6/12.7TELSB.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O crime de burla tributária previsto no artigo 87º nº 1 do R.G.I.T constitui um crime de dano ou de resultado, pelo que a consumação ocorre com o aumento do volume patrimonial do agente ou do terceiro, ou seja, no momento em que a administração tributária opera a transferência para a conta ou é emitido e entregue o cheque do Tesouro, no cumprimento de uma obrigação de reembolso inexistente.

II- A notificação por via postal registada não constitui uma forma válida de notificação quando a notificação deva ocorrer em Estado estrangeiro, tendo em conta que os procedimentos constantes dos nºs 6 e 7 do artigo 113º do Código de Processo Penal constituem requisitos da validade da notificação e não são susceptíveis de ser observados pelos serviços postais estrangeiros.

Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Lisboa,

1. – Nestes autos de processo comum nº 6/12.7TELSB do Juízo Local Criminal de Lisboa (Juiz …) do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, após a realização da audiência de julgamento e por sentença datada de 7 de Maio de 2019, o arguido GG… foi condenado pelo cometimento em autoria material de um crime continuado de burla tributária qualificada, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 87.°, n.º 2, do Regime Geral das Infracções Tributárias (com referência ao n.° 1 do preceito), 30.°, n.° 2, e 79.°, do Código Penal, na pena de dois anos de prisão de execução suspensa por igual período de tempo.

Inconformado, o arguido interpôs recurso e das motivações extraiu as seguintes conclusões (transcrição):

“1ª - Por erros materiais de escrita, revelados do texto da sentença impugnada, cometidos na redacção dos pontos g), j) e o) dos factos provados, devem alterar-se os mesmos no sentido que on se lê “125 (cento e vinte e cinco)”, “17-08-2011”, “treze” e “ julho” , deve passar a ler-se, respectivamente, “93 (noventa e três)”, “14 (catorze)”, “19-08-2011” e “agosto”.;

2ª - Em relação ao ponto l) dos factos provados, na parte em que refere que “todas as mercadorias” foram devolvidas, cometeu-se também erro de escrita ou existe contradição com os pontos g), incluída a Tabela I, h), j), incluída a Tabela II, m) e p), na parte em que se retira destes que, afinal, só “parte” das mercadorias foram devolvidas, devendo prevalecer esta versão, com alteração do ponto l) em conformidade.

3ª - Os pontos h), parte final, m) e n) dos factos provados contêm matéria conclusiva ou de direito, que, por isso, deve ser excluída dos factos provados, sendo que, ao contrário de quanto ali afirmado, na verdade e de acordo com os pontos g), h) e j) dos factos provados, o arguido suportou sempre, pelo menos inicialmente, o custo das mercadorias adquiridas, tendo depois sido restituído do preço apenas de parte delas, pelo que só em relação a estas ele acabou, em datas posteriores às aquisições não concretamente determinadas, por não suportar qualquer custo, devendo alterar-se os pontos em análise em conformidade.

4ª - Decidiu-se dar por provados os elementos subjectivos do crime – vertidos nos pontos l), o), p) e q)

exclusivamente com base em prova indirecta ou indiciária mas, para tanto, cometeu-se contradição entre os fundamentos da decisão e a própria decisão, foram considerados indícios que não o podiam ser e/ou que não foram demonstraram, sendo que, em todo o caso, os indícios considerados são insuficientes, por falta da necessária acrescida firmeza, univocidade e solidez exigível à prova indiciária, para, de acordo com as regras da experiência e da lógica e em conjugação com todos os factos provados relevantes para a matéria em causa, afastarem qualquer dúvida no raciocínio lógico-jurídico da formação da convicção do Mmº Juíz a quo e, assim, poderem validamente, com respeito pelo princípio do in dubio pro reo, fundamentar os factos subjectivos desfavoráreis ao arguido que acabaram por se dar como provados,

5ª - Na certeza de que “sempre será de considerar este princípio violado quando o tribunal dá como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que o tribunal não tenha manifestado ou sentido a dúvida que, porém, resulta de uma análise e apreciação objectiva da prova produzida à luz das regras da experiência e/ou de regras legais ou princípios válidos de direito probatório” (Cf. Ac. RE de 30.01.2007, em www.dgsi.pt);

6ª - Até à luz das conclusões 2ª) a 5ª), impõe-se a alteração dos pontos h), l), m), n), o) e p) dos factos provados para a indicada no ponto 69 do presente recurso;

7ª - O douto despacho de fls. 956-957 não decidiu sobre a data de notificação da acusação ao arguido, nem a data considerada no mesmo constituiu “antecedente lógico necessário” do indeferimento decidido que implicasse, eventualmente, fixação definitiva daquela data; na certeza de que o arguido não tinha interesse, legitimidade e utilidade num eventual recurso daquele despacho porquanto o indeferimento decidido no mesmo se baseou, em concreto, na inviabilidade da alteração, naquela altura, da qualificação jurídica do crime, com a qual o mesmo se conformou; acresce que,

8ª - A data da notificação da acusação ao arguido, constituindo circunstância determinante da invocada prescrição do procedimento, e considerada a natureza “substantiva” desta e “dinâmica” da respectiva apreciação, devia em todo o caso ter sido (re)apreciada, na sua plenitude e com ponderação de toda a prova à disposição ao tempo, na audiência de discussão e julgamento e decidida, com essa amplitude, na sentença proferida no final da discussão, sob pena de violação dos princípios da concentração, da imediação, do contraditório, do processo justo, equitativo e leal, bem como das garantias de defesa do arguido constitucionalmente tuteladas. Nesse sentido,

9ª - Considerados (i) a indicada prova demonstrativa de que o A.R. de fls. 625 não foi assinado pelo arguido, nem nenhum seu familiar ou outro convivente (ii) o erro cometido pela entidade notificante na indicação (parcial) da morada postal do arguido ( - diferente daquela que este já havia indicado nos autos), (iii) a inaplicabilidade ou indeterminação, no caso em apreço, das presuntivas datas de notificação previstas nos nºs 2 ou 3 do artº 113º do CPP e, ainda assim, (iv) o incumprimento, não imputável ao arguido, mas prejudicial ao mesmo, das formalidades de notificação previstas no artº 113º, nº 6 al. c) do CPP, (v) o facto de a Convenção Relativa ao Auxílio Judiciário em Matéria Penal entre os Estados Membros da UE não esclarecer em que data deve considerar-se notificada a pessoa a notificar por correio nos termos do artº 5º, nº 1 da Convenção (e muito menos qual seja essa data em caso de demonstração, como nos autos, de que o a.r. não foi assinado pelo destinatário), (vi) as declarações do arguido e o depoimento da testemunha EG… prestados e registados em audiência e (vii) o teor do email do arguido de fls. 773, tudo conjugado pelos princípios do processo justo, equitativo e leal, não pode deixar de se concluir pela falta de prova ou de possibilidade de determinação da data, efectiva ou presuntiva, da notificação da acusação ao arguido, pelo menos com referência à minuta de carta de notificação de fls. 594 e ao A.R. de fls. 625, em razão do que deve eliminar-se ou dar-se por não provado o facto vertido no ponto s) dos factos provados.

10ª - Em abstracto, os factos provados podem consubstanciar a prática, pelo arguido, de um crime continuado de burla tributária “simples” na forma consumada p.e p. pelo artº 87º, nº 1 do RGIT, na versão anterior à Lei do OE de 2012 (Lei nº 64-B/2011 de 30/Dez), com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias ou, subsidiariamente, um crime continuado de burla tributária “qualificado de 1º grau” na forma tentada p.e p. pelo nº 2 da mesma norma, com pena de prisão até 3 anos e 4 meses ou com pena de multa até 400 dias.

11ª - O prazo prescricional “base” do presente procedimento criminal é pois de 5 anos (artº 118º, nº 1 c) do CP), ao qual acrescem os 15 meses do período de suspensão provisória do processo ex vi do artº 281º do CPP, pelo que o procedimento criminal deve considerar-se extinto por prescrição do mesmo ocorrida no dia 25/Out/2017 ou 18.Nov.2017 (dependendo do concreto enquadramento do crime entre as duas hipóteses indicadas na anterior conclusão 10ª)) e, assim, porque não resulta demonstrada, nem demonstrável, que a data de notificação da acusação ao arguido ocorreu antes de qualquer dessas datas, nem, até lá, ocorreu mais qualquer circunstância suspensiva ou interruptiva do cômputo do prazo prescricional.

12ª - Subsidiariamente à conclusão 11ª), alterando-se, como se deve alterar, a matéria de facto nos termos indicados na anterior parte B), em especial a relativa aos factos subjectivos, mister é concluir, tout court, que afinal, por falta de prova dos elementos subjectivos da infração, incluído o dolo, não pode deixar de se absolver o arguido, com todas as inerentes consequências,

13ª - Subsidiariamente às conclusões 11ª) e 12ª), para o caso de ainda assim se entender que ele agiu genericamente com a intenção de enriquecer, a verdade que uma tal intenção genérica sempre seria insuficiente para se dar por preenchido o elemento subjectivo do crime, pois que, tratando-se de crime continuado, teria resultar provada a intenção dolosa do agente no momento de “determinação” da AT com referência a cada uma das condutas típicas (que seriam só as relativas às aquisições devolvidas), e não resultou.

14ª - Subsidiariamente às conclusões 11ª a 13ª, sempre o arguido devia ser absolvido por insubsistência dos elementos objectivos do crime, em particular por não resultar demonstrada a utilização, por parte do arguido de quaisquer “falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou qualquer outro meio fraudulento” para determinar a conduta da AT, nem que o enriquecimento tenha resultado das atribuições patrimoniais efectuadas pela AT, sendo também certo que o crime de burla tributária, especialmente no caso em apreço, exigiria um comportamento activo por parte do arguido e não simplesmente omisso, correspondente à falta de comunicação das devoluções da mercadoria à AT e falta de tentativa de regularização da situação derivada daquelas devoluções.

15ª - Em qualquer caso de manutenção da condenação do arguido, sempre haveria que considerar, para efeitos da determinação do tipo e da medida concreta da pena a aplicar, (i) a correcta qualificação do crime em causa acima indicada (que tem moldura penal menor do que aquela considerara na sentença), (ii) a diminuição da gravidade da conduta e da culpa do agente na perspectiva da alteração da matéria de facto nos termos pugnados neste recurso e, mesmo independentemente dessa alteração, (iii) o facto de terem sido considerados factos não corretos e ter-se omitido a ponderação de outros relevantes,(iv) o prazo de quase 8 (oito) anos (!!!) já decorrido desde o último ato criminoso, sem que tenha havido ainda uma condenação definitiva e (v) a versão do artº 87º do RGIT em vigor à data dos factos, o que tudo conjugado com as demais atenuantes consideradas na douta sentença impugnada, deveria justificar a opção por uma pena de multa, em medida a definir segundo Justiça.

16ª - Pelo exposto, ao decidir como decidiu na sentença impugnada, o Mmº Juíz “a quo” violou, mal interpretou ou erradamente deixou de aplicar os artºs 29º, nº 4, 32º, nºs 1 e 2 e 205º, nº 1 da CRP, artº 87º do RGIT na versão em vigor ao tempo dos factos, artºs 22º, 23º, 70º, 71º, 72º, nº 1, 73º, 18º, nº 1 c), 119º, 120º e 121º do CP e artºs 58º, 113º, 124º, 127º, 281º e 282º,374º, nº 2, 375º, nº1 e 379º do CPP, bem como dos princípios da presunção de inocência, do in dubio pro reo, da concentração, da imediação e do contraditório, do processo justo, equitativo e leal, e ainda as garantias de defesa do arguido constitucionalmente tuteladas.”

O recurso foi admitido, com o efeito e o modo de subida devidos, por despacho proferido a 28-06-2019.

O Ministério Público formulou resposta ao recurso, concluindo que se deve manter a sentença recorrida, nos precisos termos em que foi proferida (fls. 1188 a 1193).

O processo deu entrada neste Tribunal da Relação de Lisboa em 10 de Outubro de 2019 e foi distribuído ao relator no dia seguinte.

Na intervenção processual prevista no artigo 416º do Código de Processo Penal, o Ministério Público, agora representado por Procuradora-Geral Adjunta, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso (fls. 548 a 550).

Recolhidos os “vistos” do juiz adjunto e do juiz presidente da secção e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

2. – O objecto do recurso e os poderes de cognição do tribunal da relação definem-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, onde deveria sintetizar as razões da discordância do decidido e resumir as razões do pedido - artigos 402º, 403.º e 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, naturalmente que sem prejuízo das matérias de conhecimento oficioso.

Os argumentos expostos pelo recorrente nas “conclusões” abrangem os seguintes temas ou questões, pela ordem lógica de conhecimento, tendo em conta que a apreciação da questão de prescrição depende de eventual alteração da decisão da decisão em matéria de facto e da subsunção dos factos provados no tipo de crime:

a) - Impugnação da decisão em matéria de facto (vícios decisórios de contradição entre os fundamentos e de erro notório na apreciação da prova);

b) - Enquadramento jurídico-penal dos factos provados;

c) - Prescrição do procedimento criminal;

d) - Escolha e determinação da medida concreta da pena.

3. – A apreciação das questões suscitadas exige a transcrição parcial da sentença recorrida.

O tribunal colectivo julgou provada a seguinte matéria de facto (transcrição) :

a) - O arguido GG… exerceu as funções de membro da Unidade de Apoio Italiana junto da NATO — North Atlantic Treaty Organization, nas instalações de Oeiras, no período compreendido entre os anos de 2008 e 2011.

b) - Nos termos do Decreto-Lei n.° 43/86, de 16 de junho (através do qual se estabeleceu os benefícios a conceder em matéria de IVA às representações diplomáticas e consulares e ao pessoal não nacional, prevendo a sua restituição), e ao abrigo do estatuto conferido pelo exercício da sua atividade profissional em território nacional, o arguido podia solicitar a restituição do IVA — Imposto sobre o Valor Acrescentado suportado na aquisição de determinados bens ou serviços, desde que por valor superior a 270,00 (duzentos e setenta euros), no prazo de um ano a partir da data da respetiva aquisição.

c) - Os pedidos eram efetuados através do preenchimento de um formulário existente no Portal das Finanças, ao qual o arguido acedia colocando a sua palavra-passe pessoal de acesso, e no qual introduzia os seus dados pessoais e os dados da fatura correspondente à aquisição realizada.

d) - Posteriormente, o arguido apresentava as cópias das faturas de aquisição das mercadorias à Unidade de Apoio Italiana.

e) - Os funcionários desta Unidade, na qual o arguido se mostrava inserido, após cumpridas as formalidades acima indicadas pelo arguido, acediam ao Portal das Finanças e validavam e submetiam o pedido de reembolso do IVA, designadamente confirmando que o arguido exercia funções na referida Unidade, que estava abrangido pelo Decreto-Lei n.° 143/86, de 16 de junho, e que o valor e o NIF introduzido nas faturas estavam corretos.

f) - Como os pedidos de reembolso apresentados pelo arguido GG… cumpriam todas as exigências formais, a referida Unidade de Apoio Italiana confirmou-os.

g) - No período compreendido entre os dias 27-11-2008 e 17-08-2011, c arguido apresentou 125 (cento e vinte e cinco pedidos) de reembolso de IVA, no valor global de 83.068,31 € (oitenta e três mil, sessenta e oito euros, trinta e um cêntimos), pedidos esses que foram deferidos e pagos pela Administração Tributária, nos termos assim discriminados:

Tabela I

N. ° Pedido

Data

Valor

Notas

Crédito

Valor após NC

Valor devido

110565930

2011- 08-17

341,82

341,82341,82

110476460

2011- 07-26

1. 635,391.584,6050,790,00 a)

110470780

2011- 07-21

1. 267,86830,10437,76423,81

b)

110463600

2011- 07-18

102,85

102,85102,85

110463590

2011- 07-18

3. 836,983.232,71604,27577,35

b)

110461490

2011- 07-15

1. 174,871.160,6814,190,00

b)

110459870

2011- 07-14

460,85459,511,340,00 a)

110449270

2011- 07-12

472,58

472,58472,58

110422240

2011- 07-06

938,25869,6068,6565,43 b)

110401610

2011- 06-29

1. 223,431.214,588,850,00

b)

110391180

2011- 06-24

1. 327,441.195,99131,45130,71

b)

110388520

2011- 06-22

527,13520,416,720,00

a)

110384260

2011- 06-19

976,15943,9332,220,00

a)

110382550

2011- 06-17

1. 577,971.304,21273,76246,46 b)

110370220

2011- 06-15

525,65420,17105,48105,48

b)

110368830

2011- 06-11

918,84697,84

221

214,84

b)

110361070

2011- 06-09

983,95971,8012,150,00 a)

110342210

2011- 06-05

2. 139,101.352,23786,87734,17 b)

110330960

2011- 05-31

1. 291,291.042,29

249

240,61

110330180

2011- 05-29

505,94505,94

O

0,00

110324250

2011- 05-23

337,69337,69

O

0,00

110324140

2011- 05-23

68,52

68,5268,52

110298960

2011- 05-16

1. 040,74714,10326,64321,96

110277360

2011- 05-13

3. 128,37

3. 128,373.128,37

110249300

2011- 05-09

54,39

54,3954,39

110243390

2011- 05-06

744,56360,78383,78383,78

110227720

2011- 05-02

1. 474,531.276,37198,16153,68

110221030

2011- 04-28

705,78704,70

1,08

0,00

b)

110216530

2011- 04-22

750,95747,16

3,79

0,00

a)

110212400

2011- 04-20

397,11395,53

1,58

0,00 b)

110jB8220

2011- 04-11

542,25539,24

3,01

0,00

110163700

2011- 04-04

758,01687,57

70,44

0,00 b)

110161450

2011- 04-01

1. 026,131.024,55

1,58

0,00

b)

110152610

2011- 03-25

524,81523,04

1,77

0,00

b)

110151450

2011- 03-24

565,09563,29

1,8

0,00

a)

110142430

2011- 03-16

607,91604,53

3,38

0,00

a)

110111380

2011- 03-05

906,10515,97

390,13

390,13

110098810

2011- 02-28

673,35608,28

65,07

63,20

110063780

2011- 02-13

291,87290,77

1,1

0,00

a)

110053220

2011- 02-05

1. 605,711.592,68

13,03

0,00

a)

110048780

2011- 02-03

988,84982,08

6,76

0,00

a)

110030870

2011- 01-22

1. 335,121.335,12

O

0,00

a)

110030570

2011- 01-21

1. 142,44915,87

226,57

225,79

110027070

2011- 01-19

1. 127,961.125,48

2,48

0,00

a)

110015840

2011- 01-13

1. 780,631.776,42

4,21

0,00

a)

110010030

2011- 01-09

50,43

50,43

50,43

100794000

2010- 12-14

900,48893,51

6,97

0,00

a)

100742500

2010- 11-19

57,95

57,95

57,95

100729540

2010- 11-18

49,37

49,37

49,37

100585890

2010- 10-04

303,54

303,54

303,54

100390630

2010- 07-12

963,29959,61

3,68

0,00

b)

100365190

2010- 07-02

1. 285,641.277,18

8,46

0,00

a)

100354450

2010- 06-24

120,76

120,76

120,76

100349890

2010- 06-21

534,81533,08

1,73

0,00

a)

100349120

2010- 06-19

1. 369,751.364,36

5,39

0,00

a)

100346450

2010- 06-17

328,18325,45

2,73

0,00

a)

100299470

2010- 05-24

274,58

274,58

274,58

100298950

2010- 05-23

203,66199,50

4,16

0,00

a)

100298230

2010- 05-21

491,04478,73

12,31

0,00

100292970

2010- 05-19

412,30407,99

4,31

0,00

b)

100272920

2010- 05-15

971,17947,26

23,91

0,00 a)

100225180

2010- 05-05

95,08

95,08

95,08

100215350

2010- 04-18

543,96537,98

5,98

0,00 b)

100194330

2010- 04-18

833,98832,61

1,37

0,00 a)

100193560

2010- 04-16

288,04286,19

1,85

0,00 b)

100192130

2010- 04-15

785,50199,83

585,67

581,17

b)

100191490

2010- 04-15

176,00

176

176,00

100189900

2010- 04-14

100,43

100,43

100,43

100178340

2010- 04-12

829,44822,75

6,69

0,00

100177760

2010- 04-10

1. 162,651.153,00

9,65

0,00 a)

100166310

2010- 04-08

851,42847,29

4,13

0,00 b)

100163270

2010- 04-07

460,26455,44

4,82

0,00

b)

100177760

2010- 04-05

1. 164,691.163,33

1,36

0,00 a)

100158040

2010- 04-01

1. 516,491.495,17

21,32

0,00 b)

100146670

2010- 03-25

803,82791,33

12,49

0,00 a)

100145460

2010- 03-24

718,31715,18

3,13

0,00 b)

100142730

2010- 03-23

436,91436,91

O

0,00

a)

100141620

2010- 03-22

540,12538,32

1,8

0,00

a)

100140390

2010- 03-19

1. 007,211.005,63

1,58

0,00

a)

100134640

2010- 03-15

677,17549,67

127,5

127,50

100097370

2010- 03-01

953,03947,46

5,57

0,00

a)

100041270

2010- 01-29

102,47

102,47

102,47

100027280

2010- 01-24

419,99417,83

2,16

0,00

a)

100027270

2010- 01-24

597,98549,67

48,31

0,00

a)

100027260

2010- 01-24

453,49444,48

9,01

0,00

a)

100014030

2010- 01-13

694,48688,00

6,48

0,00

a)

090187440

2009- 04-16

69,31

69,31

69,31

090147320

2009- 04-01

199,6552,83

146,82

146,82

090012010

2009- 01-14

78,17

78,17

78,17

080717610

2008- 12-25

61,04

61,0461,04

080710340

2008- 12-21

64,67

64,6764,67

080660200

2008- 12-05

67,77

67,7767,77

080629740

2008- 11-27

111,35

111,35111,35

TOTAL

83. 068,31

70. 369,77

12. 698,5411.789,03

Notas:

—Na coluna do Valor Devido, sempre que seja feita referência à alínea a), tal significa que o valor do IVA contido em fatura tem um valor unitário inferior ao limite legal, nos termos do artigo 3.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.°143/86, de 16 de junho;

—Na coluna do Valor Devido, sempre que seja feita referência à alínea b), tal significa que o pedido tem faturas de valor unitário inferior ao limite legal, nos termos do artigo 3.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.°143/86, de 16 de Junho.

h) - Sucede, porém, que do valor acima referido, a quantia de 68.425,10 € (sessenta e oito mil, quatrocentos e vinte e cinco euros, dez cêntimos) corresponde a mercadoria que o arguido devolveu aos comerciantes, tendo recebido destes o valor correspondente, pelo que o arguido não suportou qualquer custo pela aquisição dos mesmos nem tinha direito a ser reembolsado do IVA primeiramente pago, mas posteriormente devolvido.

i) - A restituição do IVA foi efetuada pelos próprios funcionários dos serviços da Administração Tributária, alguns dias depois da submissão de cada um dos pedidos, diretamente ao arguido, através de transferência bancária, realizada para a conta bancária identificada com o NIB …, titulada exclusivamente pelo arguido.

j) - No período compreendido entre 29-07-2011 e 17-08-2011, o arguido efetuou mais treze pedidos de reembolso do IVA, no valor de 34.746,76 € (trinta e quatro mil, setecentos e quarenta e seis euros, setenta e seis cêntimos), nos termos assim discriminados (cf., também, Notas supra):

N. ° do

PedidoDataValorNotas CréditoValor após N.C.V. Devido

1104934602011- 08-01879,79868,6411,150,00 a)

1105079502011- 08-02753,12740,3512,770,00 a)

1105133102011- 08-04932,54360,01572,53572,53

1104893002011- 07-291 022,06820,35201,31200,31 b)

1105267602011- 08-091 065,85825,17240,68230,37 b)

1105252902011- 08-082331,392239,6791,7283,00 b)

1105436202011- 08-112434,612125,32309,29305,91 b)

1105514402011- 08-122629,442619,1210,320,00 a)

1105791702011- 08-192968,79934,592671,09297,70

1105182302011- 08-052979,552937,6241,930,00 a)

1105252902011- 08-083255,302846,22409,08409,08

1104940602011- 08-024417,354230,01187,34133,51 b)

1105605602011- 08-169076,978425,19651,78621,77 b)

TOTAL-34.746,7631.708,763.038,002.854,18

k) - Contudo, os pedidos de reembolso de IVA referidos no ponto anterior não foram deferidos nem pagos pela Administração Tributária, por já existirem suspeitas de pedidos indevidos de reembolso efetuados pelo arguido.

l) - Na verdade, o arguido nunca pretendeu adquirir as mercadorias enunciadas nas faturas que apresentou, querendo apenas que estas últimas fossem emitidas, de modo a fundamentar o pedido de reembolso do IVA à Administração Tributária do Estado Português, pelo que, no seguimento do plano por si previamente elaborado, devolveu todas as mercadorias aos respetivos comerciantes, os quais lhe restituíram o valor pago pelas mesmas.

m) - O reembolso do IVA efetuado pela Administração Tributária ao arguido GG…, no valor global de 68.425,10 € (sessenta e oito mil, quatrocentos e vinte e cinco euros, dez cêntimos), apenas ocorreu porque os funcionários dos seus serviços encontravam-se erroneamente convencidos que as faturas apresentadas pelo arguido correspondiam a aquisições de mercadoria efetivamente realizadas e através das quais o mesmo havia suportado o respetivo custo, o que, na realidade, não sucedeu.

n) - Assim, pese embora não tenha suportado o custo de aquisição das respetivas mercadorias, mencionadas nas faturas acima referidas, o arguido determinou que os funcionários dos serviços da Administração Tributária lhe efetuassem atribuições patrimoniais naquele montante, das quais resultou o seu enriquecimento fraudulento.

o) - No período compreendido entre novembro de 2008 e julho de 2011, o arguido GG… atuou motivado pela circunstância de, enquanto funcionário da Unidade de Apoio Italiano junto da NATO — North Atlantic Treaty Organization, beneficiar de um regime fiscal mais favorável, conferido pelo Decreto-Lei n.° 143/86, de 16 de junho, e de, durante esse período de tempo, não ter sido alvo de qualquer inspeção tributária, confiando na morosidade da atuação da burocrática máquina da Administração Tributária e aproveitando essa circunstância favorável para a realização da sua conduta.

p) - Com a conduta descrita, o arguido quis fazer sua a quantia total de 68.425.10 € (sessenta e oito mil, quatrocentos e vinte e cinco euros, dez cêntimos), através do estratagema acima descrito, determinando a Administração Tributária à prática de atos que causaram à Fazenda Nacional um prejuízo patrimonial naquele valor e obtendo um enriquecimento patrimonial indevido, intentos que logrou alcançar.

q) - O arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por Lei.

r) - O arguido não foi como tal constituído no decurso do inquérito e não prestou termo de identidade e residência nesta fase processual.

s) - A acusação deduzida foi-lhe notificada a 02-05-2016 (cf. despacho de fls. 956-957)

t) - O arguido encontra-se a restituir ao Estado Italiano a quantia da qual ilegitimamente se apropriou, decorrendo um plano de pagamento em 96 prestações que pode ainda vir a ser alargado no tempo.

u) - No âmbito do processo de execução fiscal instaurado para cobrança da dívida constam pagamentos no valor total (com referência a 11 de junho de 2019) de 28.004,72 €.

v) - Como o arguido, entretanto, regressou ao seu país-natal, a AT solicitou ao Estado italiano o acionamento da Comissão Interministerial de Assistência Mútua em Matéria de Cobranças.

w) - O plano prestacional celebrado entre o arguido e a autoritária italiana presentemente em vigor prevê o pagamento em 92 prestações, de acordo com o plano de pagamento constante de fls. 961ss (cf. fls. 942944v°), que aqui se dá por reproduzido para todos os devidos e legais efeitos.

x) - Desconhece-se qual a quantia até hoje (07-05-2019) paga pelo arguido, ao abrigo do referido plano.

y) - O arguido reconhece que até 2013, ano do nascimento da sua filha, viveu acima das possibilidades, o que o levou a contrair várias dívidas.

z) - Desde então a sua vida é mais regrada, o que lhe tem permitido ir saldando paulatinamente tais dívidas.

aa) - O agregado familiar do arguido é constituído por si, pela sua esposa e pela filha menor do casal.

bb) - A única fonte regular de rendimento de que dispõem é o vencimento do arguido que ronda os 1.700,00 € líquidos por mês.

cc) - O arguido não tem antecedentes criminais registados.

Na motivação da decisão sobre a matéria de facto do acórdão recorrido, consta o seguinte (transcrição):

A motivação da decisão de facto consiste na exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos da decisão, de facto e de Direito, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal (artigo 374.°, n.° 2, 2.a parte, do Código de Processo Penal), valendo, para tanto, as provas produzidas ou examinadas em audiência (artigo 355.°, n.° 1, do Código de Processo Penal; abrem-se exceções a esta regra no n.° 2 do mesmo preceito, cuja análise agora não importa).

De acordo com o disposto no artigo 127.° do Código de Processo Penal, «a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente», ou seja, na apreciação da prova o tribunal é livre de formar a sua convicção desde que essa apreciação não contrarie as regras comuns da lógica, da razão, as máximas da experiência e, mesmo, os conhecimentos científicos evidentes. Não se confunde, portanto, com uma apreciação arbitrária da prova ou com uma mera impressão subjetiva, e tem como pressupostos a obediência a critérios da experiência comum e de lógica do homem médio, suposto pela Ordem Jurídica. A liberdade de apreciação da prova conjuga-se com o dever de, ao menos idealmente, estabelecer a verdade material in casu, através de um juízo crítico sobre a fidedignidade e a validade dos vários meios de prova, quer numa perspetiva singular quer numa perspetiva global. Para dar cumprimento a este desiderato e simultaneamente observar as garantias de defesa estabelecidas na Constituição da República, o artigo 374.° do Código de Processo Penal consagra um dever de fundamentação alargado, exigindo se desvende o percurso lógico-jurídico trilhado na formação da convicção subjacente à decisão de facto.

A enunciação dos motivos desta decisão, todavia, não demanda uma descrição exaustiva do teor ou do conteúdo da prova (a qual, aliás, se mostra registada). Não se trata de obter um sucedâneo do princípio da oralidade e da imediação dos procedimentos probatórios, transformando a motivação em mera documentação da oralidade da audiência nem de minuciosamente relatar todas as provas, argumentos, intuições, etc., estruturantes do convencimento quanto ao resultado probatório. Também não se pede que, em relação a cada facto, se autonomize e substancie a razão de decidir e, da mesma forma, não se impõe, em relação a cada fonte de prova, que se explique a sua atualização na audiência de julgamento, sob pena de se transformar o ato de decidir numa tarefa impossível.

Nada obriga o tribunal, em suma, a extratar quaisquer declarações ou depoimentos prestados em audiência ou sequer a resumi-los: o fundamental é que a motivação se mostre suficiente para permitir compreender o porquê da decisão, e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respetivo conteúdo. Tudo isto sem prejuízo, obviamente, de se poder optar por consignar um enunciado sintético dos aportes probatórios ou de um ou outro dos seus aspetos mais relevantes ou cruciais, sempre à luz de um juízo de razoabilidade e idoneidade referente à exigência legal de motivação da decisão.

Por último, cabe aludir com brevidade à prova indireta ou indiciária, cuja relevância é insubstituível quando está em causa a demonstração dos factos integradores do elemento subjetivo da infração (tipo subjetivo ou tipo-de-culpa). Estes, pela sua natureza interna, nem sempre (ou quase nunca, pode dizer-se) são objeto de prova direta em sentido estrito. O usual é o recurso à chamada prova indireta ou por presunções, mediante as quais se infere, a partir de factos-base provados e com recurso às regras da experiência comum e/ou da lógica comum, a posição subjetiva do agente. Por outras palavras, é a partir da demonstração dos factos materiais e objetivos (factos indiciários e externos) que se poderão deduzir, no respeito das regras da lógica e da experiência comum, os factos (internos ou subjetivos) integradores do tipo subjetivo do crime.

A prova indireta é plenamente admissível, carecendo, não obstante, de cautela e prudência no seu manejo. Não se encontra legalmente definido um regime específico para a prova indireta ou indiciária (nem o mesmo se mostra, em boa verdade, necessário ou quiçá possível), o que não impede a observância de algumas linhas de orientação assentes, fundamentalmente, na sobredita experiência comum e no senso do bonus pater famílias. A credibilidade e o valor desta prova está, como todas as outras, submetida à livre convicção do julgador, tendo em atenção que deve sustentar-se com firmeza e solidez acrescidas a passagem da mera probabilidade à certeza processualmente exigível.

Postas estas notas prévias, cumpre especificar os meios de prova em que se alicerçou a matéria factual provada.

O primeiro desses meios de prova, em termos de hierarquia probatória que não em termos cronológicos, consistiu nas declarações prestadas pelo arguido GG… quase no final da audiência de julgamento, de índole confessória. Esta prova por confissão sem reservas englobou os factos descritos sob as alíneas a)—f) e i); com menos convicção, mas pelo menos admitindo a sua correspondência com a realidade estiveram os factos sob as alíneas g) — incluindo a Tabela I — h), j) e k) (esta última no que toca à apresentação dos pedidos de reembolso e seu indeferimento por parte da AT).

Em bom rigor, os factos provados, em uma perspetiva de realidade objetiva e histórica do acontecer externo, apreensível pelos sentidos, por assim dizer, foram corroborados não só pelo arguido, nos termos expostos, como pelos depoimentos — isentos, objetivos, assertivos, coerentes e fundamentados, por isso merecedores de plena credibilidade — das seguintes testemunhas: AP…, inspetora tributária a prestar serviço na Direção de Serviços de Investigação da Fraude e Ações Especiais da AT (com a particularidade de evidenciar que cerca de 79% dos pedidos de reembolso diz respeito somente a cinco grandes fornecedores ou comerciantes, a saber, IKEA, Leroy Merlin, MediaMarkt, El Corte Inglès e Worten); ML…, Diretora da Direção-Geral de Reembolsos da AT (referiu-se ao pormenor de, a certa altura, descontente com a demora na efetivação dos reembolsos — demora que resultava, aliás de uma comunicação da DSIFAE determinando a suspensão do procedimento — o arguido reclamou junto da AT; também esclareceu ter sido instaurado um processo de execução fiscal mas como, entretanto, o arguido regressou a Itália, o assunto passou para a comissão interministerial dos Estados-Membros da União Europeia, momento a partir do qual as autoridades portuguesas deixaram de ter contacto direto com o arguido e tudo passou a ser tratado entre as autoridades tributárias dos dois países via a dita Comissão); MLF…, funcionária da Direção-Geral suprarreferida (confirmativo do acesso do arguido ao Portal das Finanças através do seu nome de utilizador e palavra-passe, à semelhança do que sucede com qualquer cidadão português); e MJ…, presentemente Subdiretor da Área de Planeamento da AT e, à data dos factos, Diretor da DSIFAE (orientou genericamente a investigação, e confirmou também a forma de acesso ao Portal das Finanças, bem como a passagem do assunto para a sobredita comissão interministerial).

O arguido só não confessou sem reservas os elementos subjetivos da infração, i.e., os factos respeitantes quer aos elementos subjetivos da infração em geral (ilicitude pessoal) quer ao dolo do agente em particular (tipo subjetivo ou tipo-de-culpa; artigo 14.° do Código Penal). Com efeito, segundo o arguido, todo este quadro de aquisições sucessivas de bens de consumo se ficou a dever a uma inclinação para as compras compulsivas e, como quer que seja, não era sua intenção enganar o Estado português enriquecendo patrimonialmente à custa deste. Aliás, acrescentou, procurou informar-se junto da Unidade de Apoio Italiana sobre o procedimento a adotar no caso da devolução de bens, tendo-lho sido referido — vagamente, como o próprio arguido admitiu — que a AT portuguesa operaria a compensação entre o IVA reembolsado dos bens devolvidos e o IVA a reembolsar em futuras aquisições; não urdiu, em suma, qualquer estratagema para defraudar o Estado Português. A testemunha EG…, mulher do arguido, confirmou a referida inclinação para a compulsividade aquisitiva dos mais variados artigos (que só terá cessado ou sido controlada pelo arguido a partir do nascimento da sua filha), descambando numa acumulação exponencial de dívidas que o casal se encontra paulatinamente a pagar.

Ora, esta versão não é merecedora de crédito.

É verdade que os elementos subjetivos da infração (tipo subjetivo, tipo-de-culpa), pelo seu substrato psicológico-interno nem sempre ou quase nunca são objeto de prova direta em sentido estrito (o que, em rigor, só ocorre nos casos de confissão integral e sem reservas). Por isso que usual é o recurso à chamada prova indireta ou por presunções, mediante as quais se infere, a partir de factos-base provados e com recurso às regras da experiência e/ou da lógica comum, a posição subjetiva do agente em relação à sua conduta. Por outras palavras, a partir da demonstração de factos históricos, materiais e objetivos (factos indiciários externos) deduzem-se, observando-se as regras elementares da lógica humana e da experiência comum, os factos (internos ou subjetivos) integradores do tipo subjetivo do crime. A credibilidade e o valor desta prova estão, como todas as outras, submetidos à livre convicção do julgador e como todas as outras deverá possuir a firmeza, a univocidade e solidez indispensáveis à transição da mera probabilidade para a certeza social processualmente exigível (a prova indireta tem assumido especial relevo no domínio da criminalidade económica e financeira, nacional ou transnacional, perante a cultura de supressão da prova imperante que dificulta de forma extrema a investigação e posterior prova em julgamento).

Também no presente caso se recorre à prova indireta ou indiciária para decidir sobre esta matéria de facto. Em boa verdade, os indícios ou factos-base a considerar são todos aqueles externamente comprovados, salientando-se o modus operandi idêntico utilizado pelo arguido, aproveitando a prorrogativa legal de que bem sabia gozar; o prolongamento da prática dos atos singulares por lapso de tempo considerável — grosso modo, três anos; o crescimento notável das deslocações patrimoniais ilícitas ao longo desse lapso temporal; o elevado número de aquisições seguidas quase de imediato de devoluções, por vezes com os artigos ainda dentro das suas embalagens originais; a formulação dos pedidos de reembolso logo no próprio dia da aquisição ou nos imediatos dias seguintes; a prevalência significativa de alguns fornecedores que, por um lado, seguem uma política de devoluções relativamente liberal ou benévola dada a sua considerável dimensão económica e, por outro lado, propiciam um tendencial anonimato e —dada a sua dimensão, como se disse — tornam mais difícil encontrar e seguir o rasto das transações; a compra de numerosíssimos e redundantes objetos ou bens, por vezes de pequena dimensão, mas elevado valor unitário (v.g., equipamento informático, fotográfico, etc.) permitindo, com uma singela aquisição, o reembolso de uma significativa quantia; a não-comunicação à AT das devoluções, mesmo sendo patente, ao longo dos anos, a inexistência de quaisquer compensações de IVA; o montante muito elevado dos reembolsos, certamente conspícuo mesmo para quem não seja muito cuidadoso com as suas contas pessoais, como sucede com o arguido — a fazer fé nas declarações do mesmo — até em contraponto com um vencimento mensal líquido mediano; etc.

Com base em tais indícios não restam dúvidas sobre a natureza voluntária e dolosa das sucessivas condutas do arguido, que mais não fez do que aproveitar-se cada vez mais confiada, desembaraçada e tranquilamente da perversão de um privilégio fiscal para, à custa do Estado português, encorpar os seus rendimentos.

Em acrescento à prova enunciada evidencia-se a abundante prova documental (examinada em audiência de julgamento), a saber: participação de fls. 2-18; informação prestada pelo Ministério dos Negócios Estrangeiros português de fls. 22 e 31; informação da Unidade de Apoio Italiana junto da NATO de fls. 26; informações da AT — Direção de Serviços de Reembolsos de fls. 57-59, 70 e 71; listagem dos pedidos de reembolso de IVA pagos de fls. 63-66 e pendentes de fls. 62; extratos da conta bancária titulada pelo arguido no banco Millenium BCP de fls. 82-196; impressão de um pedido de reembolso de IVA, a título exemplificativo, de fls. 201-202; cópia dos movimentos realizados na conta do cartão de crédito American Express titulado pelo arguido de fls. 273-274; listagem dos pedidos de reembolso efetuados pelo arguido no apenso I; listagem dos pedidos de reembolso deferidos pela AT no apenso XVIII; listagem dos pedidos de reembolso indeferidos pela AT no apenso XIX; cópias das faturas e recibos emitidos pelos comerciantes junto dos quais o arguido realizou aquisições nos apensos II-XVII; informação prestada pela AT — DSIFAE de fls. 399-340; aviso de receção de fls. 625, nota de notificação de fls. 594 (cópia) e tradução de fls. 609ss; mensagem de correio eletrónico remetida pelo Serviço de Finanças de Cascais 1 para a Direção de Serviços de Gestão dos Créditos Tributários da AT a propósito da intervenção da Comissão Interministerial de Assistência Mútua em Matéria de Cobrança, anexando-se a troca de correspondência (eletrónica) com o arguido quanto às diligências para pagamento da dívida de fls. 597ss; certificados de registo criminal de fls. 636, 680 e 824; exposição apresentada pelo arguido de fls. 773-774 (cf. tradução a fls. 901-902); informação da AT —Direção de Finanças de Lisboa — Área da Justiça Executiva sobre a instauração do processo de execução fiscal e posteriores ocorrências (incluindo pagamentos realizados pelo arguido/executado a 25-06-2015, 30-07-2015, 09-09-2015, 29¬-09-2015 (dois), 29-10-2015, 26-11-2015, 07-03-2016, 09-03-2016, 29-03-2016 e 03-05-2018) de fls. 906-907; carte d'identità da esposa e da filha do casal de fls. 911-v° (cópia); carta d'identità do arguido de fls. 936 e cartão de identificação militar de fls. 936-v° (cópias); recibos de vencimento do arguido de fls. 937-941v°; comunicação da Equitalia ao arguido dando conta do acolhimento parcial do pedido de pagamento em prestações e prospeto do plano de amortização de fls. 942ss (tradução a fls. 959ss); e recibo de vencimento do arguido relativo ao mês de outubro de 2016 de fls. 966-967.

Enfim, cumpre aludir ao depoimento — espontâneo, sincero e credível — da testemunha EG…, mulher do arguido, tomado em consideração no que diz respeito às condições socioeconómicas da vida do casal.

4. –Dos erros materiais de escrita

Pode ler-se nas conclusões do recurso:

“1ª - Por erros materiais de escrita, revelados do texto da sentença impugnada, cometidos na redacção dos pontos g), j) e o) dos factos provados, devem alterar-se os mesmos no sentido que on se lê “125 (cento e vinte e cinco)”, “17-08-2011”, “treze” e “ julho” , deve passar a ler-se, respectivamente, “93 (noventa e três)”, “14 (catorze)”, “19-08-2011” e “agosto”.;

2ª - Em relação ao ponto l) dos factos provados, na parte em que refere que “todas as mercadorias” foram devolvidas, cometeu-se também erro de escrita ou existe contradição com os pontos g), incluída a Tabela I, h), j), incluída a Tabela II, m) e p), na parte em que se retira destes que, afinal, só “parte” das mercadorias foram devolvidas, devendo prevalecer esta versão, com alteração do ponto l) em conformidade.

Tem razão o recorrente neste âmbito, evidenciando-se lapsos materiais de escrita por confronto com o teor das tabelas I e II.

Deve por isso proceder-se a rectificação (artigo 380º, nº 1, alínea b) e nº 2 do Código de Processo Penal).

5. –Conclui ainda o arguido que:

3ª - Os pontos h), parte final, m) e n) dos factos provados contêm matéria conclusiva ou de direito, que, por isso, deve ser excluída dos factos provados, sendo que, ao contrário de quanto ali afirmado, na verdade e de acordo com os pontos g), h) e j) dos factos provados, o arguido suportou sempre, pelo menos inicialmente, o custo das mercadorias adquiridas, tendo depois sido restituído do preço apenas de parte delas, pelo que só em relação a estas ele acabou, em datas posteriores às aquisições não concretamente determinadas, por não suportar qualquer custo, devendo alterar-se os pontos em análise em conformidade.

Afigura-se-nos que a matéria fáctica referida, ainda que conclusiva ou dependente de operações de cálculo, reveste-se de interesse para a plena compreensão da globalidade dos factos imputados e provados pelo que se deve manter, ainda que com rectificação de valores. Também assiste razão ao recorrente quando afirma que os elementos probatórios enunciados na sentença não permitem saber com a necessária segurança as datas de aquisição das mercadorias e as datas de devolução aos comerciantes, por forma a saber o encandeamento cronológico com o pedido de reembolso de IVA.

Assim, deve alterar-se a decisão nesses termos.

6. – Na impugnação da decisão em matéria de facto, afirma o recorrente em conclusão :

4ª - Decidiu-se dar por provados os elementos subjectivos do crime – vertidos nos pontos l), o), p) e q) – exclusivamente com base em prova indirecta ou indiciária mas, para tanto, cometeu-se contradição entre os fundamentos da decisão e a própria decisão, foram considerados indícios que não o podiam ser e/ou que não foram demonstraram, sendo que, em todo o caso, os indícios considerados são insuficientes, por falta da necessária acrescida firmeza, univocidade e solidez exigível à prova indiciária, para, de acordo com as regras da experiência e da lógica e em conjugação com todos os factos provados relevantes para a matéria em causa, afastarem qualquer dúvida no raciocínio lógico-jurídico da formação da convicção do Mmº Juíz a quo e, assim, poderem validamente, com respeito pelo princípio do in dubio pro reo, fundamentar os factos subjectivos desfavoráreis ao arguido que acabaram por se dar como provados,

5ª - Na certeza de que “sempre será de considerar este princípio violado quando o tribunal dá como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que o tribunal não tenha manifestado ou sentido a dúvida que, porém, resulta de uma análise e apreciação objectiva da prova produzida à luz das regras da experiência e/ou de regras legais ou princípios válidos de direito probatório” (Cf. Ac. RE de 30.01.2007, em www.dgsi.pt);

Como já afirmado na sentença recorrida e na motivação, a prova segura dos factos relevantes pode resultar de declaração confessória, testemunho ou outro meio de comprovação imediata e directa dos eventos materiais, mas também de um raciocínio lógico e dedutivo com base em factos ou acontecimentos instrumentais ou circunstanciais, alcançados a partir de provas directas (testemunhais, periciais, documentais, etc.) e sob plena observância dos requisitos de validade do procedimento probatório, mediante a aplicação de regras gerais empíricas ou de máximas da experiência, ou seja de normas de comportamento humano extraídas a partir da generalização de casos semelhantes - ou com base em conhecimentos técnicos ou científicos, comummente aceites (artigos 124º a 127º do Código de Processo Penal e quanto à utilização de presunções como meios lógicos ou mentais para a descoberta dos factos, os artigos 349º e 351º do Código Civil).

A lei processual penal não regula os pressupostos específicos para o funcionamento ou procedimento da prova indiciária, indirecta ou por “presunção probatória”, mas a jurisprudência e a doutrina coincidem no entendimento de que a eficácia probatória depende da existência de uma ligação precisa e directa entre a afirmação base, já comprovada, e a afirmação consequência, por forma a permitir uma conclusão segura e sólida da probabilidade de ocorrência do facto histórico probando.

Afigura-se-nos que assiste razão ao recorrente quando censura a utilização no raciocínio de inferência de alguns factos base que não constam do elenco dos factos provados.

Assim, o facto de as aquisições serem seguidas quase de imediato de devoluções, por vezes com os artigos ainda dentro das suas embalagens originais; a formulação dos pedidos de reembolso logo no próprio dia da aquisição ou nos imediatos dias seguintes; a prevalência significativa de alguns fornecedores que, por um lado, seguem uma política de devoluções relativamente liberal ou benévola dada a sua considerável dimensão económica e, por outro lado, propiciam um tendencial anonimato e —dada a sua dimensão, como se disse — tornam mais difícil encontrar e seguir o rasto das transações; a compra de numerosíssimos e redundantes objetos ou bens, por vezes de pequena dimensão, mas elevado valor unitário (v.g., equipamento informático, fotográfico, etc.) permitindo, com uma singela aquisição, o reembolso de uma significativa quantia; a não-comunicação à AT das devoluções, mesmo sendo patente, ao longo dos anos, a inexistência de quaisquer compensações de IVA não consta da matéria de facto provada após a realização da audiência de julgamento[1] e por isso não deve ser considerado neste âmbito.

No entanto, ainda que se negue valor a todos estes elementos indevidamente considerados, o juízo probatório sobre o conhecimento, vontade e planeamento do arguido ao longo de toda a sua conduta deve manter-se porque ainda assim se encontra assente em condições de normalidade e como perfeitamente razoável, tendo em conta o circunstancialismo provado quanto aos apurados elementos da personalidade do arguido, aos valores das quantias declaradas e dos reembolsos, o rendimento previsivelmente auferido pelas funções que desempenhava e a sucessão de comportamentos da mesma natureza num comportamento reiterado ao longo do tempo.

Em nossa apreciação, seguindo regras gerais de comportamento extraídas de muitas outras situações semelhantes, uma pessoa normalmente inteligente e perspicaz, com a preparação escolar e experiência social próprias do estatuto funcional do arguido, ao formular sucessivos pedidos de reembolso do IVA referentes a mercadorias que devolvera ao comerciante, ou ao devolver mercadorias ao comerciante, assim recebendo dele o valor do IVA para o qualquer também já tinha apresentado pedido de devolução aos serviços da Administração Tributária, agiu de uma forma livre, consciente, não só com o pleno conhecimento de que não tinha direito a fazê-lo, mas querendo provocar um engano dos funcionários da administração fiscal e actuando sempre com o propósito de obter um enriquecimento e um consequente empobrecimento do Estado português nos diversos valores de IVA que foi recebendo e constantes da tabela 1 da alínea g) do elenco dos factos provados.

Afigura-se-nos como perfeitamente razoável ter como certo que o arguido tenha seguido esse estratagema com o objectivo de obter um enriquecimento correspondente a IVA cobrado pelos comerciantes, apesar de assim não ter procedido em outras aquisições e não ter devolvido muitas outras mercadorias que adquiriu e que realmente lhe interessavam.

Por fim, improcede a argumentação do recorrente no segmento em que reclama a aplicação do princípio in dubio pro reo.

Segundo este princípio, que constitui corolário do principio da presunção da inocência consagrado no artigo 32º nº 2 da CRP e é unanimemente reconhecido como princípio fundamental do direito processual penal, o tribunal deve sempre decidir a favor do arguido se não se encontrar convencido da verdade ou falsidade de um facto, isto é, se permanecer em estado de dúvida sobre a realidade do mesmo (numa situação de non liquet). Ou seja, para que se coloque a questão de eventual aplicação do princípio, torna-se necessário que o tribunal se encontre numa situação de dúvida e só existe violação do princípio se, perante uma situação assumidamente de dúvida, se decida sem ser a favor do arguido.

No caso concreto, em lado algum transparece que o tribunal recorrido tenha enfrentado uma situação de dúvida quanto à ocorrência dos factos que julgou provados. Nestes termos, não pode afirmar-se ter havido violação do princípio in dubio pro reo. Sendo certo que também não se nos suscita dúvida que justifique a aplicação daquele princípio.

Em conclusão, procedendo aqui a análise do texto da decisão recorrida, designadamente no segmento referente à enunciação dos factos provados e não provados, assim como na motivação da formação da convicção do tribunal e afastada nos termos expostos a valoração de factos base que não se encontram elencados nos factos provados, não encontramos nem antinomia ou contradição entre a fundamentação e a decisão que imponha uma decisão diferente quanto aos factos subjectivos contantes das alíneas l), o), p) e q) .

Em face do exposto, decidimos alterar a sentença recorrida de forma a passar a constar no elenco dos factos provados o seguinte:

g) - No período compreendido entre os dias 27-11-2008 e 17-08-2011, o arguido apresentou 93 (noventa e três) pedidos de reembolso de IVA, no valor global de 83.068,31 € (oitenta e três mil, sessenta e oito euros, trinta e um cêntimos), pedidos esses que foram deferidos e pagos pela Administração Tributária, nos termos assim discriminados:

(…)

h) - Sucede, porém, que do valor acima referido, a quantia de 68.425,10 € (sessenta e oito mil, quatrocentos e vinte e cinco euros, dez cêntimos) corresponde a mercadoria que o arguido devolveu aos comerciantes, tendo recebido destes o valor correspondente.

O arguido não suportou qualquer custo pela aquisição desta mercadoria no valor de 68.425,10 €, nem tinha direito a ser reembolsado do IVA primeiramente pago, mas posteriormente devolvido.

(…)

j) - No período compreendido entre 29-07-2011 e 19-08-2011, o arguido efectuou mais treze pedidos de reembolso do IVA, no valor de 34.746,76 € (trinta e quatro mil, setecentos e quarenta e seis euros, setenta e seis cêntimos), nos termos assim discriminados (cf., também, Notas supra):

l) - O arguido nunca pretendeu adquirir as mercadorias enunciadas nas facturas que apresentou com os pedidos de reembolso de IVA referentes aos pedidos discriminados na alínea g) e na Tabela I, querendo apenas que essas facturas fossem emitidas, de modo a fundamentar o pedido de reembolso do IVA à Administração Tributária do Estado Português, pelo que, no seguimento do plano por si previamente elaborado, devolveu aos comerciantes as mercadorias referentes a essas facturas e a esses pedidos de reembolso de IVA, os quais lhe restituíram o valor pago pelas mesmas.

m) - O reembolso do IVA efetuado pela Administração Tributária ao arguido GG…, no valor global de 68.425,10 € (sessenta e oito mil, quatrocentos e vinte e cinco euros, dez cêntimos), apenas ocorreu porque os funcionários dos seus serviços foram erroneamente convencidos que as facturas apresentadas pelo arguido correspondiam a aquisições de mercadoria efectivamente realizadas e através das quais o mesmo havia suportado o respectivo custo, o que, na realidade, não sucedeu.

n) - Assim, pese embora não tenha suportado o custo de aquisição das respectivas mercadorias, mencionadas nas facturas acima referidas, o arguido determinou que os funcionários dos serviços da Administração Tributária lhe efectuassem atribuições patrimoniais naquele montante.

o) - No período compreendido entre Novembro de 2008 e Agosto de 2011, o arguido GG… actuou motivado pela circunstância de, enquanto funcionário da Unidade de Apoio Italiano junto da NATO — North Atlantic Treaty Organization, beneficiar de um regime fiscal mais favorável, conferido pelo Decreto-Lei n.° 143/86, de 16 de Junho, e de, durante esse período de tempo, não ter sido alvo de qualquer inspeção tributária, confiando na morosidade da atuação da burocrática máquina da Administração Tributária e aproveitando essa circunstância favorável para a realização da sua conduta.

A matéria constante da alínea s) dos factos provados da sentença recorrida, onde se fez constar que a acusação foi notificada ao arguido em 02-05-2016, além de conclusiva, depende necessariamente da interpretação e aplicação de normas jurídicas aos elementos constantes do processo (nomeadamente dos artigos 113º, 277º e 283º do C.P.P.) pelo que se será apreciada no momento processual próprio de discussão do problema da prescrição do procedimento criminal.

7. –Do enquadramento jurídico-penal dos factos provados

O tipo legal de crime de burla tributária previsto no artigo 87º nº 1 do R.G.I.T., inclui as condutas dolosas de engano ou erro, provocado por meios fraudulentos, que determinem a administração tributária ou da segurança social a efectuar atribuições patrimoniais, das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro e um prejuízo para a esfera patrimonial do Estado ou da Segurança Social.

Trata-se de um crime de dano ou de resultado, pelo que a consumação ocorre com o aumento do volume patrimonial do agente ou do terceiro, ou seja, no momento em que a administração tributária opera a transferência para a conta ou é emitido e entregue o cheque do Tesouro, no cumprimento de uma suposta obrigação de reembolso que verdadeiramente inexiste.

O dolo específico não é elemento do tipo, pelo que o crime exige apenas o dolo genérico (Germano Marques da Silva, Direito Penal Tributário, Universidade Católica, 2009, p. 189- 194).

Subscrevemos o entendimento expresso na sentença – que não merece contestação – que se verificam os pressupostos constantes do artigo 30º nº 2 do Código Penal e os factos provados permitem concluir pelo cometimento de um crime de burla tributária na forma continuada.

Nos termos delimitados pela acusação e transpostos na matéria de facto provada, podemos distinguir dois “grupos” de factos:

-Em primeiro, as condutas referentes aos pedidos de reembolso que foram deferidos e para os quais houve efectiva atribuição patrimonial pela AT, com o consequente enriquecimento do arguido e empobrecimento da administração fiscal no montante global de e que se encontram previstos na tabela I da alínea g), e referidos nas alíneas h), m) e p) ,

-Num plano distinto, encontram-se as condutas do mesmo arguido mas referentes aos pedidos de reembolso que não foram deferidos, no valor global 34.746,76 € e que se encontram descritos na tabela II da alínea g) e para os quais não houve transferência bancária para o arguido.

Nos termos expostos, o preenchimento dos elementos objectivos do tipo de crime de burla tributária exige um efectivo enriquecimento do agente à custa da administração fiscal, pelo que só existe crime consumado em relação aos factos abrangidos pela coluna I. Por outro lado, o comportamento a que se reporta a tabela II poderá integrar o cometimento de um crime continuado de burla tributária, mas na forma tentada.

Nos termos do artigo 79.°, n.° 1, do Código Penal o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação.

De entre as condutas abrangidas pelo cometimento do crime consumado a que se reporta a tabela I, o montante mais elevado e por isso susceptível de integrar a conduta mais grave, corresponde ao pedido como nº 110463590 de 18-07-2011, que ascendeu a € 3.836,98 € e foi creditado na conta bancária do arguido no dia 29-07-2011 (cfr. fls. 191).

Neste dia 29-07-2011, em que ocorreu a consumação da conduta mais grave entre a continuação criminosa, encontrava-se em vigor a versão do RGIT anterior à Lei nº 64 B/2011 de 30 de Dezembro, com a seguinte redacção:

1- Quem, por meio de falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou outros meios fraudulentos, determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efectuar atribuições patrimoniais das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro é punido com prisão até três anos ou multa até 360 dias.

2- Se a atribuição patrimonial for de valor elevado, a pena é a de prisão até cinco anos ou multa até 600 dias.

3- Se a atribuição patrimonial for de valor consideravelmente elevado, a pena é a de prisão de dois a oito anos para as pessoas singulares e a de multa de 480 a 1920 dias para as pessoas colectivas.

4- As falsas declarações, a falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante ou a utilização de outros meios fraudulentos com o fim previsto no n.º 1 não são puníveis autonomamente, salvo se pena mais grave lhes couber.

5- A tentativa é punível.

Nessa data, como hoje, prescrevia o artigo 202º do Código Penal que o valor elevado é aquele que excede 50 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto e valor consideravelmente elevado é aquele que for superior a 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto.

Como o valor da unidade de conta era então (como é ainda hoje) de 102 €, o “valor elevado” correspondia àquele que excedesse €5.100 € e valor consideravelmente elevado o que fosse superior a € 20.400,00.

Conclui-se assim que para o crime consumado de burla tributária da forma continuada, o montante do enriquecimento patrimonial na conduta mais grave é ainda inferior ao previsto na Lei como valor elevado.

O que nos leva a concluir que o comportamento do arguido nos termos provados e quanto a todos os factos abrangidos na alínea g) e tabela I integra o cometimento em autoria material de crime de burla tributária na forma continuada, previsto e punido no artigo 87º nº 1 do RGIT, e abstractamente punível com prisão até três anos ou multa até 360 dias.

Tendo em conta que entre os valores mencionados na Tabela II do ponto j) dos factos provados se encontra um pedido de reembolso de valor superior a 5.100 € ( o pedido de €9.076,97, de 16-08-2011), poder-se-ia eventualmente entender pelo cometimento também de um crime de burla tributária qualificado na forma tentada, do nº 2 do artigo 87º do RGIT, punível com pena de prisão até 3 anos e 4 meses ou com pena de multa até 400 dias, tendo ainda em conta o disposto nos artigos 23º, nº 2 e 73º, nº 1 do Código Penal.

O arguido não vem acusado, nem condenado, por qualquer crime na forma tentada, o que -como bem se escreve na motivação de recurso - leva a concluir que, pela douta sentença impugnada, o Mmº Juíz decidiu condenar o arguido apenas pelas condutas das quais resultou um efectivo prejuízo para o Estado e enriquecimento para o arguido.

Em todo o caso, uma eventual comunicação de alteração da qualificação jurídica seria inútil, porque em ambos os casos se trata de crimes puníveis com uma pena máxima inferior a cinco anos de prisão.

Concluímos assim que o prazo prescricional do presente procedimento é de cinco anos (artigoº 118º nº 1, al. c) do Código Penal e artigo 21º do RGIT).

Este prazo deve ser contado a partir do dia em que o facto se tiver consumado (artigo 119.º do Código Penal, subsidiariamente aplicável por força do disposto na alínea a) do artigo 3.º do RGIT), sendo relevante considerar que as infracções tributárias consideram-se praticadas no momento e no lugar em que, total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipação, o agente actuou, ou, no caso de omissão, devia ter actuado, ou naqueles em que o resultado típico se tiver produzido (artigo 5.º do RGIT).

No caso do crime de burla tributária, a data de consumação e da produção do resultado típico é o dia 5 de Agosto de 2011, ocasião em que houve o crédito na conta bancária do arguido do valor de 1635.39 € correspondente ao último reembolso de IVA constante da Tabela I (cfr. fls. 194).

Se porventura se atendesse (também) a um eventual crime na forma tentada (tabela II) então a data “em que o agente actuou” é a de 19 de Agosto de 2011, ocasião do último pedido de reembolso de IVA indeferido.

Impõe-se apurar se ocorreu, e em que data, algum facto susceptível de interromper ou de suspender o decurso do prazo prescricional.

No caso, nunca houve prestação de termo de identidade e residência pelo arguido, uma vez que a carta rogatória expedida para o efeito não foi devidamente cumprida e o texto remetido para preenchimento e assinatura de TIR foi devolvido em branco, como ressalta do teor e fls. 239 a 269, com a tradução de fls. 367 a 377.

O que nos conduz à questão de saber se se deve considerar, como ficou a constar na alínea s) da matéria de facto provada que o arguido foi notificado em 02-05-2016, ou seja na data em que se encontra assinado o aviso de recepção constante de fls. 625.

A matéria da comunicação de uma acusação ao arguido assume particular relevo num processo penal justo e equitativo, porque contende de forma decisiva com o direito ao contraditório e a possibilidade de exercício de uma defesa eficaz.

Em conformidade com o disposto nos artigos 113 nºs 1 e 10, 277º, nº 3 e 283º, nºs 5 e 6, todos do Código de Processo Penal, a notificação ao arguido do teor da acusação pode efectuar-se por contacto pessoal ou por via postal registada.

Também o artigo 5º da Convenção Relativa ao Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal entre os Estados Membros da União Europeia, permite a cada Estado membro a notificação pelo correio de peças processuais às pessoas que se encontrem no território de outro Estado membro.

No caso vertente, o arguido tem nacionalidade italiana e os serviços do Ministério Público remeteram carta sob registo para notificação do teor da acusação pública, após tradução para a língua italiana, para uma morada de Taranto, Itália.

O arguido invocou no processo e reiterou nas declarações prestadas na audiência de julgamento que não lhe foi entregue a carta registada, nem é do seu punho a rubrica ou assinatura que surge no AR de fls. 625, sendo que no endereço falta a concretização do número “interno” (48) no interior do condomínio, que o recorrente tinha comunicado anteriormente ao processo e que era necessária para a devida localização do apartamento da residência.

Estabelece o artigo 113º nºs 5 e 6 do Código de Processo Penal:

6- Quando a notificação for efectuada por via postal registada, o rosto do sobrescrito ou do aviso deve indicar, com precisão, a natureza da correspondência, a identificação do tribunal ou do serviço remetente e as normas de procedimento referidas no número seguinte.

7- Se:

a) - O destinatário se recusar a assinar, o agente dos serviços postais entrega a carta ou o aviso e lavra nota do incidente, valendo o acto como notificação;

b) - O destinatário se recusar a receber a carta ou o aviso, o agente dos serviços postais lavra nota do incidente, valendo o acto como notificação;

c) - O destinatário não for encontrado, a carta ou o aviso são entregues a pessoa que com ele habite ou a pessoa indicada pelo destinatário que com ele trabalhe, fazendo os serviços postais menção do facto com identificação da pessoa que recebeu a carta ou o aviso;

d) - Não for possível, pela ausência de pessoa ou por outro qualquer motivo, proceder nos termos das alíneas anteriores, os serviços postais cumprem o disposto nos respectivos regulamentos, mas sempre que deixem aviso indicarão expressamente a natureza da correspondência e a identificação do tribunal ou do serviço remetente.

Num entendimento que se afigura como pacífico entre a jurisprudência publicada dos tribunais da relação, a notificação postal por carta registada não constitui uma forma válida de notificação quando a notificação deva ocorrer em Estado estrangeiro, tendo em conta que os procedimentos constantes dos nºs 6 e 7 do artigo 113º do Código de Processo Penal constituem requisitos da validade da notificação e não são susceptíveis de ser observados pelos serviços postais estrangeiros[2].

Como se pode ler no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça para fixação de jurisprudência nº 5/2014, de 26-03-2014 e publicado no D.R. I série de 21-05-2014, para a notificação por via postal simples, mas que se pode considerar como similar, o "dever jurídico imposto aos distribuidores dos serviços postais nacionais não é evidentemente extensível aos serviços postais estrangeiros, pelo que a remessa por via postal simples da comunicação de qualquer ato ou convocação do tribunal ao arguido residente no estrangeiro para a sua morada não cumpriria os requisitos do art. 113º, nºs 3 e 4, do CPP, não valendo, pois, como notificação. Nem poderia "substituir-se" a notificação simples pela carta registada, prevista igualmente como meio de notificação na al. b) do nº 1 do art. 113º do CPP. Na verdade, não é por acaso que o legislador estabeleceu a via postal simples para a notificação do arguido sujeito a TIR. É que a notificação por via postal simples para a morada indicada pelo arguido, ao impor a elaboração pelo carteiro da declaração de depósito, e ao responsabilizar simultaneamente o arguido pela recolha da correspondência recebida nessa morada, assegura a entrega da correspondência no domicílio do destino, o domicílio indicado pelo arguido". Assim, "não é bastante o envio de uma vulgar carta registada com aviso de receção, pois o aviso tem de indicar os procedimentos que os serviços postais deverão observar no caso do destinatário se recusar a assinar, se recusar a receber a carta, ou não ser encontrado"

No caso vertente, temos um rosto de subscrito e um aviso de recepção enviados pelo correio em português - sendo razoavelmente de supor que o seu texto não tenha sido compreendido pelo funcionário dos serviços postais italianos - onde nada consta sobre a necessidade de observância dos concretos procedimentos na entrega da carta, se porventura não for encontrado o destinatário.

Acresce que do teor do AR após a devolução pelos serviços postais italianos, também nada se pode saber quanto à circunstância de o aviso ter sido assinado pelo destinatário ou por outra pessoa. Assim como se omitiu qualquer indicação de documento de identificação ou mesmo do nome da pessoa a quem foi entregue a carta de notificação.

No mais, apenas nos resta uma rubrica ilegível que tanto pode ser do destinatário, como de outra pessoa qualquer e uma data (aposta em sitio errado).

Afigura-se-nos assim como evidente que o aviso não cumpre os requisitos da notificação por via postal registada do nosso Código de Processo Penal.

Em conformidade com o exposto, entendemos que uma interpretação dos artigos 113º, 277º e 283º do Código de Processo Penal, à luz dos princípios do direito a um processo equitativo, com respeito pelo princípio do contraditório, conduz à conclusão que a comunicação realizada para a morada do arguido a que se reportam fls. 594 e 609 a 625, não tem o valor de notificação e não permite, com a mínima segurança, presumir que o arguido GG… tenha recebido a carta contendo a acusação pública destes autos.

Uma vez que o arguido não foi validamente notificado da acusação, impõe-se a revogação da alínea s) que assim é retirada do elenco dos factos provados.

O decurso do prazo prescricional esteve suspenso, durante o período de quinze meses em que se manteve a suspensão provisória do processo (artigos 120º nº 1 do Código Penal, 281º e 282º nº 2, ambos do Código de Processo Penal).

Posteriormente, não ocorreu qualquer uma das causas de suspensão ou de interrupção constantes dos artigos 120º e 121º do Código Penal, pelo que o prazo quinquenal de prescrição do procedimento criminal se completou no dia 5 de Novembro de 2017[3], ou seja em momento anterior à notificação, em 12 de Abril de 2018, do despacho que designou data para julgamento (cfr. fls. 851-857),

Impõe-se assim declarar a prescrição do procedimento criminal, assim resultando prejudicada a apreciação do restante fundamento do recurso.

8. – Pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em alterar a decisão em matéria de facto nos termos anteriormente expostos e, concedendo provimento ao recurso do arguido GG…, julgam extinto o procedimento criminal e determinam o arquivamento dos autos.

Lisboa, 27 de Novembro de 2019.

João Lee Ferreira

Nuno Coelho

[1] Embora tenham sido referidas pela DGCI logo desde o início do processo, cfr. fls. 4 a 18

[2] Ver, quanto à notificação de arguido por via postal no estrangeiro, decisão sumária do Tribunal da Relação de Lisboa de 15-11-2018 no proc. 5246/06.5TDLSB.L1, relator Jorge Raposo, in www.colectaneadejurisprudencia.com, acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 24-05-2017, proc.857/13.5TACVLC1, acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26-03-2008, proc. 0840057, Artur Oliveira, acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 07-05-2019, proc. 245/11.8PBSTR. E1, Laura Maurício e acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 03-03-2014, proc.23/12.7TAVCT.G1, Fernando Monterroso, in www.dgsi.pt, de 08-10-2018 proc. 33/17.8GAVNF.G1,Nazaré Saraiva, in www.colectaneadejurisprudencia.com e de 25-03-2019, proc. 24/18.1GBGMR-A.G1, Mário Silva in www.dgsi.pt.

[3] Se se entender que os factos provados a que se reporta a tabela II são susceptíveis de integrar um crime de burla tributária agravado pelo valor elevado mas na forma tentada, então o prazo de prescrição do procedimento ter-se-ia exaurido no dia 19 de Novembro de 2017, pelo que sempre seria inútil a notificação do arguido para comunicação de alteração da qualificação jurídica.