindo uma jurisprudência deste STA suficientemente sedimentada no assunto.

Acresce que se está perante matéria de relevância comunitária particularmente intensa, no âmbito das comunicações electrónicas, onde existe um mercado muito concentrado e onde tem sido apontado um “défice concorrencial”, prejudicial para os utilizadores desses serviços.

Justifica-se, pois, que, na matéria em apreço, sejam traçadas orientações clarificadoras através da reanálise do caso pelo Supremo, quebrando-se, assim, a regra da excepcionalidade da admissão das revistas.

4. Pelo exposto, acordam em admitir a revista.

Sem custas

Lisboa, 30 de janeiro de 2025. – Fonseca da Paz (relator) – Teresa de Sousa – José Veloso.