FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
1.Questão prévia:
Na sua alegação a recorrente vem impugnar o critério do ajuizamento da prova efetuado pelo tribunal recorrido, invocando o artigo 607/4 do Código de Processo Civil, sem contudo impugnar os factos provados e considerados no despacho recorrido conforme o ónus do artigo 640 do Código de Processo Civil.
Não se trata pois em bom rigor de impugnação da matéria de facto pelo que se não aprecia o recurso sob este ponto de vista.
Daí, que não sendo caso de alterar a matéria de facto considerada na decisão recorrida, o mais que vem impugnado no recurso constitui matéria a sindicar, à luz dos respetivos critérios legais na reapreciação do decidido.
2. A questão de saber se é do superior interesse da criança que esta se mantenha na escola para que foi transferida pelo progenitor e contra a vontade da progenitora.
Antes do mais, consigna-se, que a matéria de facto a ter em conta é aquela que está fixada na sentença. Não cabe, por isso, aqui valorar a factualidade constante das alegações de recurso e que extravasa tal matéria em que se fundou a sentença, nomeadamente, o que vem sustentado nas conclusões 13, 15 e 28 a 32, supra transcritas, que por isso mesmo são aqui desconsideradas.
Isto posto,
Não há dissenso nos autos quanto à questão de saber se a transferência da criança de uma escola privada para uma escola publica é uma questão de particular importância, pelo que não nos ocuparemos desta matéria, uma vez, que se trata de questão definitivamente resolvida (artigo 635/2 e 4, do Código de Processo Civil).
Também não está em discussão, que conforme o disposto no artigo 1906/1 e 2 do CC, «em caso de separação dos progenitores, as responsabilidades parentais para as questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores, exceto nos casos em que o tribunal venha a julgar, por decisão fundamentada, que as responsabilidades devam ser exercidas apenas por um dos progenitores, nos casos em que o exercício conjunto for julgado contrário aos interesses do filho» e que «o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente» (n.º 3 do mesmo preceito).
Esta de resto foi a fórmula consagrada na decisão que regulou as responsabilidades parentais e parcialmente transcrita, supra (pontos 4 e 5 da fmf).
Donde que apenas compete apreciar se a decisão recorrida acolheu o «superior interesse da criança BB » e isto, porque todas as decisões relativas a crianças, tomadas por instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades administrativas, ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança." (vde artigo 3º da Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989 e artigo 1906/8, do CC).
Nesta senda, é consabido que no processo tutelar cível o ‘superior interesse da criança’ é um conceito indeterminado a preencher de acordo com as circunstâncias de cada caso, concretizado na preferência e prevalência de uma decisão que em face de critérios de conveniência e oportunidade, a partir dos factos provados, melhor garanta o exercício dos direitos da criança.
Por seu turno, quer o art.º 12º da Convenção sobre os Direitos da Criança, quer o art.º 6º da Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança, estatuem que o tribunal deve, antes de tomar a decisão e na medida da sua capacidade de discernimento, consultar a criança, dando-lhe oportunidade de expressar livremente e se necessário em privado, o seu ponto de vista sobre os assuntos com ela relacionados, para ser tido em consideração. Também no Princípio 3 do anexo I à Recomendação nº (84) 4 (O texto da Recomendação Rec (84) 4 pode ser consultado no seguinte endereço: rm.coe.int) se referia que: “Quando a autoridade competente é chamada a tomar uma decisão relacionada com a atribuição ou exercício das responsabilidades parentais que afete os interesses essenciais das crianças, estas devem ser consultadas se, tendo em conta a decisão a proferir, o seu grau de maturidade o permitir”.
A audição da criança é ainda fixada no art. 24º, nº 1 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia a qual determina que as crianças “Podem exprimir livremente a sua opinião, que será tomada em consideração nos assuntos que lhes digam respeito, em função da sua idade e maturidade”.
A audição da Criança constitui um princípio estruturante do Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27-11-2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental, vulgarmente designado por Regulamento Bruxelas II bis.
No âmbito do direito interno, o artigo 4º/ 1 alínea c), da Lei n.º 141/2015, de 08/09, (RGPTC) norma, que define os princípios orientadores do processo tutelar cível, dispõe que os processos tutelares cíveis ali regulados se regem, entre outros, pelo princípio da “audição e participação da criança”.
Nesse mesmo preceito consigna-se: “a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio da assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse.”
Finalmente, estatui o artigo 35º/3, do RGPTC, que “a criança com idade superior a 12 anos ou com idade inferior, com capacidade para compreender os assuntos em discussão, tendo em conta a sua idade e maturidade, é ouvida pelo Tribunal, nos termos previstos na alínea c) do artigo 4º e no artigo 5º, salvo se a defesa do seu superior interesse o desaconselhar”.
Conforme se refere no acórdão do TRL de 10-11-2020 (DIOGO RAVARA) 3162/17.4T8CSC.L1-7, in dgsi que aqui seguimos de perto “Da conjugação do princípio 3 consagrado no anexo à Recomendação (84)-4, que se reporta à necessidade de “consultar” a criança, com o art. 12º da CDC e o art. 6º, al. b) da Convenção do Conselho da Europa, que fazem uso das expressões “exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem”; “consultar a criança”, “permitir que a criança exprima a sua opinião”, e “sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança”, podemos concluir, não só, que ouvir a criança implica permitir que a mesma possa expor os seus pontos de vista acerca da questão e do conflito parental e das medidas que podem vir a ser adotadas pelo Tribunal e que lhe digam diretamente respeito, mas ainda que tomar em consideração a opinião da criança “significa incluir a sua voz no processo de tomada de decisão judicial, ou seja, ponderar os seus pontos de vista, do mesmo modo que o Tribunal pondera as posições manifestadas pelos pais, enquanto partes do processo (…)Como bem aponta o parecer da Ordem dos Advogados nº 29/PP/2018-G[16], “quando o legislador refere que a opinião expressa deve ser «tomada em consideração» revela uma preocupação pela importância e seriedade com que a voz da criança deve ser encarada em todas as questões que lhe digam respeito. O julgador terá, sob pena de reduzir este direito a uma mera formalidade, de refletir sobre a vontade e opinião expressamente transmitidas pela criança e valorá-la.” apud citado aresto.
Não obstante, nos casos em que a criança opina acerca da solução do litígio parental, não estar o tribunal vinculado a decidir em sentido coincidente com a opinião manifestada pela criança (neste sentido cfr. acs. RP 27-09-2018 (Filipe Caroço), p. 1654/14.6TMPRT-B.P1; RC 08-05-2019 (Isaías Pádua), p. 148/19. 8T8CNT-A.C1, e RL 23-05-2019 (Arlindo Crua), p. 2403/15.7T8SXL-A.L1-2) ; a opinião da criança deve ser ponderada na apreciação que em concreto se faz da prossecução do seu superior interesse, no momento da medida a tomar.
Sucede ainda, que uma decisão provisória fixada ao abrigo do disposto no artigo 28º do RGPTC a qual “passível de alteração a todo o tempo, conforme as novas informações e outras vicissitudes conhecidas nos autos, não comporta um nível de exigência de fundamentação idêntico ao das decisões definitivas sobre o fundo da causa” cfra acórdão do TRL de 21-03-2017 (Luís Espírito Santo) 3084/08.0TBSXL-S.L1,in pgdlisboa.pt.
Isto posto, na decisão provisória proferida nos autos, foi considerado essencialmente (i) que a mudança de escola não perturbou o desempenho escolar da jovem e o mesmo sucede quanto ao curso de musica o que revela boa adaptação escolar (ii) o tempo de deslocação da residência para o estabelecimento e vice-versa, não foi apontado pela jovem como perturbador e também não se revelou prejudicial no seu desempenho escolar (iii) é vontade da jovem manter a frequência escolar na Escola Secundária de ... (iv) revelou maturidade para tomar posição sobre a questão (v) foi ela que pretendeu e pediu ao pai para mudar de estabelecimento escolar.
Concluímos que tal decisão provisória proferida fundamenta-se de forma bastante e clara na valoração da vontade manifestada pela criança conjugada com a declarada inexistência de prejuízo para a mesma, resultante da mudança de escola, o que determinou o tribunal a identificar o prosseguimento do seu superior interesse com manutenção da mesma na escola que frequenta.
Trata-se de um critério de equidade traduzido na valoração em concreto da realidade processual à luz do interesse prosseguido, com o qual concordamos inteiramente, sendo que aqui a vontade da criança a cuja manifestação se referem as normas de direito internacional e de direito interno referidas supra deve ser especialmente tida em atenção, porquanto, a jovem BB tem 15 anos de idade, a sua maturidade não está posta em causa, não resulta desta opção do pai qualquer prejuízo para a mesma como decorre dos factos provados (7º, 8º e 9º), sendo de presumir ao contrário, que por ser essa a sua vontade, a manutenção da situação lhe trará maior felicidade e bem estar, logo, a sua opinião deve ser valorada positivamente, constituindo no caso concreto o farol da decisão a tomar, porquanto não se mostra prejudicial ao seu interesse, assim também se dando corpo às normas legais citadas que estabelecem a obrigatoriedade da audição da criança e a atendibilidade da sua vontade na decisão a tomar.
SEGUE DELIBERAÇÃO:
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. CONFIRMADA A DECISÃO RECORRIDA
Custas pela Recorrente.
Isoleta de Almeida Costa
Judite Pires
Isabel Rebelo
