1525/14.6YYLSB-A.L2-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Não se mostrando verdadeiramente invocado nenhum erro de julgamento na matéria de facto, passível de ser corrigido por via da reapreciação da prova, com respeito pelo disposto no art. 640.º, n.º 1, impõe-se rejeitar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

II- O acórdão que, revogando o saneador-sentença que julgou improcedentes os embargos de terceiro, decidiu que os autos deviam prosseguir para que a Embargante tivesse a possibilidade de produzir prova sobre a factualidade alegada na sua petição, tendo em vista demonstrar ser titular do direito de crédito sobre o saldo penhorado, formou caso julgado formal.

III- Não obstando a que, produzida a prova pericial e testemunhal, venha a ser proferida sentença que julgue, de novo, os embargos improcedentes, com fundamentação diferente da que foi considerada plausível no referido acórdão.

IV- A lei apenas prevê a penhora de bens do executado (salvo nos casos excecionais em que é admissível a penhora de bens de pessoa diversa) e, portanto, no caso de penhora de depósitos bancários, do depósito de que o executado seja titular em conta aberta numa instituição, ficando desde logo bloqueado o saldo (ou a quota-parte do mesmo) pertencente ao executado (ou a que o executado tem direito) – cf. artigos 817.º do CC e 780.º do CC.

V- Não procedem os embargos de terceiro contra a penhora de saldo de conta bancária de que a Executada é titular no contexto fáctico apurado, em que, para cumprimento de um contrato promessa de cessão de exploração celebrado entre a Embargante e uma terceira sociedade e como a forma acordada de proporcionar à Executada um financiamento (um “empréstimo indireto”), foi emitido por tal sociedade um cheque a favor desta última (e não da Embargante) e depositado naquela conta bancária.

SUMÁRIO (da exclusiva responsabilidade da Relatora – art. 663.º, n.º 7, do CPC)

Acordam, na 2.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa, os Juízes Desembargadores abaixo identificados

I- RELATÓRIO

Fundação AAA, Instituição Privada de Solidariedade Social, interpôs o presente recurso de apelação da sentença que julgou improcedentes os embargos de terceiro que aquela deduziu, por apenso à ação executiva para pagamento de quantia certa intentada por BBB – Tecnologias e Sistemas de Informação Geográfica, Lda. (entretanto declarada insolvente) contra AAA – Associação Nacional dos

No requerimento executivo, a Exequente alegou que: por sentença, cujo traslado juntou, proferida nos autos de processo ordinário que correu os seus termos na 5.ª Vara Cível de Lisboa, a Executada foi condenada a pagar à Exequente a quantia de 258.819,00 €, acrescida de juros de mora à taxa legal contados desde a data da citação (19-04-2012), até integral pagamento, no valor de 18.408,06 €, pagamento que não fez; além dos juros vincendos, à quantia exequenda acresce o valor que indica (7.000,00 € ou 5.000 €) relativo aos “custos prováveis”.

Em 25-02-2014 foi efetuado, na ação executiva, o pedido de penhora do saldo de contas bancárias da Executada AAA, tendo, em 13-03-2014, sido elaborado auto de penhora do saldo de conta bancária de depósito à ordem n.º 00000000000 no BCP Millennium, no valor de 263.457,00 € (cf. atos inseridos no processo eletrónico em 06-03-2014 e 11-04-2014, respetivamente).

A Embargante Fundação AAA veio então deduzir os presentes embargos de terceiro, pedindo, na Petição, apresentada em 05-03-2014, que fosse:

a) considerada provada a titularidade do dinheiro da Fundação AAA;

b) ilidida a presunção;

c) ordenado o levantamento da penhora e restituída a posse.

Alegou, para o efeito e em síntese, ser proprietária do dinheiro depositado na conta bancária cujo saldo foi penhorado, por ser proveniente de cheque emitido para pagamento de um contrato que celebrou com a BP Portugal, sendo a Executada AAA mera detentora, por força de circunstâncias de facto, do dinheiro em questão.

Concluiu que a penhora é ilegal, por ofender a posse de terceiro, e que deve ser levantada, de forma que o dinheiro possa ser transferido para a sua legítima titular.

Em 10-03-2014, foi proferido despacho com o seguinte teor:

“São aplicáveis ao presente incidente declarativo as normas do Novo Código de Processo Civil (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho), por força do artigo 6.º, n.º 4 da referida Lei, o que se consigna.

Tenha-se em atenção.

Notifique e comunique.

Os presentes embargos foram deduzidos tempestivamente, cf. art. 344º, nº 2, do Novo Código de Processo Civil e o fundamento invocado encontra-se no âmbito da previsão estatuída no nº 1 do art. 342º do mesmo código.

Face aos elementos existentes nos autos, consideramos não ser de realizar qualquer diligência probatória, na medida que os documentos juntos indiciam a probabilidade séria da existência do direito invocado pela embargante.

Deste modo, dispensa-se a realização das diligências probatórias referenciadas no art. 345º do Novo Código de Processo Civil, em virtude dos elementos já existentes nos autos satisfazerem a previsão do citado preceito.

Em consequência, recebo liminarmente os presentes embargos de terceiro.

Notifique.

Cumpra o disposto no art. 348º, nº 1, do NCPC.

Atento o disposto no art. 374º do mesmo código, abra conclusão nos autos de execução.”

A Exequente deduziu Contestação, pugnando pela improcedência dos embargos.

Em 19-10-2015, foi proferido saneador sentença que julgou improcedentes os embargos e manteve a penhora do direito de crédito efetuada no processo executivo.

Dessa decisão foi interposto recurso pela Embargante, ao qual veio a ser concedido provimento por acórdão da Relação de Lisboa de 07-07-2016, que decidiu revogar o saneador-sentença e determinar o normal prosseguimento dos autos, referindo-se designadamente na fundamentação do acórdão o seguinte:

“Como se estabelece no artigo 735º, nº1, do CPC estão sujeitos à execução todos os bens do devedor susceptíveis de penhora. Nos casos especialmente previstos na lei, podem, no entanto, ser penhorados bens de terceiro, desde que a execução tenha sido movida contra ele. É o que resulta do nº 2 daquele preceito legal.

Em princípio, portanto, apenas estão sujeitos à penhora os bens do executado, só excecionalmente podendo ser penhorados bens de terceiro e, neste caso, apenas quando a execução tenha sido movida contra este.

No caso concreto foi penhorado o saldo de uma conta bancária. A embargante alegou que a penhora ofende o seu direito (de propriedade, segundo afirma) sobre a quantia depositada no Banco, e, com esse fundamento, veio deduzir os presentes embargos de terceiro, tendo também requerido a restituição provisória da posse, ao abrigo do disposto nos arts.º 342º e 347º, ambos do CPC.

(…) Estando a penhora sujeita ao princípio da legalidade, a lei faculta ao terceiro a possibilidade de fazer valer os seus direitos, atingidos por uma agressão patrimonial resultante de um ato judicial.

Desta forma, sempre que um terceiro pretenda opor-se à penhora ou a um ato judicial de apreensão ou entrega de bens que tenha ofendido a sua posse ou um direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, pode deduzir embargos de terceiro, visando impugnar a legalidade desse mesmo ato.

(…) Atualmente (v. art.º. 342º, do CPC, o qual reproduz, com mera atualização de remissão feita no nº 2, o anterior 351 1, os embargos de terceiro ajustam-se à defesa de qualquer direito (incluindo, os meros direitos de crédito), de que seja titular quem não seja, parte na causa, desde que incompatível com a realização ou o âmbito de um ato judicialmente ordenado.

No caso em apreço, face à matéria alegada, a ora apelante não pode deixar de ser considerada "terceiro", para o efeito, uma vez que não é parte na execução, nem sujeito da relação exequenda.

Por sua vez, segundo alegado, a embargante arroga-se titular de um direito de crédito (e não de propriedade, atenta a natureza jurídica do depósito bancário) incompatível com a diligência de penhora.

Ora, não se cingindo, os embargos de terceiro, como acima se referiu, à defesa da posse, constituindo também meio processual idóneo à defesa de qualquer outro direito incompatível com a penhora realizada, como se alega suceder no caso "sub judice", não se vislumbra fundamento para recusar à embargante a possibilidade de produzir prova sobre a factualidade alegada, tendo em vista demonstrar ser titular do direito de crédito sobre o saldo penhorado.”

Em 24-10-2016, após a baixa dos autos, foi proferido despacho saneador (saneador tabelar, com prévia fixação do valor da causa em 263.457 €), bem como despacho de identificação do objeto do litígio (nos seguintes termos: se a penhora efetuada no processo executivo sobre o saldo da referida conta bancária ofende o direito da Embargante sobre o mesmo) e enunciação dos temas da prova (a saber, se: a BP Portugal pagou à Embargante Fundação AAA a quantia de 461.250,00 € através do cheque n.º [ 000 ], como contrapartida de um contrato promessa de cessão de exploração de posto de combustível celebrado entre ambas, em 20 de dezembro de 2013; o referido cheque foi por única iniciativa da BP emitido em nome da Embargada AAA; o cheque foi recebido para posterior transferência para a Embargante Fundação AAA dispensando-se a BP de troca do cheque; a Embargada AAA utilizou os valores depositados a título de empréstimo, para pagamento dos salários de fevereiro).

Foi efetuada perícia.

Realizou-se audiência final de julgamento, com produção de prova testemunhal.

Em 13-02-2020, foi proferida a sentença recorrida, cujo dispositivo tem o seguinte teor:

“Nestes termos, e pelo exposto, julgo improcedentes, por não provados, os presentes embargos de terceiro, e, em consequência, mantenho a penhora do direito de crédito efectuada no processo executivo.

Custas pela Embargante (art. 527º, n.º 1 e n.º 2, do N.C.P.C.).

Fixo aos presentes embargos o valor de €263.457,00.”

Inconformada com esta decisão, veio a Embargante Fundação AAA interpor o presente recurso de apelação, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

a) Resulta do despacho de recebimento liminar destes embargos que: “Face aos elementos probatórios nos autos, consideramos não ser de realizar qualquer diligência probatória, na medida que os documentos juntos indiciam a probabilidade séria da existência do direito invocado pela embargante” (o destaque a negrito é nosso);

b) Ficou provado por documento, que o cheque e o montante incorporado provinha de um concreto negócio, tal como as testemunhas confirmaram, não havendo qualquer prova que o infirmasse;

c) A tese da discussão em torno da conta bancária foi taxativamente reeditada, e se antes culminou com a decisão de indeferimento dos embargos sem prestação sequer de prova, agora, depois da prova produzida, leva ao mesmo desfecho;

d) A verdade, é que depois de interposto o competente recurso, foi, como se disse, tal tese, da relatividade das relações e da defesa de uma posse numa conta bancária que pertence ao banco, doutamente afastada pelo Tribunal da Relação, que mandou prosseguir os autos para produção de prova tendo por objecto a averiguação se a penhora ofendia o direito da embargante sobre o montante penhorado;

e) “Provou-se também, é certo, tal como a Embargante Fundação AAA alegara, que o cheque no valor de € 461.250,00 foi recebido pela AAA, que ficou devedora para com a Embargante Fundação AAA desse valor, e que a Embargada AAA utilizou os valores depositados a título de empréstimo, como acto de gestão, donde resulta patente ser a embargante Fundação AAA titular de um direito de crédito sobre a Embargada AAA”;

f) Da prova documental e testemunhal, em especial, das declarações da testemunha CCC, resulta claramente esclarecido que o dinheiro existente na conta da AAA provinha do cheque dos autos e este de um negócio da Embargante;

g) Feita esta prova, causa de pedir dos embargos de terceiro não há como evitar a decisão de restituição;

h) O tema da prova: “A BP Portugal emitiu o cheque n.º [ 000 ], no valor de € 461.250,00 para pagamento da contrapartida de um contrato promessa de cessão de exploração de posto de combustível celebrado com a Embargante Fundação AAA em 20 de Dezembro de 2013” foi completamente descurado e deveria ter sido dado como provado, em face da prova documental e testemunhal, em especial, em resultado do testemunho de CCC;

i) A sentença erra quando passa a questão para a discussão do direito de crédito do banco e viola o caso julgado;

j) A peritagem reforça o direito da embargante;

k) Provados que foram os elementos do objecto e dos temas da prova, a decisão não poderia ter sido outra senão a procedência dos embargos;

l) Decidindo como decidiu, a decisão sob recurso violou, entre outros, os Art.ºs 342º e n.º 3 do 764.º do CPC, por ter sido afastada, claramente, a presunção que resultava de o dinheiro se encontrar numa conta da embargada AAA.

Foi apresentada alegação de resposta pela Exequente, em que pugna pela confirmação da sentença recorrida.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Como é consabido, as conclusões da alegação do recorrente delimitam o objeto do recurso, ressalvadas as questões que sejam do conhecimento oficioso do tribunal (artigos 608.º, n.º 2, parte final, ex vi 663.º, n.º 2, 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do CPC).

Face ao teor das conclusões da alegação de recurso, identificamos as seguintes questões a decidir:

1.ª Se deve ser alterada a decisão da matéria de facto;

2.ª Se a sentença ofende o caso julgado do acórdão da Relação de Lisboa de 07-07-2016;

3.ª Se a penhora do saldo da conta bancária da Embargada AAA ofende o direito da Embargante, pelo que os embargos devem proceder.

Factos provados

Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos (indicando-se quanto aos pontos 1. a 8. “Por acordo das partes e por documentos não impugnados” e quanto aos pontos 9. a 12 “Dos temas da prova”; alterámos a redação em conformidade com o Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990):

1. A Embargante Fundação AAA é uma Instituição Privada de Solidariedade Social que foi constituída em 19 de julho de 2004, cujos estatutos se encontram juntos a fls. 15 a 28 e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

2. BBB – Tecnologia e Sistema de Informação Geográfica, Lda., intentou contra AAA – Associação Nacional dos ..., uma ação executiva para pagamento de quantia certa sob a forma sumária, de que estes autos são um apenso, exigindo desta o pagamento da quantia de 282.227,06 €.

3. Na ação executiva referida no facto anterior foi realizada, em 26-02-2014, uma diligência de penhora do saldo da conta bancária de depósito à ordem n.º 00000000000 da executada AAA no BCP Millennium, de 263.457,00 €.

4. A BP Portugal – Comércio de Combustíveis e Lubrificantes, S.A., emitiu com data de 19-12-2013, o cheque n.º [ 000 ], no valor de 461.250,00 €, à ordem da “AAA – Assoc. Nac. …”, cuja cópia se encontra junta a fls. 75 e que aqui se dá por integralmente reproduzida.

5. A BP Portugal – Comércio de Combustíveis e Lubrificantes, S.A. enviou o cheque referido no facto anterior à Embargada AAA - Associação Nacional dos ..., mediante carta cuja cópia se encontra junta a fls.76 e que aqui se dá por integralmente reproduzida.

6. O cheque referido nos factos anteriores foi depositado na conta bancária de depósito à ordem n.º 00000000000 da Embargada AAA no BCP Millennium, em 23-12-2013.

7. Na data do depósito do referido cheque aquela conta tinha o saldo de 2.092,33 € e em 27-01-2014 foi depositada na dita conta a quantia de 60.000,00 € relativa ao vencimento de DP Tesouraria 274750121.

8. A Embargada AAA movimentou quantias da conta bancária de depósito à ordem n.º 00000000000 para outras contas suas, nas seguintes datas e valores:

. 26-12-2013 - 60.000,00 €;

. 10-02-2014 - 100.000,00 €;

. 20-02-2014 - 100.000,00 €.

9. A BP Portugal emitiu o cheque n.º [ 000 ], no valor de 461.250,00 € para pagamento da contrapartida de um contrato promessa de cessão de exploração de posto de combustível celebrado com a Embargante Fundação AAA em 20 de dezembro de 2013.

10. O referido cheque foi emitido não à ordem em nome da Embargada AAA.

11. O cheque foi recebido pela [Executada] AAA que ficou devedora para com a Embargante Fundação AAA desse valor.

12. A Embargada AAA utilizou os valores depositados a título de empréstimo, como ato de gestão.

Na sentença recorrida foram considerados não provados os seguintes factos:

- O referido cheque foi por única iniciativa da BP emitido em nome da Embargada AAA;

- A utilização dos valores depositados pela AAA foi para pagamento dos salários de fevereiro.

1.ª questão – Da impugnação da decisão da matéria de facto

No seu requerimento de interposição de recurso, a Apelante refere que “O presente recurso visa, também, a reapreciação da prova gravada, beneficiando, assim, do regime do disposto no n.º 7 do Art.º 638º do CPC.”

A Apelada respondeu que, nenhuma censura merece o julgamento da matéria de facto fixada.

Importa que façamos algumas considerações prévias a respeito do quadro normativo aplicável ao recurso quando versa sobre matéria de facto.

Conforme previsto no art. 662.º, n.º 1, do CPC, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

Dispõe o artigo 640.º do CPC, sobre o ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, que:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”

É conhecida a divergência jurisprudencial que existiu a respeito da aplicação deste normativo e da sua conjugação com o disposto no n.º 1 do art. 639.º do CPC, atinente ao ónus de alegar e formular conclusões, vindo o STJ a firmar jurisprudência no sentido do “conteúdo minimalista” das conclusões da alegação, conforme espelhado no acórdão do STJ de 06-12-2016 - Revista n.º 2373/11.0TBFAR.E1.S1 - 1.ª Secção, sumário citado na compilação de acórdãos do STJ, “Ónus de Impugnação da Matéria de Facto, Jurisprudência do STJ”, disponível em www.stj.pt, bem como o acórdão do STJ de 01-10-2015, no processo n.º 824/11.3TTLRS.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt.

Nesta linha, conclui-se resultar da conjugação do disposto nos artigos 635.º, 639.º e 640.º do CPC que o ónus principal a cargo do recorrente exige que, pelo menos, seBBB indicados nas conclusões da alegação do recurso, com precisão, os concretos pontos de facto da sentença que são objeto de impugnação, sem o que não é possível ao tribunal de recurso sindicar eventuais erros no julgamento da matéria de facto.

O que não significa que o apelante (ou o apelado, no caso de ampliação do âmbito do recurso nos termos do n.º 2 do art. 636.º) esteja dispensado de especificar, no corpo da alegação recursória, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diferente da recorrida sobre os pontos da matéria de facto impugnados, bem como a decisão (necessariamente diversa da impugnada) que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões/pontos de facto alvo dessa impugnação (cf. n.º 1 do art. 640.º do CPC).

Ora, lendo e relendo as conclusões da alegação de recurso, constatamos que a Apelante fez completa tábua rasa da sentença, não indicando nenhum dos concretos pontos de facto que porventura considera incorretamente julgados. Aliás, nem no corpo da sua alegação de recurso o fez, tão pouco indicando aí a decisão que, na sua perspetiva, devia ser proferida a respeito de quaisquer questões de facto.

Por outro lado, parte significativa da sua alegação é dedicada à matéria do tema da prova transcrito na conclusão h), afirmando a Apelante, se bem percebemos, que a mesma foi descurada na sentença, mas deve ser considerada provada.

Ora, a ser assim, o que a Apelante deveria ter feito, em bom rigor, era indicar os factos concretos dos articulados (condensados ou retratados nesse tema da prova), já que o Tribunal, na decisão da matéria de facto, apenas pode considerar os factos essenciais que integram a causa de pedir (ou as exceções) alegados pelas partes, bem como os factos instrumentais, complementares ou concretizadores que resultem da instrução da causa, e os factos de que tem conhecimento por via do exercício das suas funções (cf. art. 5.º do CPC). É por isso que no art. 516.º, n.º 1, do CPC, se prevê que as testemunhas depõem sobre a matéria dos temas da prova, mas não sobre os temas da prova propriamente ditos.

No entanto, isso não seria obstáculo a que se conhecesse nessa parte da impugnação da decisão da matéria de facto, caso se pudesse concluir que até existia uma coincidência entre o tema da prova e o facto substantivamente relevante alegado pela parte.

Porém, constata-se que, contrariamente ao que a Apelante afirma, a factualidade vertida nesse tema da prova, foi, nesses precisos termos, considerada provada, correspondendo ao ponto 9. do elenco dos factos provados, estando, pois, esvaziada de conteúdo útil a impugnação da decisão da matéria de facto a esse propósito.

Assim, não se mostrando verdadeiramente invocado nenhum erro de julgamento na matéria de facto, passível de ser corrigido por via da reapreciação da prova, impõe-se rejeitar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o que se decide.

2.ª questão – Do caso julgado

A Apelante defende que a sentença, no enquadramento jurídico dos factos, seguiu uma tese que já tinha sido afastada no anterior acórdão da Relação de Lisboa, ofendendo o caso julgado.

Conforme acima referido no relatório, antes da sentença recorrida foi proferido um saneador-sentença (que conheceu do mérito da causa, absolvendo as Embargadas dos pedidos), decisão que veio a ser revogada por acórdão da Relação de Lisboa.

A Embargante não explicita se, na sua perspetiva, se está perante uma ofensa do caso julgado material ou do caso julgado formal.

Dispõe o art. 619.º do CPC que “(T)ransitada em julgado a sentença ou o despacho saneador que decida do mérito da causa, a decisão sobre a relação material controvertida fica a ter força obrigatória dentro do processo e fora dele nos limites fixados pelos artigos 580.º e 581.º, sem prejuízo do disposto nos artigos 696.º a 702.º.” E, a primeira parte do art. 621.º do CPC, preceitua que “(A) sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga (…)”.

O acórdão invocado limitou-se a revogar o saneador-sentença e a decidir que os autos deviam prosseguir para que a Embargante tivesse a possibilidade de produzir prova sobre a factualidade alegada na Petição de embargos, tendo em vista demonstrar ser titular do direito de crédito sobre o saldo penhorado.

Portanto, em parte alguma desse acórdão se chegou verdadeiramente a conhecer do mérito da causa, muito menos a decidir que a Embargante era titular de um direito de crédito ou outro incompatível com a penhora realizada, mas apenas que a questão devia ser apreciada após produção de prova.

No fundo, o que a Relação de Lisboa fez, no acórdão, foi considerar que era prematuro conhecer do mérito da causa, pois o estado do processo ainda não permitia, sem necessidade de mais provas, a apreciação dos pedidos deduzidos pela Embargante - cf. art. 595.º, n.º 1, al. b), do CPC.

O que significa que não se está perante decisão com força de caso julgado material, mas apenas perante uma apreciação da relação processual (cf. art. 620.º do CPC) da qual resultou a necessidade de vir a ser produzida e apreciada a prova oportunamente requerida.

Não obstando a que, produzida tal prova, viesse a ser proferida sentença que julgasse, de novo, os embargos improcedentes, com fundamentação diferente da que foi considerada plausível no referido acórdão.

No Tribunal recorrido, cumprindo o que foi determinado pelo referido acórdão, procedeu-se à instrução e, depois, foi proferida a sentença, na qual foram dados como provados vários factos (os pontos 9. a 12.) que na primeira decisão ainda não haviam sido considerados.

Fez-se também, na sentença, o respetivo enquadramento jurídico (cf. art. 5.º, n.º 3, do CPC), sem que o Tribunal a quo estivesse condicionado a respeitar a autoridade do caso julgado de outra decisão prévia (fosse o despacho liminar ou o aludido acórdão) sobre uma qualquer questão (prejudicial), mormente a do reconhecimento de que a Embargante era titular de um direito (de crédito) ofendido pela penhora.

Assim, sem necessidade de mais considerações, conclui-se que a sentença em apreço não viola o caso julgado, improcedendo, neste particular, as conclusões da alegação de recurso.

3.ª questão – Da titularidade de direito incompatível com a penhora

Na sentença recorrida, depois de se citar o disposto no art. 342.º do CPC e doutrina sobre o conceito de terceiro, concluindo-se que a Embargante tem essa posição, teceram-se a este respeito as seguintes considerações de direito:

“Veio a Embargante alegar ser a única proprietária dos fundos depositados na conta de depósito à ordem n.º 00000000000 junto do BCP Millennium, de que é titular a executada AAA.

Ao fazê-lo, remeteu o Tribunal para a consideração do que seja o depósito bancário. Começa-se por referir que legalmente admite-se a existência de depósito irregular, isto é, «o depósito que tem por objecto coisas fungíveis», entendendo-se por estas as «que se determinam pelo seu género, qualidade e quantidade, quando constituam objecto de relações jurídicas» (arts. 1205º e 207º, ambos do C.C.). Por outras palavras, trata-se de um depósito em que o depositário recebe algo com o dever de restituir apenas o equivalente.

A lei considera «aplicáveis ao depósito irregular, na medida do possível, as normas relativas ao contrato de mútuo» (art. 1206º do C.C.). São-lhe, assim, aplicáveis os arts. 1143º (forma), 1144º (transferência da propriedade para o depositário), 1148º (prazo da restituição) e 1149º (falta de género, não se tratando de dinheiro), todos do C.C

Ora, o depósito bancário, é um «depósito feito, em dinheiro, por um cliente – o depositante – junto dum banqueiro – o depositário. (...) Trata-se duma operação que surge sempre associada a uma abertura de conta, de tal modo que, em regra, o banqueiro já deu o seu assentimento genérico: ele mais não pode fazer do que aceitar as diversas manifestações da sua concretização».

E o depósito bancário tem sido considerado, entre nós, na doutrina e, sobretudo, na jurisprudência, como um depósito irregular: o banqueiro adquire a titularidade do dinheiro que lhe é entregue, sendo o cliente um simples credor».

Logo, «o risco do que possa suceder na conta do cliente, quando não haja culpa deste, cabe ao banqueiro: assim foi decidido num caso em que se provou ter sido efectivado determinado depósito nocturno, por certo valor, sem que, depois, na conferência, surgisse toda a importância depositada: o risco corria pelo banqueiro, proprietário das importâncias; também pelo banqueiro corre o risco do aparecimento de cheques falsificados, com a assinatura muito semelhante à autêntica» (António Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, p. 524 a 526).

Por outras palavras, como o mútuo importa sempre, por expressa disposição do art. 1144º do Cód.Civil, a transferência da propriedade da coisa mutuada, e como são aplicáveis as regras do mútuo ao depósito de coisas fungíveis (cf. art. 1206º deste último Código), há que considerar o dinheiro depositado como pertencente ao património do estabelecimento bancário e não ao património do depositante (Pires de Lima, RLJ, Ano 101, p. 368).

Como tal, o depositante goza, tão só, do direito de crédito à restituição do equivalente que depositou, mais os juros, se forem devidos.

«Donde e pelo que vem dito, o depositante troca a propriedade da soma depositada por um direito de crédito à restituição de outro tanto, com a transferência do risco a acompanhar a transmissão da propriedade (res perit domino – art.º 796º, n.º 1 do Cód. Civil) neste sentido, João Calvão da Silva in Direito Bancário Liv Almedina Coimbra, 2001, pg 348» (Ac. do TRL de 08/03/2012, disponível em www.dgsi.pt).

E assim se compreende que, em consonância com o entendimento exposto, no processo executivo «o objecto da penhora não é a conta do executado, isto é, a universalidade de posições activas que compõem a sua posição contratual perante o banco. O objecto é o direito de crédito do executado sobre uma instituição de crédito decorrente de um saldo positivo num depósito bancário» (Rui Pinto, Manual da Acção Executiva e Despejo, Almedina, p.639).

Concretizando, dos factos dados como provados resulta que na acção executiva foi realizada uma penhora do saldo da conta bancária de depósito à ordem n.º 00000000000 da embargada AAA no BCP Millennium, em 23/12/2013, no valor de €263.457,00.

Assim, a primeira conclusão a retirar é a de que no caso em apreço está afastada a posse como sendo a situação lesada pela diligência de penhora, pois que a Embargante AAA nunca esteve na posse daquele valor.

E a segunda é a de que a executada AAA celebrou - na qualidade de depositante, com o dito Millenium BCP - na qualidade de depositário, um contrato de depósito bancário, por meio do qual foram efectuados diversos movimentos na conta à ordem dele objecto, nomeadamente entregas de quantias em dinheiro, como seja o depósito de cheque no valor de €461.250,00.

Importa, então, e, desde logo, reter que o dinheiro depositado na dita conta passou a pertencer ao património do estabelecimento bancário.

E importa depois reter que só a embargada AAA é a titular do direito de crédito sobre a entidade bancária decorrente do saldo positivo dessa conta à ordem, direito de crédito esse que lhe pertence em exclusivo (pois que a conta em causa não é co-titulada por outra entidade).

Deste modo, a circunstância, alegada e provada, de que os fundos ali depositados, no valor inicial de €461.250,00, corresponderem ao pagamento pela BP da contrapartida de um contrato promessa de cessão de exploração de posto de combustível celebrado com a Embargante Fundação AAA, trata-se de factualidade que não é incompatível com a penhora realizada nos autos principais, na medida em que esta, ao contrário do entendimento pressuposto pela Embargante, não ofendeu o seu direito de propriedade, não só porque a propriedade do dito dinheiro passou para o património do estabelecimento bancário com o seu depósito na identificada conta bancária, mas também porque o objecto da penhora não foi aquele concreto dinheiro, e sim, como vimos, o direito de crédito do titular da conta bancária sobre o banco depositário a receber coisa do mesmo género e valor do saldo existente à data nessa data (saldo esse que correspondia à diferença entre o valor inicialmente depositado - €461.250,00, deduzido dos valores transferidos daquela conta pela AAA no valor total de €260.000,00 e acrescido ainda do valor entretanto depositado naquela conta em resultado do vencimento de um depósito a prazo no valor de €60.000,00 da própria AAA).

Provou-se também, é certo, tal como a Embargante Fundação AAA alegara, que o cheque no valor de €461.250,00 foi recebido pela AAA, que ficou devedora para com a Embargante Fundação AAA desse valor, e que a Embargada AAA utilizou os valores depositados a título de empréstimo, como acto de gestão, donde resulta patente ser a Embargante Fundação AAA titular de um direito de crédito sobre a Embargada AAA.

Mas esse direito de crédito respeita apenas ao plano das relações internas entre a Embargante Fundação AAA e a Embargada AAA, devendo aquela exercer junto desta, se assim o entender, a competente acção de indemnização, para obter o reembolso dos fundos depositados naquela conta.

Isto porque o direito de crédito da Fundação AAA sobre a Embargada AAA importa para esta última, tão só, o dever de restituir àquela coisa do mesmo género, quantidade e qualidade (e não os concretos fundos que foram depositados na conta bancária em causa, cuja propriedade já não detém sequer).

Em suma, o invocado direito de propriedade sobre os fundos depositados é irrelevante em relação à acção executiva que constitui os autos principais, pelo motivo acima referido: a penhora de saldo bancário é uma penhora do direito de crédito do titular da conta sobre o estabelecimento bancário, direito este exclusivo da executada, sendo a entidade bancária a proprietária dos fundos ali depositados.

E o direito de crédito da Embargante Fundação AAA sobre a Embargada AAA cede perante o direito real de garantia derivado da penhora (impondo-se a realização do direito de crédito daquela sobre esta por via de acção declarativa). Resta referir que, ao contrário do decidido, por exemplo, no Ac. do TRP de 13/11/2000, CJ, 5, 188, em que se reconheceu ao co-titular do direito de crédito sobre o banco o direito de embargar de terceiro, no caso vertente não está em causa a problemática da atribuição do saldo em situações de contitularidade de conta bancária (conta solidária ou conjunta), quando a titularidade da conta pertence a mais do que uma pessoa, em que nada se dizendo ou sabendo funciona a presunção do artigo 516º do Código Civil (presume-se que todos os titulares têm idênticas percentagens sobre o saldo), podendo essa presunção ser ilidida nos termos gerais, situação que, manifestamente, não se verifica, não sendo a Embargante Fundação co-titular da conta bancária de depósito à ordem n.º 00000000000.

Concluindo, o crédito da Embargante Fundação AAA sobre a Embargada AAA não colhe fundamento na lei para opor tal direito à diligência de penhora.”

A Apelante defende que a sentença está errada quando passa a questão para a discussão do direito de crédito do Banco e que não há como evitar a decisão de restituição em face dos factos provados.

A Apelada discorda, concluindo a sua alegação de resposta nos seguintes termos (reproduz-se a parte útil):

(…) II. No caso em apreço está afastada a posse como sendo a situação lesada pela diligência de penhora, pois que a Embargante Fundação AAA nunca esteve na posse daquele valor.

III. A penhora de saldo bancário é uma penhora do direito de crédito do titular da conta sobre o estabelecimento bancário, direito este exclusivo da executada, sendo a entidade bancária a proprietária dos fundos ali depositados.

IV. O depósito bancário constitui um depósito irregular, sujeito às regras do mútuo na medida do possível, por meio do qual a posse e a propriedade do dinheiro depositado pelo cliente se transferem para o banco que recebeu o depósito, ficando o cliente depositário com um direito de crédito sobre o banco de outro tanto da soma depositada.

V. O direito de crédito da Embargante Fundação AAA sobre a Embargada AAA cede perante o direito real de garantia derivado da penhora (artigo 822.º, n.º 1, do Código Civil).

VI. O crédito da Embargante Fundação AAA sobre a Embargada AAA não colhe fundamento na lei para opor tal direito à diligência de penhora.

VII. O Tribunal a quo interpretou e aplicou corretamente os ditames e dispositivos legais aplicáveis.

VIII. E subsumiu corretamente os factos ao direito aplicável.

Apreciando.

Preceitua o n.º 1 do art. 342.º do CPC que “(S)e a penhora, ou qualquer ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro”.

A Embargante não se arroga a qualidade de possuidora, mas de titular de direito (cuja natureza não explicita) incompatível com a penhora.

Nas palavras de Salvador da Costa, in “Os Incidentes da Instância”, 11.ª edição, Almedina, págs. 160 e ss., “O conceito de direito incompatível apura-se por via da ponderação da finalidade da diligência judicial em causa, por exemplo, a penhora, que visa a venda da coisa penhorada na ação executiva para pagamento de quantia certa. (…) é direito com ela incompatível o da titularidade de terceiro que impeça ou inviabilize aquela venda.

Nesta perspetiva são direitos de terceiro incompatíveis com a penhora, por exemplo, o direito de propriedade plena sobre os bens penhorados e os direitos menores de gozo que se extinguiriam com a venda executiva, nos termos do nº 2 do artigo 824º do Código Civil.

(…) O primeiro fundamento de embargos de terceiro previsto neste normativo é a ofensa da posse (…) Há posse no que concerne aos direitos reais de gozo e relativamente a alguns direitos reais de garantia, como é o caso do penhor e do direito de retenção, em que os seus titulares são possuidores em nome próprio em relação a esses direitos, e em nome alheio no que concerne ao direito de propriedade sobre as coisas.

(…) Para além do direito de propriedade plena, pode o terceiro defender através de embargos de terceiro, direitos reais menores de gozo, por exemplo o de usufruto indevidamente atingido pelo ato de penhora, como acontece se o executado só era titular da nua propriedade em relação à coisa penhorada a título de propriedade plena.” Este autor continua elencando as diversas situações que podem reconduzir-se a este conceito, nenhuma delas atinente à titularidade de direito de crédito nas circunstâncias de facto que se encontram provadas no caso dos autos.

Também Marco Carvalho Gonçalves explica que: “Para além da tutela possessória, os embargos de terceiro podem igualmente ser utilizados para permitir a proteção de um direito de um terceiro que seja incompatível com a penhora.

Ora, partindo do fim a que a penhora se destina – qual seja a venda executiva do bem penhorado para que, através do produto da venda, seja satisfeito o crédito exequendo -, um direito de um terceiro será incompatível com a penhora se esse direito for suscetível de impedir a realização da venda executiva ou se não se extinguir com essa venda.” - in “Lições de Processo Civil Executivo”, 2.ª edição, Almedina, págs. 386 e ss. (não incluímos na citação as notas de rodapé).

Este autor refere-se, de seguida, aos direitos reais de gozo registados antes de qualquer arresto, penhora ou garantia (por contraponto aos direitos reais de gozo que não tenham registo anterior ao de qualquer arresto, penhora ou garantia), aos direitos reais de garantia que incidam sobre os bens penhorados (esclarecendo que não são incompatíveis com a penhora), aos direitos reais de aquisição e aos direitos pessoais de gozo (que, em regra, não podem deduzir embargos de terceiro com fundamento na posse, por serem havidos como meros detentores ou possuidores precários, sem prejuízo dos casos expressamente previstos na lei em que lhes é facultado o recurso aos meios de tutela possessória).

Ainda na doutrina, ensina Lebre de Freitas que: “Para bem compreender o âmbito de previsão do preceito, há que partir do conceito de direito incompatível. Sabido que a penhora se destina a possibilitar a ulterior venda executiva, é com ele incompatível todo o direito de terceiro, ainda que derivado do executado, cuja existência, tido em conta o âmbito com é feita, impediria a realização desta função, com a transmissão forçada do objeto apreendido (cf. art. 840-1).

(…) Assim a incompatibilidade entre a penhora e o direito de terceiro, verifica-se no plano funcional, com apelo ao âmbito e aos efeitos da futura venda executiva, ao passo que a incompatibilidade entre ela e a posse de terceiro, sem que deixe de ter o plano funcional como ultima ratio, verifica-se em face dos efeitos imediatos da penhora, só assim se explicando a atribuição da legitimidade para os embargos de terceiro, a qualquer possuidor em nome alheio afetado pela diligência. Mantendo a legitimidade para embargar dos possuidores que já a tinham antes da revisão do Código, a norma proveniente da revisão veio, pois, estender não apenas aos titulares de direitos reais não possuidores, mas também a possuidores em nome alheio a quem a lei civil não a atribuía, a legitimidade para embargar de terceiro.” - in “A Ação Executiva à luz do Código de Processo Civil de 2013”, 6.ª edição, Coimbra Editora, págs. 329-333.

Volvendo ao caso dos autos, importa salientar, embora nos pareça óbvio, que não se trata aqui da penhora de dinheiro – cf. art. 764.º, n.º 5, do CPC. Foi efetuada a penhora de depósito bancário, prevista no art. 780.º do CPC, normativo inserido na subsecção dedicada à penhora de direitos. Sendo certo que, como não pode deixar de ser, os direitos penhoráveis são aqueles de que o executado seja titular sobre terceiros (cf. art. 817.º do CC).

Não questiona a Embargante as considerações atinentes à natureza do depósito bancário explanadas na sentença recorrida, o que até parece ser indiferente para o caso, na medida em que, como se decidiu no acórdão do STJ de 07-07-1999, na Revista n.º 1186/98 - 2.ª Secção (sumário disponível em www.stj.pt): “I - Quer se considere o depósito bancário como depósito irregular - tendo por objecto bens fungíveis - nos termos dos art.ºs 1205 e 1206 do CC, quer como contrato inominado ou ainda, como parece mais adequado, um verdadeiro mútuo ou empréstimo mercantil, o certo é que, em qualquer dos casos, a entrega ao depositário das coisas fungíveis implica a transferência do domínio sobre elas e a consequente obrigação de retribuição genérica. II - Como quer que seja, daí sempre resulta, para cada um dos titulares da conta, uma situação de credor solidário sobre a instituição de crédito.”

Assim, é seguro afirmar que se tivesse sido (v.g. por lapso do AE ou de funcionário do Banco) penhorada uma conta bancária de que a ora Embargante (e não a Executada) fosse titular, o que importaria que ficasse bloqueado até determinado montante o saldo respetivo e viesse a ser entregue ao Exequente a quantia penhorada, é óbvio que a Embargante poderia reagir, pois a diligência da penhora teria ofendido o seu direito (qualificado como direito de crédito) às quantias depositadas na conta bancária de que era titular.

A penhora seria ilegal, pois, a lei apenas prevê a penhora de bens do executado (salvo nos casos excecionais em que é admissível a penhora de bens de pessoa diversa) e, portanto, no caso de penhora de depósitos bancários, do depósito de que o executado seja titular em conta aberta numa instituição, ficando desde logo bloqueado o saldo (ou a quota-parte do mesmo) pertencente ao executado (ou a que o executado tem direito) – cf. art. 780.º do CC.

Mas não é nada disto que está em causa nos autos. Aliás, nem sequer se trata de cheque de que a Embargante fosse portadora (por exemplo, um cheque ao portador) que, por descuido ou fraudulentamente, tivesse sido depositado na conta da Executada.

O que aconteceu foi que, com o conhecimento da Embargante, da Executada e de uma terceira sociedade, com a qual a primeira celebrou o contrato referido no ponto 9. dos factos provados, foi emitido um cheque a favor da Executada e depositado em conta bancária de que a mesma é titular, no que não pode deixar de ser visto como a forma acordada entre aquelas de proporcionar à Executada um financiamento (um “empréstimo indireto”).

É, pois, óbvio que a Embargante, ao aceitar abrir mão da quantia que lhe era devida para financiar a Executada (sendo certo que não alegou desconhecer esse facto), passou a ser mera credora desta última, ou seja, titular de um direito de crédito que poderá fazer valer, se e quando for caso disso, através da via judicial. Mas não pode é pretender impedir que outra credora, munida do competente título executivo, veja o seu crédito ser satisfeito com o saldo da conta bancária, ainda que uma parte dos fundos da mesma sejam provenientes de cheque emitido para pagamento da contrapartida de um contrato promessa de cessão de exploração de posto de combustível celebrado com a Embargante Fundação AAA.

Do mesmo modo, se tivesse sido, por exemplo, um banco a emprestar o dinheiro depositado, também não poderia exigir o levantamento da penhora, mas tão só, caso o mútuo não viesse a ser amortizado nos termos contratualmente previstos, a demandar a mutuária com vista a obter o seu pagamento coercivo, incluindo o acionamento de eventuais garantias.

Portanto, a Embargante não provou que os valores depositados na conta bancária cujo saldo foi penhorado lhe pertenciam, mas apenas que é credora da Executada, tendo direito a haver desta a quantia de 263.457,00 €, que a Executada AAA utilizou a título de empréstimo, como ato de gestão, empréstimo que, como se infere dos factos provados, foi feito, ainda que indiretamente, pela Embargante.

E nem há nenhuma razão para pensar que a penhora efetuada seja incompatível com a ulterior satisfação pela Executada do direito que a Embargante tem à restituição da quantia emprestada, se e quando esta última entender que deve ser efetuada.

Assim, nenhuma censura merece a decisão recorrida, que deve ser confirmada, improcedendo as conclusões da alegação de recurso.

Vencida a Embargante-Apelante, é responsável pelo pagamento das custas processuais (artigos 527.º e 529.º, ambos do CPC).

III- DECISÃO

Pelo exposto, decide-se negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a sentença recorrida e condenar a Apelante no pagamento das custas do recurso.

D. N.

Lisboa, 19-11-2020

Laurinda Gemas

Gabriela Cunha Rodrigues

Arlindo Crua