Objecto do recurso.
Questões a decidir, tendo em conta o objecto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações, nos termos do artigo 684.º, n.º 3 do CPC, por ordem lógica e sem prejuízo do conhecimento de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do mesmo diploma:
1.ª questão - Da nulidade da sentença pelo conhecimento de questões de que não podia conhecer ( al. d) do n.º 1 do art. 615º do CPC);
2.ª questão - Da impugnação da matéria de facto;
3.ª questão - Da qualificação da insolvência.
Análise do recurso.
1.ª questão - Nulidade da sentença pelo conhecimento de questões de que não podia conhecer ( al. d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC):
Alega a recorrente que o tribunal se substituiu às partes e deu como provados factos que estas não alegaram, que surgiram na sequência de perícia de um técnico tributário ordenada pelo tribunal e que, por isso, a sentença é nula nos termos al. d) do n.º 1 do art.º 615.º do CPC.
Vejamos.
De acordo com o artigo 615.º do CPC (epigrafado, recorde-se, como “causas de nulidade da sentença”):
1 - É nula a sentença quando:
- a)Não contenha a assinatura do juiz;
- b)Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
- c)Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
- d)O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
- e)O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
2 - A omissão prevista na alínea a) do número anterior é suprida oficiosamente, ou a requerimento de qualquer das partes, enquanto for possível colher a assinatura do juiz que proferiu a sentença, devendo este declarar no processo a data em que apôs a assinatura.
3 - Quando a assinatura seja aposta por meios eletrónicos, não há lugar à declaração prevista no número anterior.
4 - As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.
Ora o pedido nos autos é o da qualificação como culposa da insolvência e foi isso que se decidiu.
Não se vê, por isso, como é que se pode dizer que há condenação em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido.
Por outro lado, importa ainda referir que estamos perante factos complementares que podem ser utilizados, nos termos do disposto no art.º 5.º, n.º 2, al. b) do CPC:
«Um- Que 111 clientes passaram da B Lda. para a G Lda. tendo aquela deixado de obter proveitos e passando esta a beneficiar das avenças dos clientes.
Dois- Que era o E quem contactava os clientes, recebia dos mesmos, contratava os trabalhadores, dava as respetivas instruções, pagava-lhes os salários, determinava os trabalhos a realizar pelos mesmos, assegurava a gestão da nova sociedade.
Três- No ano de 2010, dos recebimentos de clientes no montante de 457.615,21€ apenas se mostram refletidos na contabilidade 276.388,58€, não tendo entrado na sociedade recursos financeiros no montante de 181.226,63€, que o gerente E se apropriou.
Quatro- Foram prestados serviços pela sociedade nos anos de 2010, 2011 e 2012, no montante de 48.300,33€ que não foram faturados, e consequentemente os valores não entraram na sociedade.»
Os factos complementares destinam-se a realizar prova indiciária dos factos essenciais, já que através deles se poderá chegar, mediante presunção judicial, à demonstração dos factos essenciais correspondentes e não têm de ser alegados pelas partes.
Sempre se dirá, porém, que a decisão do juiz pode ser fundada em factos que não tenham sido alegados pelas partes, já que o art.º 11.º do CIRE consagra o princípio do inquisitório pleno no que se refere ao incidente de qualificação da insolvência – neste sentido veja-se o Acórdão da Relação de Guimarães de 24.07.2012 (proferido no Processo 299/10.4TBPTL-A.G1, disponível em www.dgsi.pt.
Quanto à conduta do Mmº juiz em audiência (a recorrente queixa-se de que não cumpriu o dever de dirigir uma audiência com elevação e serenidade) não é obviamente esta a sede própria para levantar tal questão.
Finalmente, invoca a recorrente como causa de nulidade o facto de ter prestado depoimento como testemunha, por ser legalmente inábil, a requerente do incidente de qualificação de insolvência.
Com efeito, concordamos com a recorrente ao defender que quem pede a qualificação da insolvência como culposa adquire uma posição parcial no processo, passando a fazer parte do conflito de interesses e, por isso, não tem uma posição distante e imparcial que lhe permita depor como testemunha, devendo antes ser ouvido como parte.
Foi, assim, cometida uma nulidade processual que segue o regime dos artigos 201.º, 203.º e 205.º do Código de Processo Civil, pelo que teria de ser arguida pela recorrente no momento em que foi cometida, sendo manifestamente extemporânea a sua arguição em sede de alegações de recurso.
Assim, não tendo a apelante arguido, em tempo, a nulidade processual em referência, a mesma considera-se sanada.
Donde, improcede, nesta parte, o recurso.
2.ª questão - Impugnação da matéria de facto.
A recorrente pretende a:
Alteração do n.º 7 dos “Factos Provados”, cujo teor é o seguinte:
“7º-Logo, nessa altura, E passou a contactar com os clientes da B Lda. com vista a que os mesmos passassem para a sociedade G Lda., tendo logrado conseguir para esta, já nesse mês, 111 dos clientes daquela, tendo a primeira sociedade deixado de obter proveitos a partir desse mês, passando a segunda sociedade a beneficiar das avenças dos clientes.”
Pretende que se considere apenas provado que “E contactou clientes da B Lda., com vista a que os mesmos passassem para a sociedade G Lda., o que aconteceu em relação a alguns deles” e como não provado a parte em que reconheceu que E logrou conseguir para a G Lda., 111 clientes da B Lda., tendo esta deixado de obter proveito a partir desse mês (que não refere) e passando aquela a beneficiar das avenças dos clientes (que também não refere.
Alega que nem as testemunhas que são indicadas como tendo firmado a convicção do julgador o declararam, nem o Sr. Perito J o concluiu.
É a seguinte a fundamentação desse facto na sentença:
«-Em relação aos factos provados sob os nºs 7 e 8:
O Tribunal, para dar como provado que o gerente E, desde janeiro de 2013, passou a contactar com os clientes da B Lda. com vista a que os mesmos passassem para a G Lda., formou a sua convicção com base nos depoimentos das testemunhas P, Q, C, A, R e S, sendo que os primeiros dois referiram que enquanto clientes da B Lda., em janeiro de 2013, foram abordados pelo Dr. E para passarem para a G Lda. e que a situação se manteria como até aí, que parte dos funcionários eram os mesmos, que ia busca-los ao Centro de Emprego, e as demais testemunhas acabadas de referir, também esclareceram que a quase totalidade dos clientes foi abordada para passar para a G Lda. como viria a acontecer, sendo que da relação enviada pelo representante legal da insolvente, E, transitaram pelo menos 111 clientes, ainda que a testemunha T, cujo depoimento se mostrou parcial e incoerente, tenha referido que a sua empresa deixou de ser cliente da B, Lda. porque a mesma ia encerrar.
Importa referir que, como mencionou o Sr. Perito J, a sociedade insolvente não faturou em 2013 qualquer montante de serviços prestados, pelo que tendo os clientes passado para a G Lda. esta passou a faturar desde janeiro de 2013 os serviços de contabilidade que passou a executar.
Aliás, a G Lda. em janeiro de 2013, contratou trabalhadores, através do Centro de Emprego, que se haviam despedido da B Lda.
Dos depoimentos das referias testemunhas, o Tribunal concluiu que, mesmo as trabalhadoras da B Lda. que não se despediram e até à cessação do contrato pelo Sr. Administrador da Insolvência, prestaram serviços de contabilidade em nome e no interesse da G, que faturou os serviços em 2013, pois que, a B Lda. não faturou serviços.
Acresce referir que, tal como a testemunha L descreveu, a G entre abril e maio de 2013, negociou com a Leasing a cessão do contrato de locação financeira imobiliária que a B Lda. tinha celebrado em 2012 com a Leasing, o que permite concluir que a atividade da G Lda. estava a ser exercida.
Pelo acabado de referir e conjugadamente com os documentos juntos aos autos, a fls. 204 e 205 [ofícios da MEO e do SMAS de Abrantes], sendo que do primeiro resulta que a linha de rede 000000000, inativa desde 5/07/2013, estava instalada em nome da na Rua nº 27, R/C, e o nº 000000050, em nome da Calculexpoente, na Rua nº 27, R/C D, bem como do recibo da EDP consta apenas o nome da B, e na Rua nº 27 – R/C dto. [fls. 933-939 e 1241].
O Tribunal, para a prova dos referidos factos, teve também em conta os depoimentos das testemunhas P, Q, C, A, R, dos quais resultou que os clientes da G Lda., e anteriormente clientes da B Lda., iam às instalações que sempre foram desta última, para tratarem dos elementos da contabilidade de 2013, que as trabalhadoras contratadas pela G Lda., nomeadamente H e I, estavam a trabalhar nas mesmas instalações que eram da B Lda.,e utilizando os respetivos equipamentos, nomeadamente computadores e impressoras.
Também dos depoimentos das mesmas testemunhas o Tribunal concluiu que era E quem contactava os clientes da nova sociedade, recebia dos mesmos, contratava os trabalhadores, dava as respetivas instruções, pagava-lhes os salários, determinava os trabalhos a realizar pelos mesmos, assegurava a sua gestão, sendo certo que as testemunhas referiram que o Sr. E era quem estava à frente do escritório de contabilidade da G Lda., as pessoas [clientes e fornecedores e demais entidades, mesmo as oficiais] contactavam o mesmo para tratar dos assuntos, que era aquele E quem fazia e desfazia na nova sociedade, agindo como o “patrão” perante as trabalhadoras e os clientes.
Acrescentaram as testemunhas que as sócias da nova sociedade, a esposa e filha de E, nem sequer compareciam no escritório, nunca praticaram factos materiais de gestão relevantes, e que era E quem era o responsável [TOC] pelas contabilidades da grande maioria dos clientes.
Tudo isto nos permite concluir com segurança que o gerente E utilizou as instalações da insolvente, os equipamentos destas, porventura os consumíveis da mesma, e ainda, se apropriou da carteira de clientes da B Lda., para a sociedade que lhe pertencia – G Lda..»
Vejamos:
A alteração que se pretende não põe em causa a decisão, para a qual será suficiente o facto que a recorrente admite: “E contactou clientes da B Lda., com vista a que os mesmos passassem para a sociedade G Lda., o que aconteceu em relação a alguns deles”, sendo por isso despiciendo analisar tal pretensão.
A alteração do n.º 20 dos “Factos Provados”, cujo teor é o seguinte:
«20º-No ano de 2010, dos recebimentos de clientes no montante de 457.615,21€ apenas se mostram refletidos na contabilidade 276.388,58€, não tendo entrado na sociedade recursos financeiros no montante de 181.226,63€, que o gerente E se apropriou.»
Pretende que se considere tal facto como não provado.
Alega que o relatório pericial do Sr. Técnico Tributário, que foi o único elemento de prova para formar a convicção do Sr. Juiz, não refere que o gerente E se apropriou de 181.000,00€, mas apenas refere que não há no ano de 2010 depósitos bancários na conta da insolvente desse valor, atribuindo-o, por isso e por exigência de técnica fiscal a distribuição de lucros aos sócios, como explicou na audiência de julgamento – leia-se a transcrição do seu depoimento de fls. 389.
Mais se provou, através de documentos contabilísticos juntos aos autos que aquela verba não resulta de recebimentos de 2010, mas de 2009, que indevidamente foram lançados nesse ano.
É a seguinte a fundamentação desse facto na sentença:
«Em relação aos factos provados sob os nºs 15, 16 e 20:
O Tribunal, para dar como provado que os movimentos das contas de caixa e de depósitos à ordem constantes da contabilidade não refletem adequadamente os efetivos movimentos dessas contas, na medida em que parte dos movimentos foram efetuados sem suporte documental, através de documentos internos e meramente para mascarar os saldos anormais e inverosímeis que a contabilidade apresentaria sem esses movimentos, e por tais razões, na contabilidade de 2010, 2011, 2012 e 2013, os saldos de caixa e clientes não correspondiam à realidade, a que acresce o facto de não terem sido contabilizados, em 2011 e 2012, os serviços prestados a crédito em relação a vários meses, formou a sua convicção com base na análise dos diversos documentos da contabilidade, nomeadamente dos balancetes, dos extratos das contas de Caixa, Depósitos à ordem e Clientes, conjugadamente com o relatório pericial elaborado pelo Sr. Perito, bem como pelo conjunto dos depoimentos da testemunha C, a qual referiu que chegavam pagamentos de clientes em numerário e não eram depositados nem entravam no caixa, embora fossem simulados lançamentos das contas de caixa, depósitos à ordem e clientes, quando interessava alterar os saldos, por forma a mascarar os balancetes; da testemunha A, que referiu que havia clientes que pagavam e não era contabilizado o valor recebido, que os saldos de caixa, clientes e depósitos à ordem eram “martelados” através de lançamentos sem suporte documental; da testemunha R, a qual ia aos clientes receber, entregava os valores recebidos ao Sr. E, e que umas vezes eram feitos depósitos desses valores, outras vezes não eram, sendo que os valores em numerário eram postos de parte.
Acrescentou a testemunha que os depósitos eram feitos em montantes substancialmente inferiores aos valores recebidos, e que não se justificava que os valores ficassem em caixa porque em regra não havia pagamentos aos fornecedores em numerário, os trabalhadores não recebiam em numerário, havia poucos pagamentos em numerário.
A testemunha R, porque lidava com os pagamentos de clientes, assegurou que vários pagamentos não chegaram a entrar no caixa da contabilidade, e que foram apropriados pelo gerente E.
Os depoimentos das referidas testemunhas foram em grande medida confirmados pela análise dos documentos da contabilidade e também pelo relatório pericial.
Na verdade, os movimentos das contas de clientes não coincidiam com os movimentos de caixa, ou seja, na conta de clientes eram feitos lançamentos a crédito que não tinham repercussões quer em caixa quer em depósitos à ordem, sendo certo que os pagamentos de clientes teriam que ser contabilizados creditando a conta de clientes pelos valores recebidos e debitando as contas de caixa e depósitos à ordem pelos mesmos valores [em caixa os valores recebidos diretamente através de cheque ou numerário, e em depósitos à ordem as eventuais transferências bancárias].
Por sua vez os valores de caixa seriam depositados nos diversos bancos, movimentando-se a conta caixa a crédito e a conta de depósitos à ordem a débito, pelos valores depositados.
No entanto, assim não ocorreu, como se pode verificar pelos registos dos clientes e dos pagamentos de cada um dos meses pagos [fls. 463-485, 651-693], sendo certo que de tais registos não se extrai, porque não coincidem com os balancetes analíticos dos respetivos períodos, que os valores não pagos correspondem ao saldo existente na conta corrente de cliente, a harmonização dos movimentos em caixa e depósitos à ordem e de clientes, como era suposto.
Veja-se por exemplo o que é referido a fls. 14 e 15 do relatório pericial junto aos autos a fls. 1638-1901: “O saldo de caixa no ano de 2010, apresentava até ao mês de dezembro um saldo devedor de €103.699,13, altura em que foi efetuado um movimento no caixa a crédito no montante de €97.745,39 a débito da conta global de cliente 21111.100.”, entendimento que igualmente partilhamos e analisamos no extrato do mês de dezembro de 2010.
Por outro lado, também não se extrai das respetivas folhas de caixa juntas aos autos, a fls. 531-648 e 696-730, 733-881, bem como dos extratos das contas de caixa [fls. 455-528] os pagamentos referidos nas folhas de registos de clientes.
Na verdade, as folhas de caixa não refletem de forma nenhuma os movimentos da contabilidade. Para além de as mesmas não terem sido elaboradas segundo as regras do sistema de normalização contabilística [SNC], nem tampouco segundo qualquer critério lógico e básico de contabilidade [sendo certo que em tais folhas de caixa entrava tudo o que fosse despesa ainda que interbancária, como sejam as transferências, os pagamentos de prestações bancárias por débito em conta, os juros que eram pagos por débito em conta, etc.], também não têm correspondência com quaisquer elementos da contabilidade.
A título de exemplo, analisando o mês de janeiro de 2010:
Das folhas de caixa extrai-se que houve entradas de caixa no montante de 77.624,46€, de saídas de caixa 32.290,02€, o que corresponde a um saldo de 45.334,44€, e de depósitos [que deveriam constar nas saídas de caixa] mas que não constam foram 39.238,73€. Ora, nenhum destes elementos se extrai dos balancetes, nem dos extratos da conta de caixa desse mesmo período [fls. 314-318].
Em nenhum momento os elementos constantes de uns e outros documentos têm correspondência, quando é certo que as folhas de caixa deveriam coincidir com os extratos de caixa, e por sua vez os extratos de caixa, no que respeitava aos clientes coincidir quer com os registos dos clientes e dos pagamentos de fls. 463-485, 651-693, e igualmente dos extratos das conta-correntes dos mesmos clientes.
Outro exemplo: atente-se no facto de que, em dezembro de 2012, por razões que se prendem com a redução do saldo de caixa, foi feito movimento interno sem suporte documental, transferência de caixa e depósitos à ordem para clientes, houve um aumento da conta de clientes em mais de 40.000,00€, quando as prestações de serviços desse mês foram de 17.476,00€. [veja-se o balancete de dezembro de 2012 a fls. 431-435].
Refira-se que os movimentos feitos a crédito das contas de caixa e depósitos à ordem por contrapartida a débito de clientes, não são, de forma alguma, movimentos contabilísticos corretos e normais de acordo com as normas contabilísticas, nem sequer são movimentos concebíveis, sendo certo que, em regra e segundo as normas, a conta de clientes movimentada a débito só se justifica se e quando há vendas ou prestações de serviços a crédito, e na sequência da faturação.
A considerar, ainda, para a nossa convicção o que se extrai dos balancetes analíticos mensais, dos diversos anos, em que se verifica que os movimentos de entradas de caixa e bancos não são coincidentes com os movimentos a crédito de clientes, o que significa que houve pagamentos de clientes que não foram contabilizados.
Temos, nomeadamente, no exercício de 2010 que foi recebido de clientes um montante de mais de 180.000,00€ que não entrou em caixa nem em bancos, como com clareza é referido no relatório pericial.
Na verdade, como evidencia de forma clara, e exemplificado com diversos mapas que nos dispensamos de reproduzir, o relatório pericial de fls. 1638-1901 evidencia a fls. 32 que os montantes efetuados em depósitos bancários no ano de 2010 se situaram em €276.388,58, conforme o registado na contabilidade. Na conta caixa não existem movimentos a débito, para além dos registados aquando do valor total da faturação a clientes e da emissão de cheques pelas diversas instituições financeiras, conforme o já descrito anteriormente.
Dados os montantes de recebimentos registados nas contas correntes de clientes ser de €457.615,21 e os meios financeiros líquidos de €276.388,58 dai resulta uma diferença de €181.226,63 que não se encontra repercutida nos meios financeiros líquidos da sociedade, situação esta que poderá indiciar uma apropriação indevida por parte dos sócios de parte destes recebimentos.”.
É certo que o relatório pericial não é perentório no sentido de que ocorreu a apropriação, por parte do gerente da sociedade E, do montante de 181.226,63€ quer foi recebido de clientes. No entanto, o tribunal, da conjugação dos diversos elementos recolhidos pela perícia com os depoimentos das referidas testemunhas C, A e R, que referiram que o gerente E se apropriava de valores recebidos de clientes, e ainda, tendo em conta que os saldos de clientes estavam empolados, como já se referiu, não pode deixar de concluir que tal apropriação se verificou.
Acresce referir que a sociedade insolvente, através do seu gerente E, veio trazer aos autos outra versão, ou se quisermos, veio fazer em termos diferentes a análise dos documentos e das divergências dos saldos de clientes, bem como dos valores recebidos de clientes e não entrados na contabilidade da sociedade.
E, através da junção dos documentos de fls. fls. 1916-2069 e 2084-2165, 2167-2145vº, 2148-2201vº, 2205-2243, argumentou que os recebimentos contabilizados em 2010, referente a faturação de 2009, no valor de 185.393,80€, não ocorreram em 2010 mas antes em 2009 e neste mesmo ano depositados.
Tal argumentação, para além de não merecer credibilidade, na medida em que não se mostra verosímil, sendo certo que não consta só da contabilidade o recebimento em 2010, dos valores de 2009, consta também em todos os extratos de conta-corrente de clientes, e as folhas de caixa também juntas não evidenciam o pretendido pelo gerente José Valente.
Aliás, da análise dos documentos juntos pelo gerente e acabados de referir [fls. 1916-2069 e 2084-2165, 2167-2145vº, 2148-2201vº, 2205-2243], não se extrai o alegado, mas antes o concretizado pelo Sr. Perito referido e o por nós também constatado através da análise dos documentos.
Na verdade, por um lado, como fomos dizendo e repetido pelo Sr. Perito no relatório pericial, a contabilidade não foi devidamente organizada ao longo de vários anos, disso não temos a menor dúvida, como não temos que não foram usadas quaisquer técnicas e normas contabilísticas vigentes ou entretanto revogadas, para não dizer que se trata de uma “contabilidade” que de contabilidade pouco ou nada tem, quando, pasme-se, estamos a falar da contabilidade da própria empresa de contabilidade.
Por outro lado, a contabilidade [paralela à contabilidade financeira entregue ao fisco e apresentada anualmente], nomeadamente o programa de gestão de faturação, forneceu elementos suficientes à nossa conclusão de que em termos de clientes e respetivos movimentos e saldos não correspondiam ao indicado na contabilidade financeira e nessa contabilidade, mormente os extratos de conta-corrente, evidenciam quando foram feitos os pagamentos pelos clientes, e esses pagamentos foram os levados em consideração no relatório pericial.
Mas de uma simples análise aos balancetes do ano de 2010, concluímos que a versão trazida pelo gerente da sociedade insolvente não é verosímil.
Vejamos:
O saldo inicial de caixa em 1/01/2010 era de 3.524,52€, enquanto que o saldo inicial de depósitos à ordem era de 39.811,98€, e bem assim o saldo de clientes era de 116.730,70€, como se pode extrair do balancete de janeiro de 2010 [já que não foram juntos aos autos os balancetes de 2009, mesmo argumentando o gerente que ocorreu um lapso em 2009, não o identificando através do balancete, como não poderia demonstrar].
Assim, se os recebimentos de clientes em 2010 respeitantes a créditos de 2009 e anteriores, no total de 185.393,80€, tivessem sido contabilizados em 2009, como pretende o gerente José Valente, teríamos a seguinte situação:
O Caixa, em 31/12/2009, teria que ser positivo em 188.918,32€ [3.524,52€ + 185.393,80€], e a conta clientes teria um saldo negativo de 68.663,10€ [116730,70€ - 185.393,80€], o que assim não era, como se extrai dos balancetes de fls. 314-318].
Portanto, não se mostra verosímil tal argumentação do gerente da insolvente, como já antes deixámos referido.»
Vejamos:
Ouvida a prova constatamos que a recorrente não tem razão.
Como explicou o Sr. Perito em audiência “ há um indício que haveria uma verba de cerca de 180.000,00€ que teria entrada na conta dos sócios (“há um indício, não consegui provar, não consigo dizer que aquele dinheiro efetivamente entrou na conta, portanto, dos sócios”).
Note-se que na sentença recorrida é explicada a convicção que mereceu tal facto, da seguinte forma, que nos merece acolhimento:
«É certo que o relatório pericial não é perentório no sentido de que ocorreu a apropriação, por parte do gerente da sociedade E, do montante de 181.226,63€ quer foi recebido de clientes. No entanto, o tribunal, da conjugação dos diversos elementos recolhidos pela perícia com os depoimentos das referidas testemunhas C, A e R, que referiram que o gerente E se apropriava de valores recebidos de clientes, e ainda, tendo em conta que os saldos de clientes estavam empolados, como já se referiu, não pode deixar de concluir que tal apropriação se verificou.
Acresce referir que a sociedade insolvente, através do seu gerente E, veio trazer aos autos outra versão, ou se quisermos, veio fazer em termos diferentes a análise dos documentos e das divergências dos saldos de clientes, bem como dos valores recebidos de clientes e não entrados na contabilidade da sociedade.
E, através da junção dos documentos de fls. fls. 1916-2069 e 2084-2165, 2167-2145vº, 2148-2201vº, 2205-2243, argumentou que os recebimentos contabilizados em 2010, referente a faturação de 2009, no valor de 185.393,80€, não ocorreram em 2010 mas antes em 2009 e neste mesmo ano depositados.
Tal argumentação, para além de não merecer credibilidade, na medida em que não se mostra verosímil, sendo certo que não consta só da contabilidade o recebimento em 2010, dos valores de 2009, consta também em todos os extratos de conta-corrente de clientes, e as folhas de caixa também juntas não evidenciam o pretendido pelo gerente E».
A alteração do n.º21 dos “Factos Provados”, cujo teor é o seguinte:
«21º-Foram prestados serviços pela sociedade nos anos de 2010, 2011 e 2012, no montante de 48.300,33€ que não foram faturados, e consequentemente os valores não entraram na sociedade.»
Pretende que se considere tal facto como não provado.
Alega que os montantes “não faturados” tem a ver com clientes que deixaram de pagar e que a gerência da sociedade decidiu deixar de faturar porque entendeu ter havido a rescisão do contrato.
É a seguinte a fundamentação desse facto na sentença:
«Em relação aos factos provados sob o nº 21º:
O tribunal, para dar como provado que foram prestados serviços pela sociedade nos anos de 2010, 2011 e 2012, no montante de 48.300,33€ que não foram faturados, e consequentemente os valores não entraram na sociedade, formou a sua convicção com base no que resulta de fls. 32-60 e 115-123, do relatório pericial de fls. 1638-1901, sendo certo que no mesmo estão descritas as razões dos rendimentos omitidos, com reflexo para a situação económica, financeira e patrimonial da sociedade insolvente. Argumentos que com a devida vénia fazemos nossos e que nos convenceram.»
Analisada a prova concordamos com o entendimento do tribunal a quo, que sustenta a sua convicção no relatório pericial, pois resulta da análise efectuada pelo Sr. Perito que houve valores de avenças que não foram facturados do que decorre obviamente que tais valores não entraram na sociedade.
A eliminação do facto nº 25 por ser conclusivo cujo teor é o seguinte:
«25º-E, através da constituição da sociedade G Lda., esvaziou o objeto social da B Lda., apropriando-se da carteira de clientes, das instalações e equipamentos da insolvente, em janeiro de 2013, seis meses antes da declaração de insolvência da B Lda. »
É a seguinte a fundamentação desse facto na sentença:
«Em relação aos factos provados sob o nº 25:
Para dar como provado que o gerente da insolvente, E, através da constituição da sociedade G Lda., esvaziou o objeto social da B Lda., apropriando-se da carteira de clientes, das instalações e equipamentos da insolvente, em janeiro de 2013, cinco/seis meses antes da declaração de insolvência da B Lda., o Tribunal formou a sua convicção com base, por um lado, nos depoimentos das testemunhas P, Q, C, A, R, U, de cujos depoimentos resultou que a quase generalidade dos clientes da B Lda. passou para a G Lda. a grande maioria logo em janeiro de 2013, e os restantes foram passando ao longo de 2013.
Acrescentaram as testemunhas P, C, A e R, que embora a grande maioria dos clientes tivesse passado para a G Lda. a solicitação de E, alguns desses clientes, principalmente os que passaram mais tarde, nem sequer se aperceberam que estavam a passar para uma nova empresa, pois que, os assuntos continuaram a ser tratados pelas mesmas pessoas, nas mesmas instalações, e com os mesmos procedimentos.
Por seu lado, as testemunhas P, Maria C, R e I, referiram que até junho ou julho de 2013 as instalações da B Lda. eram utilizadas pela G Lda., onde exerciam funções as trabalhadoras desta última, onde eram recebidos os clientes, e através dos mesmos telefones eram feitos os contactos com os clientes e eram tratados os assuntos da G Lda., e bem assim, pelos trabalhadores desta eram utilizados todos os equipamentos da sociedade insolvente, ainda que as trabalhadoras da B Lda. tratavam das contabilidades e obrigações fiscais dos clientes da G Lda.
A testemunha R esclareceu que era colaboradora da B Lda., desde 1986 até maio de 2013, nunca foi trabalhadora da G Lda. e mesmo assim fez faturação dessa para os clientes, quando ainda estava a trabalhar para a B Lda., nomeadamente, os períodos de faturação de janeiro a março de 2013, quando a B Lda. ainda estava em atividade.
Acresce que a testemunha L, colaboradora da Leasing, referiu que a G Lda. e a B Lda., estiveram a negociar com aquela entidade bancária para a cessação da posição contratual dos contratos de locação financeira celebrados entre a Leasing e a B Lda., e que, apesar de aprovada a cessação em março/abril de 2013, a cessão não foi concretizada por entretanto ter sido declarada a insolvência da B Lda.».
Entendemos que tal matéria só na expressão “esvaziou o objecto” é conclusiva, mas tal conclusão é de imediato concretizada com factos que estão devidamente fundamentados.
Não há pois razão para efectuar a alteração pretendida.
A alteração das al. a) e b) dos “Factos Não Provados”, cujo teor é o seguinte:
«a)-Os empréstimos contraídos junto dos bancos foram no interesse da sociedade e para satisfação das necessidades financeiras da mesma.
b)-O gerente pagou diversas despesas da B Lda. através da sua conta pessoal, e que não foi das mesmas reembolsado.»
Alega que, foram juntos aos autos, em 07 de Maio de 2014, documentos emitidos pelos Bancos e certidões de registo predial que comprovam que bens imóveis do sócio-gerente foram hipotecados para garantir dívidas da B Lda. e tais factos foram confirmados pelo Sr. Administrador de Insolvência.
É a seguinte a fundamentação desse facto na sentença:
«Em relação aos factos não provados:
-Factos não provados sob a alínea a):
O Tribunal, para dar como não provado que os empréstimos contraídos junto dos bancos foram no interesse da sociedade e para satisfação das necessidades financeiras da mesma, teve em conta a ausência de prova que confirmasse que tais financiamentos entraram nas contas da sociedade B Lda.
Na verdade, não resultam da contabilidade quaisquer movimentos contabilísticos relacionados com financiamentos obtidos juntos das referidas instituições de crédito, quer no sentido de entradas em depósitos à ordem, quer na conta de empréstimos obtidos, quer também nos pagamentos das prestações, as quais não foram contabilizadas na contabilidade, no que ao capital amortizado diz respeito.
Tal se observa dos balancetes analíticos da contabilidade, em relação aos exercícios de 2010 a 2013.
Acresce referir que se os empréstimos obtidos junto das referidas instituições de crédito fossem para o interesse da sociedade insolvente, nomeadamente para proceder a pagamentos de outros financiamentos, a fornecedores, despesas correntes, ou até salários, sempre os valores dos financiamentos teriam que ser contabilizados a crédito da conta 25-Empréstimos obtidos, por contrapartida e a débito de depósitos à ordem. Ora, se não foram lançados a crédito daquela conta também não poderiam ter sido lançados a débito desta, pois que, na contabilidade se uma conta é movimentada a débito tem que haver uma outra conta movimentada a crédito, e vice-versa.
Mais importa referir que, caso os financiamentos tivessem sido utilizados pela sociedade, os pagamentos efetuados com base nesses valores teriam que ser contabilizados. Então como poderiam ser contabilizados esses pagamentos se não foi feito o lançamento do próprio financiamento?
É certo que resultam documentos nos autos que demonstram que foram contraídos financiamentos em nome da sociedade [veja-se, nomeadamente, Contratos de abertura de crédito PME Invest, de 25/05/2011 e 20/07/2012, fls. 107-109 e 110-112, de 25.000,00€ cada um, e com limite do prazo em 25/05/2015 e 20/07/2016, respetivamente; contrato de crédito de 17/02/2012, no montante de 15.000,00€, e limite do prazo em 17/02/2016 [fls. 113-122]; contrato de empréstimo no montante de 30.000,00€, datado de 18/09/2009 e limite do prazo em 18/09/2016 [fls. 123-130], contrato de empréstimo, no montante de 18.000,00€, datado de 18/08/2009, e com limite do prazo 19/08/2013 [fls. 131-135]; empréstimo no montante de 23.600,00€, datado de 19/07/2009 e termo em 19/07/2015 [fls. 140-142]; empréstimo no montante de 5.500,00€, datado de 23/08/2011 e com termo em 23/08/2015 [fls. 143-152]], Porém, esses financiamentos não foram contabilizados na contabilidade da sociedade insolvente, com exceção dos PME Invest.
Daí que o Tribunal não tenha concluído, por falta de prova, que os financiamentos foram contraídos para a sociedade e que dos mesmos tenha beneficiado.
Face a tão exaustiva fundamentação, com a qual concordamos inteiramente nada mais se nos oferece dizer a não ser que a recorrente não tem razão.
Factos não provados sob a alínea b):
Para dar como não provado que o gerente E pagou diversas despesas da B Lda. através da sua conta pessoal, e que não foi das mesmas reembolsado, o Tribunal formou a sua convicção pelas razões seguintes:
«A fls. 1250-1277, encontram-se juntos documentos que evidenciam pagamentos, em 03/10/2012, por conta bancária do gerente E, no montante de 3.588,83€.
No entanto, em nosso entendimento tais pagamentos apesar de utilizados cheques do Montepio da conta individual do gerente [sendo que tais cheques juntos apenas correspondem a uma fotocópia do rosto, não demonstrando que os mesmos foram debitados na respetiva conta], tal não significa que tivesse sido o gerente a suportar tais montantes. Isto porque, por um lado, não se justificava que o gerente pagasse do seu bolso os valores, na medida em que no mês imediatamente anterior a sociedade obteve um financiamento de 25.000,00€ PME INVEST VI, e por outro lado no mês anterior e no próprio mês de outubro 2012, a conta de depósitos à ordem tinha um saldo positivo de mais de 70.000,00€, e de caixa de mais de 7.000,00€.
Por outro lado, se tivesse havido pagamento efetivo de contas por parte do gerente, teria sido refletido na conta empréstimos de sócios, o que não ocorreu.
Acresce que, se houvesse dificuldades financeiras na empresa nessa altura, que impusessem que o gerente adiantasse dinheiro ou fizesse do seu bolso os pagamentos, não seriam feitos no mesmo dia 3/10/2012, pelo mesmo sócio-gerente, pagamentos no montante 3.588,83€, englobando fornecimentos de vários meses anteriores, e a vários fornecedores..»
Da mesma forma, fazendo apelo à fundamentação da sentença, com a qual concordamos inteiramente nada mais se nos oferece dizer a não ser que a recorrente não tem razão.
Em face do exposto, improcede o recurso quanto à matéria de facto.
3.ª questão - Impugnação de direito/ da qualificação da insolvência:
Alega a recorrente que não há fundamento para considerar a insolvência culposa, pois nem a constituição da G Lda., nem o seu funcionamento temporário nas instalações da B e nem a mudança de clientes duma sociedade para outra (já que se provou que não houve empréstimos contraídos depois de Dezembro de 2012) foi causador da insolvência, já que a B Lda. Já se encontrava nessa situação, como se depreende dos elementos contabilísticos dos autos, onde se conclui que o passivo era muito superior ao rendimento da sociedade, cujo activo patrimonial era praticamente inexistentes.
No nosso entendimento a recorrente não tem razão.
A insolvência é culposa quando esse estado tiver criado ou agravado em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência [artigo 186.º n.º 1 do CIRE].
E os factos apontam claramente para tal agravamento, em virtude do comportamento do gerente E.
E não há que afastar os factos apurados por terem resultado de um processo fiscal.
E, ao contrário do que diz a recorrente, também se afigura existente o nexo causal entre essa conduta e a situação de insolvência.
Com efeito, nos termos do:
art.º 186.º Insolvência culposa 1 - A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
2 - Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:
- a)Destruído, danificado, inutilizado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
- b)Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas;
- c)Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;
- d)Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
- e)Exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa;
- f)Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto;
- g)Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
- h)Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantendo uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;
- i)Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do art. 188.
3. Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja pessoa singular, tenham incumprido:
- a)O dever de requerer a declaração de insolvência;
- b)A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.»
Com efeito, sob os n.ºs 2 e 3 do artigo 186.º do CIRE vêm descritos vários comportamentos ou situações, susceptíveis de preencher os requisitos do n.º 1, quando o insolvente não seja uma pessoa singular.
Verificado algum dos comportamentos ou situações enumeradas no n.º 2, a insolvência considera-se sempre culposa, ou seja, demonstrando-se que a actuação (por acção ou omissão) do devedor ou dos administradores da insolvência preenche algumas das alíneas do n.º 2, a lei considera criada, ou agravada, a situação de insolvência e funciona a presunção absoluta ou juris et jure e, assim, inilidível, de que a insolvência é culposa.
Caso ocorra alguma das circunstâncias previstas no n.º 3 a situação é diferente: presume-se a existência de culpa grave dos administradores, presunção relativa, juris tantum, e, assim, ilidível, susceptível de preencher o primeiro dos enumerados requisitos do nº 1, mas não o segundo, ou seja, não se dispensa a prova do nexo causal entre a actuação (presumida) gravemente culposa e a criação, ou agravamento, da situação de insolvência, “[s]endo, pois, necessário, nessas situações, verificar se os aí descritos comportamentos omissivos criaram ou agravaram a situação de insolvência, pelo que não basta a simples demonstração da sua existência e a consequente presunção de culpa que sobre os administradores recai. Não abrangendo tais presunções ilidíveis a do nexo causal entre tais actuações omissivas e a situação da verificação da insolvência ou do seu agravamento” (cf. Acórdão do Supremo Tribunal da Justiça de 06/10/2011, proferido no processo n.º 46/07.8TBSVC-O.L1.S1, disponível, como os demais citados, em www.dgsi.pt ) [no mesmo sentido, entre muitos outros, vide os Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora de 13/12/2011 e de 29/01/2012, proferidos no processo n.º 2076/09.6TBSTR-A.E1 e n.º 3476/10.4TBFAR-B.E1, respectivamente].
Feitas estas considerações jurídicas, resta afirmar que, com fundamento nos factos apurados, concorda-se com o decidido na sentença no sentido de que o comportamento do gerentes da insolvente é subsumível à previsão das alíneas b), d), e), f), g) e h) do n.º 2 do citado artigo 186.º do CIRE, e que, atendendo à existência de demonstração de um nexo de causalidade entre a situação de insolvência e a actuação do seu gerente, deverá a insolvência de B Lda., ser qualificada como culposa.
Como se explica de forma exaustiva na sentença recorrida, para a qual remetemos por concordar com a análise efectuada, essas conclusões baseiam-se nos seguintes factos:
Em 14/01/2013, foi constituída por N, mulher do sócio-gerente da insolvente, E, uma sociedade com o nome G Lda.. [factos provados sob o nº 4], e que a mesma sociedade alterou, em 4/03/2013, o contrato de sociedade, em que passaram a ser sócias a N e O, respetivamente, mulher e filha do sócio-gerente da sociedade devedora, E, que passou a ter a sede social na Rua Lote 38, domicílio pessoal do referido gerente da sociedade insolvente [factos provados sob o nº 5].
Mais se mostra provado nos autos que, logo após a constituição da sociedade, E passou a contactar com os clientes da B Lda. com vista a que os mesmos passassem para a sociedade G Lda., [factos provados sob o nº 7], e, bem assim, que esta última sociedade passou a exercer a atividade nas instalações da própria B Lda., também logo no início da sua atividade, e mesmo antes de esta última ter sido declarada insolvente, e era E quem contactava os clientes, recebia dos mesmos, contratava os trabalhadores, dava as respetivas instruções, pagava-lhes os salários, determinava os trabalhos a realizar pelos mesmos, assegurava a gestão da nova sociedade [factos provados sob o nº 8], sendo certo que a insolvência da B Lda. foi requerida, em 14/05/2013, por A, e declarada insolvente em 8/06/2013 [factos provados sob o nº 4].
Outrossim, ficou demonstrado nos autos que E, através da constituição da sociedade G Lda., esvaziou o objeto social da B Lda., apropriando-se da carteira de clientes, das instalações e equipamentos da insolvente, em janeiro de 2013, seis meses antes da declaração de insolvência da B Lda. [factos provados sob o nº 25].
Faz todo o sentido concluir como faz a sentença recorrida ao dizer que:
«face à facticidade acabada de referir, a sociedade insolvente, através dos atos praticados pelo seu gerente E, viu desaparecer parte substancial do seu património, pois que a carteira de clientes, é o património mais relevante de um Gabinete de Contabilidade, como era o caso da B Lda.. Como também a transferência da carteira de clientes para a sociedade G Lda., sem quaisquer contrapartidas, não pode deixar de corresponder à celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas. [alínea b) do nº 2 do artigo 186º do CIRE].
Também resulta demonstrado nos autos que foram prestados serviços pela sociedade nos anos de 2010, 2011 e 2012, no montante de 48.300,33€ que não foram faturados, e, consequentemente, os valores não entraram na sociedade [factos provados sob o nº 21].
Assim, tal circunstancialismo não pode deixar de ser considerado, em relação a E, como tendo criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros da sociedade. [alínea b)].
Outrossim, a transferência da carteira de clientes para a G Lda. também não pode deixar de ser considerada uma disposição de bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros. [alínea d)].
Resulta também provado nos autos que, no ano de 2010, dos recebimentos de clientes no montante de 457.615,21€ apenas se mostram refletidos na contabilidade 276.388,58€, não tendo entrado na sociedade recursos financeiros no montante de 181.226,63€, que o gerente E se apropriou [factos provados sob o nº 20]. Ora, tal comportamento do gerente E não pode deixar de ser considerado com uma disposição de bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros. [alínea d)]
Por outro lado, o facto de a nova sociedade [G Lda.] passar a exercer nas instalações da B Lda., usando os equipamentos e instalações desta, das quais eram pagas rendas face ao contrato de locação financeira existente em relação às instalações e equipamentos desta última sociedade, em que esses custos eram suportados pela insolvente, e com trabalhadores da B Lda. e outros que o haviam sido, para além de corresponder a uma disposição de bens da insolvente em proveito pessoal do gerente E e da sua família, já que a G Lda. lhes pertence, também não pode deixar de se considerar que tais comportamentos também consubstanciam, em relação ao gerente E, o exercício de uma atividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa. [alínea e)], e também feito do crédito ou bens do devedor uso contrário aos interesses deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente favorecer outra empresa na qual tenha interesse direto ou indireto [alínea f)].
Acresce referir que o facto de a sociedade B Lda. se ter mantido em atividade, sem que tivesse clientes, portanto sem obtenção de proveitos, até à declaração de insolvência [que, diga-se, foi requerida por uma credora], e os custos que a mesma suportou durante esses cerca de seis meses, não pode deixar de corresponder, em relação a E, ao prosseguimento, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência [alínea g)].»
Foi através da conjugação destes dados de facto que a primeira instância concluiu e bem pela verificação dos pressupostos da insolvência culposa.
O nº 2 do art.186 estabelece, nas diversas alíneas ( a) a i) ), presunções juris et de jure de insolvência culposa, a partir de certas condutas dos administradores, como os actos destinados a empobrecer o património do devedor e ao não cumprimento de determinadas obrigações legais.
Consagra-se uma presunção inilidível de culpa grave e do nexo de causalidade entre esses comportamentos e a criação ou agravamento da situação de insolvência (cf., C. Fernandes/J. Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, vol. II, pág.14 e Ac. STJ de 6/10/2011, proc. nº 46/07, disponível em www dgsi.pt, onde se pode ler o seguinte:” Estabelecendo, de seguida, em complemento da noção antes fixada, o seu nº 2, presunções inilidíveis, ou seja, presunções absolutas ou jure et de jure, não admitindo prova em contrário (cfr., ainda, art. 350.º, nº 2 do CC).Conduzindo, assim, necessariamente, os comportamentos dos administradores aí referidos – sem prejuízo de se dever atender às circunstâncias próprias da situação de insolvência do devedor – à qualificação da insolvência como culposa”).
Deste modo, e concordando-se com os demais fundamentos convocados na decisão recorrida, improcede o recurso, com a consequente confirmação da sentença recorrida.
