08P1309 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O homicídio privilegiado assenta numa cláusula de exigibilidade diminuída, concretizada em certos “estados de afecto”, vividos pelo agente, que diminuam sensivelmente a sua culpa.

II- As cláusulas previstas no preceito não funcionam automaticamente, por si e em si mesmas, não bastando para privilegiar o crime a verificação do elemento privilegiador.

III- Como refere Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, tomo I, pág. 48), «Os estados ou motivos assinalados pela lei não funcionam por si e em si mesmos, (hoc sensu, automaticamente), mas só quando conexionados com uma concreta situação de exigibilidade diminuída por eles determinada; neste sentido é expressa a lei ao exigir que o agente actue “dominado” por aqueles estados ou motivos» – cf., versando este ponto, os Acs. do STJ, de 23-06-2005, Proc. n.º 2047/05 - 5.ª, de 07-06-2006, CJSTJ, 2006, tomo 2, pág. 207, e de 03-10-2007, Proc. n.º 2791/07 - 3.ª.

IV- Da mesma forma, Fernando Silva (Direito Penal Especial, págs. 95-96) esclarece que a diminuição da culpa não é automática pela presença de um dos elementos previstos no tipo, aos quais se pode atribuir um sentido indiciador idêntico aos dos exemplos padrão do art. 132.º, n.º 2, do CP, aduzindo que a estrutura e funcionamento do tipo decorrem um pouco à semelhança do crime de homicídio qualificado, em que não basta a presença de uma das circunstâncias privilegiadoras para operar a aplicação do tipo. Este apenas funcionará se o dolo do agente for fundado unicamente pelos factores de perturbação em que se encontra, e se tiver a culpa diminuída, pois podem ocorrer outras circunstâncias que impeçam que o facto possa ser considerado menos exigível.

V- Numa situação em que:

- o recorrente NC, bem como o co-arguido PS, sendo consumidores de heroína e toxicodependentes, conhecendo o PRA (descrito como um indivíduo conflituoso, que exercia a actividade de porteiro de discotecas, e tinha ligações com o mundo da droga), passam a colaborar com este no tráfico de estupefacientes, a partir de Agosto de 2006;

- o recorrente e o referido co-arguido passam a trabalhar para o PRA de forma continuada, através de uma acção concertada sob a orientação daquele, na venda de heroína e cocaína, assim assegurando produto para seu consumo, partilhando este com o arguido R.

- para o efeito, o “dono do negócio” entregava-lhes heroína e cocaína, cerca de 10 a 15 g de cada vez, a € 100 o grama, para aqueles venderem por sua conta, tendo combinado que todos os domingos faziam contas das vendas efectuadas durante a semana;

- o recorrente levou para sua casa um total de 76 g de cocaína, que rendiam € 7600 (€ 100 o grama);

- os arguidos PS e NC passaram a consumir parte do produto que o dono do negócio lhes entregava e deixaram de pagar com regularidade as quantias referentes às vendas, passando a avolumar-se o valor das dívidas para com aquele, de tal modo que, cerca de 3 meses mais tarde, em Novembro de 2006, as dívidas do PS e do NC ascendiam a € 2000 cada um;

- o “credor” pressionou por várias vezes os devedores para que estes lhe pagassem as dívidas e estipulou um prazo final – 1 de Fevereiro de 2007 –, dizendo-lhes que os pendurava numa árvore;

- os arguidos NC e PS ficaram com receio da reacção do PRA após o decurso desse prazo porque não tinham maneira de lhe pagar aquela dívida, dizendo o PS ao NC que “o PRA precisava de levar um tiro”, e entenderam que teriam de matar o PRA antes que este lhes fizesse algum mal, formulando então o propósito de o matar e assim livrarem-se das dívidas que tinham para com este;

- o recorrente NC e co-arguido PS tiveram conhecimento de um desacato ocorrido na discoteca F…, onde o PRA trabalhava, entre este e outros indivíduos não identificados, cerca de uma semana antes da morte deste, e consideraram que seria a melhor altura para matarem o credor, pois as suspeitas iriam recair sobre esses indivíduos ou outros com os quais aquele tinha conflitos;

- com o propósito de porem termo à vida do PRA, não tendo arma de fogo, nem munições, nem meio de transporte de F… para P…, diligenciaram no sentido da sua obtenção;

- o NC estabeleceu um primeiro contacto, abordando FM para que lhe arranjasse uma arma de fogo, o que não conseguiu;

- posteriormente, muniu-se de uma caçadeira [velha, de calibre 12, com canos justapostos com 45 cm de comprimento, em mau estado de conservação e com um defeito no mecanismo de disparo do cano esquerdo] que estava na residência do seu tio e padrinho MR;

- seguidamente, junto do primo PT, conseguiu cinco cartuchos de caça, todos vermelhos;

- por volta de 24 ou 25 de Janeiro de 2007, os mesmos arguidos combinaram ir ao L… para surpreenderem o PRA na sua residência, de modo a concretizarem o plano gizado por ambos com vista a tirar a vida a este;

- necessitando de uma viatura para a deslocação a P…, conseguiram a adesão de LP, tendo pedido a este para os deixar no L… porque iam pregar um “susto” ao PRA e depois telefonavam-lhe para os ir buscar;

- no decurso da viagem, pararam na C… e experimentaram a arma, disparando dois cartuchos vermelhos, um cada um, para um pasto;

- o transportador deixou os arguidos nas proximidades da casa do PRA, para onde se dirigiram, ali chegando cerca das 20h30, após terem escondido a caçadeira, e, porque não estivesse em casa, aguardaram pela sua chegada;

- decorridos uns minutos, como aquele não surgiu, regressaram para F….

- restando apenas três cartuchos, verificou-se um reforço do municiamento, tendo o PS e o NC, entretanto, adquirido diversos cartuchos brancos e vermelhos;

- o PRA não compareceu a um encontro marcado no posto de leite de F…, mas o NC e o PS, enquanto o esperavam, “treinaram”, fazendo vários disparos e concluindo que os cartuchos brancos eram melhores, por serem mais potentes, causando maior mossa, sendo os chumbos maiores;

- face à falta de comparência do PRA, ligaram ao RB [o arguido RB, consumidor que comparticipava nos gastos da droga fornecida pelo PRA, começou por propor contribuir para a liquidação da dívida, oferecendo € 500 euros; mas, como tal quantia era manifestamente insuficiente, uma vez posto ao corrente do plano, acabou por colaborar na liquidação do credor] para os conduzir a P…; comparecendo ele no posto de leite e saindo cerca das 19h00/20h00, após passagem pela sua casa, onde foi buscar um gorro preto para tapar a cara, arrancaram para P…, dirigindo-se a casa do PRA;

- o PRA, que se encontrava na sua rua a conversar, deslocou-se de seguida a um café e posteriormente a S…., regressando depois a casa, sendo em todo esse percurso seguido pelos arguidos;

- após um compasso de espera, dirigiram-se o recorrente NC e o RB, a pé, a casa do PRA, vestindo o primeiro um casaco com capucho sobre a cabeça e o segundo o gorro na cabeça, colocando o recorrente um cartucho branco por ser o que poderia causar maiores lesões, sendo o PRA surpreendido quando abriu a porta e disparando o RB contra ele, a menos de 3 m;

é patente que não se está perante uma emoção passageira ou uma reacção afectiva a algo que tivesse surgido no momento – a razão que desde logo, no início, esteve subjacente a todo o processo posterior, os motivos de formulação do desígnio criminoso consta dos factos provados: os arguidos projectaram matar o fornecedor/credor antes que este lhes fizesse algum mal, mas, por outro lado, assim se livravam das dívidas que tinham para com aquele.

VI- Não se configura uma situação de desespero, pois não estava o recorrente NC numa posição de sujeição a humilhação, num quadro vivencial de angústia, de um beco sem saída, havendo apenas uma situação de dívida.

VII- Não se está face a uma situação de pânico, pois “pânico”, como é definido no Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea (Academia das Ciências de Lisboa, Verbo, 2001, pág. 2735), é terror súbito, violento, incontrolado, que perturba súbita e violentamente o espírito, escapando ao controlo da razão, ao domínio da vontade, face a uma ameaça de perigo.

VIII- Um sentimento de medo não será compaginável com todo o percurso percorrido pelos arguidos até ao desfecho final, assumindo atitudes que reflectem preparação de um plano traçado com antecedência, pensado e executado ao pormenor, passo a passo, degrau a degrau, ultrapassando dificuldades e tentativas abortadas, avançando para novas soluções, sempre visando alcançar o objectivo querido desde o início. A preparação do crime, feita com cuidado, não revela qualquer sentimento de inquietação; não evidencia preocupação pelo que possa suceder, pela ocorrência de algo desagradável após 1 de Fevereiro (termo final fixado pelo credor para pagamento da dívida); não denuncia hesitação, ou receio, nem tão pouco timidez; não manifesta perturbação; não afirma falta de capacidade de avaliação e de serenidade por parte dos arguidos.

IX- E a reflexão prolongada sobre o facto funciona como impeditivo do privilegiamento, pois com o passar do tempo o recorrente foi sedimentando a vontade de actuar, aumentando, assim, a exigibilidade do não cometimento do crime, não sendo, em consequência, a sua conduta subsumível à norma do art. 133.º do CP.

X- O acórdão do tribunal colectivo que, na fixação da pena única, se socorre de uma fórmula minimalista, simplista, redutora, limitando-se a uma seca reprodução do texto legal, prescindindo de âncoras factuais, será nulo, por falta de fundamentação.

XI- No entanto, considerando que o elemento integrante de maior peso específico na pena final conjunta a encontrar é agora definido em sede de recurso, em função da fixação da nova pena parcelar, assumindo a questão, por via disso mesmo, novos contornos, e atendendo a que, por outro lado, a pena aplicada ao recorrente NC e ao co-arguido PS pelo crime de tráfico se mantém inalterada, considerar-se-á como ultrapassado o vício existente, fixando-se agora, nos termos da lei, a nova pena conjunta.

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 18/07.2JAPDL do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Ponta Delgada, integrante do Círculo Judicial de Ponta Delgada, Região Autónoma dos Açores, foram submetidos a julgamento os arguidos:

AA, solteiro, servente, filho de .... e de ...., nascido em 23-01-1979, na freguesia de ..., Concelho de Ponta Delgada, residente na .., Feteiras, Ponta Delgada;

BB, solteiro, pedreiro, filho de .. e de ..., nascido em 14-10-1982, em .., Ponta Delgada, residente na Travessa da....Feteiras, Ponta Delgada; e,

CC, solteiro, militar, filho de ... e de ...., nascido em 22-11-1984, em .., Ponta Delgada, residente na Rua ..., nº 2, Feteiras, Ponta Delgada,

todos presos preventivamente no Estabelecimento Prisional Regional de Ponta Delgada à ordem do presente processo.

Os três arguidos foram acusados da prática, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131º e 132º, n.ºs 1 e 2, alíneas g), h) e i), do Código Penal, e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º, n.º 1, alínea c), com referência ao artigo 3º, n.º 2, alínea p), artigo 2º, n.º 3, alínea aa), e artigo 4º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.

Os arguidos AA e BB, foram acusados ainda da prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. p. pelos artigos 21º e 25º, n.º 1 (sic), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

E o arguido CC ainda da comissão de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º, n.º 1, alínea d), com referência ao artigo 3º, nº 2, alínea l) e artigo 3º, nº 2, alínea f), da supra referida Lei n.º 5/2006.

Por acórdão do Colectivo do Círculo Judicial de Ponta Delgada, de 14 de Dezembro de 2007 (por manifesto lapso de escrita consta 2006), depositado no mesmo dia, foi deliberado:

I- Absolver os arguidos dos crimes de detenção de arma proibida que lhes eram imputados;

II- Condenar:

1- O arguido AA:

Como autor de um crime de homicídio, p. e p. nos termos do disposto no artigo 131º do Código Penal, em 9 anos de prisão;

Como autor de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. nos termos do artigo 25º e sua alínea a) do DL n.º 15/93, em 2 anos de prisão.

- Operando o competente cúmulo jurídico, foi fixada a pena única de 10 anos de prisão.

2- O arguido BB:

Como autor de um crime de homicídio, p. e p. nos termos do disposto no artigo 131º do Código Penal, em 9 anos de prisão;

Como autor de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. nos termos do artigo 25º e sua alínea a) do DL n.º 15/93, em 2 anos de prisão.

- Operando o competente cúmulo jurídico, foi cominada a pena única de 10 anos de prisão.

3- O arguido CC:

Como autor de um crime de homicídio, p. e p. nos termos do disposto no artigo 131º do Código Penal, em 9 anos de prisão.

III- Condenar solidariamente os arguidos a pagarem ao Hospital do Divino Espírito Santo a quantia de 559,00 €, acrescida de juros vencidos e vincendos, calculados à taxa legal, desde a notificação dos requeridos para contestarem o pedido cível até ao efectivo pagamento.

Inconformados com o assim decidido interpuseram recurso o Ministério Público junto do Tribunal a quo e o arguido BB, em ambos os casos restringindo-se a impugnação à parte criminal.

O Ministério Público, interpondo o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentou a motivação de fls. 1535 a 1551, a qual, após reproduzir a matéria de facto dada por provada no acórdão recorrido ao longo de 11 páginas, remata com as seguintes conclusões (em transcrição):

1. Tendo-se provado que os arguidos praticaram o crime de homicídio p. e p. art° 131º do Cód. Penal, a pena concreta a aplicar terá de se situar, em princípio, entre os 8 e os 16 anos de prisão.

2. A base da atenuação especial da pena prevista no art° 72° do Cód. Penal é a ponderação sobre provadas "circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena".

3. Tendo ficado provado que,

- os arguidos persistiram no seu intento de praticar o crime por mais de 24 horas;

- que o crime foi cometido em co-autoria de três agentes;

- o número de arguidos facilitou inegavelmente a prática do crime e criou superioridade perante a vítima;

- o acto foi reflectidamente decidido pelos arguidos, que não hesitaram em persistir na sua conduta, não obstante terem visto abortar uma anterior tentativa de o levar a cabo;

- a sua actuação, com ataque de surpresa ao ofendido, em condições em que ele não teve qualquer hipótese de se defender, assume faceta traiçoeira que também não é de desprezar;

tais circunstâncias, não são de molde a propiciar a conclusão de que a ilicitude ou a culpa se mostram diminuídas e, muito menos, diminuídas de forma acentuada.

4. Provadas na decisão recorrida as circunstâncias referidas em 3, não há motivos para atenuar especialmente a pena do homicídio p. e p. art° 131 ° do Cód. Penal.

5. Decidindo-se pela atenuação especial das penas parcelares dos arguidos, no crime de homicídio, o douto acórdão violou o disposto nos art°s 71°, 72°, 73° e 131° do Cód. Penal.

Pelo exposto se impugna a decisão proferida sobre a atenuação especial da penas parcelares em que os arguidos AA, BB e CC foram condenados e se requer a sua substituição por outra que aplique as penas atrás referidas. (sic).

O arguido BB, por seu turno, interpôs recurso dirigido ao Tribunal da Relação de Lisboa, apresentando a motivação de fls. 1556 a 1566, donde extrai as seguintes conclusões (igualmente em transcrição):

Art.1.º

O presente recurso tem por objecto o douto acórdão proferido a 14 de Dezembro de 2007, que condena o arguido BB como autor de um crime de homicídio punido pelo art. 131.º, na pena de 9 anos de prisão.

Art.2.º

Embora o Tribunal a quo tenha, e bem, atenuado especialmente a pena dos arguidos, tal atenuação não deveria ter sido feita ao abrigo do art. 72.º do Código Penal mas sim, considerando os factos dados como provados como subsumíveis no homicídio privilegiado, nos termos do art. 133.º do Código Penal.

Art.3.º

O Tribunal a quo ao acordar que "esta relação de profunda implicância entre as ameaças que o PA proferia contra os arguidos, que estes temiam seriamente, e o acta criminoso que eles vieram a praticar consubstancia mesmo circunstância que diminui de forma sensível a ilicitude da sua conduta e a culpa com que actuaram", podia e deveria ter condenado o arguido pelo crime de homicídio privilegiado.

Art.4.º

Ao não o fazer o Tribunal a quo, infelizmente em tão justo Acórdão, violou o disposto nos arts. 412.º do Código de Processo Penal, 133.º e 71.º, n.º 3 do Código Penal, por via da aplicação aos arguidos do princípio da aplicação de tratamento mais favorável.

Art.5.º

Assim, a pena concreta, efectivamente a aplicar ao arguido BB, deverá situar-se entre um e cinco anos de prisão.

Por mero dever de patrocínio, sempre se dirá que,

Art.6.º

A medida da pena deve corresponder à medida da culpa.

Art.7.º

Existiam nos autos elementos suficientes para o Tribunal a quo ter aplicado pena de prisão, em quantitativo bastante inferior.

Art.8.º

Por maiores que sejam quaisquer exigências de prevenção geral (atendendo que a de prevenção especial é baixa), a medida da pena nunca poderá ser superior à medida da culpa, sob pena de violação do art. 40.º, n.º 2 do Código Penal.

Art.9.º

Se a culpa dos arguidos está sensivelmente diminuída, como bem acordou o Tribunal a quo, significa que a mesma é baixa, ou seja, o limite máximo que o princípio da culpa permitirá nunca poderá ser superior a, sensivelmente, o valor médio da moldura penal, aplicável ao crime em causa.

Art.10.º

Ao aplicar a pena parcelar de 9 anos de prisão, num máximo abstracto de 10 anos e 8 meses, o douto Acórdão violou o disposto nos arts. 40.º, n.º 2 e 71.º do Código Penal.

Art.11.º

Nestes termos deve o recurso ser julgado procedente e em consequência, deverá a decisão ora recorrida, ser substituída por outra que, aplique ao arguido pena de prisão até 5 anos de prisão, nos termos do art. 131.º do Código Penal, ou subsidiariamente, aplique pena de prisão que ronde os 6 anos de prisão, nos termos dos arts. 40.º, n.º 2 e 71.º do Código Penal.

O arguido AA respondeu ao recurso interposto pelo Ministério Público a fls. 1578, defendendo a manutenção do acórdão recorrido.

O arguido CC apresentou a resposta de fls. 1580 a 1587, pugnando igualmente pela manutenção do acórdão recorrido.

O arguido BB não respondeu ao recurso interposto pelo Ministério Público.

Em resposta ao alegado pelo recorrente BB, veio o Ministério Público junto do Tribunal a quo reafirmar o que havia dito no recurso por si interposto – fls. 1571.

Por despacho da Exma. Juíza titular do processo, de fls.1609, foram admitidos os recursos, consignando-se que os mesmos eram para o Supremo Tribunal de Justiça, mas contraditoriamente, no final do despacho, foi ordenada a remessa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa, para onde os mesmos foram efectivamente remetidos.

Por despacho de fls. 1620/1 foi declarada a incompetência do Tribunal da Relação de Lisboa, em razão da matéria, para apreciação dos recursos interpostos, ordenando-se, após trânsito, a remessa dos autos a este Supremo Tribunal.

Neste Supremo Tribunal de Justiça a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, a fls. 1630, apôs “visto”.

Ordenada a notificação do arguido recorrente, nos termos do artigo 424º, nº 3, do CPP, face a eventual requalificação jurídica, mas com ressalva dos limites decorrentes do princípio de proibição de reformatio in pejus, aquele silenciou.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

Liminarmente, há que dizer que, estando em causa a reapreciação de acórdão final de tribunal colectivo, visando ambos os recursos a reapreciação do decidido apenas em sede de matéria de direito – discordância relativamente à atenuação especial das penas aplicadas aos três arguidos pelo homicídio, por banda do Ministério Público e alteração da qualificação jurídica e dosimetria da pena no que toca igualmente ao crime de homicídio, por parte do arguido recorrente - atento o disposto no artigo 26º da LOFTJ (Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, ainda em vigor, face ao artigo 187º, nº 1, da Lei nº 52/2008, de 28-08), que estabelece que fora dos casos previstos na lei, o Supremo Tribunal de Justiça apenas conhece de matéria de direito, e nos artigos 432º, alínea d) e 434º, do CPP e da explicitação constante do acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007, lavrado no processo n.º 2792/06-5ª - Acórdão n.º 8/2007 - in DR, I Série, de 04-06-2007, é competente para ambos os recursos o Supremo Tribunal de Justiça.

A deliberação recorrida ocorreu já em plena vigência do Código de Processo Penal na versão introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007, sendo aplicável o novo regime, por não se colocar no caso presente qualquer das situações de sua desaplicação previstas no nº 2 do artigo 5º do CPP, já que não há qualquer afectação da situação processual dos arguidos nem limitação dos direitos de defesa.

Passou a dispor o n.º 5 do artigo 411º, do CPP: “No requerimento de interposição de recurso o recorrente pode requerer que se realize audiência, especificando os pontos da motivação que pretende ver debatidos”.

Não tendo sido requerida audiência por qualquer dos recorrentes, e aplicando-se a lei nova, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 419º, n.º 3, alínea c), do CPP.

Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no DR, I Série - A, nº 298, de 28-12-1995 (e BMJ 450, 72), que fixou jurisprudência então obrigatória (É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito) e verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379º, nº 2 e 410º, nº 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido (artigo 412º, nº 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

Questões a decidir

Face às conclusões das motivações apresentadas pelos recorrentes, as questões a apreciar e decidir são:

I- Recurso do Ministério Público

Ponto único – Discordância relativamente à atenuação especial da pena aplicada aos arguidos pela prática do crime de homicídio, defendendo a ausência dos respectivos pressupostos (com a natural decorrência de agravamento dessas penas)

II- Recurso do arguido BB

1- Requalificação jurídico-criminal do crime de homicídio – Convolação para homicídio privilegiado?

2- De jeito subsidiário - Medida da pena (redução ?) do homicídio simples.

Atendendo à natureza das questões colocadas pelo Ministério Público e pelo arguido recorrente, este no que tange à alteração da qualificação jurídica, que em certo sentido se interpenetram – o primeiro pretendendo o afastamento da atenuação especial da pena e o segundo pugnando pela configuração de uma especial atenuação conducente a privilegiamento - constituindo a questão da pretendida requalificação jurídico-criminal in mellius um “prius” em relação à atenuação especial da pena, que supõe a definitividade da qualificação jurídica, já que a moldura abstracta penal do homicídio privilegiado preexiste a qualquer operação de determinação da medida concreta da pena, abordar-se-á em primeiro lugar a questão da pretendida convolação, que a proceder, por seu turno, sempre arredaria a necessidade de consideração do segundo aspecto, atento o disposto no nº 3 do artigo 72º do Código Penal (Só pode ser tomada em conta uma única vez a circunstância que, por si mesma ou conjuntamente com outras circunstâncias, der lugar simultaneamente a uma atenuação especialmente prevista na lei - é o caso do artigo 133º - e à prevista neste artigo).

Na verdade, os pontos de contacto entre estes aspectos e a sua interpenetração são grandes, como se verá infra, estando presentes em ambos o denominador comum de diminuição de culpa, estando em causa no privilegiamento a qualidade da culpa e na atenuação especial da pena a sua quantidade.

Por outro lado, há que ver que em certas hipóteses, a emoção violenta que não seja suficiente para integrar a qualificação do homicídio como privilegiado poderá funcionar como atenuante geral e que o estado emocional que não enforme a cláusula privilegiante pode fundamentar atenuação especial – cfr. neste sentido os acórdãos de 21-07-1983, in BMJ 329, 416 para este caso e de 19-12-1984, in BMJ 342, 237, para aquele.

Vejamos a matéria de facto que a instância recorrida deu por provada.

Factos Provados

Opta-se por uma elencagem sujeita a numeração, não constante da decisão recorrida, para efeito de mais fácil e rápida análise das questões colocadas.

1- O ofendido PA, de 33 anos de idade, residia na Rua “F” do Bairro do ... em Ponta Delgada, era conhecido e tratado por “RG”, era um indivíduo conflituoso, exercia a actividade de porteiro de discotecas, e tinha ligações com o mundo da droga.

2- Os arguidos AA e BB eram consumidores de heroína e passaram a relacionar-se com o “RG” a partir de Agosto de 2006.

3- Os arguidos AA e BB passaram a trabalhar para o “RG”, de forma continuada, através de uma acção concertada sob a orientação deste na venda de estupefacientes a consumidores.

4- Para o efeito, o “RG” entregava-lhes heroína e cocaína, cerca de 10 a 15 gramas de cada vez a 100 euros o grama, para aqueles venderem por sua conta e combinaram que todos os Domingos faziam contas das vendas efectuadas durante a semana.

5- O arguido BB levou para sua casa um total de 76 gramas de cocaína que rendiam 7600 euros (100 euros o grama).

6- Os arguidos AA e BB passaram a consumir parte do produto que o “RG” lhes entregava e deixaram de pagar com regularidade as quantias referentes às vendas, passando, deste modo, a avolumar-se o valor das dívidas para com o PA.

7- Em Novembro de 2006 as dívidas do AA e do BB ascendiam a dois mil euros cada um.

8- O “RG” pressionou por várias vezes os arguidos AA e BB para que estes lhe pagassem aquelas dívidas e estipulou um prazo final, marcado para o dia 1-Fev. 2007; disse-lhes ainda que os pendurava numa árvore.

9- Os arguidos BB e AA ficaram com receio da reacção do RG após o decurso desse prazo porque não tinham maneira de lhe pagar aquela dívida.

10- O arguido AA disse ao arguido BB que “o RG precisava de levar um tiro”.

11- Os arguidos AA e BB entenderam que teriam de matar o RG antes que este lhes fizesse algum mal e formularam então o propósito de matá-lo e assim livrarem-se das dívidas que tinham para com este.

12- Os arguidos tiveram conhecimento de um desacato que ocorreu na discoteca “Fénix”, onde o “RG” trabalhava, entre este e outros indivíduos não identificados, cerca de uma semana antes da morte deste.

13- E consideraram que seria a melhor altura para matarem o “RG” pois as suspeitas iriam recair sobre esses indivíduos ou outros com os quais o RG tinha conflitos.

14- O arguido BB abordou o FM para que lhe arranjasse uma arma de fogo para matar o RG.

15- Com o propósito de porem termo à vida do “RG”, o arguido BB muniu-se de uma espingarda caçadeira que estava na residência do seu tio e padrinho MR, sita na Rua ...., n.º 12, Feteiras, e guardou-a na sua casa.

16- Esta arma era velha, de calibre 12 com canos justapostos com 45 cms. de comprimento, encontrava-se em mau estado de conservação e tinha um defeito no mecanismo de disparo do cano esquerdo.

17- Seguidamente, falou com o seu primo PJT, ao qual pediu cartuchos para caçar coelhos, e este deu-lhe cinco cartuchos de caça, todos vermelhos.

18- Nessa altura, ou seja, por volta de 24 ou 25 de Janeiro de 2007, os arguidos AA e BB combinaram ir ao Lagedo para surpreenderem o “RG” na sua residência, de modo a concretizarem o plano gizado por ambos com vista a tirar a vida a este.

19- Os arguidos precisavam de uma viatura para o efeito e o arguido BB pediu ao arguido AA para falar com o LP para este os transportar até à cidade.

20- Quando entraram na viatura deste, pediram-lhe para os deixar no Lagedo porque iam pregar um “susto” a “RG” e depois telefonavam-lhe para os ir buscar.

21- No decurso da viagem, pararam na Covoada e experimentaram a arma, disparando dois cartuchos vermelhos para um pasto, na zona do “Caminho dos Ingleses”.

22- O arguido AA disparou o primeiro tiro e o BB disparou o segundo.

23- O LP deixou os arguidos AA e BB junto da ....a em Ponta Delgada, na Rua

24- Os arguidos deixaram a espingarda caçadeira escondida atrás de uma coluna de uma creche que ali se encontra junto do bairro do Lagedo e subiram até à Rua onde residia o “RG” para verificarem se este estava em casa.

25- Chegaram por volta das 20H30 e repararam que este não estava em casa porque não estava lá a sua viatura.

26- Os arguidos esperaram uns minutos e, como aquele não surgiu, regressaram para as Feteiras na viatura do Leonel.

27- Entretanto, no decurso dessa semana, o arguido CC falou com o arguido AA e perguntou-lhe o que se passava entre este e o “RG”, pois tinha ouvido dizer que o “RG” tinha “apertado” com este para lhe pagar a dívida.

28- O CC ofereceu-se para ajudar a pagar a dívida, disponibilizando 500 euros, o que era insuficiente, e o arguido AA contou-lhe o que pretendiam fazer ao “RG” e que o arguido BB já tinha arranjado uma caçadeira.

29- Nesse mesmo dia, pelas 16H00, o LP telefonou ao arguido AA e disse-lhe que tinha estado com o “RG” em Santa Clara e que este tinha dito que andava à procura dele e do arguido BB e que ia ter com eles às Feteiras.

30- O AA ligou para o BB e pô-lo ao corrente do sucedido, tendo este pedido ao AA novamente para ligar ao “RG” para marcar um encontro no posto de leite que fica na descida das Feteiras.

31- Decidiram ir até ao sobredito posto de leite por ser um local onde costumavam encontrar-se com o “RG” quando se deslocava às Feteiras.

32- Enquanto esperavam que este chegasse, os arguidos AA e BB experimentaram a caçadeira tendo feito vários disparos contra uma porta em metal.

33- Dispararam vários cartuchos, brancos e vermelhos e verificaram que o cartucho branco era melhor porque era mais potente, dado que fazia uma mossa maior e os chumbos também eram maiores.

34- Como o RG não aparecia resolveram ir ao Lagedo.

35- Para se deslocarem ao Lagedo, ligaram ao CC e pediram-lhe para que fosse ter com eles ao posto de leite.

36- Chegado este ao local, dirigiram-se residência do “RG” na viatura do CC de marca «Nissan Primera», cinzenta, de matrícula 00-00-CG.

37- Cerca das 19H00/20H00 saíram do posto de leite e foram a casa do CC onde este foi buscar um gorro preto para tapar a cara, tendo de seguida arrancado para Ponta Delgada.

38- O CC detinha um punhal com 17 cms de lâmina, que se encontrava no interior da sua viatura, faca de mato que fazia parte do seu equipamento militar.

39- Dirigiram-se à residência do “RG” sita na R. F, n.º 16, no referido Bairro do Lagedo em Ponta Delgada, onde este se encontrava na rua a conversar com o PM.

40- Esperaram que o RG saísse e seguiram atrás dele até ao Café ... e posteriormente até S. Roque; seguidamente o RG regressou até ao Lagedo sempre seguido pelos arguidos.

41- Ao chegarem à entrada do Lagedo os arguidos seguiram em direcção à creche onde estacionaram a viatura.

42- Esperaram cerca de 15 minutos depois seguiram para o Lagedo pela Rua “G” e viraram à direita para uma canada em terra batida.

43- Pelas 21H00, na sequência do prévio plano elaborado em conjunto pelos arguidos e no sentido de tirarem a vida ao RG, os arguidos saíram da viatura do CC e este colocou na cabeça o gorro preto enquanto que o BB vestiu um casaco preto com capucho colocando este sobre a cabeça para não serem reconhecidos.

44- O CC e o BB subiram em direcção à residência do “RG”, enquanto que o AA ficou junto da viatura.

45- O BB colocou um cartucho branco no cano direito da arma de marca “GB”, de calibre 12, por ser o cartucho que poderia causar maiores lesões ao “RG”, e passou a arma ao CC.

46- Ao chegarem junto da residência da vítima o BB bateu à porta e fugiu para trás para o lado do CC.

47- Quando o “RG” abriu a porta, foi surpreendido pelo CC que se encontrava de frente para ele a menos de 3 metros de distância e apontou a arma para este.

48- O CC disparou imediatamente, tendo atingido o RG no peito e na zona do abdómen sem que este pudesse por qualquer forma defender-se ou evitar ser atingido pelo tiro.

49- Assim que o arguido AA ouviu o disparo ligou imediatamente a ignição da viatura e abriu as portas, tal como o CC lhe tinha dito, para saírem do local o mais depressa possível sem serem vistos.

50- O CC e o BB correram em direcção à viatura onde se encontrava o AA no lugar do passageiro da frente.

51- O CC entrou para o lugar do condutor e arrancaram a grande velocidade em direcção às Feteiras.

52- A caminho das Feteiras, o arguido CC guardou o cartucho branco utilizado para matar o RG para se certificar que não saía dali e “o assunto ficar só entre eles”.

53- O arguido AA escondeu a arma na casa da sua avó que fica em frente da sua residência.

54- No interior do veículo apreendido e utilizado pelos arguidos para matarem o RG encontrava-se o gorro preto pertencente ao CC, dois cartuchos de armas de caça e o cartucho branco, já deflagrado, disparado pelo CC contra o “RG” e o punhal pertencente ao CC.

55- O PA ficou prostrado no chão junto da porta da entrada, foi imediatamente conduzido para o Hospital de Ponta Delgada onde deu entrada às 21H15, foi levado ao bloco operatório, não resistiu aos ferimentos e faleceu às 23H55.

56- Junto da porta da entrada da residência do “RG”, foi encontrada a bucha de plástico pertencente ao cartucho utilizado na arma e um chumbo retorcido, e ainda ficaram marcas nas paredes do lado interior da residência e outra do lado exterior provocadas pelo disparo.

57- Em consequência da actuação dos arguidos, a vítima sofreu na região abdominal diversas feridas contuso-perfurantes, de forma circular, de pequena dimensão e em número total de 6; na zona do tórax sofreu uma ferida contuso-perfurante e uma outra de cariz equimótica, de formato circular; na região lombar esquerda sofreu dois ferimentos contuso-perfurantes, respeitantes a orifícios de saída de projécteis.

58- Estas lesões foram causadas pelo disparo do cartucho carregado com chumbos aproximadamente esféricos com diâmetro de 0.5 cms e tiveram repercussão em vários órgãos internos da vítima, que lhe causaram hemorragias no abdómen e tórax, designadamente, na cavidade peritoneal, sofreu várias lacerações no lobo do fígado e no fundo da vesícula biliar, laceração de 2 cms da veia vesicular cava inferior infra-renal, perfuração da parede anterior do estômago, múltiplas perfurações do intestino delgado, desde o duodeno até ao ileon, múltiplas perfurações do cólon transverso e laceração da veia mesentérica superior.

59- No tórax e abdómen ficaram alojados cinco projecteis, um alojado no corpo da 4ª vértebra lombar, outro na região do hipocôndrio esquerdo outro projéctil incrustado no osso ilíaco esquerdo, outro na região da fossa ilíaca esquerda e outro incrustado no osso do sacro.

60- A morte do PA ocorreu em consequência directa e necessária das lesões traumáticas graves acima descritas, provocadas pelo disparo da caçadeira.

61- Ao agir pela forma descrita os arguidos tinham o propósito de tirar a vida ao ofendido PA, disparando um tiro de caçadeira, armado com cartucho de zagalote, numa zona do corpo que sabiam ser letal.

62- Os arguidos agiram em conjugação de esforços e de intenções, com o propósito concretizado de matarem a vítima, planeando a sua morte e levando a cabo tal actuação por se sentirem fortemente ameaçados e temendo pela sua vida, face às ameaças de represálias do PA pelo facto do não pagamento das dívidas da droga.

63- Os arguidos conheciam as características da caçadeira.

64- Os arguidos AA e BB conheciam as características e natureza da heroína e cocaína que vendiam por conta do PA e sabiam que o consumo, cultivo, detenção, compra e cedência a terceiros, a qualquer título, daquele produto é proibida por lei.

65- Actuaram sempre de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo da ilicitude de todas as suas condutas, que sabiam serem punidas pela lei penal.

66- O falecido PA era um homem violento e temível, tendo-se inculcado nos arguidos a convicção de que o mesmo os iria ferir gravemente ou até matar, caso não liquidassem a dívida de produtos estupefacientes que para com ele tinham.

67- Os confessaram parcialmente os factos. (sic).

68- Os arguidos são de condição social humilde.

69- Eram toxicodependentes, à data dos factos.

70- O AA e o BB dedicavam-se à venda de produto estupefaciente a mando do PA, porque com isso asseguravam produto para seu consumo, partilhando este com o arguido CC.

71- Os arguidos seguiram tratamento de recuperação da sua toxicodependência, com aparente êxito.

72- Têm uma boa inserção social e familiar.

73- O AA e o BB completaram o 6º ano de escolaridade e o CC o 8º.

74- Não têm antecedentes criminais.

75- São bem conceituados.

Factos não provados

1- O arguido BB devia ao PA 5.000, 00 €.

2- O arguido BB convidou o FM a participar no crime, ao que aquele respondeu que não.

3- Na mesma altura, perguntou ao PCS se tinha uma arma ou conhecia alguém que tivesse uma arma, o qual respondeu que não.

4- O arguido BB insistiu com o AA para que este telefonasse ao “RG” para combinarem um encontro nas Feteiras para concretizarem o plano, mas este recusou-se a telefonar do seu telemóvel.

5- No dia 29/1/2007, segunda-feira, o “RG” dirigiu-se ao café do “...” tendo encontrado o arguido AA, e conversou com este de forma normal.

6- No dia 3/2/2007, o arguido BB encontrou vários cartuchos de caça na garagem de EM, sita na Rua ... n.º 00, Feteiras, e apoderou-se de vários cartuchos brancos e vermelhos.

7- O AA voltou a dizer que não ia usar o seu telemóvel para marcar esses encontro.

8- O CC olhou para a caçadeira e perguntou-lhes se tinham a certeza que a arma disparava; seguidamente pegou na arma e disparou contra a referida porta metálica e disse-lhes que a arma era velha mas dava para o que eles queriam; disse-lhes também que a arma tinha um problema, pois só disparava do cano direito.

9- O AA pediu ao CC para ser ele a disparar porque andava na tropa e o CC concordou dizendo que dava o tiro a “um monstro desses”.

10- O CC tinha a faca em casa e trouxe-a para o automóvel.

11- O CC colocou o cartucho na espingarda.

Motivação de facto

A convicção em que o Colectivo alicerçou o apuramento da matéria de facto formou-se a partir dos seguintes elementos.

Desde logo, os depoimentos dos arguidos, que confessaram a generalidade dos factos, praticamente só não tendo admitido a intenção de matar o PA. Esclareceram a razão que os levou a tomarem a resolução de, segundo eles, darem um susto ao PA, projecto e motivação que o CC veio a partilhar com o AA e o BB. Mais se pronunciaram sobre a sua condição social e económica.

As testemunhas L..., FM e PS confraternizavam com os arguidos e narraram a forma como estes andavam atemorizados com as ameaças do PA, sendo certo que os dois primeiros asseveraram estar convencidos que eles pretendiam matar este. Aliás, a persistência da actuação dos arguidos, a sua motivação, o tipo de arma utilizada e a forma como concretizaram os seus intentos, não nos deixam qualquer dúvida quanto a terem eles a sua intenção de tirar a vida ao PA. O AA e o MR são familiares do BB, aos quais este pediu os cartuchos e subtraiu a arma. O PM era vizinho do PA e acorreu aos gritos de socorro deste, providenciando auxílio. O JP é irmão do PA e foi por ele telefonicamente contactado, depois de ferido. O RA viu o PA ameaçar o arguido AA, que terá agredido violentamente este por duas vezes. O DP, o ML, o SR, o RC e o PF são pessoas das relações do arguido AA, tendo-se pronunciado sobre o perfil deste e as circunstâncias em que ele agiu. O JM e o MM produziram idêntico depoimento relativamente aos arguidos BB e CC. O M.. e o LF descreveram o clima de medo em que os arguidos viviam, por temerem as ameaças do PA, que descreveram como pessoa muito violenta. A MF, mãe do BB, referiu que o PA tinha passado por sua casa quatro ou cinco vezes, proferindo ameaças que também a abrangiam.

Valoraram-se ainda os exames clínicos de fls. 182 e 192, o relatório de autópsia de fls. 893, os autos de apreensão de fls. 15, 58, 63, 161, 365, 368, 374, 380, 385, 397, 404, 409, 419 e 423, a reportagem fotográfica de fls. 36, 84, 94, 97, 147, 157, 195, 300, 355, 370, 371, 376, 382, 387, 399, 418, 435, 438, 441, 443, 445, 450 e 452, o relatório de fls. 80, o croquis do local de fls. 210 e os certificados de registo criminal e os relatórios sociais dos arguidos.

Questão preliminar – Omissão, na enumeração dos factos provados, da data da prática do crime de homicídio

Lida e relida a decisão recorrida no segmento dos “Factos provados” não se consegue descortinar a inserção da data da prática do crime de homicídio por que foram condenados os arguidos.

De acordo com o texto apenas se fica a saber que tudo terá acontecido num determinado dia - «nesse mesmo dia», constante do ponto de facto provado n.º 29 - descrevendo-se os passos dados pelos arguidos nesse dia, a partir das 16 horas, o que fizeram cerca das 19-20 horas (ponto de facto provado n.º 37) e finalmente às 21 horas (ponto de facto provado n.º 43) quando se terão dirigido a casa da vítima.

Como decorre da narrativa da acusação, o arguido BB no dia 3/2/2007 teria encontrado cartuchos de caça, apoderando-se dos mesmos, tudo se desenrolando “nesse mesmo dia”.

A sequência da narração da peça acusatória era a seguinte:

«No dia 3/2/2007, o arguido BB encontrou vários cartuchos de caça na garagem de EM, sita na Rua ... n.º 00, Feteiras, e apoderou-se de vários cartuchos brancos e vermelhos.

Nesse mesmo dia, pelas 16H00, o LP telefonou ao arguido AA e disse-lhe que tinha estado com o “RG” em Santa Clara e que este tinha dito que andava à procura dele e do arguido BB e que ia ter com eles às Feteiras».

A matéria constante do citado primeiro parágrafo da aludida peça foi dada por não provada, sendo remetida para o lote respectivo – integrando o ponto de facto não provado n.º 6 - dando-se por provado o constante do parágrafo seguinte, inserto no ponto de facto provado n.º 29, sem se ter tido o cuidado de no elenco dos factos provados se consignar o concreto dia em que os arguidos deram os passos decisivos e finais para concretizarem os seus intentos de tirar a vida à vítima (os factos narrados dos pontos 30 a 48 ocorreram todos no mesmo dia).

Não há qualquer dúvida, porém, pese embora a falta de clareza do texto, de que o crime se consumou no dia 3 de Fevereiro de 2007, atento inclusive o constante do auto de notícia.

A concretização desta data, de forma clara, expressa e sem margem para dúvidas, tem toda a importância para a análise do percurso dos arguidos e de sua motivação até ao resultado final, como se procurará demonstrar infra em sede própria.

Apreciando.

1ª Questão

Crime de homicídio privilegiado?

O recorrente BB defende a integração da sua conduta (e afinal dos co-arguidos) no tipo de homicídio privilegiado previsto e punível pelo artigo 133º do Código Penal - conclusões 1ª a 5ª - defendendo, como resulta do texto da motivação, que “os arguidos agiram em circunstâncias de culpa sensivelmente diminuída, tal como o exige o art. 133º do CP, impelidos pelo temor sério, pelo pânico de virem a ser iminentemente atacados pelo RG, temendo inclusivamente pelas suas próprias vidas”, acrescentando: “Foi apenas e tão só o medo pela própria vida, que levou os arguidos emocional e compreensivelmente perturbados a matar o RG” (…). “Era a vida dos arguidos, o temor e medo de a perder, que perturbou a consciência, desencadeando uma compreensível emoção violenta e pânico, capaz de tirar inclusivamente a vida a outrem”

Em apoio de tal inserção subsuntiva invoca o arguido recorrente os acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 01-03-2006, de 29-03-2000 e de 20-05-1999, com transcrição de menções captadas em condensações insertas em www.dgsi.pt.

Cumprirá, pois, averiguar se um tal enquadramento jurídico-criminal in mellius é possível ancorar-se à luz do acervo fáctico apurado na instância recorrida, já que a existência de uma emoção violenta dominadora se perfila como matéria de facto.

Antes de avançarmos convirá fazer uma breve análise sobre o tipo legal de crime em questão, o qual tem sido objecto de variadíssimas decisões nos tribunais e como assinala Frederico de Lacerda da Costa Pinto, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, Fasc. 2, Abril-Junho 1998, pág. 287, o artigo 133º é uma norma fundamental no contexto dos crimes de homicídio, não só pela sua importância prática, como também pelas relações dogmáticas que se podem estabelecer entre o preceito e as demais agressões típicas à vida.

E como bem refere João Curado Neves, O homicídio privilegiado na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, in RPCC, ano 11, Fasc. 2º, Abril- Junho 2001, pág.175, o artigo 133º conta-se entre as normas do Código Penal que mais têm evidenciado diferenças de orientação entre doutrina e jurisprudência em matéria de Direito Penal.

Estabelece o artigo 133º do Código Penal, na versão actual, introduzida pela terceira alteração operada pela Lei nº 48/95, de 15 de Março:

«Quem matar outra pessoa dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos».

Na versão originária do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23-09, estabelecia o mesmo artigo 133º:

«Será punido com pena de prisão de 1 a 5 anos quem for levado a matar outrem dominado por compreensível emoção violenta ou por compaixão, desespero ou outro motivo, de relevante valor social ou moral, que diminua sensivelmente a sua culpa».

Este preceito teve por fonte o artigo 139º (Homicídio por provocação – Quem, dominado por compreensível emoção violenta e que diminua sensivelmente a sua culpa, é levado a matar outrem, será punido com prisão de seis meses a cinco anos) e o artigo 140º (Homicídio privilegiado – Quem por compaixão, desespero ou outro motivo de relevante valor social ou moral, que diminua sensivelmente a sua culpa, é levado a matar outrem, será punido com prisão de um a cinco anos) do Anteprojecto do Professor Eduardo Correia, de 1965, tendo o legislador de 1982 procedido à sua fusão.

Anteriormente, a atenuação modificativa nos crimes dolosos de homicídio (com exclusão do parricídio) e de ofensas corporais funcionava através da figura da provocação - artigo 370º do Código Penal de 1852/1886 - inspirado no artigo 321º do “Code Penal” Francês.

Estabelecia o preceito: “Se o homicídio voluntário ou os ferimentos, ou espancamentos ou outra ofensa corporal, forem cometidos sem premeditação, sendo provocados por pancadas ou outras violências graves para com as pessoas, serão as penas atenuadas pela maneira seguinte:

1º Se a pena do crime for a de prisão maior de vinte a vinte e quatro anos, ou qualquer pena fixa, será esta reduzida à de prisão de um a dois anos e multa correspondente;

2º Qualquer pena temporária será reduzida à de seis meses a dois anos de prisão;

3º A pena correccional será reduzida à de prisão de três dias a seis meses”.

Diferentemente do Código Penal Francês, o preceito condicionava a atenuante de provocação à ausência de premeditação por parte do provocado.

A provocação funcionava como atenuante modificativa, inerente à culpa, baseada num estado de ira, dor, excitação ou cólera, causado no agente por facto injusto de outrem, de modo a alterar as condições normais de determinação (artigos 370º a 373º), como circunstância atenuante geral (artigo 20º, nº 2 e mais tarde artigo 39º, 4ª, com remissões nos artigos 374º e 375º) e como causa de justificação, circunstância derimente (artigo 372º, § 1º).

Sendo um crime atenuado, privilegiado, qual o fundamento da atenuação?

No domínio do Código Penal de 1852/1886, a doutrina e jurisprudência estavam de acordo em que o fundamento radicava na menor culpa do agente provocado; o agente que é provocado vê a culpa diminuída, pois é menor a sua capacidade de avaliação e determinação (Amadeu Ferreira, Homicídio privilegiado, pág. 28).

A atenuação da pena era assaz significativa, sendo evidente a grande redução de pena resultante da atenuante modificativa da provocação em relação aos limites “normais”.

Num Código onde imperavam penas fixas e penas maiores, onde pontificava a pena de prisão maior de 20 a 24 anos - artigo 55º - a redução por força da atenuação modificativa reconduzia a penalidade a uma pena de prisão que teria como máximo a prisão até dois anos – artigo 370º, 1º e 2º.

Está-se perante um especial caso de atenuação, de caso expressamente previsto na lei – artigo 72º, nº 1, do Código Penal - que conduz a uma redução da moldura penal de mais amplo espectro do que a resultante da modificativa nos termos do artigo 73º do mesmo Código.

A interpenetração entre o crime privilegiado e a atenuação especial da pena é de tal modo significativa que se coloca, como assinala Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Parte Especial, tomo I, § 4, págs. 48 e 49, o problema de construção legislativa de saber se um preceito como o do artigo 133º não será, total ou parcialmente (na sua maior parte) dispensável, face ao método usado pelo legislador em matéria de atenuação especial da pena, nomeadamente, face à circunstância de o legislador ter usado liberalmente de uma cláusula geral que conduz à atenuação especial sempre que existam circunstâncias que “diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto ou a culpa do agente”, como o entendeu o Código Penal de Cabo Verde, que não consagrou qualquer preceito ao homicídio privilegiado, confiando em que tudo possa funcionar em termos de atenuação especial.

A autonomização justificar-se-á com a circunstância de a pena cominada no artigo 133º não ter necessariamente de coincidir com aquela que o juiz encontraria em função dos critérios de atenuação especial contidos no artigo 73º; e ainda no propósito do legislador de - dada a frequência com que os tribunais se confrontam com hipóteses de homicídio privilegiado - ter pretendido emprestar particular ênfase aos factores relevantes de privilegiamento.

Na verdade, a penalidade prevista para o homicídio privilegiado é de 1 a 5 anos de prisão; para o tipo matricial do artigo 131º é de 8 a 16 anos e a que resultaria da aplicação das regras do artigo 73º, nº 1, alíneas a) e b) ao homicídio simples é de 1 ano, 7 meses e 6 dias a 10 anos e 8 meses

O artigo 133º comina uma redução substancial de pena relativamente ao tipo do artigo 131º, encurtando-se de forma sensível, considerável, os limites da moldura abstracta cabível ao tipo do artigo 131º e mesmo nos limites mínimo e máximo da que resultaria da atenuação especial desta.

A moldura máxima do homicídio privilegiado - 5 anos - fica aquém em 3 anos do limite mínimo do homicídio simples, hiato cuja existência é, segundo Teresa Serra, Homicídios em série, pág.144, nota 10, difícil de justificar, chegando Américo A. Taipa de Carvalho, in A Legítima Defesa, Coimbra Editora, 1995, pág. 355 a 359, notas 613 e 619, a defender, em função das situações que relevam a nível de culpa, a elevação do máximo do artigo 133º para 8 anos, fazendo-o coincidir com o mínimo do tipo matricial (contra, Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, § 19, pág. 55 e Teresa Serra, no mesmo local, defendendo que a consagração de uma pena de 5 a 16 anos de prisão para o homicídio simples solucionaria melhor os problemas levantados por aquele Autor).

Algo de semelhante se passa com o caso paralelo da previsão, a partir de 1993, do novo tipo legal de crime de tráfico de menor gravidade, p. p. pelo artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, a que corresponde exactamente idêntica penalidade de prisão de 1 a 5 anos, quando por força da atenuação especial relativamente ao tipo base do artigo 21º, seria de 9 meses e 18 dias a 8 anos de prisão, sendo esta e por aqui se quedando a proximidade entre os dois casos, pois que o fundamento da atenuação se situa em campos diversos - no tráfico, ao nível da diminuição da ilicitude; no homicídio, da menor culpa.

Diversamente do que ocorre com a enumeração dos exemplos padrão constantes do n.º 2 do artigo 132º do Código Penal que enformam os casos de especial censurabilidade ou perversidade no homicídio qualificado, os quais são meramente exemplificativos, a enumeração feita no artigo 133º não é exemplificativa, o que ressalta com clareza a partir da redacção conferida pela terceira alteração do Código Penal, operada pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, entrada em vigor em 1 de Outubro de 1995 (anteriormente a jurisprudência considerava-a exemplificativa – cfr. acórdãos do STJ, de 16-01-1990, processo nº 38690, CJ 1990, tomo 1, pág. 11 e BMJ 393, 212; de 16-01-1990, processo nº 40599, AJ, nº 5 e mesmo BMJ 393, 278; de 23-05-1991, BMJ, 407, 341 e de 05-02-1992, comentado in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 6, (1996), Fasc. 1º, pág. 119).

A este propósito assinala Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense …, §§ 6 e 12, págs. 49/50 e 53, “Não foi intenção do art. 133º (…) consagrar uma cláusula geral de menor exigibilidade no crime de homicídio; foi, pelo contrário, a de vincular uma tal cláusula à verificação de um dos pressupostos nele explicita e esgotantemente contidos. O que neles não caiba só pode ser (eventualmente) considerado através do instituto da atenuação especial da pena do homicídio simples previsto no art.131º” - cfr. no mesmo sentido, Teresa Quintela de Brito, Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 926 e Fernando Silva, Direito Penal Especial, Crimes contra as pessoas, Quid Juris, 2008, 2ª edição (revista e actualizada de acordo com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro), pág. 96, para quem a enumeração efectuada pela lei tem carácter taxativo.

Segundo Hans Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Edição Bosch, tradução de S. Mir Puig e F. Muñoz Conde, págs. 363/7, a modificação dos tipos tem lugar através de «variantes dependentes do tipo básico completamente reguladas, que constituem por sua vez tipos qualificados ou privilegiados», ou pelo recurso a «causas inominadas de agravação ou de atenuação da pena», que a lei designa como «casos especialmente graves» ou «casos menos graves», cuja natureza jurídica a doutrina alemã considera dominantemente como puras regras de determinação da moldura penal.

Com o argumento da moldura da pena, tomou a pena aplicável como círculo dentro do qual se estabelecem as variações próprias dos casos especialmente graves e dos casos menos graves, com formação de grupos valorativos especiais que correspondem a diversos graus de gravidade.

Valerá o tipo privilegiado ou atenuado para os casos menos graves e equivale aos casos de pouca importância do facto da lei italiana, sendo de assinalar a similitude e paralelismo com os pressupostos gerais da atenuação especial da pena, mas quedando-se aqui a “atenuação” em função do juízo de ilicitude, sem intervenção da culpa do agente e da necessidade de pena, presentes no artigo 72º do Código Penal, pois o princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção (cfr. a este propósito Teresa Serra, Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena, Almedina, 1990, págs. 13 e 14).

Como se referiu, o artigo 133º do Código Penal possibilita a aplicação de uma pena cujos limites máximo e mínimo ficam aquém da que resultaria da aplicação à moldura penal do homicídio simples das regras de atenuação modificativa da pena do artigo 73º do Código Penal.

A moldura atenuada emergente (prevista) deste tipo não é, pois, coincidente com a que resulta do Código Penal para a atenuação em geral e nessa medida será uma regra de determinação de pena, de medida judicial da pena (consagra uma pena mais leve) a que se refere Jescheck, na obra citada.

Trata-se de uma especial forma de atenuação para a qual aqui só se tem em consideração o plano da culpa, quando nos termos gerais é necessário estar-se perante diminuição acentuada, não só da culpa do agente, mas também da ilicitude do facto ou da necessidade da pena.

Como se expressou o acórdão do STJ, de 23-02-2000, processo nº 1200/99-3ª, SASTJ, nº 38, pág. 75, «É na acentuada diminuição da ilicitude e/ou da culpa e/ou das exigências da prevenção que radica a autêntica ratio da atenuação especial da pena».

Para Augusto Silva Dias, Crimes contra a vida e a integridade física, 2ª edição, revista e actualizada, AAFDL, 2007, pág. 37, esta moldura mais benigna tem duas implicações. “À uma, a diminuição da culpa no homicídio privilegiado tem de ser mais acentuada do que no âmbito da atenuação especial do art. 72º. À outra, a mesma motivação compreensível não pode ser ponderada simultaneamente no quadro do homicídio privilegiado e no da atenuação especial devendo funcionar aqui a proibição de dupla valoração prevista no art. 72º, nº 3”. (Quanto a este último ponto, cfr. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense…, § 5, pág. 49).

NATUREZA DO CRIME

A compreensível emoção violenta; a compaixão; o desespero; ou um motivo de relevante valor social ou moral constituem cláusulas redutoras de culpa, ou cláusulas de privilegiamento, ou elementos privilegiadores, traduzindo estados de afecto vividos pelo agente, ou causas de atenuação especial da pena do homicídio (nesta última acepção, Teresa Quintela, ibidem, pág. 901).

A doutrina tem discutido a questão de saber se o crime em causa constituirá um tipo autónomo, uma variante dependente privilegiada ou se se estará perante mera regra de determinação da pena.

Segundo Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense …, § 1, pág. 47, o artigo 133º consagra hipóteses de homicídio privilegiado em função, em último termo, de uma cláusula de exigibilidade diminuída legalmente concretizada, advertindo o Autor que a diminuição sensível da culpa não pode ficar a dever-se nem a uma imputabilidade diminuída, nem a uma diminuída consciência do ilícito, mas unicamente a uma exigibilidade diminuída de comportamento diferente, tratando-se da verificação no agente de um estado de afecto, que podendo ligar-se a uma diminuição da imputabilidade ou da consciência do ilícito, independentemente de uma tal ligação, opera sobre a culpa ao nível da exigibilidade.

E no § 3, pág. 48, expende que “o efeito diminuidor da culpa ficar-se-á a dever ao reconhecimento de que, naquela situação (endógena e exógena), também o agente normalmente “fiel ao direito” (“conformado com a ordem jurídico penal”) teria sido sensível ao conflito espiritual que lhe foi criado e por ele afectado na sua decisão, no sentido de lhe ter sido estorvado o normal cumprimento das suas intenções”.

Maria Fernanda Palma, Direito Penal, Parte Especial, pág. 84, entende que, apesar de o artigo 133º não constituir um tipo independente - mas uma simples atenuação especial típica em virtude da variação das circunstâncias do homicídio simples – estrutura-se como um tipo autónomo, na medida em que comporta um tipo objectivo e um tipo subjectivo.

José de Sousa e Brito em Homicídio Privilegiado – Parecer, 1984, págs. 40/41, opina: «O art. 133º é uma regra de medida da pena em função da culpa. Não é porém, uma mera regra de medida da pena, manifestando-se a autonomia da qualificação como crime distinto na eficácia exclusiva, não só do art. 131º, mas também do art. 132º».

Para Teresa Serra, Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena, Almedina, 1990, pág. 40, “Tanto a qualificação no artigo 132º, como o privilegiamento no artigo 133º, ficam-se a dever a diferentes graduações da culpa, no primeiro caso no sentido de uma especial censurabilidade da atitude contrária ao direito actualizada no facto pelo agente, e, no segundo, no sentido da consideração da atitude do agente manifestada no facto como sensivelmente menos censurável. Ou seja, o fundamento de uma agravação ou de uma atenuação que altera uma moldura penal pode não ser um fundamento de ilicitude, mas apenas um fundamento de culpa”. Por outras palavras, um grau de culpa diferente pode constituir fundamento de uma moldura penal diferente.

A moldura penal do homicídio privilegiado funda-se ela própria numa atitude do agente sensivelmente menos censurável e que ultrapassa até os limites impostos pela atenuação especial prevista no (então) artigo 74º, nº 1, alínea a) – pág. 40.

Expende ainda a págs. 49: “o homicídio privilegiado constitui caso especial de homicídio doloso que o legislador decidiu punir com uma moldura penal diferente, mais leve”.

E a págs. 101/103, refere que os preceitos dos artigos 132º e 133º não contêm verdadeiros tipos de crimes, mas apenas regras modificativas da moldura penal do homicídio, relativas a grupos valorativos diferentes do grupo correspondente ao tipo fundamental do artigo 131º.

Entre essas regras não se verifica nenhum concurso aparente; «trata-se do “concurso” entre duas regras de medida da pena, com um regime distinto, nos termos do qual verificados os pressupostos do homicídio privilegiado, nunca poderá considerar-se existente uma especial censurabilidade ou perversidade do agente que fundamenta a aplicação da moldura penal do artigo 132º».

Para Teresa Serra, Homicídios em Série, Jornadas de Direito Criminal (1995/1996), edição do CEJ, 1998, volume II, págs. 159/160, com a redacção de 1995 ficou claro e delimitado um corpo de quatro cláusulas - a compreensível emoção violenta, a compaixão, o desespero e um motivo de relevante valor social ou moral – que, em caso de diminuírem sensivelmente a culpa do agente (condicionando-o de tal modo que em relação a ele se abrandam ou diminuem as exigências de um comportamento conforme ao direito), privilegiam o homicídio.

Segundo Maria Margarida Silva Pereira, Direito Penal II, Os Homicídios, AAFDL, 2008, pág. 43, os homicídios dolosos do actual Código Penal são tipos de ilicitude e de culpa. Ou seja: eles não contêm só, nem determinantemente, aspectos da figura de delito que respeitem à danosidade do comportamento. Contêm aspectos que retratam a atitude interna do autor, mais ou menos censurável.

Apreciando criticamente os “tipos de culpa” tal como o Código os concebe, expende, a págs. 50: O recurso a elementos de atitude interior cria dificuldades a uma separação nítida entre as categorias da ilicitude e da culpa, e não estimula a própria determinação do tipo, pois confere ao juiz uma margem larga de interferência na valoração do crime.

Amadeu Ferreira, Homicídio Privilegiado (Reflexões sobre a compreensibilidade da emoção violenta, à luz da jurisprudência posterior à entrada em vigor do Código Penal de 1982), Almedina, 1991, pág. 79, defende que face ao artigo 131º «o art. 133º constitui uma variante dependente privilegiada. Em relação ao tipo fundamental, o crime do art. 133º acrescenta vários elementos privilegiantes, base de uma nova moldura penal. Estrutura-se, porém, como um verdadeiro tipo, como um “crime autónomo e não mera regra de medida da pena”. Assim, verificados os seus elementos típicos, é excluída a aplicação dos restantes artigos que prevêem crimes de homicídio».

No texto incluído em Os Homicídios (2008), de Margarida Silva Pereira, a págs. 113, pondera o mesmo Autor: “O art. 133º é construído com base em três conceitos-tipo de natureza emocional, embora de forma mais acentuada nuns casos que noutros – a emoção violenta; a compaixão e o desespero; e com base num conceito-tipo de natureza ético-social – um motivo de relevante valor social ou moral. Qualquer destes conceitos-tipo deve sempre ser entendido objectivamente, isto é, é matéria de facto que, ou não exige o recurso a valorações, ou então exige o recurso a valorações em boa medida extra-jurídicas”.

“O art. 133º assenta ainda em duas cláusulas de valoração. Uma delas é particular e refere-se apenas à emoção violenta, a compreensibilidade, e a outra é geral, a diminuição sensível da culpa do agente.

O tipo de culpa, além da conjugação daqueles conceitos com estas cláusulas, exige ainda a verificação de uma particular situação do agente que esteja dominado por qualquer uma das emoções referidas ou por um determinado motivo de relevante valor social ou moral”.

Para Augusto Silva Dias, Crimes contra a vida e a integridade física, 2ª edição, revista e actualizada, AAFDL, 2007, pág. 37, o privilegiamento assenta num especial tipo de culpa: estados de afecto ou motivações socialmente atendíveis e não censuráveis que provoquem, em concreto, uma diminuição sensível da culpa do agente.

Na opinião de Frederico de Lacerda da Costa Pinto, em comentário ao acórdão da Relação de Évora de 04-02-1997, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 8, Fasc. 2º, Abril - Junho 1998, pág. 288, o artigo 133º contém um tipo autónomo, estruturado sobre cláusulas autónomas de menor culpabilidade do agente e uma cláusula de natureza mista, igualmente autónoma, que assenta numa menor ilicitude do facto e uma menor culpabilidade do agente. As cláusulas da «emoção violenta compreensível», de «compaixão» e de «desespero» ganham o seu fundamento numa menor culpa do agente, correspondendo a situações de facto em que o agente se encontra numa situação de descontrolo emocional (emoção violenta), actua dominado por um sentimento de piedade para com a vítima (compaixão), que lhe inibe o normal controlo dos seus actos, ou numa situação de pressão psicológica (desespero) que lhe apresenta o crime como a única saída possível para a situação em que se encontra, assentando a última cláusula «motivo de relevante valor social ou moral», simultaneamente, numa menor ilicitude do facto e numa menor culpabilidade.

E a págs. 291, defende que o artigo 133º prevalece face ao artigo 131º não tanto por força da regra da especialidade das relações entre normas, mas sim porque o seu «tipo de culpa» impede a aplicação dos artigos 131º e 132º: as cláusulas de culpa diminuída são materialmente incompatíveis com a culpabilidade exigida implicitamente pelo art. 131.º e, positivamente, pelo art. 132.º, nº 1».

Teresa Quintela de Brito, em Homicídio Privilegiado: Algumas Notas, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 926, a propósito da natureza jurídica do artigo 133º explicita: “Trata-se de um tipo de culpa autónomo e não de uma simples regra de medida da pena. Os elementos privilegiantes são verdadeiros elementos típicos, que tanto excluem a aplicação do art. 131º como do art. 132º. A lei descreve, explícita e esgotantemente, os casos de menor exigibilidade no homicídio”.

Relativamente ao fundamento do privilégio, a págs. 911, conclui que «exigindo a lei o domínio do agente pela emoção ou pelo motivo e, ainda, a sensível diminuição da culpa, o fundamento do privilégio é, em todos os casos, a menor exigibilidade de um comportamento conforme ao direito, e não a afectação da capacidade psicológica do agente» e que «a compreensível emoção violenta é, necessariamente, um estado emocional. O desespero ou a compaixão podem sê-lo ou não. De qualquer forma, em caso algum, o privilégio previsto no art. 133º se funda em tal estado emocional».

Fernando Silva, in Direito Penal Especial citado, conclui a fls. 118: “O privilegiamento tem como fundamento a diminuição da culpa, assente numa menor exigibilidade, que advém do estado emocional e psíquico de grande perturbação ou pressão que condiciona o discernimento do agente. Constituindo um tipo autónomo”

Para Américo Taipa de Carvalho, loc. cit., pág. 359, nota 619, o tipo assume carácter misto, já que contém ao lado de situações que, de facto, devem relevar só ao nível da culpa, situações - que não especifica - que são relevantes não apenas no plano da culpa mas também no plano do ilícito.

Cristina Líbano Monteiro, em anotação ao supra referido acórdão do STJ de 05-02-1992, in RPCC, 1996, fasc. 1º, pág. 125, refere que ao incriminar o homicídio, o legislador pensou nos diferentes «modelos» de culpa e construiu um tipo (ou ao menos uma moldura penal diferenciada) para cada um. Deste modo, as condutas concretas nascem logo, do ponto de vista da culpa, simples, agravadas ou privilegiadas.

A emoção violenta

De acordo com a Lexicoteca - Moderna Enciclopédia Universal, vol. 7, pág. 137, emoção significa um processo anímico mais ou menos transitório, mas intenso, provocado por uma situação inesperada a que o organismo responde com um estado afectivo agradável ou desagradável, distinguindo-se os sentimentos dos estados emocionais pela durabilidade ou persistência.

Na Nova Enciclopédia Larousse, vol. 2, pág. 683, emoção significa: Abalo moral ou afectivo; Perturbação, geralmente passageira, provocada por algum facto que afecta o nosso espírito (boa, ou má notícia, surpresa, perigo)

No Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, Academia das Ciências de Lisboa, Verbo, pág. 1368, emoção relaciona-se com perturbação; agitação; e em Psicologia é reacção afectiva, em geral intensa e breve, ligada a ideias e estados de espírito complexos e à ruptura repentina das funções mentais e fisiológicas, que se manifesta por diversas perturbações.

Na descrição de Nelson Hungria, (Comentário ao Código Penal Brasileiro, págs. 123 e ss.) citado nos acórdãos do STJ de 28-09-1994, CJSTJ 1994, tomo 3, pág. 206; de 11-11-1999, BMJ 491, 78; de 06-03-2003, processo nº 4406/02 - 3ª; de 07-06-2006, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 207 e de 12-06-2008, processo 1782/08-3ª, a emoção “é um estado de ânimo ou de consciência caracterizado por uma viva excitação do sentimento; é uma forte e transitória perturbação da afectividade a que estão ligadas certas variações somáticas ou modificações particulares das funções da vida orgânica. É ela uma descarga nervosa subitânea que, pela sua breve duração, se alheia dos apelos superiores que coordenam a conduta e que, quando atinge o seu auge reduz quase totalmente a vis electiva em face dos motivos e a possibilidade de self control, originando como que a desintegração da personalidade psíquica”

Na definição de Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense …, § 7, pág. 50, compreensível emoção violenta é um forte estado de afecto emocional provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser censurado e à qual também o homem normalmente “fiel ao direito” não deixaria de ser sensível.

Este Autor conecta a emoção violenta com a «figura paralela» da provocação denominada “suficiente”, que para o Prof. Eduardo Correia, in Direito Criminal, II, págs. 278 e ss. é aquela que atingiu “uma intensidade tal que, face a ela, seria razoavelmente de esperar que o provocado reagisse através de uma agressão”.

Para Amadeu Ferreira, loc. cit., pág. 63, trata-se de um estado psicológico que não corresponde ao normal do agente, encontrando-se afectadas a sua vontade, a sua inteligência e diminuídas as suas resistências éticas, a sua capacidade para se conformar com a norma. Há uma “excitação de molde a obscurecer-lhe a inteligência e a arrebatar-lhe a vontade”, sendo situação que documenta um menor grau de culpa do agente, que se aproxima da incapacidade acidental (descrevendo-a como situação próxima de incapacidade acidental, veja-se o acórdão de 11-11-1999, BMJ 491, 78).

E a fls. 96, pondera: A emoção para ser relevante como cláusula privilegiante deve dominar o agente, significando que este perde o seu autodomínio, o controlo, ficando obnubilada ou cortada a sua relação com a realidade. Não é o agente que conduz o seu comportamento, mas “deixa-se levar”, arrastar, pela violência da emoção que o domina.

No referido texto editado em 2008, pág. 114, refere o mesmo Autor que a emoção violenta é matéria de facto, isto é, não deve ser objecto de valoração normativa. A compreensibilidade é uma cláusula que se refere apenas à emoção e tem natureza normativa, isto é, implica uma valoração jurídica, que incide sobre a emoção e não sobre o facto.

Augusto Silva Dias, loc. cit., pág. 38, defende que por «emoção violenta» deve entender-se um estado de exaltação, de arrebato súbito, de ira ou fúria que limita a capacidade de o agente se motivar concretamente pela proibição.

Explicita que este estado emocional não produz uma situação de semi-imputabilidade reconduzível ao art. 20º por não ter na sua génese uma anomalia psíquica. A perturbação em que a emoção violenta se traduz não só é transitória como não tem origem patológica. Se for essa a sua causa, o homicídio deixa de relevar no quadro do art. 133º e passa a ser analisado através de uma conjugação entre o homicídio simples e as regras do art. 20º.

Para Fernando Silva, loc. cit., pág. 97, uma emoção corresponde a uma alteração psicológica, uma perturbação em relação ao seu estado normal. Sendo violenta quando faz desencadear uma reacção agressiva no agente sendo necessário que essa emoção violenta domine o agente, ou seja, que determine a agir, e que seja apenas por força da sua influência que o agente actue.

Requisito da “Compreensibilidade” da emoção

No esforço de compreensão da emoção é imperativo o estabelecimento de uma relação entre o afecto e as suas causas ou motivos, pois, para se entender uma emoção tem de se entender as relações que lhe deram origem, tendo em atenção o sujeito que a sentiu e o contexto em que se verificou a atitude, em ordem a entender o estado de espírito, o «conflito espiritual», a situação psíquica que leva o agente ao crime.

Como assinala Figueiredo Dias, in Parecer na Colectânea de Jurisprudência 1987, tomo 4, pág. 55, o facto que origina a emoção não tem agora que radicar em qualquer provocação. Na visão do art. 133º - assente, não em juízos de ponderação ético-jurídicos dos valores conflituantes, mas sim na valoração da situação psíquica que leva o agente ao crime – o que interessa é «compreender» esse mesmo estado psíquico, no contexto em que se verificou, a fim de se poder simultaneamente «compreender» a personalidade do agente manifestada no facto criminoso e, assim, efectuar sobre a mesma o juízo de (des) valor que afinal constitui o juízo de culpa.

«A compreensibilidade da emoção é mais, assim, o estabelecer de uma relação não desvaliosa entre os factos que provocaram a emoção e essa mesma emoção. Se essa relação for estabelecida, a emoção é compreensível e provoca, portanto, uma diminuição da culpa do agente».

Subjacente a todo o preceito está um critério de menor exigibilidade relacionado com a “sensível diminuição da culpa”, a que acresce segundo Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense …, § 8, págs. 50/51, uma exigência adicional, exigindo-se da emoção violenta (e apenas desta, com exclusão da compaixão e desespero - § 11, pág. 52) que seja compreensível, restringindo o Autor a validade da exigência de compreensibilidade para os estados de afecto esténicos.

Para Teresa Serra, Homicídios em Série, págs.160 e 163, o preceito do artigo 133º coloca à cláusula da emoção violenta maiores exigências do que em relação às restantes cláusulas, sofrendo uma dupla exigência que se configura como um duplo controlo: tem de ser compreensível (sendo que nem a compaixão, nem o desespero estão sujeitos à cláusula da compreensibilidade), e, ademais, tem de diminuir sensivelmente a culpa do agente. Um duplo controlo a realizar em sede de culpa.

Para esta Autora, ibidem, págs. 165/6, compreender significa «entender, perceber, alcançar com inteligência, conhecer a razão de, em suma, penetrar o sentido de alguma coisa. O que impõe o estabelecimento de uma relação entre a emoção violenta e aquilo que a precedeu e lhe deu causa, não com o objectivo de estabelecer uma qualquer relação de proporcionalidade, mas antes para conhecer a razão da emoção violenta: a emoção violenta só é compreensível em face das razões que lhe deram origem e do sujeito particular que as sofreu. O que significa que esta compreensibilidade não pode fugir ao princípio da razão».

Segundo Frederico Lacerda Costa Pinto, in RPCC citada, pág. 288, a exigência de «compreensibilidade» da emoção é um filtro normativo que apenas se aplica à primeira cláusula, a emoção violenta, e não às demais.

No mesmo sentido, Fernando Silva, loc. cit. , pág. 96, ao afirmar que a compreensibilidade é um requisito que apenas se coloca em relação à emoção violenta, e já não ao desespero ou à compaixão.

Para João Curado Neves, loc. cit., págs. 181/189, a compreensibilidade é só um dos filtros normativos apostos pela lei à emoção violenta. A parte final do artigo 133º contém um requisito suplementar: que se verifique diminuição sensível da culpa.

Diversamente para Amadeu Ferreira, loc. cit., pág. 100, o artigo 133º não faz qualquer restrição relativamente ao requisito da compreensibilidade, pelo que devem considerar-se aí incluídas as emoções esténicas (ira, cólera, irritação) e asténicas (medo, desespero), pois ambas têm virtualidade para possuir violência bastante capaz de dominar o agente e arrastá-lo ao crime (de igual forma, não aceitando esta limitação da emoção violenta aos estados de espírito esténicos, Sousa e Brito, Homicídio privilegiado. Parecer, pág. 63 e Teresa Quintela, loc. cit., pág. 919).

Para Teresa Quintela, loc. cit., págs. 912/3, a compreensibilidade - no sentido de plausibilidade – da emoção violenta, da compaixão, do desespero e do motivo de relevante valor social ou moral ainda não significa sensível diminuição da culpa. Esta depende de uma valoração das causas da emoção ou do motivo do autor, que não tem de ser necessariamente positiva. Basta que as razões da prática do homicídio sejam não reprováveis.

«No art. 133º, a exigibilidade diminuída depende da compreensibilidade do homicídio, duplamente aferida pela não reprovabilidade da razão ou das razões do mesmo e pelo quadro da situação de vida em que o agente - real ou supostamente – se encontrava. Tudo isto na óptica de um observador externo, embora sem nunca perder de vista a concreta pessoa que viveu tais razões e o contexto de vida em que ela estava».

Adverte a Autora, ibidem, a fls. 917, que “Apesar da violência e da compreensibilidade da emoção, pode manter-se intacta ou não sensivelmente diminuída a exigibilidade de outro comportamento, tendo em conta a reprovabilidade dos motivos do agente ou as capacidades, a força e a vontade que a Ordem Jurídica espera ou exige de um homem do tipo social do autor”

Para Augusto Silva Dias, loc. cit., pág. 39, a compreensibilidade significa que a emoção violenta terá de ser socialmente tolerável ou respeitável.

A compreensibilidade pode ser afastada se o estado de afecto for causado pelo próprio agente.

Assim, Teresa Quintela, loc. cit., pág. 918, esclarece que a emoção só será compreensível, caso a situação que a gerou não possa ser censurada ao agente por lhe ser imputável.

No acórdão do STJ de 21-02-1985, BMJ 344, 274, pode ler-se: Não pode considerar-se desculpável o estado emocional se ele tiver sido causado por uma situação criada pelo agente, através de um seu comportamento censurável.

Sempre será de excluir a compreensibilidade se o agente puder ser censurado pela situação geradora da emoção, na medida em que esta lhe é imputável – acórdãos do STJ de 18-03-2004, processo n.º 2716/03 - 5ª; de 15-03-2007, processo n.º 160/07 - 5ª e de 03-05-2007, processo n.º 1233/07 - 5ª.

O nexo causal

Figueiredo Dias, no aludido Parecer de 1987, pág. 54, esclarecia que o privilegiamento do homicídio por emoção violenta analisa-se em 3 requisitos, a saber:

a) Que o arguido se encontre dominado por emoção violenta;

b) Que seja tal emoção a causadora do acto criminoso (a conexão entre a emoção e o crime e bem expressa pela expressão “é levado a matar”);

c) Que tal emoção seja compreensível.

Amadeu Ferreira, in Homicídio Privilegiado, pág. 97, afirma: “Exige-se uma relação de causalidade entre o crime e a emoção”, esclarecendo que essa relação de causalidade tem-se por verificada se o agente cometer o crime durante o estado emocional. Esse deve ser o elemento decisivo para levar o agente ao crime.

Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado, 13ª edição, págs. 465, referia: “Deve existir, para que seja possível o enquadramento da conduta neste homicídio privilegiado, nexo de causalidade entre a emoção violenta, a compaixão e qualquer motivo, de relevante valor social ou moral e a prática do crime. O texto da lei – matar dominado por – não deixa margem par dúvidas. E isto está também implícito na própria razão teleológica do efeito atenuativo, como se sublinhou no seio da Comissão Revisora”.

Demarcando-se do acórdão da Relação de Évora de 04-02-1997, adianta que “existindo o nexo de causalidade e a sensível diminuição da culpa, este crime verifica-se mesmo nos casos em que o facto determinante da diminuição sensível da culpa não foi praticado pela vítima”.

Frederico Lacerda Costa Pinto, RPCC citada, a págs. 294 a 297, comentando tal acórdão, aduz que o que se acentuou no seio da Comissão Revisora em 1966 foi a importância da emoção violenta como causa do crime. Nunca se referiu que o causador da emoção violenta tinha de ser a vítima.

A referência feita no artigo 133º na versão de 1995 ao «domínio da emoção» e, no texto de 1982, ao facto de o agente ser «levado a matar outrem» (expressão suprimida em 1995), pretende expressar a intensidade dos efeitos que a emoção tem sobre o agente e não qualquer relação de causalidade entre o causador da emoção e o acto homicida.

Américo Taipa de Carvalho, in A Legítima defesa, Coimbra Editora, 1995, págs. 465 a 468, insurge-se contra a exigência da relação de causalidade, preconizada por Maia Gonçalves e jurisprudência e as posições de Eduardo Correia no seio da Comissão Revisora.

Na jurisprudência, podem ver-se a propósito:

Acórdão de 20-04-1988, CJ 1998, tomo 2, pág. 28 – O tipo de homicídio privilegiado do artigo 133º do C. Penal exige que o agente esteja dominado por compreensível emoção violenta. Para que se verifique a atenuação do artigo 133º é indispensável que entre a emoção violenta e a prática do crime exista nexo de causalidade, isto é, a emoção há-de ser a causa determinante do crime.

Acórdão de 23-05-1991, BMJ 407, 341 - Deve existir, para que seja possível o enquadramento da conduta no homicídio privilegiado, nexo de causalidade entre a emoção violenta, a compaixão e qualquer outro motivo de relevante valor social ou moral e a prática do crime.

Nos acórdãos de 01-03-2006, processo n.º 3789/05 e de 29-03-2006 processo n.º 360/06, ambos da 3ª secção, considera-se que se estabelece e exige uma relação de causalidade entre o crime e a emoção, a que Eduardo Correia, na Comissão Revisora do CP, a propósito da redacção dada ao artigo 139º do Anteprojecto chamou de conexão entre a emoção e o crime.

Podem ver-se ainda os acórdãos do STJ, de 10-11-89, BMJ 391, 224 e de 16-01-1990, BMJ 393, 278.

A Jurisprudência

(acerca da cláusula da compreensível emoção violenta)

Refere João Curado Neves, RPCC, supra citada, pág. 176, que a doutrina tem entendido que o artigo 133º pondo o acento no estado emocional do agente, veio representar um corte com a solução tradicional do direito português, consagrada nos arts. 370º e segs. do Código Penal de 1886, de associar o tratamento privilegiado do homicídio a um comportamento prévio da vítima que em grande medida chamasse a si a responsabilidade pelo facto; a jurisprudência, em contrapartida – afirma -, procurou desde o início da vigência do Código Penal de 1982 interpretar a nova lei à luz do disposto no direito anterior, entendendo que o privilegiamento do homicídio continua a ter como pressuposto essencial a provocação da vítima.

A págs. 184 entende, porém, apressado afirmar que se tenha querido abandonar totalmente o modelo da provocação, sendo claro em contrapartida que se pretendeu deixar de considerar apenas a gravidade em si da actuação prévia da vítima para dar mais atenção ao modo como foi sentida pelo agente.

Efectivamente no domínio do Código Penal de 1886, para a verificação da atenuante especial da provocação prevista no artigo 370º, sempre se considerou indispensável que houvesse proporcionalidade entre o facto injusto e a reacção do provocado, ou seja, o crime praticado, de que se citarão como exemplos os acórdãos de 28-07-1954, BMJ 44, 145; de 30-04-1969, BMJ 186, 134; de 07-01-1981, BMJ 303, 127; de 07-03-1983, BMJ 325, 390 (não obstante a data versava-se no caso ainda o artigo 370º, pois os factos haviam ocorrido em 15-04-1981).

Segundo a posição largamente dominante à época que se seguiu à entrada em vigor do Código Penal de 1982 e que se prolongou ao longo de vários anos, o requisito da adequada relação de proporcionalidade entre o facto injusto, a acção do provocador que desencadeia a emoção e a reacção do agente provocado, foi exigido como índice de compreensibilidade da emoção violenta.

Em sentido diverso, porém, nessa época inicial, afastando o modelo de provocação injusta e sem exigir proporcionalidade para que se verificasse o requisito da compreensibilidade, podem apontar-se alguns arestos, como desde logo, o acórdão do STJ de 03 de Outubro de 1984, no processo n.º 37441, publicado no BMJ 340, 214, citado por Figueiredo Dias no Parecer publicado na Colectânea de Jurisprudência 1987, tomo 4, pág. 54, afastando o enquadramento da conduta do réu, quer no artigo 370º, nº 1, do Código de 1886, quer no artigo 133º do Código de 1982, não obstante ocorrer no caso então em reapreciação todo um conjunto de actos provocatórios antes praticados pelas vítimas contra o autor do homicídio.

Explicitava o acórdão que “no artigo 133º não se prevê nem regula especificamente a «provocação» como circunstância com influência bastante para a qualificação da conduta do agente como integradora do crime aí definido, sem prejuízo, no entanto, de a provocação poder ser, ela mesma, em determinadas circunstâncias, determinante do estado de «emoção violenta» aí exigido – esse sim o elemento típico – para a verificação de tal crime.

Com o que se quer significar que, sendo este o elemento típico do aludido crime – logo, o elemento que fundamenta e determina a medida da pena aí estabelecida -, tal estado emocional tanto pode resultar ou ser causado por provocação como por qualquer outro facto”.

Para além deste, podem citar-se ainda no mesmo sentido, com intervenção dos mesmos Exmos. Conselheiros, os acórdãos de 21-07-1983, BMJ 329, 416 (uma das primeiras, senão a primeira, decisão sobre o artigo 133º), de 30-11-1983, BMJ, 331, 356 (Para o enquadramento de uma conduta no artigo 133º exige-se não apenas um estado de emoção violenta, como ainda, e mais, que o agente, ao matar outrém, o faça dominado por tal estado e que este seja compreensível), um outro, igualmente de 03-10-1984, no processo nº 37432, publicado no mesmo BMJ 340, 207, e de 21-02-1985, in BMJ 344, 274.

E ainda intervindo o Relator e um dos Adjuntos dos citados acórdãos, pode ver-se o acórdão de 30-05-1984, in BMJ 337, 235, afastando de igual forma, expressamente, o requisito da provocação, e finalmente, com intervenção dos dois referidos Adjuntos, pronunciou-se ainda no mesmo sentido, fora do quadro de exigência e sequer de referência a proporcionalidade, o acórdão de 19-12-1984, in BMJ 342, 237.

No sentido da posição dominante, isto é, de ser necessário verificar-se proporcionalidade entre a acção provocadora e a reacção, pronunciaram-se, inter altera, os acórdãos do STJ de:

16- 01-1985, BMJ 343, 189 - Havendo desproporção entre o facto injusto e a reacção do agente, a emoção violenta causada por aquele facto nunca pode ser compreensível.

A emoção violenta só é compreensível, isto é, natural ou aceitável, desde que exista uma adequada relação de proporcionalidade entre o facto injusto provocador e o facto ilícito do provocado.

13- 03-1985, BMJ 345, 239 - É necessário que se verifique proporção entre o facto injusto e o crime cometido; a emoção só é compreensível desde que exista uma adequada relação de proporcionalidade entre o facto injusto do provocador e o facto ilícito do provocado.

05- 02-1986, BMJ 354, 285 - A verificação do estado de compreensível emoção violenta, necessário para que a conduta do agente integre o crime privilegiado do artigo 133º do Código Penal, implica a existência de uma adequada relação de proporcionalidade entre o facto injusto do provocador e o facto ilícito do provocado.

18- 06-1986, BMJ 358, 248 - A reacção tem de ser proporcionada pelo facto injusto; no caso de grave desproporção deixa de haver nexo causal.

06- 01-1988, BMJ 373, 264 e Tribuna da Justiça, 38º, 24 – A emoção violenta de que fala o artigo 133º do Código Penal só existe quando obscurece a inteligência, arrebata a vontade ou enfraquece a livre determinação. Tal emoção só é compreensível, isto é, natural, aceitável, quando existe uma adequada relação de proporcionalidade entre o facto do ofendido e o facto criminoso do réu.

28- 09-1994, CJSTJ 1994, tomo 3, pág. 206 – Para que a emoção violenta seja fundamento de crime de homicídio privilegiado, é necessário que se verifique uma relação de proporcionalidade entre o facto injusto causador da emoção violenta e o facto ilícito provocado.

27- 11-1996, BMJ 461, 226 - Este estado de espírito por parte do agente é compreensível se o comportamento alheio injusto que o pressiona é especialmente grave, alterando as normais condições de determinação do agente, e desde que gere por parte deste uma reacção proporcional àquele comportamento. A proporcionalidade exigida para se estar perante um crime de homicídio privilegiado não pode ter o mesmo grau que é de exigir para a verificação dos pressupostos da legítima defesa, nos termos dos artigos 32º e 33º; basta aqui uma certa proporção entre a conduta do agente e o factor determinante da emoção deste, traduzida na razoabilidade humana do seu descontrolo face à violência sobre ele exercida.

E vários outros acórdãos, de que se citam os seguintes: de 18-12-1985, BMJ, 352, 220; de 26-11-1986, BMJ, 361, 283; de 25-02-1987, Tribuna de Justiça, nº 27, pág. 27; de 23-04-1987, BMJ 366, 305; de 08-03-1989, BMJ 385, 312; de 04-10-1989, BMJ 390, 113; de 04-10-1989, processo nº 40164; de 10-11-1989, BMJ 391, 224; de 16-01-1990, processo nº 38690-3ª, in Actualidade Jurídica (AJ), nº 5, CJ 1990, tomo 1, pág. 11 e BMJ 393, 212; de 16-01-1990, processo nº 40599, AJ, nº 5 e mesmo BMJ 393, 278; de 07-02-1990, processo nº 40603, AJ, nº 6; de 14-02-1990, processo nº 40308, Actualidade Jurídica, nº 6; de 17-10-1990, processo nº 41100, AJ, nº 12; de 31-10-1990, in Colectânea de Jurisprudência 1990, tomo 5, pág. 5, Actualidade Jurídica nº 12 e BMJ 400, 366; de 06-02-1991, processo 41384, AJ nºs 15/16, 6; de 20-06-1991, processo nº 41564, AJ, nº 20; de 11-12-1991, CJ 1991, tomo 5, pág.19; de 13-01-1992, BMJ 413, 283; de 01-04-1993, BMJ 426, 165; de 23-06-1993, BMJ 428, 304; de 21-10-1993, processo n.º 42887 - 3ª; de 11-12-1996, BMJ 462, 207; de 11-06-1997, CJSTJ 1997, tomo 2, pág. 228.

E mais proximamente (e raramente):

Acórdão de 02-06-2004, no processo nº 770/04 - 3ª - em que se refere que a emoção violenta, pressuposto do homicídio privilegiado, implica um enfraquecimento da inteligência, da vontade e da livre determinação e que se verifique uma relação de proporcionalidade entre o facto injusto e o facto ilícito provocador.

Acórdão de 20-10-2004, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 189 – “Não basta a mera emoção violenta, é preciso que esta à luz das circunstâncias do caso concreto, se mostre aceitável, naturalmente justificada, pela subsistência de uma adequada relação de proporcionalidade entre o facto injusto do provocador e o facto ilícito do provocado, exigência que se, no art. 370º, do CP de 1886, se justificava já na configuração da provocação dos crimes de homicídio e de ofensas corporais, e era defendida pela jurisprudência, ainda actualmente dessa adequação se não deve abstrair”.

E mais adiante: “Acentua-se ao nível da jurisprudência, com afirmação uniforme, que aquela emoção, aquele abalo psíquico, para serem compreensíveis, hão-de diminuir sensivelmente a culpa, numa avaliação conjunta e global da situação, em que é relevante, não podendo afastar-se, o factor - índice da proporcionalidade entre o facto que provoca tal emoção e o facto provocado».

Acórdão de 17-04-2008, no processo nº 823/08-3ª – invocando o supra citado acórdão de 16-01-1985.

Esta orientação jurisprudencial mereceu críticas da generalidade da doutrina, mesmo em datas muito recentes.

Assim, de Figueiredo Dias, em Comentário Conimbricense …, §§ 9 e 10, págs. 51/2, que considera tal exigência errada, uma vez que nunca pode existir “proporcionalidade”, em qualquer dos sentidos possíveis em que o princípio releva juridicamente, entre uma qualquer emoção e a morte dolosa de outra pessoa. Adianta que a análise dos casos jurisprudenciais mostra que não se trata no fundo da exigência de “proporcionalidade”, mas sim, como deve ser, de um mínimo de gravidade ou peso da emoção que estorva o cumprimento das intenções normais do agente e determinada por facto que lhe não é imputável, não se tratando de “provocação” da vítima, mas de diminuição da culpa do agente.

Já no citado Parecer de 1987, o mesmo Autor, reportando-se à provocação, expendia que a mesma, com um sentido mais ou menos análogo àquele com que era entendida no direito anterior, está ainda presente, como circunstância de atenuação da pena na alínea b) do nº 2 do artigo 73º do Código Penal, advertindo que “É, contudo, um sentido inteiramente diverso o que subjaz ao art. 133º. O legislador deslocou, de facto, o fundamento da atenuação para o estado emocional do agente (a compreensível emoção violenta) ou para a sua motivação, causa do seu comportamento (o desespero ou outro motivo de relevante valor social, que diminua sensivelmente a sua culpa)”.

No mesmo sentido, Fernanda Palma, in Direito Penal, Crimes contra as pessoas, pág. 81, afirmando que no novo Código o legislador nos casos de atenuação especial do homicídio, como o homicídio privilegiado, deslocou literalmente para o estado emocional do agente (a compreensível emoção violenta) ou para a sua motivação, o fundamento da atenuação.

Sousa e Brito, in Parecer, 1984, págs. 42/4, a propósito, refere: “O Código de 1982 seguiu uma orientação radicalmente diferente. Não se regula genericamente a provocação, mas cria-se um tipo de crime, o homicídio privilegiado (art. 133º), em que o fundamento da atenuação não é a provocação, mas um intenso estado emocional que tanto pode ser causado por provocação, como por qualquer outro facto, mesmo lícito”.

Teresa Serra, em Homicídios em Série, pág. 163, considera que a jurisprudência, ainda imbuída do espírito que presidia ao privilegiamento no antigo Código Penal, tende a reduzir esta cláusula aos casos de provocação, considerando que a emoção violenta é compreensível quando exista uma proporção entre a provocação e o homicídio praticado.

Para Amadeu Ferreira, Homicídio Privilegiado, fls. 119 a 124 e 146, a compreensibilidade não significa proporcionalidade entre o facto causador da emoção e o homicídio; a posição da jurisprudência ignora o “corte realizado” pelo legislador em relação ao “modelo da provocação injusta” do Código Penal anterior; não permite compreender claramente o fundamento de atenuação da pena no artigo 133º e leva a um aplicação demasiado restritiva do preceito, contrária à sua letra, violando o princípio da legalidade, pois a interpretação restritiva do tipo privilegiado redunda num alargamento da punibilidade.

Este Autor, no trabalho incluído em 2008 na obra Os Homicídios, de Margarida Silva Pereira, a págs. 115, mantém essa crítica, mas há que ver que corresponde a aula dada em 1997.

No mesmo sentido, Frederico Lacerda Costa Pinto, RPCC citada, págs. 297/8, afastando a teoria da provocação injusta para interpretar o actual artigo 133º, “já que à luz da actual redacção do preceito e do seu fundamento material o que se valora não é o facto, mas sim o estado emotivo do agente”.

Augusto Silva Dias, loc. cit., pág. 40, defende igualmente não ser correcta a concepção jurisprudencial dominante, porque a estrutura do privilegiamento no artigo 133º é totalmente diferente do artigo 370º do Código Penal de 1886.

“Ao colocar o acento tónico na compreensível emoção violenta, o novo Código Penal dá prevalência à relação entre a situação geradora da emoção violenta e a sua aptidão para provocar essa mesma emoção. Perde relevância a esta luz não só se a situação geradora da emoção se reconduz ou não à figura da provocação ilícita, mas também se há proporcionalidade entre essa situação e o homicídio, pois não se questiona se o homicídio é compreensível, mas apenas se o é a emoção violenta”.

Curado Neves, na citada RPCC, págs. 213 a 217, começando por afirmar que a exigência pelos tribunais de uma provocação que propicie o facto não é tão estranha ao funcionamento do artigo 133º como a generalidade da doutrina parece entender, assinala que não é possível falar de proporcionalidade entre um homicídio e uma provocação, qualquer que esta seja. De qualquer modo, o que está em causa não é a gravidade da provocação, mas a da situação que cria e que leva à diminuição da exigibilidade.

No mesmo sentido se pronunciou Américo Taipa de Carvalho, A Legítima Defesa, 1995, pág. 465.

Fernando Silva, Direito Penal Especial, 2ª edição, 2008, começando por referir que a jurisprudência do STJ tem recorrido ao critério da proporcionalidade entre o facto injusto do provocador e o facto ilícito do provocado – pág. 98 – e que o STJ tem mantido este critério, não obstante as críticas formuladas – pág. 99 – assinala o facto de, em acórdãos mais recentes, se assistir a uma tendência para se afastar de uma estrita orientação pelo critério da proporcionalidade, embora citando apenas o acórdão de 01-03-2006 – págs. 101/2.

Não obstante estas críticas da Doutrina, a verdade é que, para além dos acima mencionados (poucos) casos iniciais, apenas ressalvados por Figueiredo Dias (apenas o citado no parecer) e por Amadeu Ferreira (citando quatro, a págs. 120 da obra citada), o cenário mudou, pelo menos a partir dos finais da década de 90, parecendo-nos poder apontar-se o acórdão de 08-05-1997, BMJ 467, 287, como exemplo de transição, encarando a exigência de proporcionalidade apenas como uma das alternativas possíveis de análise, aí se defendendo que para que ocorra a emoção violenta a que se refere o artigo 133º do Código Penal, tem o agente de actuar sob choque emocional, sendo esse estado compreensível, por existir proporcionalidade entre o facto injusto que o desencadeou e o facto ilícito do agente, ou, citando o «Parecer» de Figueiredo Dias, “uma relação não desvaliosa entre os factos que provocaram a emoção e essa mesma emoção”.

Tendo em conta o enquadramento doutrinário supra exposto, sem recurso ao critério de proporcionalidade, podem citar-se como exemplos os seguintes acórdãos do STJ:

Acórdão de 24-11-1998, BMJ 481, 350 - Embora seja de reconhecer que o arguido actuou dominado por emoção violenta e desespero, nem aquele nem este sentimentos, face ao quadro factual provado, se apresentam como compreensíveis.

A lei, ao exigir para o homicídio privilegiado que o agente actue dominado por compreensível emoção violenta, faz depender o privilegiamento de a actuação do agente se apresentar como reacção aceitável motivada por um estímulo susceptível de, em consequência de natural obscurecimento da inteligência e de enfraquecimento da vontade de um homem médio, impeli-lo a agir contra a vida da vítima.

In casu, a situação determinante do estado de emoção violenta e de desespero do arguido arrastava-se há um período de tempo suficientemente longo para o arguido poder e dever reflectir nos seus propósitos e consequências, não se tendo provado a superveniência de outro motivo que no momento o impedisse dessa reflexão e inelutavelmente o impelisse para a actuação apurada.

Acórdão de 20-05-1999, processo n.º 273/99 – Acolhendo a subsunção no tipo do artigo 133º, esclarece “Ao contrário do que pretendem os recorrentes, não se pode pôr a compreensibilidade da emoção no mero campo da proporcionalidade entre o facto injusto e o facto ilícito, pois nunca entre ambos existe proporção.

O que a jurisprudência citada pelos recorrentes pretende explicar, com recurso à proporcionalidade entre aqueles factores, não é mais do que o prolongamento da justificação para a atenuação especial anteriormente prevista em caso de provocação, referida no CP de 82 (sic), mas que não foi aceite nos mesmos termos para o caso de homicídio privilegiado no actual CP”.

Acórdão de 11-11-1999, BMJ 491, 78 – A razão de ser do homicídio privilegiado arranca da ideia de que determinados motivos que impelem à perpetração do crime podem induzir um juízo de censura mais leve e uma pena menos severa. Na emoção violenta há que sublinhar a compreensibilidade referida à personalidade do agente manifestada no facto, em termos de se estabelecer uma relação não desvaliosa entre o facto que provocou a emoção e esta mesma emoção e de se concluir por um menor grau de culpa do agente.

Acórdão de 23-02-2000, BMJ 494, 131 – É o menor grau de culpa do agente que fundamenta o crime privilegiado através de factores privilegiantes. Existe uma exigibilidade diminuída de comportamento diferente.

A compreensível emoção violenta analisa-se num forte estado emocional, estando de alguma forma, no preenchimento valorativo, sujeita a um juízo de relação objectivo e subjectivo entre a emoção violenta e a situação que lhe deu causa, valorando-se essa relação como decorrente de um motivo intenso, face ao qual seria razoavelmente de esperar que o agente reagisse da forma como reagiu.

Acórdão de 29-03-2000, processo n.º 27/00 – 3.ª – Para que se verifique a circunstância modificativa do artigo 133º do Código Penal, não basta que o agente tenha agido dominado por emoção violenta, pois é ainda imprescindível que esta seja compreensível. Tal compreensibilidade, embora não exija uma adequada proporcionalidade entre o facto injusto (“provocação”) da vítima e o ilícito do agente “provocado”, pressupõe, sempre, uma relação entre a emoção violenta e as circunstâncias que a precederam e lhe deram causa, relação nem sempre demonstrável do ponto de vista objectivo mas que tem de se apresentar como não desvaliosa e com suficiente gravidade e intensidade para impedir ou limitar a expressão das intenções normais do agente, ou seja, estorvando o normal cumprimento dessas intenções, como pressuposto de redução de exigibilidade (trecho citado no acórdão de 03-05-2007, processo nº 1233/07-5ª).

Acórdão de 22-11-2001, processo nº 2059/01-5.ª – É tipificável o crime de homicídio privilegiado quando, quem matar outra pessoa o faça “dominado por compreensível emoção violenta, compaixão, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa – art. 133º do CP.

Se o homicídio privilegiado é um homicídio permissivo de um mais esbatido ou menos intenso juízo de censura ético-penal, isso fica a dever-se justamente à natureza dos motivos que levaram à sua comissão”.

Acórdão de 06-03-2003, processo n.º 4406/02-3.ª – A emoção poderá definir-se como um estado afectivo que produz momentânea e violenta perturbação ao psiquismo do agente com alterações somáticas e fenómenos neurovegetativos e motores, sendo necessário que a emoção seja violenta, forte, no sentido, e citando Heleno Fragoso, Lições de Direito Penal, 11ª edição, 36, de «séria perturbação da afectividade, de modo a destruir a capacidade de reflexão e os freios inibitórios», sendo por isso «incompatível com o emprego de certos meios, que demonstram planejamento e fria premeditação», sendo indispensável ainda que seja compreensível, isto é, natural, entendível, justificável, não no sentido de proporcional como vem sufragando significativa jurisprudência, mas de logicamente explicável.

Como se extrai dos acórdãos de 26-09-2002, processo n.º 2360/02, de 03-11-2005, no processo n.º 2993/05 e de 17-01-2008, no processo n.º 607/07, todos da 5ª secção e do mesmo relator e de 18-03-2004, no processo n.º 2716/03-5.ª, e de 03-05-2007, processo n.º 1233/07-5.ª «Através do tipo legal de homicídio privilegiado, criou-se uma censura mais suave para o homicídio, em função dos motivos que determinaram a sua perpetração, uma vez que os motivos constituem, modernamente, um elemento valioso a ponderar, uma das pedras de toque do crime, uma vez que não há crime gratuito ou sem motivo, e é no motivo que reside, em parte importante, a significação da infracção.

Ao lado do perfil psicológico do arguido, o maior ou menor dolo, quantidade de dano ou de perigo de dano, não pode deixar de ser valorada a qualidade dos motivos que o impeliram a prática do crime, importando no recorte desse tipo, em primeiro lugar, que se mostre sensivelmente diminuída a culpa do agente, depois, que essa diminuição advenha de uma das quatro cláusulas de privilegiamento que o dominam».

Acórdão de 11-11-2004, no processo n.º 3182/04-5.ª - Se não está provado que o arguido tenha ficado dominado por fortíssima e compreensível emoção violenta que levou a uma profunda alteração do seu estado psicológico e consequente perda do seu auto domínio, matéria que releva da matéria de facto da competência exclusiva das instâncias , está afastada a ocorrência de homicídio privilegiado.

A provocação, como circunstância atenuativa da culpa, pode ocasionar a compreensível emoção violenta, mas não se completando os requisitos a que apela o art. 133º do CP, pode a provocação injusta actuar nos termos do art. 72º, nº 2, alínea b) e conduzir à atenuação especial da pena.

Acórdão de 23-06-2005, processo n.º 1301/05-5.ª - As circunstâncias previstas no artigo 133º do Código Penal actuam ao nível da culpa, traduzindo-se numa menor exigibilidade, ou numa diminuição sensível da exigibilidade de outro comportamento.

Acórdão de 23-06-2005, processo n.º 2047/05-5.ª - Afastando a configuração do homicídio privilegiado.

Acórdão de 07-07-2005, processo n.º 2314/05-5.ª – O quadro legal em causa tem algo de paralelo com a ideia de «provocação» de que se falava no direito anterior ao Código de 1982, exigindo-se ali, em regra, a suficiência da provocação, ou seja, que aquela atingisse uma intensidade tal que, face a ela, fosse, razoavelmente, de esperar que o provocado reagisse através de uma agressão.

Acórdão de 03-11-2005, processo n.º 2993/05-5.ª - A compreensível emoção violenta corresponde a um estado psicológico não normal do arguido, em que a sua vontade e a sua inteligência se mostram afectadas e, assim, diminuído o seu posicionamento ético, a sua capacidade para agir em conformidade com a norma, estado que deve ser compreensível no quadro de facto em que o mesmo agiu, o que conduz a uma reacção proporcional à ofensa sofrida e que torne compreensível a alteração das suas condições de determinação para o acto.

Acórdão de 5-03-2006, processo n.º 656/06-3.ª - A emoção violenta não corresponde a uma simples situação de ausência de serenidade, exigindo perturbação muito mais intensa.

Acórdãos de 01-03-2006, processo n.º 3789/05-3.ª e de 29-03-2006 processo n.º 360/06-3.ª, este in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225 - É de exigir uma relação de causalidade entre o crime e a emoção, a que Eduardo Correia , no seio da Comissão Revisora do Código Penal, a propósito da redacção dada ao artigo 139º do Anteprojecto, chamou de conexão entre a emoção e o crime.

Essa conexão, conquanto não implique, em princípio, que a vítima seja pessoa estranha ao desencadeamento da emoção, consabido que o que está na base do ilícito típico não é a provocação da vítima, mas sim a diminuição da culpa do agente, impõe uma especial atenção e um especial cuidado no exame e análise do facto, tendo em vista a averiguação da ocorrência, em concreto, de uma diminuição sensível da culpa.

A culpa só deverá ter-se por sensivelmente diminuída quando o agente, devido ao seu estado emocional, seja colocado numa situação de exigibilidade diminuída, ou seja, quando actue dominado por aquele estado, isto é, seja levado a matar, no sentido de que não lhe era exigível, suposta a sua fidelidade ao direito, que agisse de maneira diferente, que assumisse outro comportamento.

Acórdão de 05-04-2006, processo n.º 2823/05-3.ª - Afastando a configuração de compreensível emoção violenta.

Acórdão de 31-05-2006, processo n.º 1298/06-3.ª - Versando caso em que na consideração do crime como privilegiado é valorada a imputabilidade diminuída do arguido.

Acórdão de 07-06-2006, processo n.º 1174/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 207 - Versa emoção violenta, desespero e medo.

Acórdão de 14-06-2006, processo n.º 3797/05-3.ª – Confirma decisão da Relação que reconhece que a arguida agiu dominada por “situação de desespero e de beco sem saída”, engendrada numa relação pessoal assimétrica, em permanente e prolongada espiral de humilhação enquanto mulher, reconduzindo a conduta ao crime de homicídio privilegiado.

Acórdão de 13-09-2006, processo n.º 1801/06-3.ª - Afastando verificação de emoção violenta.

Acórdão de 25-10-2006, processo n.º 1286/06-3.ª - Seguindo a lição de Figueiredo Dias quanto a compreensibilidade da emoção, afirma, aqui acolhendo posição de Amadeu Ferreira, obra citada, pág. 64: A emoção não conduz a uma presunção de sensível diminuição da culpa do agente. A sua prova deve ser feita de acordo com o circunstancialismo concreto.

Acórdão de 26-10-2006, processo n.º 183/06 - 5.ª - A propósito da compreensível emoção violenta, refere, citando Eduardo Correia, Direito Criminal, II, pág. 278, nota 1: “Será, pois, uma situação paralela à da “provocação suficiente”: “na provocação, do que se trata é de um conjunto de disposições normais, que, em face do estímulo da provocação, levam à prática do facto criminoso. A não exigibilidade, neste sentido, tanto abrange a ausência de censurabilidade dos motivos, como dos pressupostos de uma livre determinação, traduzida na perturbação provocada por um acto que exclui a apreciação ou o controlo dos instintos ou afirmações normais da personalidade”.

Acórdão de 15-03-2007, processo n.º 160/07-5.ª - A “compreensível emoção violenta” é um forte estado de afecto emocional provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser censurado e à qual o homem normalmente fiel ao direito não deixaria de ser sensível. Tudo dependerá de, numa avaliação conjunta e global da situação, o julgador concluir que a emoção violenta compreensível diminui sensivelmente a culpa do agente.

Tal significa que sempre será de excluir a compreensibilidade se o agente puder ser censurado pela situação geradora da emoção, na medida em que esta lhe é imputável (idem, neste segmento, nos acórdãos de 18-03-2004, processo nº 2716/03 e de 03-05-2007, processo nº 1233/07, igualmente da 5ª secção e do mesmo relator).

Acórdão de 24-05-2007, processo n.º 33/07-5.ª - Enquanto que a compreensível emoção violenta caracteriza-se como “um forte estado de afecto emocional provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser censurado e à qual também o homem normalmente “fiel ao direito” não deixaria de ser sensível (…) o requisito da “compreensibilidade” da emoção … (aqui seguindo Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense …, pág. 50) representa ainda uma exigência adicional relativamente ao puro critério de menor exigibilidade subjacente a todo o preceito (idem, pág. 51) … a compreensibilidade assume ainda um qualquer cunho objectivo de “participação” do julgador nas conexões objectivas de sentido que moveram o agente.

Acórdão de 03-10-2007, processo n.º 2791/07-3.ª - A compreensível emoção violenta é um estado de afecto provocado por uma situação pela qual o agente não é responsável, sendo, de certo modo, a resposta a uma provocação e, nessa medida, ela pode diminuir de forma sensível a culpa do agente. Mas terá de ser compreensível, exigência adicional de pendor objectivo não extensível aos outros elementos privilegiadores.

A ponderação da diminuição sensível de culpa, da diminuição da exigibilidade de conduta diferente, é indispensável para subsunção dos factos ao artigo 133º do Código Penal: só se o “estado de afecto” que determina o crime for de molde a atenuar sensivelmente a exigibilidade de conformidade com o direito, mitigando notavelmente a culpa, o homicídio pode ser privilegiado.

Acórdão de 12-06-2008, processo n.º 1782/08-3.ª – O fundamento do homicídio privilegiado é exclusivamente um menor grau de culpa, de censura, de reprovação ético-social.

A emoção que justifica a tipização do homicídio privilegiado não é uma qualquer emoção, não correspondendo a uma ausência temporária de serenidade, não se dispensando um quadro de perturbação muito intensa, autorizando o estabelecimento de um nexo causal adequado entre perturbação e a ofensa.

Aferição da compreensibilidade – critério.

Quanto à questão de saber como ajuizar o poder das razões que ocasionaram a emoção violenta, desenham-se na doutrina duas linhas, sendo uma que entende que este critério deve ser concretizado por referência à personalidade daquele agente que actua; outra que defende que a compreensibilidade há-de aferir-se, não em relação às particularidades concretas daquele agente, mas em relação a um homem médio com certas características que aquele agente detém.

Situando-se na primeira linha, Figueiredo Dias, no citado Parecer publicado na Colectânea de Jurisprudência 1987, tomo 4, pág. 55, expende: “Na visão do art. 133º - assente na valoração da situação psíquica que leva o agente ao crime – o que interessa é «compreender» esse mesmo estado psíquico, no contexto em que se verificou, a fim de se poder simultaneamente «compreender» a personalidade do agente manifestada no facto criminoso e, assim, efectuar sobre a mesma o juízo de (des)valor que afinal constitui o juízo de culpa”.

Para Teresa Serra, Homicídios em série, págs. 166 e 168, a emoção violenta só é compreensível em face das razões que lhe deram origem e do sujeito particular que as sofreu, especificando que o critério para aferir da diminuição sensível da culpa provocada por uma emoção violenta deve ser concretizado por referência à personalidade do agente individual que actua.

Amadeu Ferreira, Homicídio Privilegiado, pág. 99, opina que a emoção só poderá ser correctamente avaliada se tomarmos como medida o próprio agente emocionado. É em relação a ele, e não em abstracto ou de acordo com qualquer homem médio, que deve poder dizer-se se a emoção é violenta e o domina. A emoção é um facto e não pode confundir-se a determinação da sua existência com a sua avaliação ou valoração normativa do ponto de vista da culpa do agente.

O mesmo Autor, no trabalho inserto em Os Homicídios (2008), de Margarida Silva Pereira, pág.115, mantém a posição de que a cláusula de compreensibilidade deve ser concretizada com recurso ao critério do agente, considerando-a como a mais correcta.

Teresa Quintela, Liber Discipulorum …., pág. 916, pondera que a existência de uma emoção violenta dominadora perfila-se como matéria de facto e deve ser apurada por referência à concreta personalidade do agente.

Porém, por via da exigência de compreensibilidade da emoção violenta, a lei quer destrinçar a reacção emocional normal da patológica. Por isso, a compreensibilidade constitui uma questão de direito que não pode ser solucionada atendendo apenas à personalidade do agente em concreto. Caso contrário, inutilizar-se-ia esta exigência, já que, à luz da personalidade de cada agente em concreto, quase todas as emoções são compreensíveis ou racionalmente explicáveis. Daí que a compreensibilidade deva ser avaliada na perspectiva de um observador objectivo, correspondente ao tipo social do agente. Ou seja: por uma pessoa proveniente do mesmo meio social do autor, com uma educação e uma mentalidade análogas às dele, conhecedora de todas as circunstâncias do facto.

Augusto Silva Dias, Crimes contra a vida e a integridade física, pág. 41, para aferição da compreensibilidade da emoção defende o critério do tipo social, consistente em saber se a situação vivida é adequada a produzir uma emoção violenta numa pessoa do tipo social do agente, sendo o tipo social um modelo ou padrão reconstruído a partir das características sociais do agente: idade, grau de cultura, profissão, meio em que vive, formas ou níveis de participação social, etc., tratando-se de um mediador normativo particularmente idóneo para a individualização e por isso para resolver questões de culpa. Daí o afastamento do critério do padrão do homem médio ou do papel, que considera perder ligação com a pessoa do agente, ser excessivamente abstracto para a individualização e acabar por ditar a equivalência entre ilicitude e culpa.

Defendendo a avaliação em função de um padrão de homem médio (diligente, fiel ao direito, bom chefe de família), colocado nas condições do agente, com as suas características, o seu grau de cultura e formação, veja-se Fernando Silva, in Direito Penal Especial, pág. 103.

Na jurisprudência têm sido seguidos os dois critérios.

Nos acórdãos de 29-03-2000, processo n.º 27/00-3ª, seguido de perto no de 03-05-2007, processo n.º 1233/07 - 5ª; de 01-03-2006, processo n.º 3789/05-3ª e de 29-03-2006, processo n.º 360/06-3ª, estes seguidos pelo acórdão de 12-6-08, no processo nº 1782/08-3ª, defende-se que a compreensibilidade e perceptibilidade deve ser aferida em função do padrão de um homem médio, colocado nas circunstâncias do agente, com as suas características, o seu grau de cultura e formação, intentando saber-se se esse, nesse exacto contexto, também reagiria assim, incapaz de se libertar dessa emoção, matando ele próprio.

Tal critério foi seguido também, mas reportado ao requisito da proporcionalidade, nos acórdãos de 19-04-1989, BMJ 386, 222 (a invocação de emoção violenta e proporcionada para enquadramento dos factos no tipo de homicídio privilegiado previsto no art. 133º do C. Penal, deve fazer-se na perspectiva do homem médio suposto pela ordem jurídica, sem haver que atender a reacções particulares ou ao temperamento do agente) e de 28-09-1994, CJSTJ 1994, tomo 3, pág. 206; de 11-12-1996, BMJ, 462, 207; de 11-06-1997, CJSTJ 1997, tomo 2, pág. 228.

No acórdão de 23-06-2005, processo nº 1301/05-5ª, defende-se que a menor exigibilidade tem de ser vista à luz do comportamento de um homem normal, respeitador das normas jurídicas, e não do particular ponto de vista do agente.

Já no acórdão de 03-10-2007, processo nº 2791/07-3ª, defende-se que a ponderação da diminuição sensível da culpa, da diminuição da exigibilidade de conduta diferente, terá de ser realizada à luz do que seria exigível a alguém colocado naquelas circunstâncias concretas.

A cláusula do desespero

Para Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense …, pág. 52, o estado de afecto desespero corresponde, não tanto a situação objectiva de falta de esperança na obtenção de um resultado ou de uma finalidade, mas sobretudo a estados de afecto ligados à angústia, à depressão ou à revolta, não se tornando necessário que deva ter-se como compreensível.

Teresa Serra, Homicídios em Série, págs. 159/160, define desespero como estado emocional que tal como a compaixão afecta o discernimento normal do agente, em que em contraposição à emoção violenta, há uma acumulação de tensão que impele o autor a um beco sem saída ou a considerar-se num beco sem saída, actuando em conformidade com esse impulso. A situação de desespero implica estados emotivos de natureza passiva, interiorizada, reflexiva, com uma componente intelectual, não sujeita à cláusula da compreensibilidade, podendo reconduzir-se ao desespero os casos de homicídio de humilhação prolongada.

João Curado Neves, in RPCC 2001 citada, pág. 186, afirma que o desespero tanto pode consistir num estado de espírito ocasional como resultar da avaliação ponderada da situação em que o agente se encontra; está em causa, não a perturbação do agente, mas a motivação do facto.

Para Frederico Lacerda Costa Pinto, in RPCC 1998 citada, pág. 288, desespero corresponde a situação de facto em que o agente se encontra numa situação de pressão psicológica que lhe apresenta o crime como a única saída possível para a situação em que se encontra.

Segundo Leal Henriques - Simas Santos, Código Penal Anotado, II, pág.132, entende-se por desespero «o estado de alma em que se encontra quem já perdeu a esperança na obtenção de um bem desejado, de quem enfrenta uma grande contrariedade ou uma situação insuportável, enfim, de quem está sob a influência de um estado de aflição, desânimo, desalento, angústia ou ânsia» - assim no acórdão do STJ de 17-01-2008, processo n.º 607/07-5ª.

Amadeu Ferreira, Homicídio Privilegiado, págs. 68 a 71 refere: Embora muito próximo da emoção violenta, distingue-se dela porque coincide em geral, com situações que se arrastam no tempo, fruto de pequenos ou grandes conflitos que acabam por levar o agente a considerar-se numa situação sem saída, deixando de acreditar, de ter esperança, exigindo a lei não apenas que o agente esteja desesperado, mas que tal desespero diminua consideravelmente a sua culpa, o que só poderá entender-se se levarmos em conta os motivos do autor.

Se é certo que “o que identifica socialmente um homem desesperado não é o valor social ou ético dos seus motivos, mas a estrutura comportamental, independentemente das suas causas”, devemos realçar que não basta identificar o homem desesperado. É necessário que tal desespero diminua sensivelmente a culpa do agente.”

Para Teresa Quintela de Brito, loc. cit, pág. 923, o desespero só pode tornar menos exigível um comportamento conforme ao direito, em função (a) da não reprovabilidade ou, mesmo, da relevância humana, ética ou social dos motivos que orientam o agente e (b) da correspondência de tais motivos a um quadro de vida tão grave que ponha em causa a própria dignidade humana do autor.

Fernando Silva, loc. cit., pág. 113, refere que o desespero está associado a situações extremas, em que o agente foi suportando uma situação que sobre ele exerce grande pressão psicológica, vendo limitar-se as suas capacidades de resistir mais à situação, e mata como forma de libertação desse estado. Neste tipo de situações o decurso do tempo foi funcionando como agravante da situação do agente, que provavelmente em silêncio e sozinho foi interiorizando o seu sentimento, acabando por o exteriorizar. Todo o circunstancialismo foi desgastando o agente, que acaba por matar por força dessa mesma situação, não encontrando outra saída para o problema que o afecta.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem versado esta cláusula, embora em casos em número muitíssimo inferior aos de emoção violenta.

No acórdão do STJ de 29-03-2000, processo n.º 27/00-3.ª considera-se o desespero como previsão mais ligada a situações continuadas de angústia, depressão ou revolta, como os casos de humilhação prolongada ou de suicídios alargados em que o agente por força da avaliação psicológica que faz, se sente numa situação sem saída.

No acórdão de 06-03-2003, no processo n.º 4406/02-3.ª, seguindo Teresa Serra, afirma-se que para haver desespero com relevância penal é necessário que a situação em que o arguido se encontra seja extrema, num beco sem saída, em que o agente sinta que chegou ao fim do caminho e que o estado emotivo tenha «natureza passiva, interiorizada, reflexiva, com uma componente intelectual».

Segundo o acórdão de 04-02-2004, processo n.º 3772/03-3ª, in CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 189, o desespero (o agir dominado por desespero), enquanto cláusula redutora da culpa com guarida no tipo legal de privilegiamento do homicídio descrito no art. 133.º do Código Penal, “comporta origem ao nível psicológico na constatação de situações em que o psiquismo do agente se acha sujeito a um esforço constante e exagerado, no sentido de contenção das frustrações contínuas, e, por isso mesmo, em alturas imprevisíveis, entra em descompensação, conducente à prática compulsiva e repetitiva de actos de violência contra o autor da tensão criada”.

Nas palavras deste aresto, o STJ acolhe o entendimento de que “age em desespero quem se mostra possuído de um estado de alma que já perdeu a esperança de obtenção de um bem desejado, enfrentado uma grande contrariedade ou uma situação insuportável, própria de quem age sob influência de grande aflição, desânimo, desalento, angústia ou ânsia”, estando-se face a situações em que “o estádio a que chegou o sofrimento físico, seja pela agressão corporal, seja pela violência psíquica, seja pela humilhação, atingiram um escalão de tal modo elevado, que só resta ao agente, para se libertar, cometer a ofensa ou o homicídio”.

Como se extrai do acórdão de 28-09-2005, processo n.º 2537/05 - 3.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, o artigo 133.° do Código Penal supõe a verificação de circunstâncias que se traduzem numa cláusula de exigibilidade diminuída de um comportamento diferente, de um estado de afecto que condiciona de forma determinante a atitude do agente perante o facto.

O desespero, como o elemento que privilegia o crime, significa ausência total de esperança, sentimento de absoluta incapacidade de superação das contingências exteriores que afectem negativamente o indivíduo, a falência irremediável das elementares condições para a manifestação da dignidade da pessoa.

O desespero significa e traduz um estado subjectivo em que a angústia, a depressão ou as consequências de factores não domináveis colocam o estado de afecto do sujeito no ponto em que nada mais das coisas da vida parece possível ou sequer minimamente positivo.

Para privilegiar o crime, o estado de desespero tem de dominar o agente, projectando-o para situações que podem revelar uma perturbação no afecto que traduz um drama interior de tal dimensão subjectiva que permite considerar, nas circunstâncias do caso, uma acentuada diminuição da culpa por menor exigibilidade de outro comportamento.

Acórdão de 07-06-2006, processo n.º 1174/06 - 3.ª, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 207 - O medo conforma uma situação de emoção (asténica) propriamente dita, causa exculpativa, como tal apenas se não for censurável, operante sem efeito automático.

A relevância do medo há-de resultar de uma agressão ilícita e actual, portanto repentina e de curta duração, não procedendo de uma longa situação de conflito interior, porque a ser tradução dele já revela reflexão no cometimento do crime, tornando-se uma perturbação fora do beneplácito do art. 133.º do Código Penal, e, segundo teoriza Cavaleiro de Ferreira (Direito Penal Português, Ed. Verbo, UCP, 1982, pág. 574), não abdica de uma situação de necessidade, de perigo iminente de um mal e a necessidade de praticar um facto penalmente ilícito, para evitar o mal temido: não se trata de um medo que destrói a vontade, mas o medo desculpável em razão do valor jurídico que a determinou.

Não se comprovando, na factualidade provada, acção sob a égide de medo indomável, necessário, como última ratio, a afastar o mal iminente, o mal temido, cai por terra a tese do arguido de que teria agido dominado pelo pânico.

O desespero, enquanto causa privilegiante do homicídio, reconduz-se a situações arrastadas no tempo, fruto de pequenos ou grandes conflitos que acabam por levar o agente a considerar-se numa situação sem saída, geradoras de um estado de afecto ligados à angústia, à depressão ou à revolta.

E assim o desespero - que não se confunde com o medo - é o estado de alma em que se acha aquele que perdeu a esperança de alcançar um bem desejado, de quem enfrenta um estado de grande contrariedade ou uma situação insuportável, própria de quem está próximo de grande aflição, desânimo ou desalento, no dizer de Leal Henriques e Simas Santos (Código Penal Anotado, II, pág. 132).

Trata-se de um quadro de vivência insuportável, de incontornável tensão, em que o agente se mostra incapaz de a dominar, de resistir à pulsão interior que aquela provoca e age vinculadamente, por incapacidade de a fazer reverter a níveis axiologicamente neutrais.

Não pode dar-se por assente o desespero, se não se provou que o arguido agisse nesse estado, que não lhe restasse outra alternativa ante a presença da vítima, de tal modo que suprimir-lhe a vida fosse a solução única no momento, ante uma indemonstrada quebra de resistência anímica, ética, de incapacidade para se determinar na conformidade à lei.

Tem a sustentá-lo um lastro degradante para o agente resultante do comportamento indigno ou humilhante da vítima.

Acórdãos de 24-05-2007, processo n.º 33/07-5ª e de 3-10-2007, processo n.º 2791/07-3ª - No desespero estão em causa sobretudo estados de afecto asténicos, como a angústia, a depressão ou a revolta

Para o acórdão de 17-01-2008, processo n.º 607/07-5.ª, desespero é o estado de alma em que se encontra quem já perdeu a esperança na obtenção de um bem desejado, de quem enfrenta uma grande contrariedade ou uma situação insuportável, enfim, de quem está sob a influência de um estado de aflição, desânimo, desalento, angústia ou ânsia.

Apreciando o caso concreto.

Face à pretensão do recorrente BB de ver a sua conduta subsumida no tipo privilegiado do artigo 133º do Código Penal, cumpre averiguar se a matéria de facto provada sustenta a mesma, se os factos dados por provados integram crime de homicídio privilegiado, tornando-se necessário avaliar se tais factos permitem concluir que se verificava em relação ao recorrente os estados de afecto ou motivos por si invocados – a compreensível emoção violenta e o desespero, medo ou pânico - se agiu dominado por algum deles e se resultou desse estado uma concreta situação de exigibilidade diminuída, a justificar uma sensível diminuição da sua culpa.

Vejamos então das hipóteses de integração do ocorrido no âmbito das cláusulas redutoras «compreensível emoção violenta», «desespero» ou «medo», avançadas pelo recorrente.

O homicídio privilegiado assenta, como acentua Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense …, pág. 47, numa cláusula de exigibilidade diminuída, concretizada em certos “estados de afecto”, vividos pelo agente, que diminuam sensivelmente a sua culpa.

As cláusulas previstas no preceito não funcionam automaticamente, por si e em si mesmas, não bastando para privilegiar o crime a verificação do elemento privilegiador.

Como refere Figueiredo Dias, na obra citada, pág. 48, “Os estados ou motivos assinalados pela lei não funcionam por si e em si mesmos, (hoc sensu, automaticamente), mas só quando conexionados com uma concreta situação de exigibilidade diminuída por eles determinada; neste sentido é expressa a lei ao exigir que o agente actue “dominado” por aqueles estados ou motivos” - cfr. versando este ponto, os acórdãos do STJ, de 23-06-2005, processo n.º 2047/05-5.ª; de 07-06-2006, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 207; de 03-10-2007, processo n.º 2791/07 - 3ª.

Da mesma forma, Fernando Silva, in Direito Penal Especial, págs. 95/96, esclarece que a diminuição da culpa não é automática pela presença de um dos elementos previstos no tipo, aos quais se pode atribuir um sentido indiciador idêntico aos exemplos padrão do art. 132º, nº 2, aduzindo que a estrutura e funcionamento do tipo decorrem um pouco à semelhança do crime de homicídio qualificado, em que não basta a presença de uma das circunstâncias privilegiadoras para operar a aplicação do tipo. Este apenas funcionará se o dolo do agente for fundado unicamente pelos factores de perturbação em que se encontra, e se tiver a culpa diminuída. Pois, podem ocorrer outras circunstâncias que impeçam que o facto possa ser considerado menos exigível.

Tem-se por certo que a acção homicida levada a cabo pelo recorrente e demais co-arguidos nada tem a ver com um sucesso inesperado, com algo que tivesse irrompido abruptamente, com a eclosão de um acontecimento que surgisse de forma inopinada, que correspondesse a um ímpeto, que fosse sequente a um choque emocional, a grande irritação de momento, ou a um súbito arrebatamento, cumprindo averiguar-se então se a sua conduta pode ser encarada como consequência de uma afectividade fortemente perturbada, de um bloqueio afectivo, de um conflito espiritual, ou como consequência de um estado de alma perturbado, ou de um abalo, ou de choque profundo e descontrolador, sendo expressão de afectação de um estado de afecto, se terá (ão) o (s) arguido (s) agido com a inteligência, vontade e livre determinação afectadas, enfraquecidas ou obnubiladas, sob uma forte e intensa perturbação, ou se o recorrente terá agido num quadro de vida em que o facto se possa traduzir como descarga de emoção.

Mais cumprirá indagar se se estará perante um razoável descontrolo, face a uma reacção humana aceitável, plausível, desculpável, justificável, tolerável, enfim, compreensível, ou se estaria o arguido sob pressão intolerável, insuportável, que o arrastasse para o crime, tendo-se presente nessa análise o quadro e o contexto de vida em que o arguido recorrente se encontrava à data dos factos.

Importará descortinar o real motivo que terá determinado a perpetração do crime, pois não há crime gratuito ou sem motivo, sendo o privilégio ora em causa indissociável da motivação do agente, com base na qual se forma a sua vontade criminosa.

É consabida a ligação do consumo e tráfico de estupefacientes com outros tipos de criminalidade, realidade já espelhada há quase quarenta anos, no preâmbulo do primeiro diploma legislativo sistematizado sobre a matéria, o Decreto-Lei nº 420/70, de 3 de Setembro, onde se referia a sua não rara interpenetração com o fenómeno da delinquência.

O consumo e o tráfico de drogas surgem normalmente conexos com a prática de crimes patrimoniais, cometidos por quem se encontra no universo da etapa final do processo de disseminação, onde se coloca com premência o “diktat” da necessidade de angariação do poder aquisitivo da substância, tendo conduzido no presente caso a homicídio de um dos elementos da cadeia de distribuição do produto.

Para melhor se entender os passos programados dos arguidos BB e AA , com vista à consecução do seu projecto de tirar a vida ao PA, proceder-se-á a uma revisitação da factualidade apurada, sugerindo a narrativa da matéria de facto dada por provada uma espécie de «Crónica de uma morte anunciada», designação que titula uma das obras do Nobel da Literatura de 1982.

I- No princípio era o acordo - factos 1 a 5, 64, 70

Tudo começa no âmbito de um quadro de vida em que o recorrente, bem como o co-arguido AA, sendo consumidores de heroína e toxicodependentes - factos provados n.ºs 2 e 69 - (o acórdão omite referência concretizada a qualquer inserção destes arguidos com o mundo laboral), conhecendo o PA, passam a colaborar com este no tráfico de estupefacientes, a partir de Agosto de 2006.

Este é descrito como sendo um indivíduo conflituoso, que exercia a actividade de porteiro de discotecas, e tinha ligações com o mundo da droga.

O recorrente e referido co-arguido passam a trabalhar para o PA de forma continuada, através de uma acção concertada sob a orientação daquele na venda de heroína e cocaína, assim assegurando produto para seu consumo, partilhando este com o arguido CC.

Para o efeito, o “dono do negócio” entregava-lhes heroína e cocaína, cerca de 10 a 15 gramas de cada vez a 100 euros o grama, para aqueles venderem por sua conta, tendo combinado que todos os Domingos faziam contas das vendas efectuadas durante a semana.

O recorrente levou para sua casa um total de 76 gramas de cocaína que rendiam 7600 euros (100 euros o grama).

II- A ruptura - O “incumprimento contratual”; o endividamento; a marcação de prazo de pagamento; a ameaça - factos 6, 7, 8

Os arguidos AA e BB passaram a consumir parte do produto que o dono do negócio lhes entregava e deixaram de pagar com regularidade as quantias referentes às vendas, passando a avolumar-se o valor das dívidas para com aquele.

De tal modo que, cerca de 3 meses após, em Novembro de 2006, as dívidas do AA e do BB ascendiam a dois mil euros cada um.

O “credor” pressionou por várias vezes os devedores para que estes lhe pagassem as dívidas e estipulou um prazo final - 1 de Fevereiro de 2007 - dizendo-lhes que os pendurava numa árvore.

III- O surgimento da ideia de eliminação do credor - factos 9,10,11

Os arguidos BB e AA ficaram com receio da reacção do PA após o decurso desse prazo porque não tinham maneira de lhe pagar aquela dívida, dizendo o AA ao BB que “o PA precisava de levar um tiro”e entenderam que teriam de matar o PA antes que este lhes fizesse algum mal, formulando então o propósito de matá-lo e assim livrarem-se das dívidas que tinham para com este.

Com esta atitude invocavam os devedores a ideia de uma espécie de legítima defesa preventiva, conceito em uso na cena internacional e com ela não só afastavam a ameaça do mal - serem pendurados numa árvore – como visavam objectivo de índole economicista, livrando-se da dívida, criando um novo modelo de extinção de obrigações, não catalogado no Código Civil (artigos 837º a 873º) consistente na eliminação física do credor.

IV- O álibi; o aproveitamento da ocasião, de um incidente, de desacato, para agirem a coberto dele, com o objectivo de impunidade

Como resulta dos pontos de facto n.ºs 12 e 13 o recorrente e co-arguido tiveram conhecimento de um desacato ocorrido na discoteca “Fénix”, onde o PA trabalhava, entre este e outros indivíduos não identificados, cerca de uma semana antes da morte deste.

E consideraram que seria a melhor altura para matarem o credor, pois as suspeitas iriam recair sobre esses indivíduos ou outros com os quais aquele tinha conflitos.

V- O plano em acção

Com o propósito de porem termo à vida do PA, não tendo arma de fogo, nem munições, nem meio de transporte de Feteiras para Ponta Delgada, diligenciaram no sentido da sua obtenção.

VI- A arma - factos 14 e 15

O recorrente estabelece um primeiro contacto, abordando FM para que lhe arranjasse uma arma de fogo, o que não conseguiu.

Posteriormente muniu-se de uma caçadeira que estava na residência do seu tio e padrinho MR, sita nas Feteiras, com as características do ponto de facto n.º 16, e pelo que consta da motivação (segmento da sentença onde deve expor-se a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto e não alinhar matéria factual), a arma terá sido subtraída.

VII- As munições – facto 17

Seguidamente, junto do primo PJT, conseguiu cinco cartuchos de caça, todos vermelhos.

VIII- A primeira tentativa – factos 18 a 26

Por volta de 24 ou 25 de Janeiro de 2007, os mesmos arguidos combinaram ir ao Lagedo para surpreenderem o PA na sua residência, de modo a concretizarem o plano gizado por ambos com vista a tirar a vida a este.

Necessitando de uma viatura para a deslocação a Ponta Delgada conseguiram a adesão de LP.

Pediram a este para os deixar no Lagedo porque iam pregar um “susto” ao PA e depois telefonavam-lhe para os ir buscar.

No decurso da viagem, pararam na Covoada e experimentaram a arma, disparando dois cartuchos vermelhos, um cada um, para um pasto.

O transportador deixou os arguidos nas proximidades da casa do PA, para onde se dirigiram, ali chegando cerca das 20h30, após terem escondido a caçadeira, e porque não estivesse em casa, aguardaram pela sua chegada.

Decorridos uns minutos, como aquele não surgiu, regressaram para as Feteiras.

IX- A segunda tentativa

1. A adesão do arguido CC

Trata-se de consumidor que comparticipava nos gastos da droga fornecida pelo PA - facto 70 – que se propõe contribuir para a liquidação da dívida, oferecendo 500 euros - facto 28 - mas como era manifestamente insuficiente, sendo posto ao corrente do plano, acaba por colaborar na liquidação … do credor, devendo-se a sua intervenção ao facto de o PA não ter comparecido no posto de leite, como se verá infra .

2. O reforço do municiamento.

O acórdão não é claro neste aspecto, mas como é evidente, tendo os arguidos conseguido antes apenas cinco cartuchos, e tendo gasto dois no “treino” que teve lugar em Feteiras, restando assim três - factos 17, 21 e 22 - em condições não esclarecidas no acórdão, mas que também não assumem relevo, verificou-se um reforço do municiamento, pois o AA e o BB terão, entretanto, adquirido diversos cartuchos brancos e vermelhos (como se verá, a cor, não é neste caso, despicienda), pese embora a aquisição não tenha sido conseguida pelo modo imputado na acusação e que foi dado por não provado no ponto 6 dos factos não provados.

3. A marcação do encontro no posto de leite de Feteiras – factos 30 a 33.

A este encontro o PA não aparece, mas o BB e o AA, enquanto o esperam, “treinam”, fazendo vários disparos e concluindo que os cartuchos brancos eram melhores, por serem mais potentes, causando maior mossa, sendo os chumbos maiores.

IX- O acto final - A deslocação a casa da vítima – factos 34 a 48

Face à falta de comparência do PA, ligam ao CC para os conduzir a Ponta Delgada, comparecendo este no posto de leite e saindo cerca das 19/20 horas, após passagem pela casa do CC, onde este foi buscar um gorro preto para tapar a cara, arrancaram para Ponta Delgada, dirigindo-se a casa do PA.

O PA, que se encontrava na sua rua a conversar, deslocou-se de seguida a um café e posteriormente a S. Roque, regressando depois a casa.

Em todo esse percurso é seguido pelos arguidos.

Após um compasso de espera, dirigem-se o recorrente e o CC a pé a casa do PA, vestindo aquele um casaco com capucho sobre a cabeça e aquele o gorro na cabeça, colocando o recorrente um cartucho branco por ser o que poderia causar maiores lesões; finalmente, o PA é surpreendido quando abre a porta disparando o CC contra ele, a menos de 3 metros.

Como é patente na matéria de facto assente, no caso em análise não se está perante uma emoção passageira ou uma reacção afectiva a algo que tivesse surgido no momento.

O Colectivo elegeu como indubitável móbil do crime as ameaças dirigidas pela vítima aos arguidos BB e AA, mas a verdade é que, segundo a narrativa da matéria de facto provada, é a dívida destes para com aquele, que começou por despoletar o problema entre fornecedor e vendedores, ou seja, o ponto de partida foi dado pelos arguidos, praticamente no início do relacionamento, na base da situação estando, pois, uma situação de incumprimento e da alegada impossibilidade de pagamento de uma dívida, de tal modo que só no final da narrativa se refere o medo.

O ponto crucial é dado pelo que consta do facto provado nº 11, em que se consignou a razão que desde logo, no início, esteve subjacente a todo o processo posterior, as razões de formulação do desígnio criminoso: «Os arguidos AA e BB entenderam que teriam de matar o RG antes que este lhes fizesse algum mal e formularam então o propósito de matá-lo e assim livrarem-se das dívidas que tinham para com este».

Assim provado ficou que os arguidos projectaram matar o fornecedor/credor antes que este lhes fizesse algum mal, mas por outro lado, assim livravam-se das dívidas que tinham para com aquele.

No caso presente não se está face a uma situação de pânico como aventa o recorrente, pois pânico, como é definido no Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, Academia das Ciências de Lisboa, Verbo, 2001, pág. 2735, é terror súbito, violento, incontrolado, que perturba súbita e violentamente o espírito, escapando ao controlo da razão, ao domínio da vontade, face a uma ameaça de perigo.

Não se configura situação de desespero, pois não estava o recorrente numa posição de sujeição a humilhação, num quadro vivencial de angústia, de um beco sem saída, havendo apenas uma situação de dívida.

Relativamente a um sentimento de medo, este não será compaginável com todo o percurso percorrido pelos arguidos até ao desfecho final, assumindo atitudes que reflectem preparação de um plano traçado com antecedência, pensado e executado ao pormenor, passo a passo, degrau a degrau, ultrapassando dificuldades e tentativas abortadas, avançando para novas soluções, sempre visando alcançar o objectivo querido desde o início.

A preparação do crime, feita com cuidado, não revela qualquer sentimento de inquietação; não evidencia preocupação pelo que possa suceder, pela ocorrência de algo desagradável após 1 de Fevereiro; não denuncia hesitação, ou receio, nem tão pouco timidez; não manifesta perturbação; não afirma falta de capacidade de avaliação e de serenidade por parte dos arguidos.

Neste sentido, não é de todo despiciendo considerar que o dia D, o indicado para um acontecimento de relevância, entenda-se no caso, o fixado pelo credor aos devedores como termo final do prazo de pagamento da dívida, sob pena de serem pendurados numa árvore, foi passado sem que nada acontecesse e não obstante os arguidos prosseguiram com o seu projecto.

Está-se diante de uma situação distante de um cenário que impedisse uma serena avaliação da situação concreta; os passos dados infirmam a existência de perturbação, pois tudo foi pensado com tempo, calma, prosseguindo na concretização da intenção, mesmo após se ter frustrado a primeira tentativa, pensando no aproveitamento do desacato na discoteca onde trabalhava a vítima como pretexto, como desviar de atenção, da projectada acção.

Exposta a matéria de facto onde é visível que a morte de PA foi pensada, querida, planeada ao pormenor, com reflexão na aquisição dos instrumentos do crime e modo de execução, de uma forma programada, fria e calculista, vejamos o que consta da matéria de facto acerca de ameaças que terão sido feitas pela vítima.

As ameaças proferidas pela vítima

O Colectivo de Ponta Delgada, ao debruçar-se sobre o enquadramento jurídico-criminal da conduta dos arguidos no tipo de homicídio qualificado que vinha imputado aos mesmos, procedeu a uma análise da questão à luz da nova redacção dada ao artigo 132º do Código Penal pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, não tomando devida nota de que tendo os factos ocorrido em 03-02-2007, a versão aplicável era a da reforma de 1998 – Lei nº 65/98, de 2 de Setembro - face ao disposto no artigo 2º, nº 1, do Código Penal, uma vez que não se colocava a questão da possibilidade de tratamento mais favorável ao arguido, atenta a manutenção da moldura legal abstracta.

Essa análise revela-se ainda assaz perfunctória e deficitária, só assim se entendendo a alusão às alíneas h) e j), seguidas das especificações feitas.

Na verdade, a acusação referira as alíneas g), h) e i), naturalmente da versão de 1998, tendo o acórdão recorrido omitido pura e simplesmente qualquer alusão ao exemplo - padrão constante da alínea h) da versão anterior (e que era a aplicável), a que corresponde a actual alínea i), versando a utilização de veneno - aqui manifestamente fora de causa - ou qualquer outro meio insidioso.

Nos restantes casos a análise não foi completa, sincopando-se o texto das alíneas, circunscrevendo-se o trabalho de subsunção a segmentos das situações padrão previstas, não se abarcando como era mister a previsão legal em toda a sua amplitude.

E assim ao reportar-se à alínea h), correspondente à alínea g) da versão vigente à data dos factos, referiu-se apenas “praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas (…)”, omitindo, e a juzante não se pronunciando sobre o tratamento subsuntivo, relativamente ao restante texto legal “ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum”.

Da mesma forma, ao aludir à alínea j), que “sucedeu” à anterior e aplicável alínea i), referiu apenas o segmento “ (…) ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas”, silenciando a existente primeira parte onde se prevêem as circunstâncias de o agente “Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados”, seguindo-se da mesma sorte o silêncio sobre a subsunção em tal fattispecie.

O Colectivo, finda a sua análise, deu por preenchidas as circunstâncias das alíneas h) e j), ou seja, as “sucessoras” das alíneas g) e i) daquele nº 2, consignando expressamente a fls. 15 do acórdão que “No presente caso, os arguidos persistiram no seu intento por mais de 24 horas. Além disso, o crime foi cometido em co-autoria de quatro agentes”(sic).

Fora de cogitação e ponderação ficaram assim os restantes segmentos integradores das apontadas situações padrão, enformadoras dos thema probandum e decidendum proposto pela acusação, omitindo-se pronúncia sobre parte do objecto do processo, mais concretamente sobre a questão de saber se foi utilizado meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum, ou meio insidioso e se os arguidos terão agido com frieza de ânimo ou com reflexão sobre os meios empregados.

Com tal forma de subsunção se conformou o Ministério Público, que não a impugnou, não se operando aqui e agora qualquer requalificação, que sempre seria malam partem, em obediência às garantias constitucionais de defesa e do princípio de proibição de reformatio in pejus (artigo 409º do CPP).

Afastando, porém, a relevância das apontadas - e examinadas de forma parcelar como vimos - circunstâncias ou exemplos padrão para integrarem um juízo de especial censurabilidade, considera de seguida o acórdão recorrido uma outra circunstância que tem como decisiva na actuação dos arguidos (sem distinção, abrangendo-os a todos) e que elege como indubitável móbil do crime, qual seja o profundo temor que os arguidos (todos de novo, sem ressalva) sentiam relativamente à vítima, que já os tinha ameaçado por várias vezes.

Desde logo há que sublinhar que o móbil primário que se desenhou nas mentes do recorrente e co-arguido AA foi consequência do seu envolvimento “negocial” com o PA, independentemente do tipo de relação de intervenção no mercado protagonizado pelos dois arguidos integrar uma relação contratual de prestação de serviços, de agência ou comissão.

O motivo primeiro teve que ver, sem margem para dúvidas, com a existência das dívidas que se avolumavam e a determinação de se livrarem das mesmas a qualquer custo, tendo este sido o primeiro ponto de conexão com o desígnio criminoso, não se podendo esquecer ou subalternizar tal motivo, deixando-o na penumbra pela hiperbolização de outras considerações.

Depois, há que referir que as ameaças que são de considerar serão apenas as que foram dadas por provadas, na sede própria, na fundamentação de facto, aquelas em relação às quais o Colectivo não teve dúvidas em conduzir ao assentamento no lote dos factos provados, não valendo, não podendo valer, meras alusões, vagas e difusas, e extrapolações sem base factual, vertidas no segmento da motivação, da fundamentação da decisão de facto, cujo papel é outro, o de conferir visibilidade e transparência ao iter cognoscitivo /valorativo que esteve na base da decisão de dar-se determinado facto como provado ou não provado. Primeiro dá-se como provado ou não provado o facto. Depois explica-se porque assim se decidiu. E não é na explicação, na exposição de motivos, que devem ser inscritos pretensos «factos».

E a este nível, de concreto, de facticidade assente, do que assumido foi pelo Colectivo como tendo resultado provado, apenas temos o que foi consignado nos pontos de factos provados n.ºs 8, 27 e 29, que se passam a relembrar:

8- O “RG” pressionou por várias vezes os arguidos AA e BB Raposo para que estes lhe pagassem aquelas dívidas e estipulou um prazo final, marcado para o dia 1-Fev. 2007; disse-lhes ainda que os pendurava numa árvore.

27- Entretanto, no decurso dessa semana, o arguido CC falou com o arguido AA e perguntou-lhe o que se passava entre este e o “RG”, pois tinha ouvido dizer que o “RG” tinha “apertado” com este para lhe pagar a dívida.

29- Nesse mesmo dia, pelas 16H00, o LP telefonou ao arguido AA e disse-lhe que tinha estado com o “RG” em Santa Clara e que este tinha dito que andava à procura dele e do arguido BB e que ia ter com eles às Feteiras.

Daqui resulta ter ficado provado que o único contacto directo credor/devedores foi o primeiro, sendo natural que o credor pressione o devedor inadimplente para pagar, restando apenas a declaração de que os pendurava numa árvore.

Relativamente aos dois restantes casos, estamos perante uma conversa do co-arguido CC com o AA, referindo-se que tinha ouvido dizer que o mesmo credor apertara com este para pagar a dívida, e no mesmo dia, o primeiro transportador telefona ao AA a dizer que o PA lhe dissera que andava à procura dele, o que não constitui ameaça; por outro lado, o “apertar com” não pressupõe sequer contacto físico nem exige proferimento de ameaça.

Para além do primeiro caso em que terá havido diálogo, os outros dois resultam de alguma indefinição, sem concretização de ameaças, emergindo de reportes a depoimentos de ouvir dizer: o CC, transportador substituto, tinha ouvido dizer que o PA tinha “apertado” com o AA, e no mesmo dia, o transportador substituído, que os levara a Ponta Delgada dias antes (24-25 de Janeiro - facto 18), ou seja, o LP, telefonou ao arguido AA e disse-lhe que tinha estado com o “RG” em Santa Clara e que este tinha dito que andava à procura dele e do arguido BB e que ia ter com eles às Feteiras.

Não será de ter em consideração como facto provado o que se refere na exposição da motivação da convicção dos julgadores no seguinte passo: “O RA viu o PA ameaçar o arguido AA, que terá agredido violentamente este por duas vezes”, pois que no local certo nada foi consignado e se nada disto foi dado por provado, se não foi assumido pelo Colectivo como adquirido, como facto ocorrido e vivenciado na vida real, não se entende o alcance e efeito útil de uma tal referência, que por isso mesmo só poderá ser considerada como perfeitamente anódina.

Não se sabe em que terá consistido a ameaça, quando teve lugar, bem como as agressões e se terá tido mesmo lugar a agressão.

No ponto de facto provado nº 66 consta: O falecido PA era um homem violento e temível, tendo-se inculcado nos arguidos a convicção de que o mesmo os iria ferir gravemente ou até matar, caso não liquidassem a dívida de produtos estupefacientes que para com ele tinham.

Trata-se de uma conclusão que não se pode extrair dos outros factos dados por provados, não assente nas premissas antes expostas, pois dos factos provados não se vê como chegar a tal conclusão

Estar-se-á perante um erro de julgamento, alcançando-se por essa via a desqualificação do crime, o que não foi invocado pelo Ministério Público, que com tal solução concordou, uma vez que apenas discordou da atenuação especial da pena.

Há que ter em atenção que na hipótese de se anular o julgado, na nova decisão que viesse a ser proferida, mesmo que se viesse então a entender ser de considerar o crime como qualificado, em razão justamente de o Ministério Público não ter recorrido agora nesta parte, tendo-o feito apenas o arguido BB, não poderia a decisão subsequente ao reenvio ou anulação, aplicar pena que se não contivesse na moldura do homicídio simples, isto é, a penalidade a ter em conta seria a de 8 a 16 anos de prisão, por não poder ser agravada a “primitiva” pena.

O Tribunal Constitucional julgou inconstitucional a norma do nº 1 do artigo 409º do CPP, quando interpretada «no sentido de não proibir o agravamento da condenação em novo julgamento a que se procedeu por o primeiro ter sido anulado na sequência de recurso unicamente interposto pelo arguido» - acórdãos nºs 236/07, de 30-03-2007 e 502/07, de 10-10-2007.

O que tudo não impede que se afirme que no caso se estaria face a um homicídio agravado, sendo a conduta dos arguidos reveladora de especial censurabilidade e perversidade, integração a efectuar com base nos elementos indicados no acórdão, a que se aditariam os resultantes de aspectos em que houve omissão de pronúncia no acórdão recorrido, relativamente ao modo de execução, ao meio comissivo utilizado e a superioridade em razão da arma, ou de utilização de meio insidioso ou de meio particularmente perigoso, tendo em conta a calma, ponderação, reflexão, calculismo, insistência e frieza demonstrada pelos devedores, a que se associou na última e decisiva fase o contribuinte na dissipação da droga entregue pela vítima.

A jurisprudência do STJ tem considerado abrangidos na alínea h), no que se refere à situação padrão de «utilização de meio insidioso», os casos particulares de disparos à traição ou quase à queima roupa, onde a surpresa somada à posição tomada pelo arguido tornam praticamente impossível qualquer defesa da vítima - acórdãos de 02-05-1996, processo n.º 148/96; de 21-05-97, processo n.º 188/97; de 24-02-1999, processo n.º 1365/98.

A caminhada do recorrente e co-arguido AA foi lenta, fria, cautelosa, imperturbada, deliberada, calculada, calma na preparação e execução e persistente na resolução, mostrando disposição para a prática do acto final, tendo na sua base uma decisão esclarecida, voluntária, determinada, assumindo um comportamento claramente estudado e preparado, como o aproveitamento da briga na discoteca, a escolha do tipo de cartucho, o ataque de surpresa, manifestando uma atitude interior de indiferença pelo valor vida humana.

Concluindo.

O homicídio privilegiado não encontra apoio na matéria de facto provada, visto que não se provou que o recorrente tivesse actuado dominado pelo pânico, fosse levado a matar por motivação que pudesse consubstanciar a cláusula da compreensível emoção violenta, que o desespero fosse a causa do seu comportamento, que se encontrasse numa situação absolutamente intolerável, ou que o receio de concretização de alguma ameaça tivesse por efeito diminuir de forma sensível a culpa, em suma, que o seu estado de espírito estivesse de tal modo alterado ou obnubilado que se pudesse entender que naquelas condições seria plausível, aceitável, agir do modo como agiu, não se podendo então “medir” a exigibilidade de outro comportamento tendo em conta padrões de normalidade, mas num plano menor, de exigibilidade diminuída.

A nosso ver, manifesto é que o estado psicológico do recorrente no momento de cometimento do crime não reveste as assinaladas características essenciais ao enquadramento jurídico de uma situação no âmbito de um agir dominado pelo desespero.

Não pode sustentar-se que o arguido estivesse sujeito a um “esforço constante e exagerado, no sentido de contenção das frustrações contínuas”, isto é, que o mesmo se encontrasse numa situação absolutamente intolerável, não só para o próprio como para “o agente normalmente fiel ao direito”, numa situação em que tal agente também teria sido sensível ao “conflito espiritual” que lhe fosse criado e por ele afectado na sua decisão.

E o mesmo se diga em relação ao medo, face ao período de reflexão, não se estando face a agressão ilícita e actual – cfr. acórdão do STJ de 07-06-2006, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 207 supra referido.

Não emerge da factualidade assente que o recorrente tenha alguma vez perdido o autodomínio, o controlo de si, que tenha havido um corte com a realidade, que tivesse ocorrido uma alteração ou perturbação emocional, que ficasse afectado no seu entender e querer, com perda de controlo dos seus actos, condicionante da sua capacidade de posicionamento ético, de volição e de determinação.

Diversamente, o que transparece é que conduziu o seu comportamento, não se deixando levar ou arrastar por qualquer emoção ou estado de afecto, mantendo a inteligência, o discernimento, a vontade, o poder de reflectir com serenidade, a capacidade de fazer opções e de tomar decisões, que não foram afectadas, não havendo por outro lado sinais de perda da consciência da realidade, não correspondendo o acto final a uma descarga, a um transbordamento de forte carga emocional.

A acção, pelo contrário, foi planeada ao pormenor, reflectida, com serena avaliação do tempo e do modo de execução, concretizada com pertinácia, com permanente reflexão dos meios empregados e protelamento da intenção de matar, actuando com surpresa e manifesta superioridade em razão da arma.

A reflexão prolongada sobre o facto funciona como impeditivo do privilegiamento, pois com o passar do tempo o recorrente foi sedimentando a vontade de actuar, aumentando assim, a exigibilidade do não cometimento do crime.

A conduta do recorrente é, pois, insubsumível à norma do artigo 133º do Código Penal, ao tipo de homicídio privilegiado, razão pela qual o recurso do recorrente BB terá de improceder nesta parte.

2ª Questão

Recurso do Ministério Público

Atenuação especial da pena do homicídio

O Ministério Público pugna pela não consideração de atenuação especial da pena aplicada pelo crime de homicídio, face ao que o Colectivo deu por provado e enuncia na conclusão 3ª, tratando-se de circunstâncias que não são de molde a propiciar a conclusão de que a ilicitude ou a culpa se mostram diminuídas e, muito menos, de forma acentuada.

Antes de avançarmos será de colocar uma questão prévia, que tem a ver com o tratamento indiferenciado de todos os arguidos, não sendo a respectiva situação perante a vítima e as suas motivações exactamente idênticas ou mesmo semelhantes. (O ponto é aflorado no recurso do Ministério Público – fls. 1547).

A questão seria de colocar desde logo no plano do enquadramento jurídico criminal, caso vingasse a tese do crime privilegiado.

Nesse caso o privilégio não abarcaria a conduta do arguido CC, que é quem assume o disparo fatal, mas que rigorosamente nada tinha a ver com a vítima, sendo apenas amigo dos co-arguidos, não agindo dominado por qualquer emoção, ou por se encontrar em situação de desespero, ou de medo, ou mesmo de um vago e remoto receio, pelo que nenhuma destas circunstâncias lhe seria comunicável.

Como expende Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense …, pág. 53, tornando-se o homicídio em privilegiado por força de circunstâncias que actuam ao nível da culpa, então é perfeitamente possível que um comparticipante deva ser punido por homicídio privilegiado, outro por homicídio simples ou qualificado (art. 29º).

De igual modo Maia Gonçalves, loc. cit. pág. 465, afirmando que este crime “admite a comparticipação, nos termos gerais, devendo portanto cada um dos comparticipantes ser punido segundo a sua culpa, conforme se estabelece no art. 29º”.

No mesmo sentido, Fernando Silva, Direito Penal Especial, págs. 117/8, ao referir que o facto de um dos agentes, seja autor ou participante, ter revelado uma exigibilidade diminuída esse facto não se estende aos demais. Podem ambos ser motivados pelos mesmos factos, e verem a culpa diminuída e, consequentemente, o homicídio privilegiado, mas também pode acontecer que apenas um esteja nas condições previstas para aplicação do tipo do art. 133º.

Estando em causa a aplicação da pena, ressalta o facto de o Colectivo de Ponta Delgada, na consideração da atenuação especial das penas, ter conferido tratamento absolutamente igualitário aos três arguidos (no texto do acórdão – 2ª linha de fls. 15 e fls. 1475 do processo – é referida a comparticipação de quatro arguidos, o que se deverá certamente a mero lapso de escrita), como se estivesse face a situações idênticas, semelhantes, ou paralelas, quando as razões invocadas no acórdão para assumir a opção de escolha de moldura mais benévola circunscreviam-se aos arguidos BB e AA, pois eram estes os únicos que teriam sido ameaçados, na justa medida em que eram os únicos que tinham ligações “contratuais” com a vítima no mundo da droga, sendo os únicos devedores; o arguido CC não teria nada a ver, se bem que em termos não completamente esclarecidos, com esse tipo vinculativo, obrigacional, de ligação com o PA, pelo menos de forma directa (era um mero beneficiário, a juzante, desconhecendo-se se contributivo, da actividade dos co-arguidos), nem tão pouco consta da facticidade dada por provada, que alguma vez tivesse sido alvo de alguma ameaça. (Afinal não era devedor inadimplente). Entrou em acção na fase final, como transportador dos co-arguidos, a exemplo do que sucedera na anterior tentativa abortada com o LP, mas indo mais além participando, com papel principal, na execução do plano.

Com uma seguramente diversa vivência e contacto com o problema que afligia os devedores por parte do arguido CC, como comunicar o medo, o pânico, o receio dos arguidos AA e BB ao arguido CC, seu colaborador, que surge apenas na recta final da concretização de seus desígnios?

Maria Margarida Silva Pereira, loc. cit., pág. 49, afirma ser totalmente absurdo constPAr “comparticipações em emoções”, pois isso partia da ideia extraordinária de que a comparticipação identifica como uma comunidade de estados de alma, o que são, isso sim, encontros de vontades pré-ordenados para uma certa lesão.

Nesse quadro como ultrapassar o disposto no artigo 29º do Código Penal que estabelece que cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes?

O acórdão não dá resposta a estas questões, não sendo claro porque a pena aplicada ao arguido CC mereceu o mesmo tipo de tratamento, quando as razões subjacentes à aplicação da medida mais benevolente se lhe não aplicavam.

Estabelece o nº 1 do artigo 72º do Código Penal na redacção dada pela 3ª alteração – Decreto-Lei nº 48/95, de 15/03 – e mantido inalterado na recente 23ª alteração operada pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

O n.º 2 elenca algumas “entre outras” das circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito consignado, a saber:

a) Ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;

b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida;

c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;

d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.

Em anotação a este artigo Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, I, consideram: “Seguiu-se neste art. 72º o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação.

Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção.

Em relação à versão originária de 1982 a expressão do nº 1 do então artigo 73º «O tribunal pode atenuar» foi substituída por «O tribunal atenua», tendo sido aditada a alternativa final «ou a necessidade da pena».

Este aditamento veio esclarecer que o princípio basilar que regula a atenuação especial é a diminuição acentuada não só da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena, e consequentemente das exigências de prevenção.

Esclarece Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 302/307, a propósito do paralelismo entre o sistema (ou o «modelo») da atenuação especial do artigo 72º e o sistema da determinação normal da pena previsto no artigo 71º, que tal paralelismo é só aparente, pois enquanto no procedimento normal de determinação da pena são princípios regulativos os da culpa e da prevenção, na atenuação especial tudo se passa ao nível de uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa, e, portanto em último termo, ao nível do relevo da culpa, pelo que seriam irrelevantes as exigências da prevenção, o que não ocorre face a alguns dos exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuante contida na cláusula geral do nº 1 do artigo 72º, ou seja, das situações aí descritas só significativas sob a perspectiva da necessidade da pena (e, por consequência, das exigências da prevenção), concluindo no § 451: princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção.

A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.

Daí – e continuamos a citar - estarmos perante um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa, com redução de um terço no limite máximo da moldura prevista para o facto e várias hipóteses na fixação do limite mínimo.

Adianta o Mestre de Coimbra in Direito Penal Português, As Consequências …, II, § 453, pág. 306, a propósito das circunstâncias descritas nas alíneas do artigo 72º, nº 2, do Código Penal, que constituem exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuada contida na cláusula geral do artigo 73º, nº 1 (actual artigo 72º) que: «passa-se aqui algo de análogo – não de idêntico - ao que sucede com os exemplos-padrão: por um lado, outras situações que não as descritas nas alíneas do nº 2 do art. 72º podem (e devem) ser tomadas em consideração, desde que possuam o efeito requerido de diminuir, por forma acentuada, a culpa do agente ou as exigências da prevenção; por outro lado, as próprias situações descritas naquelas alíneas não têm o efeito «automático» de atenuar especialmente a pena, só o possuindo se e na medida em que desencadeiem o efeito requerido». E conclui que a acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção constitui o autêntico pressuposto material da atenuação especial da pena.

Espelham estes ensinamentos vários arestos deste Supremo Tribunal, de que são exemplo os seguintes acórdãos:

Como se expressou o acórdão do STJ, de 23-02-2000, processo nº 1200/99-3ª, SASTJ, nº 38, pág. 75, «É na acentuada diminuição da ilicitude e/ou da culpa e/ou das exigências da prevenção que radica a autêntica ratio da atenuação especial da pena. Daí que, as circunstâncias enunciadas no nº 2 do artigo 72º do Código Penal, não sejam as únicas susceptíveis de desencadear tal efeito, nem este seja consequência necessária ou automática da presença de uma ou mais daquelas circunstâncias».

No acórdão de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 220, pode ler-se: a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar, considerando-se como antiquada a solução de consagrar legislativamente a cláusula geral de atenuação especial como válvula de segurança, pois que dificilmente se pode ter tal solução por apropriada para um Código como o nosso, “moderno e impregnado pelo princípio da humanização e dotado de molduras penais suficientemente amplas”, seguindo-se aqui a lição constante do § 465 da referida obra.

No acórdão de 03-11-2004, CJSTJ2004, tomo 3, pág. 217 refere-se: “Justifica-se a aplicação do instituto de atenuação especial da pena, que funciona como instrumento de segurança do sistema nas situações em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo”.

E no acórdão de 25-05-2005, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 207: “A atenuação especial da pena só pode ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, seja pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas”.

Como se extrai do já citado acórdão de 07-06-2006, processo n.º 1174/06 - 3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 207, “A atenuação especial da pena depende do concurso de circunstâncias anteriores, posteriores ou concomitantes ao crime, que façam diminuir de forma acentuada a culpa, a ilicitude e a necessidade de pena, elencando de forma não taxativa o n.º 2 do art. 72.º do CP os seus factos-índices, ligados a uma imagem global do facto favorecente do agente criminoso.

O verdadeiro pressuposto material da atenuação são exigências de prevenção, na forma de reprovação social do crime e restabelecimento da confiança na força da lei e dos órgãos seus aplicadores e não apenas a ilicitude do facto ou a culpa do agente.

Ao decréscimo ligeiro da pequena e média criminalidade, entre nós, contrapõe-se um aumento da criminalidade violenta, mediante o recurso a armas de fogo, em situações manifestamente ilegais, como o presente caso mais uma vez confirma; impõe-se uma pena, com efeito dissuasor, fora do quadro da atenuação especial, em nome de fortes e sentidas necessidades de prevenção geral, sendo certo que nem a culpa, nem a ilicitude ou as necessidades da pena se mostram esbatidas de forma acentuada.

Nessa esteira, podem ver-se ainda os acórdãos de 07-05-1997, BMJ 467, 237; de 29-04-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 191; de 24-03-1999, CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 247; de 07-10-1999, BMJ 490, 48; de 10-11-1999, processo 823/99, SASTJ, nº 35, 74; de 18-10-2001, processo 2137/01-5ª, SASTJ, nº 54, 122; de 28-02-2002, processo n.º 226/02 - 5ª; de 18-04-2002, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 178; de 22 -01- 2004, CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 183; de 20-10-2004, processo n.º 2824/04 - 3ª; de 06-10-2005, processo n.º 2632/05 - 5ª; de 17-11-2005, processo n.º 1296/05 - 5ª; de 07-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 229; de 15-12-2005, processo n.º 2978/05 - 5ª; de 06-06-2006, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 204; de 07-12-2006, processo n.º 3053/06 - 5ª; de 21-12-2006, processo n.º 4540/06 - 5ª; de 08-03-2007, processo n.º 626/07 - 3ª; de 06-06-2007, processos n.ºs 1403/07 e 1899/07, ambos da 3ª secção e processo n.º 1603/07-5ª; de 14-06-2007, processos n.ºs 1895/07 e 1908/07, ambos da 5ª secção; de 21-06-2007, processo n.º 1581/07 - 5ª; de 28-06-2007, processo n.º 3104/06 - 5ª; de 12-09-2007, processo n.º 2702/07 - 3ª; de 17-10-2007, processo n.º 3265/07 - 3ª; de 07-11-2007, processo n.º 3225/07 - 3ª; de 28-11-2007, processo n.º 3981/07 - 3ª; de 05-12-2007, processo n.º 3266/07 - 3ª; de 16-01-2008, processos n.ºs 4638/07 e 4837/07, ambos da 3ª secção; de 23-01-2008, processo n.º 4560/07 - 3ª; de 26-03-2008, processos n.ºs 105/08 e 306/08-3ª; de 17-04-2008, processo n.º 4732/07 - 5ª; de 30-04-2008, processo n.º 1220/08 - 3ª; de 03-07-2008, processo n.º 1226/08 - 5ª.

Versando o caso concreto.

Vejamos se no caso que nos ocupa nos encontramos perante um quadro que justifica a aplicada atenuação especial da pena, com a manutenção da medida, ou se, pelo contrário, é de colher a pretensão do Ministério Público.

Após afirmar que os arguidos persistiram no seu intento por mais de 24 horas e que o crime foi cometido em co-autoria de quatro agentes, tendo constatado que a verificação destas circunstâncias não é pressuposto necessário do juízo de especial censurabilidade qualificativo do crime, a decisão recorrida fundamentou assim a opção ora questionada: «Há uma outra circunstância que é decisiva na actuação dos arguidos e que se elege como indubitável móbil do crime, qual seja o profundo temor que os arguidos sentiam relativamente à vítima, que já os tinha ameaçado por várias vezes. Tal motivação é factor de intensa atenuação quer da ilicitude quer da culpa dos arguidos. Anulando inequivocamente o desvalor que a priori poderia legitimar a aludida qualificação do crime.

Aliás, esta relação de profunda implicância entre as ameaças que o PA proferia contra os arguidos, que estes temiam seriamente, e o acto criminoso que eles vieram a praticar consubstancia mesmo circunstância que diminui de forma sensível a ilicitude da sua conduta e a culpa com que actuaram, sendo fundamento de atenuação especial da pena, conforme ao previsto no artigo 72º, nº 1, do Código Penal. Note-se que, na enumeração das circunstâncias que têm essa virtualidade enumeradas no nº 2 do mesmo preceito, figura o “ter o agente actuado sob influência de ameaça grave”, na sua alínea a). E a verdade é que se apurou que os arguidos tinham razões sérias para temer o PA, homem violento e com poucos escrúpulos».

O acórdão recorrido cingiu-se ao facto - índice constante da alínea a) do nº 2 do artigo 72º do Código Penal, ou seja, «ter o agente actuado sob influência de ameaça grave».

A questão é saber se os arguidos agiram sob a influência de ameaça grave.

Pelo que já se referiu supra será, com o devido respeito, totalmente descabido integrar o caso do arguido CC em tal situação.

E quanto ao recorrente BB e co-arguido AA, poderá afirmar-se, face ao que ficou provado, que actuaram sob a influência de uma ameaça grave?

A resposta terá de ser negativa, pois que a ameaça recebida parece não ter assumido foros de gravidade, nem influenciou os arguidos na sua conduta, pois que queriam, em última análise, livrar-se das dívidas.

Na análise a fazer há que ter uma visão integral do facto, atender ao pleno das circunstâncias que enformaram os factos, salientando-se tudo o que o Colectivo deu por provado e considerando-o na sua globalidade e inter relação, o que tudo conduz a que se esteja face a uma actuação querida, determinada e esclarecida, toda ela orientada para a consecução do objectivo traçado desde a primeira hora: a eliminação do credor.

Assim, como o próprio acórdão reconhece, os arguidos persistiram no seu propósito por mais de 24 horas; o crime foi cometido em co-autoria de três arguidos; o número de arguidos facilitou inegavelmente a prática do crime, de tal modo que um deles, o AA, ficou a alguma distância da casa da vítima com o carro a trabalhar para facilitar a fuga; o acto foi reflectidamente decidido pelos arguidos BB e AA, que não hesitaram em prosseguir com o projecto, não obstante ter abortado anterior tentativa; que a sua actuação, tendo os arguidos BB e CC o cuidado de procurarem ocultar a sua identidade, com ataque de surpresa ao ofendido, em condições em que ele não teve qualquer hipótese de se defender, assume faceta traiçoeira que não é de desprezar.

Acresce a reflexão sobre os meios empregados, sendo sintomática a opção pelos cartuchos brancos em detrimento dos vermelhos, por terem chegado à conclusão do maior poder letal daqueles.

No que concerne a ameaças remete-se para o que acima se disse, sendo certo que o acórdão avança com argumentos que não constam da facticidade apurada, baseia-se em “factos” que apenas constam da motivação, como a consideração da existência de várias ameaças, sem as concretizar, no número e no modo.

Conclui o acórdão, a fls. 1476, ter-se apurado que os arguidos tinham sérias razões para temer o PA, homem violento e com poucos escrúpulos, sem contrapor o perfil dos arguidos AA e BB, chegando o Ministério Público a afirmar, a fls. 1548, que o acórdão parece querer branquear o comportamento dos arguidos ao confrontá-los com o falecido PA “…homem violento e temível…”.

Na verdade, o acórdão recorrido tece considerações sobre a personalidade de alguém que não pode defender-se e como é sabido dos mortos não se pode esperar o exercício do contraditório.

Pelo que vem exposto é de concluir não se estar perante situação que se enquadre na referida alínea a).

Não integra o caso presente o facto – índice previsto na última parte da alínea b) do citado normativo, pois que a conduta do recorrente não foi determinada por provocação injusta, não podendo a ameaça constituir provocação, que nesta sede tem os contornos da antiga provocação do Código Penal de 1886.

Na verdade, o que se exige para a atenuação especial é que exista uma certa proporção entre o acto que motiva o crime e o crime praticado, o que no caso se revela completamente inexistente, não se vislumbrando poder estabelecer qualquer relação de proporcionalidade da conduta do recorrente com a verificação da morte do PA, pois o acto de matar tem na ordem jurídica um valor desproporcionalmente maior em relação à ameaça.

Qualquer provocação para ser relevante nesta sede teria de ser injusta e proporcional à reacção, mas os factos provados não suportam qualquer acto que possa ser considerado provocatório por parte da vítima e muito menos de carácter injusto - como refere o STJ, no acórdão de 11-10-1988, BMJ 380, 557 “ Nenhum motivo pode apresentar-se proporcional ao homicídio”.

De igual forma fora de aplicação está o facto da alínea c) do mesmo nº 2 do artigo 72º, no único segmento em que aqui seria possível a concretização, ou seja, ter havido actos demonstrativos de arrependimento, o que não se vislumbra na matéria de facto provada (não há qualquer notícia de que houve arrependimento), o que sempre suporia antes de mais a admissão da prática do crime, sendo evidente a inverificação desta circunstância, pois o recorrente, como os demais co-arguidos, não assumiu a intenção de matar.

Igualmente fora de cogitação está o caso da alínea d), atento o pouco tempo decorrido desde a prática do crime e a situação de reclusão do recorrente.

Em suma, a motivação da conduta do recorrente não encerra em si circunstâncias que revelem uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa, ou ainda uma acentuada diminuição da necessidade da pena.

Como referido supra, a medida constitui uma válvula de segurança do sistema que permite responder a casos especiais ou extraordinários, o que não ocorre aqui, pois não se está face a uma menor dimensão e expressão da ilicitude, nem perante uma diminuição de culpa, com a consequente atenuação da necessidade de pena, não se visualizando uma imagem global especialmente atenuada.

Pelo exposto, se conclui que o recorrente não pode beneficiar de atenuação especial da pena, assim procedendo o recurso interposto pelo Ministério Público.

3ª Questão

Medida da pena

Atenta a solução dada à questão anterior, e assim afastada a moldura mais benevolente da atenuação especial, subsistindo a incriminação pelo tipo matricial do homicídio simples, a moldura penal da infracção aqui considerada situa-se entre os 8 e os 16 anos de prisão (artigo 131°, do Código Penal), pugnando agora o recorrente Mº Pº pela fixação da pena em 14 anos de prisão para cada um dos arguidos BB e AA (e em cúmulo com a pena parcelar do tráfico na pena única de 15 anos) e em 15 anos para o arguido CC.

E neste particular, pugna o recorrente BB - conclusões 6ª a 11ª - pela redução da pena, em termos não muito claros, que parece ser até 5 anos para o caso de vingar a tese do crime privilegiado (então, como não poderia deixar de ser) e subsidiariamente, ou seja, improcedendo aquela pretensão, mas pressupondo necessariamente a manutenção da atenuação especial, a aplicação de pena que ronde os 6 anos de prisão.

No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, alguma jurisprudência dizendo basear-se em posição do Prof. Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20) segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, de que são exemplos os acórdãos de 13-07-1983, BMJ 329, 396; de 15-02-1984, BMJ 334, 274; de 26-04-1984, BMJ 336, 331; de 11-11-1987, BMJ 371, 226; de 19-12-1994, BMJ 342, 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627 - 3ª, Tribuna da Justiça, nº 26; de 11-11-1987, BMJ 371, 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401 - 3ª, Tribuna da Justiça, nºs 41/42.

Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 277, págs. 210/211.

Posteriormente e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se incorrecta a utilização, na graduação da medida da pena, do ponto médio entre os limites mínimo e máximo da pena, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, o acórdão de 09-06-1993, BMJ 428, 284. Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ 388, 245 e de 17-10-1991, BMJ 410, 360.

A refutação daquele critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, nº 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 02-05-1985, in Tribuna da Justiça, nº 7, págs. 11 e 13, dando-se conta em ambos os casos de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, CJ 1983, tomo 5, pág. 73.

E no acórdão de 27-02-1991, A. J., nº 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.

H. H. Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.

Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).

A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.

Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40º do CP, os princípios ínsitos no artigo 18º, nº 2 da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:

1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.

2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.

3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.

4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.

Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum …, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.

Está subjacente ao artigo 40º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.

A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.

Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o nº 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».

Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375º, nº 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368º, e aquela prevista no artigo 369º, com eventual apelo aos artigos 370º e 371º do CPP).

Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.

Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.

O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.

Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.

Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, págs. 217/8, defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.

Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.

Ainda de acordo com o mesmo Professor, nas Lições ao 5º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida (sentido estrito ou de «determinação concreta») da pena.

As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».

Uma síntese destas posições sobre os fins das penas foi feita no acórdão do STJ de 20-05-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 205 e BMJ 477, 124 nos seguintes termos: “A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.

Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”.

Anabela Miranda Rodrigues, O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, nº 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte - protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral”.

Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:

“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.

E finaliza, afirmando: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.

A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”- cfr. acórdãos de 09-11-2000, processo nº 2693/00-5ª; de 23-11-2000, processo nº 2766/00 - 5ª; de 30-11-2000, processo nº 2808/00 - 5ª; de 28-06-2001, processos nºs 1674/01-5ª, 1169/01-5ª e 1552/01-5ª; de 30-08-2001, processo nº 2806/01 - 5ª; de 15-11-2001, processo nº 2622/01 - 5ª; de 06-12-2001, processo nº 3340/01 - 5ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5ª; de 09-05-2002, processo nº 628/02-5ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo nº 585/02 - 5ª; de 23-05-2002, processo nº 1205/02 - 5ª; de 26-09-2002, processo nº 2360/02 - 5ª; de 14-11-2002, processo nº 3316/02 - 5ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo nº 3399/03 - 5ª; de 04-03-2004, processo nº 456/04 - 5ª, in CJSTJ 2004, tomo1, pág. 220; de 11-11-2004, processo nº 3182/04 - 5ª; de 23-06-2005, processo nº 2047/05 -5ª; de 12-07-2005, processo nº 2521/05 - 5ª; de 03-11-2005, processo nº 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 - 3ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 - 3ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 - 5ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 - 5ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 - 5ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 - 5ª; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 - 3ª; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 - 3ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 - 5ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 - 3ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 - 3ª e 4832/07-3ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 - 3ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 - 3ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 - 5ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 - 5ª e processo n.º 999/08-3ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 - 3ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 - 5ª; de 03-09-2008 no processo n.º 3982/07-3ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 - 3ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 - 3ª.

Versando o caso concreto.

Como se referiu supra, tendo-se afastado a atenuação especial da pena, a moldura penal abstracta a ter em consideração é a de prisão de 8 a 16 anos.

Por força desse afastamento pretende o Ministério Público agravação das penas correspondentes ao homicídio, sendo que o arguido recorrente, em linha subsidiária, para a hipótese de manutenção do enquadramento jurídico - criminal da sua conduta e da atenuação especial, pugna por redução de pena.

O acórdão recorrido quanto a este segmento pronunciou-se nos termos que seguem, mas movendo-se nos limites da moldura resultante da atenuação especial que entendeu ser de convocar e aplicar (embora não o reflicta no dispositivo):

«II- Da medida das penas

1. A nível do enquadramento das condutas dos arguidos foram preteridas em termos de valoração circunstâncias que, em outro contexto, teriam a virtualidade de qualificar o crime. Por um lado, o número de arguidos facilitou inegavelmente a prática do crime e criou superioridade perante a vítima. Por outro lado, o acto foi reflectidamente decidido pelos arguidos, que não hesitaram em persistir na sua conduta, não obstante terem visto abortar uma anterior tentativa de o levar a cabo. Acresce que a sua actuação, com ataque de surpresa ao ofendido, em condições em que ele não teve qualquer hipótese de se defender, assume faceta traiçoeira que também não é de desprezar.

Não funcionando elas como circunstâncias modificativas agravantes (qualificativas) deverão todavia ser valoradas relevantemente como circunstâncias agravantes comuns. Do que decorre que a medida concreta da pena se deva aproximar do máximo da sua previsão abstracta. (…)

Face ao quadro legal traçado no nº 2 do mesmo preceito (art. 71º CP), julgam-se relevantes para a determinação concreta da pena, além das já referidas, as circunstâncias que seguidamente se enumeram: grau de culpa (dolo directo); motivação, sem prejuízo da sua já valoração para efeitos de atenuação especial, o que não se ignora; forma de actuação, com relevância para o tipo de arma utilizada; confissão parcial dos factos; condição sócio-económica e familiar; ausência de antecedentes criminais (…)».

Começar-se-á por abordar a confissão.

Foi dado por provado no facto nº 67, sob forma vaga e algo difusa, que os arguidos “confessaram parcialmente os factos”, sem se distinguir o homicídio do tráfico de estupefacientes por que também foram condenados os arguidos BB e AA.

A confissão integral terá valido apenas para o tráfico, que não está aqui em causa, explicando-se na motivação que os arguidos não admitiram a intenção de matar o PA, o que significa que no fundamental, no aspecto fulcral do homicídio, não confessaram.

Há assim ausência de confissão no que tange ao ponto crucial - intenção de matar - não assumindo os arguidos a conduta gravosa levada a cabo.

A consignação de confissão, no que tange ao homicídio, tem pouco relevo por não se reportar ao essencial, pela não assunção do aspecto crucial, que era a vontade de tirar a vida ao PA, refugiando-se os arguidos na óptica de um não credível desejo de meter um susto – cfr. § 2º da motivação.

A confissão terá de ser entendida como reportada ao registo do direito probatório material, dos limites substantivos da confissão do artigo 352º do Código Civil, operando relativamente a factos que são desfavoráveis ao confitente, no caso, os que na acusação são imputados ao arguido, pois só podem confessar o que lhes é desfavorável.

No caso presente é elevadíssimo o grau de ilicitude do facto.

O grau de culpa é muito acentuado, com forte intensidade do dolo, directo, pela manifestação da vontade firme dirigida ao facto, como pela insistência revelada.

O modo de execução, elemento agravativo a ter em conta nos termos do artigo 71º, nº 2, alínea a), do Código Penal) foi gravoso, com superioridade em razão da arma (quanto à caçadeira, foi considerado que o crime de detenção de arma proibida que vinha imputado aos arguidos, como crime de perigo que era, fora consumido pela concretização do perigo) e da actuação em conjunto dos três arguidos, actuando com surpresa e de forma traiçoeira, não dando qualquer hipótese de o visado esboçar um gesto ou movimento de defesa.

São intensas as necessidades de prevenção geral.

Na realização dos fins das penas as exigências de prevenção geral constituem nos casos de homicídio uma finalidade de primordial importância.

O bem jurídico tutelado nas normas incriminadoras de homicídio é a vida humana inviolável, reflectindo o crime a tutela constitucional da vida, que proíbe a pena de morte e consagra a inviolabilidade da vida humana - artigo 24º da Constituição da República – estando-se face à mais forte tutela penal, sendo a vida e a sua inviolabilidade que conferem sentido ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao direito à liberdade que estruturam e densificam o Estado de direito.

Como se extrai da Constituição da República Portuguesa Anotada de Gomes Canotilho e Vital Moreira, 2007, volume I, págs. 446/7, “O direito à vida é um direito prioritário, pois é condição de todos os outros direitos fundamentais, sendo material e valorativamente o bem mais importante do catálogo de direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto”.

A função de prevenção geral que deve acentuar perante a comunidade o respeito e a confiança na validade das normas que protegem o bem mais essencial tem de ser eminentemente assegurada, sobrelevando, decisivamente, as restantes finalidades da punição.

Como expende Figueiredo Dias em O sistema sancionatório do Direito Penal Português inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.

Como se expressou o acórdão do STJ de 04-07-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 225, com o recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.

Versando a forte necessidade de prevenção geral no acórdão do STJ, de 17-03-1994, BMJ 435, 518, dizia-se: pode afirmar-se sem exagero que o homicídio voluntário se banalizou, constituindo, com o tráfico de droga, o tipo de ilícito que este Supremo Tribunal mais vem julgando ultimamente.

Como referido no acórdão deste Supremo Tribunal de 11-07-2007, processo 1583/07-3ª, a criminalidade violenta, em que se integra o crime de homicídio, assume alguma preocupação comunitária em crescendo, pelo que, para confiança da colectividade na lei, em nome de uma desejável tranquilidade e segurança de respeito pela vida humana, as necessidades de prevenir a prática de tal crime são muito presentes.

Trata-se de crime gerador de grande alarme social e repúdio das pessoas em geral, face à enorme intranquilidade que gera no tecido social, sendo elevadas as exigências de reafirmação da norma violada.

Está-se face a caso de criminalidade violenta, mediante o recurso a arma de fogo, pelo que se impõe uma pena com efeito dissuasor, em nome de fortes e sentidas necessidades de prevenção geral

No que toca a prevenção especial avulta a personalidade dos arguidos na forma como não assumiram a intenção homicida, não se esgotando na mera prevenção da reincidência, sendo indiscutível que carecem de socialização.

Como refere Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.

E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.

Nas condições pessoais, a considerar que à data dos factos os arguidos eram toxicodependentes e que seguiram tratamento de recuperação com aparente êxito (sic), tendo boa inserção social e familiar.

Porém, nada vem referenciado ao nível de ocupação profissional quanto aos arguidos BB e AA (não bastando as meras referências a servente e pedreiro insertas no relatório), apenas se sabendo pelo que resulta da narrativa do acórdão que o arguido CC era militar (relatório e facto provado n.º 38).

Não há qualquer referência a manifestação de arrependimento por parte dos arguidos.

O valor agravativo das circunstâncias que contra os arguidos concorrem sobreleva ao das atenuantes.

Nestas condições fixar-se-á a pena pelo homicídio em relação a cada um dos arguidos em 14 anos de prisão, a qual não afronta os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da CRP –, nem as regras da experiência, antes é adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico, e não ultrapassa a medida da culpa dos recorridos.

Pena única

A determinação da pena única no presente caso coloca-se apenas relativamente aos arguidos BB e Paulo Tavares.

Mantendo-se no caso inalterada a pena parcelar correspondente ao tráfico de estupefacientes de menor gravidade, terá de se fazer reflectir a “nova pena aplicada ao homicídio” na pena conjunta a fixar.

Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77º, nº 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei nº 59/07, de 4 de Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

E nos termos do nº 2, a penalidade, a moldura do concurso, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

O acórdão recorrido neste particular, estando em presença de uma especial necessidade de fundamentação, face aos comandos do artigo 205º da CRP e do artigo 375º, nº 1, do CPP, consignou seca, enxuta, singela, perfunctória e simplesmente a seguinte formulação:

«3. Na fixação das penas únicas a cominar aos arguidos AA e BB, têm-se em atenção o conjunto dos factos e a personalidade por eles demonstrada – artigo 77º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal».

Como é manifestamente evidente, o acórdão recorrido socorreu-se de uma fórmula minimalista, simplista, fácil, redutora, limitando-se a uma seca reprodução do texto legal, carente em absoluto de qualquer fundamentação, que no caso urgia, em observância de imperativos constitucionais.

Recorreu, assim, o Colectivo de Ponta Delgada, a uso de fórmula meramente tabelar, genérica, conclusiva, isenta e prescindindo de âncoras factuais, sem vislumbre de uma qualquer fundamentação ou assomo de um necessário – e, porque não, desejável, em nome da transparência da decisão, de que fala Michele Taruffo - suporte da decisão protagonizada.

Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, § 421, págs. 291/2, na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.

Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido.

Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso – cfr., i. a., acórdãos do STJ, de 17-03-2004, 03P4431; de 20-01-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3ª, de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 - 3ª; de 06-02-2008, processo n.º 129/08 - 3ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 - 5ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 - 3ª.

Na expressão do acórdão de 20-02-2008, processo n.º 4733/07-3ª, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.

Há que atender ao conjunto de todos os factos, de modo a surpreenderem-se ou não conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através de uma visão ou imagem global do facto, encarado na sua globalidade e no fio condutor presente na repetição criminosa conexionado com a personalidade do agente.

Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, nº 1, 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.

A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.

O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efectiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alíneas a) e c), do CPP.

Neste sentido têm-se pronunciado, inter altera:

Acórdão de 06-02-1997, in CJSTJ, 1997, tomo 1, pág. 215 – É nulo, nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, alínea a), do CPP, o acórdão em que se elabora o cúmulo jurídico das penas se nada se diz sobre as razões que levaram à fixação da pena unitária escolhida.

Acórdão de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246 – Está ferido de nulidade por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, alínea a), do CPP, o acórdão que fixa pena única em caso de concurso, na justa medida em que nada diz quanto às características da personalidade do arguido, não sendo suficiente a mera invocação dos factos que teve como provados nem o sendo a mera alusão ao texto do comando legal do artigo 77º, nº 1, segunda parte, do Código Penal. (Este aresto segue de perto o acórdão de 08-01-1998, proferido no processo nº 1221/97, in Sumários de Acórdãos, publicação do Gabinete de Assessoria do STJ, nº 17, pág. 70).

Acórdão de 16-11-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 211 – A referência única e sintética expressa na decisão “ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido” consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula – artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP.

Acórdão de 21-11-2006, processo n.º 3126/07 - 3ª, CJSTJ, 2006, tomo 3, pág. 228 – A decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido; ao omitir esta avaliação, o tribunal omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379º do CPP.

Acórdão de 09-04-2008, processo n.º 1125/08-5ª - A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da fundamentação geral prevista no artigo 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos enquanto “guia” e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressuposta nos factos de fixação da pena prevista no art. 71º do Código Penal.

No mesmo sentido pronunciaram-se os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: de 22-04-1998, BMJ 476, 268; de 24-02-1999, processo 23/99-3ª; de 12-05-1999, processo 406/99-3ª (considerando estar-se perante fundamentação deficiente e violadora do art. 374º, nº 2, do CPP, quando a pena única se mostra determinada em despacho meramente tabelar e conclusivo, sem se referir às características da personalidade do arguido); de 17-03-2005, no processo 754/05-5ª; de 12-01-2006, no processo 3202/05-5ª; de 08-02-2006, processo 3794/05-3ª; de 15-02-2006, processo 116/06-3ª; de 22-02-2006, processo 112/06-3ª; de 22-03-2006, processo 364/06-3ª; de 04-10-2006, no processo 2157/06-3ª; de 24-01-2007, no processo 3508/06-3ª; de 25-01-2007, nos processos 4338/06-5ª e 4807/06-5ª; de 28-02-2007, processo 3382/06-3ª; de 01-03-2007, no processo 11/07-5ª; de 07-03-2007, no processo 1928/07-3ª; de 09-05-2007, nos processos 1121/07-3ª e 899/07-3ª; de 24-05-2007, processo 1897/07-5ª; de 29-05-2007, no processo 1582/07-3ª; de 12-09-2007, no processo 2583/07-3ª; de 17-10-2007, no processo n.º 3301/07-3ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3ª; de 31-10-2007, nos processos n.ºs 3280/07, 3237/07 e 3869/07 da 3ª secção; de 09-04-2008, processos n.ºs 686/08 3ª e 1125/08-5ª; de 25-06-2008, processo n.º 1774/08 - 3ª; de 10-07-2008, no processo n.º 2193/08 desta secção.

Entendendo que a omissão consubstancia o vício de insuficiência da matéria de facto - artigo 410º, nº 2, alínea a) do CPP – determinando reenvio: acórdão do STJ de 10-02-2000, processo 1197/99-5ª, in CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 206, (mas por se entender então ainda que a nulidade figurada nos termos dos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alíneas a) e c) do CPP não havia sido arguida e se tornar, pelo menos, questionável o seu conhecimento oficioso), de 29-03-2000, no processo 993/99-3ª, SASTJ, nº 39, pág. 61 e ainda de 29-03-2007 no processo n.º 1033/07 e de 24-05-2007, no processo n.º 794/07, ambos da 5ª secção.

Considerando que no caso em análise o acórdão recorrido apenas fez uso dos dizeres da lei, sem mais, estar-se-ia perante a referida nulidade, por falta de fundamentação.

No entanto, considerando que o elemento integrante de maior peso específico na pena final conjunta a encontrar é agora definido em sede de recurso, em função da fixação da nova pena parcelar, assumindo a questão, por via disso mesmo, novos contornos, e atendendo a que por outro lado, a pena aplicada ao recorrente e ao co-arguido Paulo Tavares pelo crime de tráfico se mantém inalterada, como não podia deixar de ser, considerar-se-á como ultrapassado o vício existente, fixando-se, agora, nos termos da lei, a nova pena conjunta, em cuja formulação se terá em conta a mesma medida de compressão adoptada na 1ª instância - 50% da pena parcelar correspondente ao tráfico.

Versando o caso concreto.

É evidente no caso sub judice a conexão do consumo (por parte de todos os arguidos) e de tráfico de estupefacientes, por parte dos arguidos BB e AA, com o crime de homicídio cometido, na pessoa da vítima, igualmente traficante, podendo afirmar-se que no fundo foi a droga que, começando por ligar os protagonistas, marcou o desfecho deste caso.

A ilicitude dos factos, no seu conjunto e interligação, é significativa, como referido foi, não sendo a conduta dos arguidos fruto de um impulso momentâneo ou de actuação irreflectida, situando-se a prática das duas condutas a uma distância de cerca de cinco meses, atentando-se contra a vida humana, o bem supremo do homem, no que respeita ao homicídio; e no que tange ao tráfico, contra um acervo de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal – a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores – visando o preceito incriminador ainda a protecção da vida em sociedade, o bem estar da sociedade, a saúde da comunidade (na medida em que o tráfico dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos, aqui bem patentes), embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral - a saúde pública.

De atender à ausência de condenações anteriores, à confissão parcial, sem qualquer, senão mesmo, nulo relevo, no que toca ao homicídio, à circunstância de os arguidos serem consumidores de estupefacientes.

A moldura abstracta do concurso é balizada por um limite mínimo dado pela mais elevada das penas concretamente aplicadas, tendo como máximo a soma de todas elas, mas sem ultrapassar os 25 anos de prisão.

No caso concreto, a moldura de punição será de 14 a 16 anos de prisão.

Valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade dos arguidos, em todas a s suas facetas, é de concluir por um alto grau de demérito das respectivas condutas.

Acresce que atenta a natureza e a gravidade dos crimes cometidos e a frequência com que vêm ocorrendo, são prementes as exigências de prevenção, entendida como reforço do sentimento de segurança da comunidade face à ocorrência da violação da norma, ou dito de outra forma, na protecção das expectativas da comunidade na validade e vigência da norma substantiva violada.

A imagem global dos factos, a visão conjunta e integrada do pleno de circunstâncias que enformam os factos trazidos a juízo, não será claramente reconduzível a uma tendência criminosa dos arguidos, mas dúvidas não há, noutro olhar da questão, de que a sua primeira intersecção com o sistema de justiça verificou-se num quadro de elevada gravidade, de grande lesividade de bens jurídicos de primeira grandeza, de primordial importância para a sociedade, reconhecidos na primeira linha dos direitos constitucionalmente tutelados, a reclamar uma intervenção eficaz, sem equívocos, tergiversações ou concessões.

Pelo exposto, é de fixar a pena conjunta para cada um dos arguidos BB e Paulo Tavares em 15 anos de prisão.

Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em:

1- Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido BB, no que respeita à convolação para crime de homicídio privilegiado, mantendo-se a subsunção feita no tipo matricial do artigo 131º do Código Penal;

2- Julgar improcedente o recurso do mesmo recorrente, no que tange à pretendida redução de pena pelo crime de homicídio;

3- Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público

e, em consequência;

3.1- Fixar a pena de 14 (catorze) anos de prisão, relativamente ao crime de homicídio, p. p. pelo artigo 131º do Código Penal, para cada um dos três arguidos;

3. 2 – Fixar, em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas aos arguidos BB e AA, a pena conjunta de 15 (quinze) anos de prisão.

Custas pelo recorrente BB, nos termos dos artigos 513º, nº 1 e 514º, nº 1 do CPP e artigos 74º, 87º, nº 1, alínea a) e 89º do CCJ, com taxa de justiça que se fixa em 8 UC.

Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94º, nº 2 do CPP

Lisboa, 29 de Outubro de 2008

Raul Borges (relator)

Fernando Fróis