3189/19.1T8ENT-A.E2 - Tribunal da Relação de Évora

1- Os embargos de executado são uma verdadeira acção declarativa e que visa a extinção da execução, mediante o reconhecimento da actual inexistência do direito exequendo ou da falta de um pressuposto, específico ou geral, da acção executiva.

2- Nos embargos de executado, as regras que presidem à distribuição do ónus da prova, e que se baseia em normas de direito substantivo, não se alteram, cabendo ao executado que deduz embargos a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do exequente e a este a prova dos factos constitutivos do direito exequendo, por força do preceituado no artigo 342.º do Código Civil.

3- Quando, além do capital, o devedor estiver obrigado a pagar despesas ou juros, ou a indemnizar o credor em consequência da mora, a prestação que não chegue para cobrir tudo o que é devido presume-se feita por conta, sucessivamente, das despesas, da indemnização, dos juros e do capital.

(Sumário do Relator)

Processo n.º 3189/19.1T8ENT-A.E2

Tribunal Judicial da Comarca de Santarém – Juízo de Execução do Entroncamento – J3

Acordam na secção cível do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório:

Na presente oposição à execução mediante embargos, apensa à acção executiva para pagamento de quantia certa proposta por “Caixa Geral de Depósitos, S.A.” contra (…), uma vez proferida sentença, a instituição bancária veio interpor recurso da mesma.

Em 23/08/2004, a “Caixa Geral de Depósitos, S.A.” celebrou com (…) e (…) um contrato de empréstimo com hipoteca, pela quantia de € 50.000,00 que, após incumprimento, em 09/02/2017, foi reformulado. Não obstante essa reestruturação, parte dos pagamentos devidos não foram efectuados.

Na oposição mediante embargos de executado, o executado invocou a iliquidez da obrigação, a extinção da obrigação por alteração das circunstâncias e o pagamento parcial da dívida.

Foi proferido despacho saneador, fixado o objecto do litígio, enunciados os temas de prova e admitidos os meios probatórios. *

Realizada a audiência final da causa, o Tribunal a quo decidiu julgar os embargos de executado parcialmente procedentes, determinando a dedução à quantia exequenda do valor total de € 24.562,55, na ordem prevista pelo artigo 785.º do Código Civil, no mais absolvendo a exequente.

Interposto recurso desta sentença, foi ordenada a repetição parcial do julgamento, a fim de ser determinado o montante exacto da dívida exequenda.

Realizada nova audiência, o Tribunal a quo julgou os embargos de executado parcialmente procedentes, recalculando a quantia exequenda, que fixou em € 37.770,53, no mais absolvendo a exequente.

Inconformada com tal decisão, a Caixa Geral de Depósitos apresentou recurso de apelação e, após convite ao aperfeiçoamento, as suas alegações continham as seguintes conclusões:

«A. A ora Recorrente não se conforma com a douta decisão proferida pelo tribunal a quo uma vez que a mesma fez uma incorreta apreciação da prova produzida nos autos, nos termos do artigo 640.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) e n.º 2, alínea a), do CPC, tendo incorretamente dado como provado o seguinte facto, “4.1.8. Levando em conta as quantias pagas pelo embargante por conta do contrato em causa, o montante do capital em dívida do embargante em relação ao exequente, nos autos principais de execução, em 19 de Setembro de 2019, era de € 37.770,53.”

B. A aqui Recorrente procedeu à junção do extrato bancário da operação em questão, devidamente detalhado, constituído por 86 páginas demonstrando todos os movimentos financeiros da operação, juntou ainda nota de débito com data da instauração da execução.

C. O Douto Tribunal a quo determinou a pertinência da realização de perícia.

D. Junto o relatório pericial, apurou o Senhor Perito que “Os extratos bancários apresentam formato e conteúdo, em que os movimentos são bastante detalhados, claros e intuitivos, exceto no mês de março de 2017 onde surgem vários movimentos de retificação do empréstimo hipotecário que são ininteligíveis.”

E. Indica igualmente o perito que “Não foi apresentada qualquer justificação por parte da CGD para os montantes entregues pelo Embargante nos valores de € 2.400,00 e de € 1.030,00.”

F. Contudo, entende-se que tal afirmação só pode padecer de lapso já que é contraditória a outras informações constantes deste mesmo relatório pericial onde o próprio perito indica que a CGD apresentou como justificação, “Questionou-se a Caixa Geral de Depósitos, sobre as razões daquela cobrança e foi esclarecido que tinha sido o valor acordado com o cliente para que a reestruturação do empréstimo fosse aceite, não obstante este acordo não encontrar mencionado na carta de 09.02.2017 com as alterações ao empréstimo.”

G. Ora, apresentada reclamação ao dito relatório pericial, o perito veio aos autos informar que mantinha a sua conclusão e que considerou “(…), que todos os pagamentos, reconhecidos nos extratos bancários relativos ao empréstimo hipotecário, concorriam para a amortização do capital em dívida, bem como, para o pagamento dos juros devidos e, outras despesas correlacionadas.”

H. Ou seja, ficou claro que o perito avaliador desconsiderou por completo as explicações da Recorrente quanto ao destino dos valores depositados na conta, nomeadamente aceitando como verdade que todos os valores depositados serviriam para amortizar o empréstimo, o que não é correto!

I. Não pode o perito assumir que todos os pagamentos registados no extrato se destinavam ao contrato em questão, uma vez que a referida conta e sua abertura] deriva de um contrato – que em nada se confunde com o contrato de empréstimos que se discute nos autos -, gera comissões de gestão e manutenção próprias, pagas também pelos fundos que existam na conta e, é óbvio que os valores depositados na conta serviam também para a liquidação de outros custos, alguns inerentes aos incumprimentos, e não só para amortização do dito empréstimo!

J. Versão que foi explicada pelo depoimento isento, assertivo e claro da Dra. (…), testemunha arrolada pela Recorrente.

K. Ficou amplamente demonstrado, após concretização da reestruturação e considerando que o valor capital em dívida era de € 66.057,78, a este valor terá de se descontar o montante de € 12.387,82, valor este que corresponde à soma do capital pago em cada uma das prestações do contrato.

L. E, salvo o devido respeito, o Douto Tribunal a quo, partindo da premissa errada que era o relatório pericial, acabou por desconsiderar as demais provas apresentadas pelo Recorrente e entender que todos os movimentos de conta serviram para amortizar o contrato objeto destes autos, e nem sequer se pronunciou sobre a reclamação apresentada pela Recorrente ao relatório pericial.

M. Considera-se que a reclamação ao relatório pericial não “caiu” pelo facto de a Recorrente não ter respondido aos esclarecimentos do perito e consequente manutenção da sua conclusão, pois se o perito manteve a sua conclusão, a Recorrente também manteve a sua reclamação, competindo ao Tribunal a quo emitir pronúncia e não considerar que a Recorrente se conformou.

N. Trata-se de uma situação de omissão clara de pronúncia e acabou por inquinar a decisão em crise de nulidade, o que para os devidos efeitos também se alega.

O. Após as várias explicações prestadas através do testemunho da Dra. (…), o Tribunal a quo entende afinal que os pagamentos “não foram levados em conta”, certo é que os referidos pagamentos nem se encontram na matéria dada como provada, nem na matéria dada como não provada.

P. Se o próprio relatório de perícia demonstra que existiu incerteza e que os pressupostos para a sua conclusão não foram os corretos, como pode o Tribunal a quo decidir unicamente com base no relatório pericial?

Q. Estamos perante manifestas contradições, o que, no mínimo, seria de suscitar a dúvida razoável ao julgador, o que não aconteceu, verificando assim, um claro erro de julgamento da prova que levou à prolação de uma decisão em desacordo com a verdade dos factos e injusta.

R. Neste momento, o que a Recorrente apela é que tendo em consideração toda a prova produzida, quer pelos documentos, quer pelo relatório quer pelas testemunhas, se decida a causa da forma que se impõe.

S. Por todo o exposto, entende a Recorrente que o Tribunal a quo não podia ter dado como provado o facto 4.1.8 acima indicado devendo o mesmo ser substituído por outro com a seguinte redação: Levando em conta que as quantias pagas pelo embargante, por meio da sua conta à ordem, se destinaram a liquidar outras despesas e custos e não só serviram para amortização do contrato em causa, o montante do capital em dívida do embargante em relação ao exequente, nos autos principais de execução, em 19 de setembro de 2019, era de € 44.663,55.

T. Impondo-se, nesta senda, que a decisão a proferir no apenso de embargos seja a de julgar os embargos de executado improcedentes, sendo devida a quantia exequenda peticionada nos autos.

Nestes termos e nos demais de Direito, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida em conformidade, só assim se fazendo Justiça!».

A parte contrária não apresentou contra-alegações.

Admitido o recurso, foram observados os vistos legais.

II- Objecto do recurso:

É entendimento uniforme que é pelas conclusões das alegações de recurso que se define o seu objecto e se delimita o âmbito de intervenção do Tribunal ad quem (artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (artigo 608.º, n.º 2, ex vi do artigo 663.º, n.º 2, do mesmo diploma).

Analisadas as alegações de recurso, o thema decidendum está circunscrito à apreciação da existência:

a) Nulidade por excesso de pronúncia.

b) Erro na apreciação da matéria de facto.

c) Erro na aplicação do direito. *

III- Dos factos apurados:

3.1- Factos provados:

Produzida a prova e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:

A) Factos provados (sentença proferida a 13 de Outubro de 2021, e que se mantêm):

3.1.1. Conforme escritura de mútuo com hipoteca lavrada a 23 de Agosto de 2004, os executados (…) e (…) reconheceram ter-lhes sido concedido pela “Caixa Geral de Depósitos, S.A.” um empréstimo no montante de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), do qual os mesmos se confessaram devedores à Caixa destinado à construção de uma moradia para habitação própria permanente, cfr. documento n.º 1 junto com o requerimento executivo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

3.1.2. Em 09 de Fevereiro de 2017 o contrato em causa sofreu alterações, com as quais o embargante concordou – cfr. documento n.º 3 junto com o requerimento executivo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

3.1.3. A partir da data de 23 de Fevereiro de 2017, o empréstimo passou a vencer juros a uma taxa variável correspondente à média aritmética simples taxas Euribor a 12 meses, apurada com referência ao mês imediatamente anterior ao do início de cada período anual de vigência do contrato, arredondada para a milésima de ponto percentual mais próxima e acrescida de um “spread contratado” de 2,500%, sendo o valor do indexante de -0,056, donde resulta, para o primeiro período de contagem de juros, a taxa de juro anual nominal (TAN) de 2,444%. A esta taxa corresponde a taxa anual efectiva (TAE) de 5,03%.

3.1.4. Do requerimento executivo consta que:

«Total: € 47.433,21 €

Capital: € 44.663,55 €;

Juros de 23/12/2018 a 12/09/2019: € 1.070,94 €;

Juros de 13/09/2019 a 19/09/2019: € 47,11;

Imposto de selo sobre os juros calculados entre 13/09/2019 e 19/09/2019: € 1,90;

Comissões: € 268,16.

Aos valores supra referidos acrescem ainda os montantes a título de honorários de advogados no montante de € 1.381,55 e ainda as custas com honorários e despesas de Agente de Execução, que se venham a apurar a final.

Total: € 47.433,21 (quarenta e sete mil, quatrocentos e trinta e três euros e vinte e um cêntimos).

A partir de 19/09/2019 exclusive, a dívida será agravada diariamente em € 6,73, encargo correspondente a juros calculados à taxa de 5,3840000 %, acrescida das despesas extrajudiciais que a Caixa Geral de Depósitos efectue de responsabilidade do devedor.

De harmonia com o artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 58/2013, de 8 de maio, aquela taxa incluiu a sobretaxa de 3,0000000 % ao ano.

O montante de juros correspondente a 3 anos (12/09/2016 a 12/09/2019) é de € 1.070,94. Sobre os juros e comissões a cobrar incidirá Imposto de Selo à taxa em vigor.»

3.1.5. No dia 28 de Setembro de 2004, o embargante sofreu um acidente, pelo qual ficou com 87% de incapacidade.

3.1.6. Em Fevereiro de 2019, o embargante deu entrada no exequente do pedido de transferência para regime bonificado, em virtude da incapacidade apurada.

B) Factos provados (em função do Douto Acórdão de 10 de Março de 2022):

3.1.7. A execução dos autos principais foi instaurada a 01 de Outubro de 2019.

3.1.8. Levando em conta as quantias pagas pelo embargante por conta do contrato em causa, o montante do capital em dívida do embargante em relação ao exequente, nos autos principais de execução, em 19 de Setembro de 2019, era de € 39.121,77 (trinta e nove mil e cento e vinte e um euros e setenta e sete cêntimos)[1].

3.2- Factos não provados[2]:

Inexistem.

IV- Fundamentação:

4.1- Nulidade por omissão de pronúncia:

De acordo com a primeira parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil, a sentença é nula, quando «o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento».

A recorrente entende que o Tribunal a quo violou a sobredita norma, apesar de, na sequência do despacho de aperfeiçoamento, a matéria não ter expressamente transportada para as conclusões, ela resulta implícita da crítica realizada à perícia efectuada e será assim conhecida.

A nulidade da decisão por omissão de pronúncia só acontece quando o acto decisório deixa de decidir alguma das questões suscitadas pelas partes, salvo se a decisão tiver ficado prejudicada pela solução dada a outra questão submetida à apreciação do Tribunal.

Na esteira do preconizado por Alberto dos Reis há que não confundir questões suscitadas pelas partes com motivos ou argumentos por elas invocados para fazerem valer as suas pretensões. Na realidade, «são, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão»[3].

Amâncio Ferreira evidencia que se trata da nulidade mais invocada nos tribunais, «originada na confusão que se estabelece com frequência entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos no decurso da demanda»[4].

É jurisprudência consolidada e absolutamente pacífica que não pode falar-se em omissão de pronúncia quando o tribunal, ao apreciar a questão que lhe foi colocada, não toma em consideração qualquer argumento alegado pelas partes no sentido de procedência ou improcedência da acção. O que importa é que o julgador conheça de todas as questões que lhe foram colocadas, excepto aquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras[5].

E na hipótese vertente existe uma identidade absoluta entre as pretensões deduzidas pelas partes e a matéria solucionada pelo Tribunal. E a pretensão relativamente à perícia por não ter sido exercida qualquer reclamação nem solicitada a realização de novo acto pericial carece de qualquer razão.

Ainda que assim não fosse, na sua génese, a questão não corresponde a uma nulidade, mas antes a uma divergência quanto à conclusão da perícia, a qual, segundo o arguente do vício, não deveria ter sido transportada para a decisão de facto, por o depoimento da testemunha (…) ser mais idóneo e verosímil.

O facto da aludida testemunha ter respondido sem qualquer hesitação e com conhecimento de facto interessa à formulação do juízo de convicção do Tribunal Superior em sede de reavaliação da prova e não pode ser sediado no domínio de qualquer nulidade.

E, mais do que isso, a instituição financeira recorrente apresentou uma reclamação ao relatório pericial, a qual, logo de seguida, foi objecto de uma resposta por parte do perito, mostrando-se assim completa a perícia. É de assinalar que não foram solicitados esclarecimentos complementares nem foi requisitada a realização de segunda perícia.

Deste modo, não existe a apontada nulidade de omissão de pronúncia.

* 4.2 – Erro na apreciação da matéria de facto:

Só à Relação compete, em princípio, modificar a decisão sobre a matéria de facto, podendo alterar as respostas aos pontos da base instrutória, a partir da prova testemunhal extractada nos autos e dos demais elementos que sirvam de base à respectiva decisão, desde que dos mesmos constem todos os dados probatórios, necessários e suficientes, para o efeito, dentro do quadro normativo e através do exercício dos poderes conferidos pelo artigo 662.º do Código de Processo Civil.

Em face disso, a questão crucial é a de apurar se a decisão do Tribunal de primeira instância que deu como provados certos factos pode ser alterada nesta sede – ou, noutra formulação, é tarefa do Tribunal da Relação apurar se essa decisão fáctica está viciada em erro de avaliação ou foi produzida com algum meio de prova ilícito e, se assim for, actuar em conformidade com os poderes que lhe estão confiados.

O direito à prova é assim é um direito fundamental processual e a instrução tem por objecto os temas da prova enunciados ou, quando não tenha de haver lugar a esta enunciação, os factos necessitados de prova (artigo 410.º do Código de Processo Civil).

Segundo o artigo 341.º[6] do Código Civil, a prova destina-se à demonstração da realidade dos factos e o princípio do inquisitório adquire plena eficácia na fase da instrução do processo, constituindo um poder-dever que se impõe ao juiz com vista ao apuramento da verdade material e à justa composição do litígio[7].

A Caixa Geral de Depósitos avança que, com os elementos de prova constantes nos autos, incluindo a confrontação entre a perícia, a reclamação da mesma e os documentos juntos bem como a prova testemunhal produzida, a conclusão que se impõe é diferente da oferecida pelo Tribunal a quo.

O facto controvertido é o transcrito em 3.1.8[8] e a discordância assenta no montante em dívida que deveria ser contabilizado em € 44.663,55 e não em € 37.770,53.

O Juízo de Execução do Entroncamento formulou a sua convicção unicamente com base no relatório pericial. E deixou consignado que: «o Sr. Perito, em esclarecimentos, manteve a sua conclusão inicial (…) é certo que a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal – artigo 389.º do Código Civil. Todavia, num caso como o dos autos, em que existe a indicação de uma conformidade pelas partes com o teor do relatório pericial, e há uma incerteza deste Tribunal quanto aos cálculos apresentados pela exequente, entende-se que o relatório pericial deverá ser visto como o fator determinante para o apuramento do valor ainda em dívida.

Essa incerteza quanto aos cálculos apresentados pela exequente não foi suprimida pelos elementos documentais constantes dos autos, nem pelo depoimento de (…), ouvida na reabertura do julgamento, já que se considera que esses dados (aqui incluindo o depoimento) não se revelaram tão exaustivos, claros e pormenorizados, e logo, credíveis, quanto o relatório pericial dos presentes autos».

Quanto aos pagamentos efectuados importa recuperar aquilo que ficou exarado na decisão de facto da sentença proferida a 13/10/2021. Ficou ali escrito que: «foi considerado o extrato da conta do embargante, não impugnado. Relativamente aos pagamentos de 2017, o valor apurado em função do extrato foi superior ao valor alegado pelo embargante, pelo que se teve como válido o valor alegado pelo executado. Quanto aos pagamentos de 2018 e 2019, para além da prova documental já indicada, foi considerada a prova testemunhal, mais concretamente o depoimento de (…), que, enquanto funcionária da exequente, confirmou que o embargante tinha efectuado alguns pagamentos».

Por requerimento de 25/05/2023, a “Caixa Geral de Depósitos, S.A.” juntou aos autos dois documentos: um extracto bancário e uma nota de débito. Estes suportes foram impugnados pelo embargante.

O Tribunal ordenou oficiosamente a realização de uma perícia com o objectivo de apurar em que medida e extensão se devia realizar o cálculo da respectiva imputação dos pagamentos realizados e apurados, a fim de ser fixado o montante exacto da dívida exequenda.

No seu relatório, junto ao processo em 22/11/2022, o perito enunciou a metodologia enunciada e que se traduziu na análise dos extratos bancários da conta de onde foram debitadas as prestações mensais para o período de Janeiro de 2017 até 19 de Setembro de 2019 e da formação da taxa de juro aplicada ao cálculo da prestação mensal do empréstimo. Estes elementos foram conjugados com a informação atinente aos valores do plano de reembolso do empréstimo previsto e a outros elementos constantes dos autos, a fim de apurar eventuais divergências.

Ficou escrito nas conclusões do relatório que: «tendo presente as divergências identificadas com impacto relevante para o mutuário, para determinar o capital em dívida à data de 19.09.2019, teve-se em consideração todos os pagamentos efetivamente cobrados pelo mutuante durante o período em análise, de 09.02.2017 a 19.09.2019, e que se destinaram a pagar os juros do empréstimo, as comissões e respetivos impostos e, o remanescente, para amortização do capital em dívida.

Procedeu-se à elaboração de plano parcelar de reembolso do empréstimo, isto é, para o período de 23.02.2017 até 19.09.2019, com as variáveis atrás mencionadas e tendo em considerado a data de vencimento prevista no contrato e as taxas de juro indicadas pela Caixa Geral de Depósitos.

Salienta-se ainda que nos casos em que não se confirmaram os pagamentos das prestações mensais previstas, os juros correspondentes e as comissões e impostos foram incorporados no capital em dívida, resultado assim, num valor mais elevado.

Neste sentido e, elaborado o plano parcelar de reembolso conforme Quadro 2, o montante do capital em dívida em 19.09.2019 determinado é de 37.770,53 euros».

Após ter pedido diversas prorrogações de prazo para melhor analisar o relatório pericial, em 22/01/2023, a “Caixa Geral de Depósitos, S.A.” apresentou reclamação em que pretende justificar o destino dos valores entregues pelo Embargante (€ 2.400,00 e de € 1.030,00) e explica que, após reestruturação, o capital em dívida era de € 66.057,78, sendo que a este valor devemos descontar € 12.387,82 e que deve ser considerado que parte da prestação era destinada ao pagamento de juros.

Nesta sequência, em 27/01/2023, após notificação efectuada com esse propósito, o perito apresentou relatório de informação complementar em que diz que se considerou: «para a análise efetuada e constante do relatório de perícia, que todos os pagamentos, reconhecidos nos extratos bancários relativos ao empréstimo hipotecário, concorriam para a amortização do capital em dívida, bem como, para o pagamento dos juros devidos e, outras despesas correlacionadas.

Não tendo sido disponibilizado para análise, o algoritmo de cálculo das prestações do empréstimo utilizado pela CGD, procedeu-se, em alternativa, à reconstituição do plano de amortização do empréstimo para o período em estudo (…).

As variáveis utilizadas foram, o capital em dívida fixado em 66.057,78 euros, a data início, os pagamentos registados e reconhecidos nos extratos bancários, as taxas de juro comunicadas ao cliente pelas cartas da Instituição de Crédito, e a periodicidade da prestações e maturidade do empréstimo.

Da análise da informação adicional apresentada na reclamação, não se identificam fundamentos para alterar a conclusão descrita no relatório de perícia e, que resultou da reconstituição das amortizações ao capital em dívida em função dos pagamentos reconhecidos nos extratos bancários do cliente relativos ao empréstimo hipotecário.

Neste contexto, não se identificam fundamentos para alterar a conclusão de que o capital em dívida à data de 19.09.2019 seja diferente de 37.770,53 euros».

Na sessão de julgamento de 01/06/2023 foi inquirida (…), funcionária da “Caixa Geral de Depósitos, S.A.”, que teve uma prestação que deu sustentação à tese da sua entidade patronal e disse que os pagamentos estariam reflectidos na nota de débito.

No decurso do seu testemunho confirmou a existência da dívida reclamada pela “Caixa Geral de Depósitos, S.A.”, afirmou que teve intervenção na reestruturação da dívida, reconheceu que parte dos pagamentos não foram alocados à dívida, mas sim empregues na liquidação de despesas por o embargante se encontrar à data em incumprimento contratual.

Na avaliação do Tribunal da Relação de Évora a inquirida teve um testemunho sério, mas genérico e que tomava por inatacável a realidade contabilística disponibilizada pela “Caixa Geral de Depósitos, S.A.”.

A prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial (artigo 388.º do Código Civil).

Manuel de Andrade escreveu que esta prova «traduz-se na percepção por meio de pessoas idóneas para tal efeito designadas, de quaisquer factos presentes, quando não possa ser directa e exclusivamente realizada pelo juiz, por necessitar de conhecimentos científicos ou técnicos especiais, ou por motivos de decoro ou de respeito pela sensibilidade (legitima susceptibilidade) das pessoas em que se verificam tais factos»[9].

A força probatória das respostas dos peritos, quer em primeira perícia, quer em segunda perícia (a segunda perícia não invalida a primeira), é fixada livremente pelo Tribunal, sendo, pois, apreciada em conjunto com as demais provas segundo a livre convicção do julgador[10], à luz do disposto nos artigos 389.º[11] do Código Civil e 489.º[12] do Código de Processo Civil.

Os peritos podem socorrer-se de todos os meios necessários ao bom desempenho da sua função, tal como ressalta da lei do artigo 481.º[13] do Código de Processo Civil. A este direito amplo só se põe o limite ali sublinhado: não podem, sem autorização do juiz, destruir, alterar ou inutilizar as coisas submetidas à sua inspecção[14].

Os peritos podem solicitar a realização de diligências, a prestação de esclarecimentos, requerer o que entendam por conveniente relativamente ao objecto do processo ou o acesso a elementos do processo, podendo juntar ao relatório os elementos que serviram de base às respostas dadas.

Inexiste qualquer hierarquia apriorística entre a perícia e a restante prova produzida, devendo cada uma delas ser individualmente analisada e valoradas segundo os parâmetros avaliativos da fase de instrução.

Estão aqui presentes claramente duas linhas probatórias de cariz antagónico. Em caso de colisão, o julgador deve recorrer a tais critérios sopesando a valia relativa de cada meio de prova, determinando no seu prudente critério qual o que deverá prevalecer e por que razões deve ocorrer tal primazia[15].

Em nossa opinião, face às contingências em que foi elaborado, o relatório pericial corresponde a uma peça bem elaborada e que apresenta explicações para um conjunto de situações perfeitamente identificadas, transmitindo ao Tribunal de forma clara e em linguagem perceptível o cálculo efectuado e o raciocínio prosseguido.

Nesse relatório o perito sublinha que não foi apresentada qualquer justificação por parte da CGD para os montantes entregues pelo Embargante nos valores de € 2.400,00 e de € 1.030,00. A isto contrapõe a sociedade exequente que o registo contabilístico das ditas cobranças foi anulado em 23/03/2017 e que as verbas foram colocadas em contas a liquidar de cliente.

Na óptica do perito as divergências identificadas teriam impacto material e desfavorável para o mutuário, enquanto na perspectiva da “Caixa Geral de Depósitos, S.A.” esses montantes foram canalizados para custas do processo e para pagamentos de dívidas vencidas em momento anterior ao da reestruturação do empréstimo.

Feita a reclamação contra o relatório pericial, da análise da informação adicional apresentada na mesma, o perito afirma que «não se identificam fundamentos para alterar a conclusão descrita no relatório de perícia e, que resultou da reconstituição das amortizações ao capital em dívida em função dos pagamentos reconhecidos nos extratos bancários do cliente relativos ao empréstimo hipotecário».

Torna-se difícil compreender que um determinado empréstimo no montante de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), contraído em 2004, cumprido sem problemas até ao seu incumprimento que levou à restruturação de 2017, se considere que o valor capital em dívida era de € 66.057,78.

Até pode ser assim, mas é ao exequente que cabe demonstrar a existência e o montante da dívida. Neste capítulo, como já tinha sido afirmado no primeiro acórdão revogatório, «as instituições bancárias têm de se consciencializar que as respectivas declarações de dívida não fazem fé pública e que estão vinculadas a apresentar um relato completo sobre a situação contratual que se encontre em incumprimento».

Ocorreu uma segunda oportunidade para a produção de prova e para a reconstituição processual da realidade subjacente e o Tribunal da Relação de Évora não pode sucessivamente revogar decisões com base na incompletude da prova produzida, tendo agora, por força da regra do ónus da prova, de decidir definitivamente em conformidade com os suportes transportados para os autos.

Nos embargos de executado, as regras que presidem à distribuição do ónus da prova, e que se baseia em normas de direito substantivo, não se alteram, cabendo ao executado que deduz embargos a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do exequente e a este a prova dos factos constitutivos do direito exequendo, por força do preceituado no artigo 342.º do Código Civil.

Da conciliação da prova inicialmente produzida, da perícia realizada e das declarações prestadas pela testemunha (…), com a sua correlação a parte final do facto 3.1.4, apenas é possível afirmar que a quantia de € 1.351,24 foi aplicada em custas do processo. Tudo o resto não ficou perfeitamente definido.

Existe assim uma nebulosidade quanto ao destino dos mencionados € 2.400,00 e no que concerne à imputação de pagamento de juros da dívida, cuja explicação deveria ter sido melhor aclarada pela entidade bancária, que nas sucessivas interpelações por parte do perito não quis ou não conseguiu transmitir os elementos necessários para a realização da operação matemática e essa dimensão acaba, a montante, em sede de julgamento, por ter implicações no decifrar da relação contratual estabelecida com o cliente bancário.

Nestes termos, decide-se alterar a resposta ao facto 3.1.8, que passa a ter a seguinte redacção: Levando em conta as quantias pagas pelo embargante por conta do contrato em causa, o montante do capital em dívida do embargante em relação ao exequente, nos autos principais de execução, em 19 de Setembro de 2019, era de € 39.121,77 (trinta e nove mil e cento e vinte e um euros e setenta e sete cêntimos). A introdução será feita no texto dos factos provados, a negrito, a fim de melhor realçar a modificação introduzida.

Nestes termos, mostra-se assim perfeitamente consolidada a matéria de facto apurada e é com base na mesma que será realizada a operação de subsunção ao direito.

IV- Do erro de direito:

Os embargos de executado são uma verdadeira acção declarativa e que visa a extinção da execução, mediante o reconhecimento da actual inexistência do direito exequendo ou da falta de um pressuposto, específico ou geral, da acção executiva[16].

Quando, além do capital, o devedor estiver obrigado a pagar despesas ou juros, ou a indemnizar o credor em consequência da mora, a prestação que não chegue para cobrir tudo o que é devido presume-se feita por conta, sucessivamente, das despesas, da indemnização, dos juros e do capital.

A sociedade bancária recorrente afirmava que o Juízo de Execução do Entroncamento pressupôs erradamente que os valores liquidados pelo Recorrido entre os anos de 2017 a 2019 não foram considerados pela Recorrida no apuro de valor total em dívida à data da instauração da acção.

Na primeira decisão do Juízo de Execução do Entroncamento foram imputados pagamentos no total de € 24.562,55, na ordem prevista pelo artigo 785.º do Código Civil, entendendo-se que o computo global deveria ser realizado através de posterior incidente de liquidação.

O Tribunal da Relação de Évora decidiu que não existia a possibilidade de relegar para execução de sentença esse cálculo, que se estava na fase de determinação do valor efectivo da dívida e que se tornava necessário a produção de prova suplementar em ordem a definir o montante exacto da quantia exequenda.

A fim de corresponder à exigência inscrita no precedente acórdão em que se manifestava a existência de um obstáculo que inviabilizava a formulação de um juízo completo sobre a operação de liquidação e de imputação de cumprimento, o Tribunal de Primeira Instância ordenou a realização de uma perícia singular. E, em função do resultado desta, considerou que «o valor apurado do capital em dívida do embargante em relação ao exequente, nos autos principais de execução, em 19 de Setembro de 2019, que era de € 37.770,53», sentenciando em conformidade com esta conclusão.

Porém, a alteração da decisão de facto implica que o valor considerado seja o de € 39.121,77 (trinta e nove mil, cento e vinte e um euros e setenta e sete cêntimos) e não aquele que foi apurado pela 1ª Instância, revogando-se assim parcialmente a decisão recorrida.

V- Sumário: (…)

VI- Decisão:

Nestes termos e pelo exposto, tendo em atenção o quadro legal aplicável e o enquadramento fáctico envolvente, decide-se julgar parcialmente procedente o recurso interposto, revogando-se em parte a sentença recorrida, fixando-se o valor do capital em dívida era de € 39.121,77 (trinta e nove mil, cento e vinte e um euros e setenta e sete cêntimos), em 19 de Setembro de 2019.

Custas a cargo da apelante e do apelado, na proporção do respectivo decaimento, nos termos do disposto no artigo 527º do Código de Processo Civil.

Notifique.

Processei e revi.

Évora, 07/12/2023

José Manuel Costa Galo Tomé de Carvalho

Francisco Matos

Isabel de Matos Peixoto Imaginário

[1] Alteração resultante da operação de reavaliação da matéria de facto realizada no ponto 4.2 do presente acórdão.

[2] Ficou consignado na sentença que: «não existem outros factos provados ou não provados com interesse para a discussão da causa e os demais alegados são matéria conclusiva/instrumental e/ou de direito ou repetida e irrelevante, pelo que não se dão como provados ou não provados».

[3] José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1981 (reimpressão), pág. 143.

[4] Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª Edição, pág. 57.

[5] Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23/06/2004 e 02/12/2013, in www.dgsi.pt.

[6] Artigo 341.º (Função das provas):

As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos.

[7] Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2º, 3ª edição, Coimbra, pág. 208.

[8] (3.1.8) Levando em conta as quantias pagas pelo embargante por conta do contrato em causa, o montante do capital em dívida do embargante em relação ao exequente, nos autos principais de execução, em 19 de Setembro de 2019, era de € 37.770, 53.

[9] Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, pág. 135.

[10] Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, vol. II, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2019, pág. 360.

[11] Artigo 389.º (Força probatória):

A força probatória das respostas aos peritos é fixada livremente pelo Tribunal.

[12] Artigo 489.º (Valor da segunda perícia):

A segunda perícia não invalida a primeira, sendo uma e outra livremente apreciada pelo tribunal.

[13] Artigo 481.º (Meios à disposição dos peritos):

1- Os peritos podem socorrer-se de todos os meios necessários ao bom desempenho da sua função, podendo solicitar a realização de diligências ou a prestação de esclarecimentos, ou que lhes sejam facultados quaisquer elementos constantes do processo.

2- Se os peritos, para procederem à diligência, necessitarem de destruir, alterar ou inutilizar qualquer objeto, devem pedir previamente autorização ao juiz.

3- Concedida a autorização, fica nos autos a descrição exata do objeto e, sempre que possível, a sua fotografia, ou, tratando-se de documento, fotocópia devidamente conferida.

[14] Regime este que já existia no direito processual civil do pretérito, como ressalta do contributo de José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, vol. VI, Coimbra Editora, Coimbra, 1987, pág. 243.

[15] Luís Filipe Pires de Sousa, Prova testemunhal. Noções de Psicologia do Testemunho, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2020, pág. 413.

[16] Lebre de Freitas, A acção executiva, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, pág. 143.