Quem foi o relator do acórdão 355/07.6TBPTS-A.L1-6?

O relator foi Maria Teresa Pardal, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 355/07.6TBPTS-A.L1-6?

O acórdão foi proferido em 25 de outubro de 2012.

355/07.6TBPTS-A.L1-6

Sumário

1. O processo de promoção e protecção de crianças e jovens em perigo não deve ser confiado, não lhe sendo aplicável o artigo 169º do CPC, dado o carácter reservado do mesmo. 2. A substituição de uma medida de promoção e protecção por outra de confiança dos menores com vista a adopção não necessita de ser precedida de debate judicial e de gravação da prova, devendo apenas a recolha da prova ser documentada em auto e possibilitar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto. 3. Contudo, a substituição da medida, pela de confiança com vista a adopção, tem de ser precedida da audição dos progenitores em declarações, desde que não se verifique impossibilidade de os contactar, pois só assim se cumprirá o legal contraditório e o pressuposto para a dispensa de consentimento a que se refere o artigo 1981º nº1 c) do CC. (MTP)

Texto

Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa: RELATÓRIO O Ministério Publico intentou o presente processo de promoção e protecção de menores relativo aos menores, filhos de Maurício e de Ana: - M, nascido a ... de 1997, - L, nascido em ... de 2001, - C, nascido em ... de 2005, - P, nascido em ... de 2007, alegando que os progenitores não estão em condições de cuidar dos menores e pedindo que lhes fosse aplicada medida de promoção e protecção, precedida da prévia audição dos progenitores. Após a audição dos progenitores e de outras diligências, teve lugar conferência onde os progenitores dos menores acordaram no sentido de confiar os menores a uma instituição, aí podendo visitá-los e pelo período de seis meses, acordo este que foi homologado por sentença de 9/02/2009. A medida de acolhimento institucional assim aplicada aos menores foi revista e mantida por despachos de 15/10/2009, 9/03/2010 e de 6/10/2010. Em 3/05/2011, o Ministério Público promoveu que a medida de acolhimento institucional se mantivesse em relação aos menores M e L e que fosse substituída, em relação aos menores C e P, pela medida de confiança judicial com vista a adopção e, por despacho de 5/05/2011, foi mantida a medida de acolhimento institucional para todos os quatro menores. Em 6/02/2012, o Ministério Público tornou a promover a manutenção da mesma medida aos menores M e L e a sua substituição, em relação aos menores C e P, pela de confiança judicial para adopção. Foi então ordenada a notificação de ambos os progenitores para se pronunciarem sobre a substituição da medida pela de confiança para adopção, relativamente aos menores C e P. Cada um dos progenitores se pronunciou através de requerimentos escritos, opondo-se ambos à aplicação da medida de confiança para adopção, sendo o requerimento da progenitora de 29/02/2012, onde solicita para ser ouvida em declarações e sendo o requerimento do progenitor de 15/03/2012, onde alega que está a trabalhar com salário fixo como pedreiro, fez obras de reconstrução em sua casa e tem irmãos que o podem ajudar, dispondo, por isso, de condições para criar os filhos. Em 30/03/2012, foi proferido novo despacho a manter a medida de acolhimento institucional para todos os quatro menores. Em 18/04/2012 foi junto parecer da instituição onde se encontram os menores, no sentido de, em relação aos dois mais novos, C e P, deverem os mesmos ser confiados para adopção em virtude de nenhum dos progenitores ter competências parentais. Este parecer não se pronunciou sobre os factos alegados pelo progenitor dos menores no seu requerimento de 15/03/2012 e não foi notificado a este. Em 9/05/2012 a mãe dos menores foi ouvida em declarações, tendo de novo manifestado oposição à aplicação da medida de confiança para adopção. Os autos foram com vista ao Ministério Público, que, em 23/05/2012, renovou as promoções anteriores. Foi proferida então proferida sentença em 31/05/2102, que decidiu manter a anterior medida aos menores M e L e substituir tal medida em relação aos menores C e P e aplicar-lhes a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção e decretar a consequente inibição dos progenitores do exercício das responsabilidades parentais em relação a estes dois menores. Juntando procuração da progenitora dos menores, veio o ilustre mandatário desta anunciar a sua intenção de recorrer da sentença, nomeadamente do julgamento da matéria de facto e requerer a confiança dos autos, bem como a “cópia de toda a prova produzida em audiência de julgamento, juntando-se para o efeito o necessário suporte digital”. Sobre este requerimento foi proferido despacho que indeferiu a confiança do processo com o fundamento de que a natureza do processo não o permite e indeferiu também a entrega da cópia gravada da prova, esclarecendo que não se procedeu a qualquer gravação, único motivo deste indeferimento. Inconformada, a progenitora dos menores interpôs recurso da sentença e do despacho que indeferiu o indeferimento da confiança do processo e da entrega da prova gravada, apresentando alegações e formulando as seguintes conclusões: (…) “57º Mediante requerimento apresentado nos presentes autos (Apenso) em 15/06/2012 o aqui mandatário devidamente constituído nos autos e na sequência da douta sentença aqui proferida, solicitou com carácter de urgência – atento o curto prazo de que a recorrente dispunha para de tal decisão recorrer – quer a confiança dos mesmos, quer a cópia de toda a prova produzida em audiência de julgamento. 58º Por despacho proferido em tal mesma data (15/06/2012) e do qual presume-se o aqui mandatário notificado em 18/06/2012 ante o disposto no artº 254 nº3 do CPC, tomamos conhecimento que o Tribunal a quo recusou-nos o dito pedido de confiança dos aludidos autos, bem como indeferiu o nosso outro pedido que visava obter-se cópia de toda a prova produzida em julgamento, em face da ausência da mesma. 59º Em relação ao então solicitado pedido de confiança dos citados autos, entendeu o Tribunal a quo, como se alcança do respectivo despacho, que tal não era legalmente possível, posto que, e segundo o seu entendimento, o artº 70º do EOA apenas permite (assim se conclui de tal despacho) que os ilustres causídicos tenham direito a pedir a confiança do processo, desde que o mesmo não tenha carácter reservado. 60º Mais ali alegando e por conseguinte decidindo que em face da norma especial do artº 88 nºs 1 e 3 da LPCJP, a qual define o presente processo como sendo de natureza reservada, por tal razão, os mandatários constituídos em tais processos só podem consultar os mesmos mediante o respectivo despacho judicial (assim se depreende de tal despacho de que ora também se recorre) e desde que o façam na respectiva secretaria judicial, não tendo assim direito tais mandatários à legal confiança de tais processos. 61º Além de que, e segundo ainda o douto entendimento do Tribunal a quo, “determinando a norma remissiva do artº 126º da LPCJP a aplicação subsidiária ao processo de promoção e protecção, na fase de realização de debate judicial e de recursos, das normas relativas ao processo civil de declaração sob a forma sumária, verifica-se que esta remissão não integra as regras da publicidade e de acesso ao processo, reportadas a disposições de carácter geral do processo, não integrativas das fases específicas do debate judicial e dos recursos”. 62º Assim, depreende-se que o Tribunal a quo entendeu que ante tal norma remissiva, a qual manda aplicar aos presentes autos, na fase do debate judicial e nos recursos, a forma do processo declarativo civil, sob a forma sumária, por não abranger as disposições dos arts 166 a 169 do CPC, i.e., não abranger assim as regras da publicidade e de acesso reportadas a disposições de carácter geral do processo, tal pedido de confiança só nos poderia ser legalmente indeferido. 63º O mesmo é dizer, e ainda segundo o que legitimamente poderemos concluir em face de tal fundamentação, que o referido pedido de confiança, quando muito só poderia ser atendido se acaso o legislador fizesse tal remissão (artº 126 da LPCJP) para o processo declarativo sob a forma de processo ordinário, aí então, abrangendo as regras consagradas nos arts 167 a 169 do CPC. 64º Salvo o sempre muito respeito por tal entendimento, não podemos pois concordar com tal fundamentação, porquanto: 65º Desde logo, porque com tal legal remissão (artº 126 da LPCJP) o legislador em momento algum afasta expressa ou tão-pouco implicitamente o pretendido pedido de confiança de tais autos, mesmo quando os mesmos são legalmente lhes é atribuída tal natureza (processos de natureza reservada) como é o presente caso. 66º Além de que, e ainda que assim fosse (o que de todo em todo o caso não é!) facilmente se constata que em momento algum ou disposição legal alguma, o legislador afasta tal legal possibilidade, mesmo quando determinado processo, como é o presente caso, segue a sua legal tramitação (em certas fases), sob a forma de processo declarativo sumário. 67º Da simples leitura do disposto no artº 463 nº3 do CPC, nenhuma norma resulta no sentido de que só nos processos, ainda que de natureza reservada, que sigam a sua tramitação sob a forma do processo declarativo sob a forma ordinária, é que será legalmente possível conceder-se a confiança dos mesmos aos respectivos mandatários. 68º Ora, e bem pelo contrário, de tal disposição legal (artº 463 nº3 do CPC) a qual regula a tramitação do processo declarativo sob a forma sumária – que aqui se invoca atenta a remissão (também) feita pelo artº 126º da LPCJP – estipula que a tal forma de processo aplicam-se as disposições que lhe são próprias e pelas disposições gerais e comuns, sendo que na falta de disposição própria, serão aplicáveis tudo o que “se acha estabelecido para o processo ordinário”. 69º O mesmo é dizer, que a tal forma de processo para a qual remete a disposição do artº 126 da LPCJP não impede também a própria aplicação do disposto nos arts 166 a 169 do CPC, as quais, mesmo em processos de natureza reservada não impedem a sua legal confiança aos mandatários devidamente constituídos em tais processos. 70º É certo que o artº 74 do EOA dispõe que o advogado “tem o direito de solicitar em qualquer tribunal ou repartição pública o exame de processos, livros ou documentos que não tenham carácter reservado ou secreto …”. 71º Mas entender-se – e salvo melhor opinião – como erroneamente entendeu o Tribunal a quo, por mero argumento a contrario sensu, que todos os processos que tenham tal natureza reservada, como é o presente caso, em face do disposto no artº 88 nº1 da LPCJP, não é possível conceder-se a confiança dos mesmos a quem seja mandatário devidamente constituído nos mesmos. 72º Tal entendimento terá de ser necessariamente ser considerado ilegal, pois trata-se de uma interpretação jurídica que viola não só o espírito e sentido legal das ali citadas normas jurídicas (artº 74 do EOA e artº 88 nº1 da LPCJP) como traduz-se em interpretação não admitida por lei, posto que totalmente feita à margem dos cânones hermenêuticos consagrados no artº 9º do CC. 73º Em manifesto abono do nosso entendimento, basta uma simples leitura conjugada das normas consagrada nos arts 166 a 169, 463 nº3 do CPC com os preceitos consagrados nos arts 74 do EOA e artº 88 nºs 1 e 3 para facilmente se concluir que tais normativos legais não impedem o tribunal a quo de conceder a confiança de processos de natureza reservada a quem ali esteja devidamente constituído como mandatário. 74º O disposto no próprio artº 168 nº2 al) a in fine reforça tal nosso entendimento, porquanto dali resulta que tratando-se de processos de natureza reservada, só os mandatários devidamente constituídos nesses mesmos processos poderão consultá-los, ou seja, apenas impede-se em tais casos a sua consulta por quem não seja mandatário não prevendo tal inciso legal, a quem seja mandatário em tais processos, que além da sua consulta, não possa também em relação aos mesmos, solicitar a sua legal confiança. 75º Assim sendo, dúvidas também não poderão aqui subsistir que tal despacho (na parte em que indeferiu a pretendida confiança dos presentes autos) consubstancia desse modo uma verdadeira nulidade que além repercutir-se negativamente no recurso (e respectiva decisão do Tribunal ad quem) de toda a matéria de direito e de facto que aqui se pretendia apresentar, posto que atento aos vários volumes que compõem os presentes autos, facilmente se compreenderá não ser possível ao seu mandatário estudá-los devidamente com a sua mera consulta. 76º Sendo igualmente certo que tal indeferimento, além de consubstanciar a aludida nulidade, acaba também por inviabilizar de todo em todo, o devido e competente recurso da matéria de facto, o que não aconteceria, se acaso, o sentido de tal despacho nos tivesse sido favorável, dada a necessidade de profundo e cuidado estudo de tais autos. 77º Donde, o referido indeferimento traduz-se também em acto, que em nosso modesto entendimento, a lei não permite, assim considerando-se tal despacho (na parte em que indeferiu o citado pedido de confiança) ferido de irremediável nulidade processual, nos termos da 1ª parte do artº 201º do CPC, a qual, aqui arguimos para as devidas consequências legais (cf artº 205º nº1 do CPC). 78º Pelo que tendo o Tribunal a quo invocado como fundamento legal os preceitos consagrados nos arts 74 (EOA) e, bem assim, os artº 80 nºs 1 e 3 e ainda o próprio artº 126 da LPCJP no sentido em que o fez e por conseguinte como fundamentos legais para o indeferimento do nosso pedido de confiança dos presentes autos, o qual tinha em vista a preparação do competente e adequado recurso da sentença ora proferida. 79º Fez assim uma incorrecta interpretação de tais normativos legais, violando por conseguinte tal despacho o verdadeiro sentido legal, não só das citadas normas jurídicas, mas também o próprio sentido e fundamento das normas consagradas nos arts 166 a 168 e 463 nº3, ambos do CPC. 80º Atenta a simples conjugação e correcta interpretação de todo os ali citados normativos legais, quer os arts 80 nºs 1 e 3 e 126 da LPCJP, quer o artº 74 do EOA, quer ainda os arts 166 a 168 e 463 nº3 do CPC, ao Tribunal a quo impunha-se, especialmente tendo em atenção o curto prazo para preparar-se o imprescindível recurso (também) da matéria de facto (que assim fica absolutamente prejudicado quanto às declarações verbais aqui prestadas) proferir despacho que autorizasse a confiança dos presentes autos o aqui mandatário. 81º Como se alcança do nosso requerimento apresentado em 15/06/2012 no presente apenso, além do já aqui mencionado pedido de confiança de tais autos, solicitámos também cópia de toda a prova produzida na audiência de julgamento dos presentes autos. 82º Da parte final do despacho que indeferiu tal pedido, foi-nos também indeferido o nosso pedido de cópia “gravada” no julgamento dos presentes autos, tal como consta do despacho proferido em 15/06/2012 (e do qual foi o aqui mandatário notificado em 18/06/2012) e cujo teor ora citamos, a saber: “Não resultando dos autos qualquer prova gravada, apenas por tal motivo indefere-se o requerido”. 83º Assim sendo, e em face do teor final de tal despacho, conclui-se assim que em relação a todas as testemunhas e peritos a quem foram tomadas declarações nestes autos, nenhuma das referidas declarações foram sujeitas à legal gravação, tal como o impõe o preceituado no artº 118 nº1 da LPCJP, facto que resulta da própria motivação da respectiva sentença quando ali menciona “e inquirições realizadas nos autos” a fls 544 e 548. 84º Em face de tal despacho, conclui-se assim que em relação a todas as testemunhas e peritos a quem foram tomadas declarações nestes autos, nenhuma das referidas declarações foram sujeitas à legal gravação, tal como o impõe o preceituado no artº 118 nº1 da LPCJP. 85º O Tribunal Judicial da Comarca da Ponta do Sol há muitos anos a esta parte que dispõe de competente sistema informático de gravação das declarações prestadas em sede de audiência de julgamento, sendo que nos presentes autos foram tomadas declarações aos progenitores, outros familiares dos menores e assistente social (cfr fls 544 e 548 … Motivação … e inquirições realizadas nos autos), sendo igualmente certo que das respectivas actas destes autos, nenhuma alusão faz o Tribunal a quo quanto a eventual falta ou deficiência do sistema informático de gravação de tal prova, ali existente. 86º Do disposto no artº 118 nº1 e 2 da LPCJP resulta pois e de forma absolutamente clara (a contrario sensu), que no âmbito dos processos de promoção e protecção de crianças e jovens em perigo, as declarações ali prestadas são sempre gravadas, a não ser que o Tribunal não disponha de meio idóneo para assegurar a sua reprodução integral. 87º Sendo que em tal caso, i.e., só quando não disponha o Tribunal de tal meio idóneo para garantir a reprodução integral de tais declarações, é que tais declarações verbais podem ser documentadas em acta de julgamento, ainda que por mera súmula (cfr artº 118 nº2 da LPCJP). 88º Pelo que podemos pois concluir fundadamente que, se no debate judicial (audiência de julgamento) dos processos de promoção e protecção de crianças e jovens em perigo, como é o presente caso, não houver lugar à gravação de tais declarações, quando assim o referido Tribunal disponha de tal sistema informático de gravação de prova, tal omissão é cominada legalmente com respectiva nulidade processual no que concerne a tais declarações verbais assim tomadas. 89º E compreende-se que assim seja, posto que não obstante tais declarações se encontrarem reproduzidas em acta, como aqui ocorreu (mas que não temos forma de saber se foram reproduzidas por súmula ou não!) tal não permite apresentar recurso de matéria de facto de forma eficaz, i.e., capaz de abalar ou não a prova dada por provada pelo Tribunal a quo, especialmente se tais declarações verbais foram apenas reproduzidas por súmula. 90º Por conseguinte, dúvidas também neste concreto ponto não poderão subsistir de que ante a total ausência de tal gravação de prova (declarações verbais) aqui verificada, conduz a que a sentença de que ora se recorre, padeça como padece de nulidade, nos termos do disposto o artº 201 nº1 do CPC, por clara violação do disposto no artº 118 nº1, o qual exige que nestes concretos processos, as declarações aí prestadas devem ser gravadas, nulidade que aqui se invoca expressamente nos ermos conjugados dos arts 201 nº1 e 205º nº1, ambos do CPC. 91º Sendo igualmente certo que tal nulidade (falta de gravação a prova) por manifesta violação do disposto no artº 118 nº1 LPCJP, ante a ausência de acto que a lei exige, influi pois, negativamente na própria decisão de recurso que aqui poderia ser proferida, que assim fica prejudicada, posto que sem a gravação de tal prova, não podendo a recorrente discutir os concretos pontos incorrectamente julgados pelo Tribunal a quo, nem pôr em causa, especialmente, os concretos meios probatórios obtidos das declarações das testemunhas. 92º Ficando assim impedido (também) este Venerando Tribunal (e muito compreensivelmente) reapreciar a matéria de facto (declarações verbais) produzida nestes concretos autos, atenta a impossibilidade legal de cumprirmos as exigências legais que se encontram consagradas em todo o artº 685-B. 93º E não se diga, salvo sempre melhor opinião, que a presente decisão não admite recurso da matéria de facto, porquanto, quer do disposto nos artºs 125 e 100 da LPCJP, quer do preceituado no CPC em relação ao recurso da matéria de facto (artº 676 e ss), nada resulta pois, que no âmbito dos processos de jurisdição voluntária, como é o presente caso, não possam os interessados recorrer (além da matéria de direito) também da respectiva matéria de facto. 94º Há muito que a nossa superior jurisprudência vem perfilhando o entendimento segundo o qual, mesmo nos processos de jurisdição voluntária, como é o presente caso, e ainda que em face do disposto no artº 123 da LPCJP, nenhuma restrição existe quanto ao competente recurso da matéria de facto, sendo exemplo disso mesmo o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa ainda bem recentemente proferido em sede de recurso no âmbito de igual processo de promoção e protecção de jovens em perigo, cuja parte do sumário, que para o presente recurso interessa, ora transcrevemos: (Ac TRL – Proc. 2087/10 TBCSC-A.L1-7 proferido em 17/03/2011). I - «O artº 123, da Lei de protecção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP) prevê a possibilidade de interposição de recurso contra “as decisões que, definitiva ou provisoriamente, se pronunciem sobre a aplicação, alteração ou cessação de medidas de promoção e protecção”, sem nenhum tipo de restrição quando ao âmbito dessa faculdade de recorrer». II - «Embora a presente acção revista a natureza de processo de jurisdição voluntária (artº 100, da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo), não existe nenhum fundamento – substantivo ou processual – que permita sustentar a supressão desta modalidade de recurso, a qual (a ser admissível) coarctaria gravemente a efectiva possibilidade de impugnação do mérito da decisão proferida». 95º Como já aqui mencionado, o ora mandatário só tomou efectivo conhecimento da acima mencionada falta de gravação de prova – cuja nulidade também já aqui foi expressamente arguida – em 18/06/2012 aquando da nossa notificação do despacho que foi proferido sobre o nosso requerimento aqui apresentado em 15/06/2012, no qual solicitámos, quer a confiança dos presentes autos, quer a cópia de toda a prova produzida no julgamento dos presentes autos. 96º Sendo igualmente certo que em tal data (15/06/2012) apenas apresentamos tal requerimento, só vindo a consultar os referidos autos no dia de hoje pela manhã (20/06/2012), na sequência de tal despacho que apenas autorizou-nos a respectiva consulta na secretaria judicial. 97º Pelo que, esta outra nulidade ora arguida (falta de gravação de prova nos termos prescritos no artº 118 nº1 da LPCJP) em face do disposto nos arts 201 nº1 e 205 nº1 (2ª parte), ambos do CPC, é absolutamente tempestiva. 98º Aliás, há muito que a nossa jurisprudência tem inclusivamente entendido que tal nulidade por falta de gravação de prova produzida em audiência de julgamento pode sempre ser arguida até ao termo das alegações de recurso e, no que concerne aos próprios processos instaurados a partir de 01/01/2008 (como é o caso do presente Apenso, posto que foi instaurado em 13/05/2008), até ao termo do prazo constante do artº 685º nº1, 5º e 7 do CPC, conforme facilmente se alcança da leitura do Ac TRP proferido em 15/07/2009 no âmbito do Processo nº1550/08.6JPRT.P1 – 5 Sec., a propósito da falta de gravação da prova. Termos em que, e com o sempre mui douto suprimento deste Venerando Tribunal da Relação, deverão V. Exªs, Senhores Juízes Desembargadores, proferir douto acórdão, julgando procedente por provada toda a matéria do presente recurso e, em consequência: a) Julgar-se procedente por provada a nulidade aqui invocada por falta de gravação de prova nos termos prescritos na lei, como aqui largamente se expôs e em consequência ordenar-se a repetição das inquirições que foram levadas a cabo nos presentes autos, com total obediência do disposto no artº 118º nº1 da LPCJP; b) Julgar-se igualmente procedente por provada a nulidade do despacho proferido em 15/06/2012 e do qual foi aqui o mandatário notificado (presumivelmente) em 18/06/2012, o qual indeferiu a confiança dos presentes autos e, por conseguintes, concedendo-se ao respectivo mandatário a legal confiança dos mesmos pelo respectivo prazo legal a fim de nós tomarmos efectivo e integral conhecimento de toda a prova até aqui produzida. O Ministério Público contra-alegou, pugnando pela manutenção da sentença recorrida e o recurso foi admitido como apelação, com subida imediata, nos autos e efeito suspensivo. As questões a decidir são: I) Confiança do processo. II) Registo da prova e nulidade do processado. FACTOS. Os factos consignados provados na sentença recorrida são os seguintes: a) Os presentes autos tiveram início na notícia de situação de negligência vivenciada pelos menores porquanto eram deixados sozinhos muitas vezes e que a progenitora apresentava alguns problemas psicológicos, nomeadamente “descontrolo emocional e passagem ao acto quando sob situações de stress (…) é fundamental acompanhamento psicológico e psiquiátrico no sentido de auxiliar a forma de relacionamento intra e interpessoal com vista á diminuição do risco para o maltratado”. b) Em sede de acordo de promoção e protecção datado de 9 de Fevereiro de 2009 foi aplicada aos menores a medida de acolhimento institucional prevista nos artigos 35º, nº1 al f) e 50º, ambos da LPPCJP pelo período de seis meses a qual tem vindo a ser mantida. c) Os menores encontram-se acolhidos no centro de acolhimento Temporário ... desde Outubro de 2008. d) Em Abril de 2009 a progenitora encontrava-se desempregada e não estava inscrita no IRE uma vez que a sua condição de saúde não lhe permitia o exercício de actividade profissional. e) Encontrava-se compensada da sua doença, estando a cumprir a medicação. f) Na data referida em d) os menores ainda não tinham vindo a casa, havendo visitas na instituição revelando a progenitora interesse pelos filhos. g) Em Maio de 2009 os menores começaram a efectuar visitas à progenitora na habitação desta. h) Em Setembro de 2009 a progenitora, embora orientada no tempo e no espaço e revelando aparência cuidada, verbalizava discurso persecutório (perseguições da polícia e dos vizinhos). i) Na data referida em h) a progenitora, por sua iniciativa, reduziu a medicação. j) Nessa data revelava preocupação em reaver os filhos. k) Em Agosto de 2010 houve informação de que a progenitora esteve a residir na ... em casa arrendada com condições de conforto e salubridade. l) Nessa data apresentava alucinações sobre as pessoas que estavam dentro de casa. m) Como não se encontrava a cumprir a terapêutica, os problemas psiquiátricos agudizaram-se, tendo sido internada compulsivamente em 19 de Julho de 2010 na Casa de Saúde .... n) Durante as fases de maior descompensação a progenitora regressa ao agregado familiar de origem o qual se desresponsabiliza das suas funções. o) O avô dos menores não se mostrou muito receptivo à integração dos netos no agregado familiar. p) A avó dos menores tem um histórico depressivo grave. q) O tio dos menores, (…), embora tenha demonstrado interesse sobre a situação dos sobrinhos, não revelou possuir as competências necessárias, atento o historial de depressão, estar desempregado, não possuir habitação própria e não ter relação próxima com os sobrinhos. r) Em Agosto de 2010 M e L passavam dois fins-de-semana por mês com a madrinha. s) Em 23 de Março de 2011 a progenitora aceitou o tratamento em regime voluntário. t) A partir dessa data passou a residir junto dos seus progenitores na ..., dormindo no sótão o qual apresenta as condições mínimas de conforto e arejamento. u) A casa apresenta boas condições de habitabilidade. v) A progenitora passou a residir com os seus pais após alta da Casa de Saúde ... por não ter condições de viver sozinha. w) A progenitora visitava semanalmente os menores na instituição havendo manifestações de carinho entre eles. x) Em Agosto de 2011 a avó dos menores continuava a sofrer de depressão fazendo medicação do foro pediátrico. y) O tio dos menores (…) demonstrou interesse em ficar com os sobrinhos. z) O avô dos menores quando confrontado com a possibilidade de adopção dos netos manifestou interesse em acolher pelo menos dois deles. aa) A avó dos menores declarou estar incapaz de assumir a responsabilidade de cuidar dos netos considerando que estes estão bem na instituição. bb) O progenitor dos menores não mantém contacto regular com os filhos e tem um passado de toxicodependência. cc) O progenitor dos menores efectuou um tratamento com metadona entre 2009 e 2010 tendo desistido. dd) Esteve internado na Casa de Saúde ... entre 21 de Abril a 24 de Maio de 2010. ee) Em 23 de Janeiro de 2012 foi remetido relatório médico legal psiquiátrico efectuado à progenitora no qual se conclui que esta sofre de esquizofrenia paranoide com vários anos de descompensação em virtude de abandono do tratamento. Que é uma mãe com sentimento de amor e preocupação para com os filhos mas em virtude da sua descompensação e falta de suporte familiar não tem capacidade para ser responsável pela educação dos seus filhos. ff) Em 14 de Março de 2012 houve indicação de que a progenitora teria ameaçado pôr fim à sua vida e à dos seus filhos tendo nessa sequência sido determinada a cessação de visitas aos menores. gg) A situação descrita em ff) revelou-se infundada. hh) Desde o acolhimento institucional dos menores tem vindo a ser efectuadas visitas ao agregado familiar que só cessaram em virtude do descrito em ff). ii) As visitas foram retomadas. jj) O interesse da família alargada sobre a situação dos menores é efémero. kk) O M inicialmente apresentava-se uma criança muito reservada mas gradualmente foi-se revelando mais conversador e determinado, com grande capacidade de autonomia. ll) É bom aluno. mm) Tem uma ligação muito forte com a progenitora mas tem consciência das dificuldades desta. nn) O L é uma criança afectuosa e meiga mas por vezes entra em conflitos com o irmão M. oo) Tem dificuldades em aceitar as regras e chamadas de atenção, fazendo birras. pp) É bom aluno. qq) Demonstra tristeza por não poder estar com a progenitora embora se conforme com o facto. rr) O C é uma criança meiga e afectuosa, revelando, não obstante, alguma teimosia e agressividade quando chamado à atenção. ss) Está bem adaptado à escola. tt) Manifesta vontade em regressar a casa. uu) O P inicialmente era uma criança triste mas gradualmente foi invertendo essa tendência. vv) Tem algumas dificuldades no domínio da linguagem e relacionamento social e afectivo. ww) Foi-lhe diagnosticado Perturbação da Relação e da Comunicação. xx) Tem ligação afectiva com a progenitora. A sentença recorrida fundamentou esta decisão sobre a matéria de facto com a seguinte frase: «Os factos acima descritos resultam dos vários relatórios juntos aos autos, perícia psiquiátrica efectuada à progenitora e inquirições realizadas nos autos». ENQUADRAMENTO JURÍDICO. I) Confiança do processo. A recorrente impugna a sentença, impugnando, simultaneamente a decisão do tribunal de 1ª instância que indeferiu a confiança dos autos ao seu mandatário (artigo 691º nº3 do CPC). Nos termos do artigo 463º nº1 do CPC, os processos especiais regulam-se pelas disposições que lhes são próprias e pelas disposições gerais e comuns, sendo que em tudo o que não estiver prevenido numas e outras, se observará o que está estabelecido para o processo ordinário. Permite o artigo o 169º nº1 do CPC que os mandatários judiciais constituídos pelas partes, os magistrados do Ministério Público e os que exerçam o patrocínio por nomeação oficiosa possam solicitar que os processos pendentes lhes sejam confiados para exame fora da secretaria do tribunal. Mas o artigo 88º da Lei 147/99 de 1/9, Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP), estabelecendo que o processo de promoção e protecção tem carácter reservado, regulamenta pormenorizadamente como e por quem pode ser feita a consulta do processo, não prevendo que esta possa ser feita fora da secretaria do tribunal e assim afastando a disposição geral do artigo 169º. Improcedem, pois, as alegações da recorrente nesta parte, não podendo o processo ser confiado, sem prejuízo da sua consulta no tribunal. II) Registo da prova e nulidade do processado. A recorrente insurge-se ainda contra o facto de não se ter procedido à gravação da prova, alegando que tal facto a impede de impugnar o julgamento da matéria de facto, como era sua intenção. Os artigos 100º e seguintes da LPJCP contêm as normas do processo judicial de promoção e protecção, nomeadamente a iniciativa processual, as fases do processo – instrução, debate judicial, decisão e execução da medida – a abertura da instrução e o seu encerramento, com o arquivamento ou com a marcação de dia para conferência com vista à obtenção de acordo de promoção de protecção e com a marcação de debate judicial, caso não seja possível obter tal acordo. E, no que diz respeito ao debate judicial, contemplado nos artigos 114º e seguintes, é imposta a gravação da prova, estabelecendo o artigo 118º que as declarações prestadas em audiência são documentadas em acta, quando o tribunal não dispuser de meios idóneos para assegurar a sua reprodução integral. Já a execução das medidas vem prevista nos artigos 60º e seguintes, sendo que o artigo 62º nº3 prevê que a decisão de revisão da medida pode determinar a cessação, a substituição, a prorrogação e a verificação das condições de execução. A sistematização da LPCJP leva a concluir que o debate judicial só deve ter lugar para a discussão sobre o arquivamento ou a aplicação da medida de promoção e protecção e não para a fase da execução da medida, nomeadamente para a sua substituição por outra medida. A lei não impõe a realização do debate judicial para a substituição da medida de promoção e protecção; o que a lei exige é que sejam realizadas todas as diligências de prova necessárias para o efeito e que seja sempre cumprido o contraditório nestes casos (cfr neste sentido Tomé Ramião, “Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo” anotada e comentada, 6ª edição, páginas137 e 138). Para além da prova recolhida no debate judicial, que visa obter elementos para se decidir se deverá o processo ser arquivado ou se deverá ser aplicada medida de promoção, tem lugar a produção de prova noutras fases do processo, como a fase da instrução e a fase da execução da medida. Quanto a esta prova produzida fora do debate judicial, não se pronuncia a LPCJP, sendo certo que a regra da obrigatoriedade de gravação da prova prevista no artigo 118º só é aplicável ao debate judicial, como resulta claramente da sua situação sistemática. Uma vez que o processo de promoção e protecção é de jurisdição voluntária (artigo 100º da LPCJP) e que o artigo 1409º do CPC determina a aplicação dos artigos 302º a 304º do mesmo código a estes processos, haverá então que atentar no disposto no nº3 do artigo 304º, por força do qual estes depoimentos são gravados se, comportando a decisão recurso, alguma das partes tiver requerido a gravação. No presente caso nenhuma das partes requereu a gravação – mesmo porque na altura ainda não se encontravam representadas por mandatário judicial, pois o mandatário da progenitora, ora apelante, só foi constituído depois da sentença – mas, sendo as decisões relativas à aplicação, alteração ou cessação de medidas de promoção e protecção sempre recorríveis (artigo 123º da LPCJP), mesmo que não haja gravação, por não ter sido pedida, deverá ser sempre documentada a prova. Sendo a decisão recorrível, quer de direito, quer de facto, apesar de não ser obrigatória a gravação, nos termos acima expostos, a prova deve ser reduzida a escrito, a fim de possibilitar a impugnação da matéria de facto. Ao contrário do que defende a apelante, em princípio, a não gravação dos depoimentos (e a não realização de debate judicial nesta fase do processo) não obsta à recorribilidade da decisão sobre a matéria de facto, podendo a recorrente, com os limites do artigo 88º da LPCJP, ter acesso à documentação da prova, que será consubstanciada pelas declarações relevantes para essa impugnação (em vez de ser o suporte da gravação). Acontece, porém, que a recorrente, no caso concreto dos autos, depara com uma circunstância que dificulta gravemente a impugnação da matéria de facto. Tal circunstância é a de que, embora a prova recolhida nos autos tenha sido reduzida a escrito, a sentença recorrida, para além de não ter consignado os factos não provados, não fundamentou a decisão sobe a matéria de facto, limitando-se a mencionar que “os factos acima descritos resultam dos vários relatórios juntos aos autos, perícia psiquiátrica efectuada à progenitora e inquirições realizadas nos autos”, o que é claramente insuficiente, face às exigências dos artigos 158º nº1 e 668º nº1 b) do CPC. Perante esta “fundamentação”, com excepção da perícia psiquiátrica – única prova que foi individualizada – a apelante não tem qualquer indicação por parte do tribunal sobre qual a prova que foi considerada relevante para a decisão e, se quiser aceder à documentação das provas que a determinaram, não saberá quais as que convenceram o tribunal, de entre todos os autos e relatórios constantes nos autos. Acresce ainda que, também como acima se expôs, antes da substituição da medida de promoção e protecção deve ser sempre cumprido o contraditório, com a audição dos progenitores, nos termos do artigo 4º i) da LPCJP. E, sendo o caso de substituição da medida pela de confiança dos menores para futura adopção, mais premente se torna o cumprimento do contraditório, face à gravidade e carácter definitivo desta medida. E é assim que a jurisprudência tem entendido que a substituição de uma medida de promoção e protecção pela medida de confiança para futura adopção tem sempre de ser precedida pela audição dos progenitores, não sendo suficiente a sua notificação para se pronunciarem, pois importa uma alteração do objecto do processo, uma modificação objectiva da instância, que impõe um novo contraditório, sob pena de nulidade absoluta por falta de citação, nos termos dos artigos 194º a) e 195º a), ambos do CPC (cfr. acórdãos RC de 19.04.2005, p. 1021/05, 8.03.2006, p. 4213/05, RP de 25.09.2007, p. 0721541, RE de 6/11/2008, p. 2126/08 e ainda da RG 12/10/2010, p. 2600/08, relatado pela ora relatora, todos em www.dgsi.pt). Com efeito, a confiança dos menores a família ou instituição com vista a futura adopção, prevista no artigo 1978º do CC, pode ser decretada em processo cível intentado especificamente para o efeito, ou pode ser decretada como medida tutelar em processo de promoção e protecção, sendo a medida tutelar prevista no artigo 35º nº1 g) e 38-A da LPCJP. E em ambos os casos tem de ser cumprido o contraditório, o que, com excepção dos casos de manifesta impossibilidade de contacto, passará sempre pela audição pessoal dos progenitores do menor – nos processos cíveis por força do artigo 3º do CPC, 161º e 147-E da OTM (DL 314/78 de 27/10) e, no processo de promoção e protecção, por força do artigo 4º i), 85º, 104º e 114º da LPCJP. A gravidade da medida de confiança para adopção, o seu carácter definitivo e as consequências (inibição do poder paternal, nos termos do artigo 1978-A do CC) impõem, portanto, uma audição pessoal dos progenitores. Também do artigo 1981 nº1 c) do CC se retira a mesma conclusão, pois esta disposição legal estatui que, para a adopção, é necessário o consentimento dos progenitores, desde que não tenha havido confiança judicial, nem medida de promoção e protecção de confiança a pessoa ou a instituição com vista a adopção, presumindo assim a lei que, nestes processos – processo de confiança judicial, ou processo tutelar com aplicação da medida de promoção ou protecção de confiança para futura adopção – se procedeu a uma avaliação da exigente da situação, com a audição dos progenitores, não sendo, por isso, necessário que estes prestem o consentimento para a adopção. Voltando ao caso dos autos, verifica-se que a progenitora, ora apelante, foi ouvida em declarações sobre a substituição da medida, mas o progenitor não o foi. Como se vê do relatório deste acórdão e dos factos considerados provados pela sentença, o progenitor foi notificado para se pronunciar e veio apresentar requerimento em que, não só declarou opor-se à confiança dos menores para adopção, como alegou factos concretos sobre a sua vida actual, factos esses que não foram investigados, constando dos autos apenas um parecer da instituição onde os menores se encontram, que se pronuncia desfavoravelmente quanto à entrega dos menores ao pai, mas não se pronuncia sobre os factos por este alegados no seu requerimento, não tendo esse parecer sido notificado ao progenitor e não tendo a sentença tomado posição sobre a questão nos factos provados (ou não provados). Nos factos provados da sentença consta que o progenitor tem um passado de toxicodependência e que esteve internado em 2010, tendo desistido da desintoxicação (pontos bb), cc) e dd) dos factos provados). Mas, apesar de a sentença ser datada de 2012, dois anos depois de tais factos, nada mais consta da sentença sobre a situação actual do progenitor, nada tendo sido investigado sobre o foi alegado pelo progenitor, também em 2012, de que tem trabalho, fez obras em casa e tem familiares para o ajudarem a criar dos menores. Verifica-se, portanto, uma violação do contraditório relativamente ao progenitor dos menores, que equivale a uma falta de citação e é de conhecimento oficioso, razão pela qual deverá ser anulada a sentença recorrida e ouvido o progenitor em declarações, antes de ser oportunamente proferida a decisão, que deverá ser devidamente fundamentada. DECISÃO. Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente a apelação, embora com fundamento diferente, decidindo-se anular a sentença recorrida, com vista à audição prévia do progenitor dos menores e à realização de diligências que eventualmente se resultem necessárias das suas declarações. Sem custas. Lisboa, 25 de Outubro de 2012 Maria Teresa Pardal Carlos Marinho Anabela Calafate (voto a decisão com a declaração de que entendo que deve haver debate instrutório e gravação da prova)

Sumário

1. O processo de promoção e protecção de crianças e jovens em perigo não deve ser confiado, não lhe sendo aplicável o artigo 169º do CPC, dado o carácter reservado do mesmo.

2. A substituição de uma medida de promoção e protecção por outra de confiança dos menores com vista a adopção não necessita de ser precedida de debate judicial e de gravação da prova, devendo apenas a recolha da prova ser documentada em auto e possibilitar a impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

3. Contudo, a substituição da medida, pela de confiança com vista a adopção, tem de ser precedida da audição dos progenitores em declarações, desde que não se verifique impossibilidade de os contactar, pois só assim se cumprirá o legal contraditório e o pressuposto para a dispensa de consentimento a que se refere o artigo 1981º nº1 c) do CC.

(MTP)

Texto Integral

Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO

O Ministério Publico intentou o presente processo de promoção e protecção de menores relativo aos menores, filhos de Maurício e de Ana:

- M, nascido a ... de 1997,

- L, nascido em ... de 2001,

- C, nascido em ... de 2005,

- P, nascido em ... de 2007,

alegando que os progenitores não estão em condições de cuidar dos menores e pedindo que lhes fosse aplicada medida de promoção e protecção, precedida da prévia audição dos progenitores.

Após a audição dos progenitores e de outras diligências, teve lugar conferência onde os progenitores dos menores acordaram no sentido de confiar os menores a uma instituição, aí podendo visitá-los e pelo período de seis meses, acordo este que foi homologado por sentença de 9/02/2009.

A medida de acolhimento institucional assim aplicada aos menores foi revista e mantida por despachos de 15/10/2009, 9/03/2010 e de 6/10/2010.

Em 3/05/2011, o Ministério Público promoveu que a medida de acolhimento institucional se mantivesse em relação aos menores M e L e que fosse substituída, em relação aos menores C e P, pela medida de confiança judicial com vista a adopção e, por despacho de 5/05/2011, foi mantida a medida de acolhimento institucional para todos os quatro menores.

Em 6/02/2012, o Ministério Público tornou a promover a manutenção da mesma medida aos menores M e L e a sua substituição, em relação aos menores C e P, pela de confiança judicial para adopção.

Foi então ordenada a notificação de ambos os progenitores para se pronunciarem sobre a substituição da medida pela de confiança para adopção, relativamente aos menores C e P.

Cada um dos progenitores se pronunciou através de requerimentos escritos, opondo-se ambos à aplicação da medida de confiança para adopção, sendo o requerimento da progenitora de 29/02/2012, onde solicita para ser ouvida em declarações e sendo o requerimento do progenitor de 15/03/2012, onde alega que está a trabalhar com salário fixo como pedreiro, fez obras de reconstrução em sua casa e tem irmãos que o podem ajudar, dispondo, por isso, de condições para criar os filhos.

Em 30/03/2012, foi proferido novo despacho a manter a medida de acolhimento institucional para todos os quatro menores.

Em 18/04/2012 foi junto parecer da instituição onde se encontram os menores, no sentido de, em relação aos dois mais novos, C e P, deverem os mesmos ser confiados para adopção em virtude de nenhum dos progenitores ter competências parentais.

Este parecer não se pronunciou sobre os factos alegados pelo progenitor dos menores no seu requerimento de 15/03/2012 e não foi notificado a este.

Em 9/05/2012 a mãe dos menores foi ouvida em declarações, tendo de novo manifestado oposição à aplicação da medida de confiança para adopção.

Os autos foram com vista ao Ministério Público, que, em 23/05/2012, renovou as promoções anteriores.

Foi proferida então proferida sentença em 31/05/2102, que decidiu manter a anterior medida aos menores M e L e substituir tal medida em relação aos menores C e P e aplicar-lhes a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção e decretar a consequente inibição dos progenitores do exercício das responsabilidades parentais em relação a estes dois menores.

Juntando procuração da progenitora dos menores, veio o ilustre mandatário desta anunciar a sua intenção de recorrer da sentença, nomeadamente do julgamento da matéria de facto e requerer a confiança dos autos, bem como a “cópia de toda a prova produzida em audiência de julgamento, juntando-se para o efeito o necessário suporte digital”.

Sobre este requerimento foi proferido despacho que indeferiu a confiança do processo com o fundamento de que a natureza do processo não o permite e indeferiu também a entrega da cópia gravada da prova, esclarecendo que não se procedeu a qualquer gravação, único motivo deste indeferimento.

Inconformada, a progenitora dos menores interpôs recurso da sentença e do despacho que indeferiu o indeferimento da confiança do processo e da entrega da prova gravada, apresentando alegações e formulando as seguintes conclusões:

(…)

“57º Mediante requerimento apresentado nos presentes autos (Apenso) em 15/06/2012 o aqui mandatário devidamente constituído nos autos e na sequência da douta sentença aqui proferida, solicitou com carácter de urgência – atento o curto prazo de que a recorrente dispunha para de tal decisão recorrer – quer a confiança dos mesmos, quer a cópia de toda a prova produzida em audiência de julgamento.

58º Por despacho proferido em tal mesma data (15/06/2012) e do qual presume-se o aqui mandatário notificado em 18/06/2012 ante o disposto no artº 254 nº3 do CPC, tomamos conhecimento que o Tribunal a quo recusou-nos o dito pedido de confiança dos aludidos autos, bem como indeferiu o nosso outro pedido que visava obter-se cópia de toda a prova produzida em julgamento, em face da ausência da mesma.

59º Em relação ao então solicitado pedido de confiança dos citados autos, entendeu o Tribunal a quo, como se alcança do respectivo despacho, que tal não era legalmente possível, posto que, e segundo o seu entendimento, o artº 70º do EOA apenas permite (assim se conclui de tal despacho) que os ilustres causídicos tenham direito a pedir a confiança do processo, desde que o mesmo não tenha carácter reservado.

60º Mais ali alegando e por conseguinte decidindo que em face da norma especial do artº 88 nºs 1 e 3 da LPCJP, a qual define o presente processo como sendo de natureza reservada, por tal razão, os mandatários constituídos em tais processos só podem consultar os mesmos mediante o respectivo despacho judicial (assim se depreende de tal despacho de que ora também se recorre) e desde que o façam na respectiva secretaria judicial, não tendo assim direito tais mandatários à legal confiança de tais processos.

61º Além de que, e segundo ainda o douto entendimento do Tribunal a quo, “determinando a norma remissiva do artº 126º da LPCJP a aplicação subsidiária ao processo de promoção e protecção, na fase de realização de debate judicial e de recursos, das normas relativas ao processo civil de declaração sob a forma sumária, verifica-se que esta remissão não integra as regras da publicidade e de acesso ao processo, reportadas a disposições de carácter geral do processo, não integrativas das fases específicas do debate judicial e dos recursos”.

62º Assim, depreende-se que o Tribunal a quo entendeu que ante tal norma remissiva, a qual manda aplicar aos presentes autos, na fase do debate judicial e nos recursos, a forma do processo declarativo civil, sob a forma sumária, por não abranger as disposições dos arts 166 a 169 do CPC, i.e., não abranger assim as regras da publicidade e de acesso reportadas a disposições de carácter geral do processo, tal pedido de confiança só nos poderia ser legalmente indeferido.

63º O mesmo é dizer, e ainda segundo o que legitimamente poderemos concluir em face de tal fundamentação, que o referido pedido de confiança, quando muito só poderia ser atendido se acaso o legislador fizesse tal remissão (artº 126 da LPCJP) para o processo declarativo sob a forma de processo ordinário, aí então, abrangendo as regras consagradas nos arts 167 a 169 do CPC.

64º Salvo o sempre muito respeito por tal entendimento, não podemos pois concordar com tal fundamentação, porquanto:

65º Desde logo, porque com tal legal remissão (artº 126 da LPCJP) o legislador em momento algum afasta expressa ou tão-pouco implicitamente o pretendido pedido de confiança de tais autos, mesmo quando os mesmos são legalmente lhes é atribuída tal natureza (processos de natureza reservada) como é o presente caso.

66º Além de que, e ainda que assim fosse (o que de todo em todo o caso não é!) facilmente se constata que em momento algum ou disposição legal alguma, o legislador afasta tal legal possibilidade, mesmo quando determinado processo, como é o presente caso, segue a sua legal tramitação (em certas fases), sob a forma de processo declarativo sumário.

67º Da simples leitura do disposto no artº 463 nº3 do CPC, nenhuma norma resulta no sentido de que só nos processos, ainda que de natureza reservada, que sigam a sua tramitação sob a forma do processo declarativo sob a forma ordinária, é que será legalmente possível conceder-se a confiança dos mesmos aos respectivos mandatários.

68º Ora, e bem pelo contrário, de tal disposição legal (artº 463 nº3 do CPC) a qual regula a tramitação do processo declarativo sob a forma sumária – que aqui se invoca atenta a remissão (também) feita pelo artº 126º da LPCJP – estipula que a tal forma de processo aplicam-se as disposições que lhe são próprias e pelas disposições gerais e comuns, sendo que na falta de disposição própria, serão aplicáveis tudo o que “se acha estabelecido para o processo ordinário”.

69º O mesmo é dizer, que a tal forma de processo para a qual remete a disposição do artº 126 da LPCJP não impede também a própria aplicação do disposto nos arts 166 a 169 do CPC, as quais, mesmo em processos de natureza reservada não impedem a sua legal confiança aos mandatários devidamente constituídos em tais processos.

70º É certo que o artº 74 do EOA dispõe que o advogado “tem o direito de solicitar em qualquer tribunal ou repartição pública o exame de processos, livros ou documentos que não tenham carácter reservado ou secreto …”.

71º Mas entender-se – e salvo melhor opinião – como erroneamente entendeu o Tribunal a quo, por mero argumento a contrario sensu, que todos os processos que tenham tal natureza reservada, como é o presente caso, em face do disposto no artº 88 nº1 da LPCJP, não é possível conceder-se a confiança dos mesmos a quem seja mandatário devidamente constituído nos mesmos.

72º Tal entendimento terá de ser necessariamente ser considerado ilegal, pois trata-se de uma interpretação jurídica que viola não só o espírito e sentido legal das ali citadas normas jurídicas (artº 74 do EOA e artº 88 nº1 da LPCJP) como traduz-se em interpretação não admitida por lei, posto que totalmente feita à margem dos cânones hermenêuticos consagrados no artº 9º do CC.

73º Em manifesto abono do nosso entendimento, basta uma simples leitura conjugada das normas consagrada nos arts 166 a 169, 463 nº3 do CPC com os preceitos consagrados nos arts 74 do EOA e artº 88 nºs 1 e 3 para facilmente se concluir que tais normativos legais não impedem o tribunal a quo de conceder a confiança de processos de natureza reservada a quem ali esteja devidamente constituído como mandatário.

74º O disposto no próprio artº 168 nº2 al) a in fine reforça tal nosso entendimento, porquanto dali resulta que tratando-se de processos de natureza reservada, só os mandatários devidamente constituídos nesses mesmos processos poderão consultá-los, ou seja, apenas impede-se em tais casos a sua consulta por quem não seja mandatário não prevendo tal inciso legal, a quem seja mandatário em tais processos, que além da sua consulta, não possa também em relação aos mesmos, solicitar a sua legal confiança.

75º Assim sendo, dúvidas também não poderão aqui subsistir que tal despacho (na parte em que indeferiu a pretendida confiança dos presentes autos) consubstancia desse modo uma verdadeira nulidade que além repercutir-se negativamente no recurso (e respectiva decisão do Tribunal ad quem) de toda a matéria de direito e de facto que aqui se pretendia apresentar, posto que atento aos vários volumes que compõem os presentes autos, facilmente se compreenderá não ser possível ao seu mandatário estudá-los devidamente com a sua mera consulta.

76º Sendo igualmente certo que tal indeferimento, além de consubstanciar a aludida nulidade, acaba também por inviabilizar de todo em todo, o devido e competente recurso da matéria de facto, o que não aconteceria, se acaso, o sentido de tal despacho nos tivesse sido favorável, dada a necessidade de profundo e cuidado estudo de tais autos.

77º Donde, o referido indeferimento traduz-se também em acto, que em nosso modesto entendimento, a lei não permite, assim considerando-se tal despacho (na parte em que indeferiu o citado pedido de confiança) ferido de irremediável nulidade processual, nos termos da 1ª parte do artº 201º do CPC, a qual, aqui arguimos para as devidas consequências legais (cf artº 205º nº1 do CPC).

78º Pelo que tendo o Tribunal a quo invocado como fundamento legal os preceitos consagrados nos arts 74 (EOA) e, bem assim, os artº 80 nºs 1 e 3 e ainda o próprio artº 126 da LPCJP no sentido em que o fez e por conseguinte como fundamentos legais para o indeferimento do nosso pedido de confiança dos presentes autos, o qual tinha em vista a preparação do competente e adequado recurso da sentença ora proferida.

79º Fez assim uma incorrecta interpretação de tais normativos legais, violando por conseguinte tal despacho o verdadeiro sentido legal, não só das citadas normas jurídicas, mas também o próprio sentido e fundamento das normas consagradas nos arts 166 a 168 e 463 nº3, ambos do CPC.

80º Atenta a simples conjugação e correcta interpretação de todo os ali citados normativos legais, quer os arts 80 nºs 1 e 3 e 126 da LPCJP, quer o artº 74 do EOA, quer ainda os arts 166 a 168 e 463 nº3 do CPC, ao Tribunal a quo impunha-se, especialmente tendo em atenção o curto prazo para preparar-se o imprescindível recurso (também) da matéria de facto (que assim fica absolutamente prejudicado quanto às declarações verbais aqui prestadas) proferir despacho que autorizasse a confiança dos presentes autos o aqui mandatário.

81º Como se alcança do nosso requerimento apresentado em 15/06/2012 no presente apenso, além do já aqui mencionado pedido de confiança de tais autos, solicitámos também cópia de toda a prova produzida na audiência de julgamento dos presentes autos.

82º Da parte final do despacho que indeferiu tal pedido, foi-nos também indeferido o nosso pedido de cópia “gravada” no julgamento dos presentes autos, tal como consta do despacho proferido em 15/06/2012 (e do qual foi o aqui mandatário notificado em 18/06/2012) e cujo teor ora citamos, a saber: “Não resultando dos autos qualquer prova gravada, apenas por tal motivo indefere-se o requerido”.

83º Assim sendo, e em face do teor final de tal despacho, conclui-se assim que em relação a todas as testemunhas e peritos a quem foram tomadas declarações nestes autos, nenhuma das referidas declarações foram sujeitas à legal gravação, tal como o impõe o preceituado no artº 118 nº1 da LPCJP, facto que resulta da própria motivação da respectiva sentença quando ali menciona “e inquirições realizadas nos autos” a fls 544 e 548.

84º Em face de tal despacho, conclui-se assim que em relação a todas as testemunhas e peritos a quem foram tomadas declarações nestes autos, nenhuma das referidas declarações foram sujeitas à legal gravação, tal como o impõe o preceituado no artº 118 nº1 da LPCJP.

85º O Tribunal Judicial da Comarca da Ponta do Sol há muitos anos a esta parte que dispõe de competente sistema informático de gravação das declarações prestadas em sede de audiência de julgamento, sendo que nos presentes autos foram tomadas declarações aos progenitores, outros familiares dos menores e assistente social (cfr fls 544 e 548 … Motivação … e inquirições realizadas nos autos), sendo igualmente certo que das respectivas actas destes autos, nenhuma alusão faz o Tribunal a quo quanto a eventual falta ou deficiência do sistema informático de gravação de tal prova, ali existente.

86º Do disposto no artº 118 nº1 e 2 da LPCJP resulta pois e de forma absolutamente clara (a contrario sensu), que no âmbito dos processos de promoção e protecção de crianças e jovens em perigo, as declarações ali prestadas são sempre gravadas, a não ser que o Tribunal não disponha de meio idóneo para assegurar a sua reprodução integral.

87º Sendo que em tal caso, i.e., só quando não disponha o Tribunal de tal meio idóneo para garantir a reprodução integral de tais declarações, é que tais declarações verbais podem ser documentadas em acta de julgamento, ainda que por mera súmula (cfr artº 118 nº2 da LPCJP).

88º Pelo que podemos pois concluir fundadamente que, se no debate judicial (audiência de julgamento) dos processos de promoção e protecção de crianças e jovens em perigo, como é o presente caso, não houver lugar à gravação de tais declarações, quando assim o referido Tribunal disponha de tal sistema informático de gravação de prova, tal omissão é cominada legalmente com respectiva nulidade processual no que concerne a tais declarações verbais assim tomadas.

89º E compreende-se que assim seja, posto que não obstante tais declarações se encontrarem reproduzidas em acta, como aqui ocorreu (mas que não temos forma de saber se foram reproduzidas por súmula ou não!) tal não permite apresentar recurso de matéria de facto de forma eficaz, i.e., capaz de abalar ou não a prova dada por provada pelo Tribunal a quo, especialmente se tais declarações verbais foram apenas reproduzidas por súmula.

90º Por conseguinte, dúvidas também neste concreto ponto não poderão subsistir de que ante a total ausência de tal gravação de prova (declarações verbais) aqui verificada, conduz a que a sentença de que ora se recorre, padeça como padece de nulidade, nos termos do disposto o artº 201 nº1 do CPC, por clara violação do disposto no artº 118 nº1, o qual exige que nestes concretos processos, as declarações aí prestadas devem ser gravadas, nulidade que aqui se invoca expressamente nos ermos conjugados dos arts 201 nº1 e 205º nº1, ambos do CPC.

91º Sendo igualmente certo que tal nulidade (falta de gravação a prova) por manifesta violação do disposto no artº 118 nº1 LPCJP, ante a ausência de acto que a lei exige, influi pois, negativamente na própria decisão de recurso que aqui poderia ser proferida, que assim fica prejudicada, posto que sem a gravação de tal prova, não podendo a recorrente discutir os concretos pontos incorrectamente julgados pelo Tribunal a quo, nem pôr em causa, especialmente, os concretos meios probatórios obtidos das declarações das testemunhas.

92º Ficando assim impedido (também) este Venerando Tribunal (e muito compreensivelmente) reapreciar a matéria de facto (declarações verbais) produzida nestes concretos autos, atenta a impossibilidade legal de cumprirmos as exigências legais que se encontram consagradas em todo o artº 685-B.

93º E não se diga, salvo sempre melhor opinião, que a presente decisão não admite recurso da matéria de facto, porquanto, quer do disposto nos artºs 125 e 100 da LPCJP, quer do preceituado no CPC em relação ao recurso da matéria de facto (artº 676 e ss), nada resulta pois, que no âmbito dos processos de jurisdição voluntária, como é o presente caso, não possam os interessados recorrer (além da matéria de direito) também da respectiva matéria de facto.

94º Há muito que a nossa superior jurisprudência vem perfilhando o entendimento segundo o qual, mesmo nos processos de jurisdição voluntária, como é o presente caso, e ainda que em face do disposto no artº 123 da LPCJP, nenhuma restrição existe quanto ao competente recurso da matéria de facto, sendo exemplo disso mesmo o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa ainda bem recentemente proferido em sede de recurso no âmbito de igual processo de promoção e protecção de jovens em perigo, cuja parte do sumário, que para o presente recurso interessa, ora transcrevemos: (Ac TRL – Proc. 2087/10 TBCSC-A.L1-7 proferido em 17/03/2011).

I- «O artº 123, da Lei de protecção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP) prevê a possibilidade de interposição de recurso contra “as decisões que, definitiva ou provisoriamente, se pronunciem sobre a aplicação, alteração ou cessação de medidas de promoção e protecção”, sem nenhum tipo de restrição quando ao âmbito dessa faculdade de recorrer».

II- «Embora a presente acção revista a natureza de processo de jurisdição voluntária (artº 100, da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo), não existe nenhum fundamento – substantivo ou processual – que permita sustentar a supressão desta modalidade de recurso, a qual (a ser admissível) coarctaria gravemente a efectiva possibilidade de impugnação do mérito da decisão proferida».

95º Como já aqui mencionado, o ora mandatário só tomou efectivo conhecimento da acima mencionada falta de gravação de prova – cuja nulidade também já aqui foi expressamente arguida – em 18/06/2012 aquando da nossa notificação do despacho que foi proferido sobre o nosso requerimento aqui apresentado em 15/06/2012, no qual solicitámos, quer a confiança dos presentes autos, quer a cópia de toda a prova produzida no julgamento dos presentes autos.

96º Sendo igualmente certo que em tal data (15/06/2012) apenas apresentamos tal requerimento, só vindo a consultar os referidos autos no dia de hoje pela manhã (20/06/2012), na sequência de tal despacho que apenas autorizou-nos a respectiva consulta na secretaria judicial.

97º Pelo que, esta outra nulidade ora arguida (falta de gravação de prova nos termos prescritos no artº 118 nº1 da LPCJP) em face do disposto nos arts 201 nº1 e 205 nº1 (2ª parte), ambos do CPC, é absolutamente tempestiva.

98º Aliás, há muito que a nossa jurisprudência tem inclusivamente entendido que tal nulidade por falta de gravação de prova produzida em audiência de julgamento pode sempre ser arguida até ao termo das alegações de recurso e, no que concerne aos próprios processos instaurados a partir de 01/01/2008 (como é o caso do presente Apenso, posto que foi instaurado em 13/05/2008), até ao termo do prazo constante do artº 685º nº1, 5º e 7 do CPC, conforme facilmente se alcança da leitura do Ac TRP proferido em 15/07/2009 no âmbito do Processo nº1550/08.6JPRT.P1 – 5 Sec., a propósito da falta de gravação da prova.

Termos em que, e com o sempre mui douto suprimento deste Venerando Tribunal da Relação, deverão V. Exªs, Senhores Juízes Desembargadores, proferir douto acórdão, julgando procedente por provada toda a matéria do presente recurso e, em consequência:

a) Julgar-se procedente por provada a nulidade aqui invocada por falta de gravação de prova nos termos prescritos na lei, como aqui largamente se expôs e em consequência ordenar-se a repetição das inquirições que foram levadas a cabo nos presentes autos, com total obediência do disposto no artº 118º nº1 da LPCJP;

b) Julgar-se igualmente procedente por provada a nulidade do despacho proferido em 15/06/2012 e do qual foi aqui o mandatário notificado (presumivelmente) em 18/06/2012, o qual indeferiu a confiança dos presentes autos e, por conseguintes, concedendo-se ao respectivo mandatário a legal confiança dos mesmos pelo respectivo prazo legal a fim de nós tomarmos efectivo e integral conhecimento de toda a prova até aqui produzida.

O Ministério Público contra-alegou, pugnando pela manutenção da sentença recorrida e o recurso foi admitido como apelação, com subida imediata, nos autos e efeito suspensivo.

As questões a decidir são:

I) Confiança do processo.

II) Registo da prova e nulidade do processado.

FACTOS.

Os factos consignados provados na sentença recorrida são os seguintes:

a) Os presentes autos tiveram início na notícia de situação de negligência vivenciada pelos menores porquanto eram deixados sozinhos muitas vezes e que a progenitora apresentava alguns problemas psicológicos, nomeadamente “descontrolo emocional e passagem ao acto quando sob situações de stress (…) é fundamental acompanhamento psicológico e psiquiátrico no sentido de auxiliar a forma de relacionamento intra e interpessoal com vista á diminuição do risco para o maltratado”.

b) Em sede de acordo de promoção e protecção datado de 9 de Fevereiro de 2009 foi aplicada aos menores a medida de acolhimento institucional prevista nos artigos 35º, nº1 al f) e 50º, ambos da LPPCJP pelo período de seis meses a qual tem vindo a ser mantida.

c) Os menores encontram-se acolhidos no centro de acolhimento Temporário ... desde Outubro de 2008.

d) Em Abril de 2009 a progenitora encontrava-se desempregada e não estava inscrita no IRE uma vez que a sua condição de saúde não lhe permitia o exercício de actividade profissional.

e) Encontrava-se compensada da sua doença, estando a cumprir a medicação.

f) Na data referida em d) os menores ainda não tinham vindo a casa, havendo visitas na instituição revelando a progenitora interesse pelos filhos.

g) Em Maio de 2009 os menores começaram a efectuar visitas à progenitora na habitação desta.

h) Em Setembro de 2009 a progenitora, embora orientada no tempo e no espaço e revelando aparência cuidada, verbalizava discurso persecutório (perseguições da polícia e dos vizinhos).

i) Na data referida em h) a progenitora, por sua iniciativa, reduziu a medicação.

j) Nessa data revelava preocupação em reaver os filhos.

k) Em Agosto de 2010 houve informação de que a progenitora esteve a residir na ... em casa arrendada com condições de conforto e salubridade.

l) Nessa data apresentava alucinações sobre as pessoas que estavam dentro de casa.

m) Como não se encontrava a cumprir a terapêutica, os problemas psiquiátricos agudizaram-se, tendo sido internada compulsivamente em 19 de Julho de 2010 na Casa de Saúde

n) Durante as fases de maior descompensação a progenitora regressa ao agregado familiar de origem o qual se desresponsabiliza das suas funções.

o) O avô dos menores não se mostrou muito receptivo à integração dos netos no agregado familiar.

p) A avó dos menores tem um histórico depressivo grave.

q) O tio dos menores, (…), embora tenha demonstrado interesse sobre a situação dos sobrinhos, não revelou possuir as competências necessárias, atento o historial de depressão, estar desempregado, não possuir habitação própria e não ter relação próxima com os sobrinhos.

r) Em Agosto de 2010 M e L passavam dois fins-de-semana por mês com a madrinha.

s) Em 23 de Março de 2011 a progenitora aceitou o tratamento em regime voluntário.

t) A partir dessa data passou a residir junto dos seus progenitores na ..., dormindo no sótão o qual apresenta as condições mínimas de conforto e arejamento.

u) A casa apresenta boas condições de habitabilidade.

v) A progenitora passou a residir com os seus pais após alta da Casa de Saúde ... por não ter condições de viver sozinha.

w) A progenitora visitava semanalmente os menores na instituição havendo manifestações de carinho entre eles.

x) Em Agosto de 2011 a avó dos menores continuava a sofrer de depressão fazendo medicação do foro pediátrico.

y) O tio dos menores (…) demonstrou interesse em ficar com os sobrinhos.

z) O avô dos menores quando confrontado com a possibilidade de adopção dos netos manifestou interesse em acolher pelo menos dois deles.

aa) A avó dos menores declarou estar incapaz de assumir a responsabilidade de cuidar dos netos considerando que estes estão bem na instituição.

bb) O progenitor dos menores não mantém contacto regular com os filhos e tem um passado de toxicodependência.

cc) O progenitor dos menores efectuou um tratamento com metadona entre 2009 e 2010 tendo desistido.

dd) Esteve internado na Casa de Saúde ... entre 21 de Abril a 24 de Maio de 2010.

ee) Em 23 de Janeiro de 2012 foi remetido relatório médico legal psiquiátrico efectuado à progenitora no qual se conclui que esta sofre de esquizofrenia paranoide com vários anos de descompensação em virtude de abandono do tratamento. Que é uma mãe com sentimento de amor e preocupação para com os filhos mas em virtude da sua descompensação e falta de suporte familiar não tem capacidade para ser responsável pela educação dos seus filhos.

ff) Em 14 de Março de 2012 houve indicação de que a progenitora teria ameaçado pôr fim à sua vida e à dos seus filhos tendo nessa sequência sido determinada a cessação de visitas aos menores.

gg) A situação descrita em ff) revelou-se infundada.

hh) Desde o acolhimento institucional dos menores tem vindo a ser efectuadas visitas ao agregado familiar que só cessaram em virtude do descrito em ff).

ii) As visitas foram retomadas.

jj) O interesse da família alargada sobre a situação dos menores é efémero.

kk) O M inicialmente apresentava-se uma criança muito reservada mas gradualmente foi-se revelando mais conversador e determinado, com grande capacidade de autonomia.

ll) É bom aluno.

mm) Tem uma ligação muito forte com a progenitora mas tem consciência das dificuldades desta.

nn) O L é uma criança afectuosa e meiga mas por vezes entra em conflitos com o irmão M.

oo) Tem dificuldades em aceitar as regras e chamadas de atenção, fazendo birras.

pp) É bom aluno.

qq) Demonstra tristeza por não poder estar com a progenitora embora se conforme com o facto.

rr) O C é uma criança meiga e afectuosa, revelando, não obstante, alguma teimosia e agressividade quando chamado à atenção.

ss) Está bem adaptado à escola.

tt) Manifesta vontade em regressar a casa.

uu) O P inicialmente era uma criança triste mas gradualmente foi invertendo essa tendência.

vv) Tem algumas dificuldades no domínio da linguagem e relacionamento social e afectivo.

ww) Foi-lhe diagnosticado Perturbação da Relação e da Comunicação.

xx) Tem ligação afectiva com a progenitora.

A sentença recorrida fundamentou esta decisão sobre a matéria de facto com a seguinte frase: «Os factos acima descritos resultam dos vários relatórios juntos aos autos, perícia psiquiátrica efectuada à progenitora e inquirições realizadas nos autos».

ENQUADRAMENTO JURÍDICO.

I) Confiança do processo.

A recorrente impugna a sentença, impugnando, simultaneamente a decisão do tribunal de 1ª instância que indeferiu a confiança dos autos ao seu mandatário (artigo 691º nº3 do CPC).

Nos termos do artigo 463º nº1 do CPC, os processos especiais regulam-se pelas disposições que lhes são próprias e pelas disposições gerais e comuns, sendo que em tudo o que não estiver prevenido numas e outras, se observará o que está estabelecido para o processo ordinário.

Permite o artigo o 169º nº1 do CPC que os mandatários judiciais constituídos pelas partes, os magistrados do Ministério Público e os que exerçam o patrocínio por nomeação oficiosa possam solicitar que os processos pendentes lhes sejam confiados para exame fora da secretaria do tribunal.

Mas o artigo 88º da Lei 147/99 de 1/9, Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP), estabelecendo que o processo de promoção e protecção tem carácter reservado, regulamenta pormenorizadamente como e por quem pode ser feita a consulta do processo, não prevendo que esta possa ser feita fora da secretaria do tribunal e assim afastando a disposição geral do artigo 169º.

Improcedem, pois, as alegações da recorrente nesta parte, não podendo o processo ser confiado, sem prejuízo da sua consulta no tribunal.

II) Registo da prova e nulidade do processado.

A recorrente insurge-se ainda contra o facto de não se ter procedido à gravação da prova, alegando que tal facto a impede de impugnar o julgamento da matéria de facto, como era sua intenção.

Os artigos 100º e seguintes da LPJCP contêm as normas do processo judicial de promoção e protecção, nomeadamente a iniciativa processual, as fases do processo – instrução, debate judicial, decisão e execução da medida – a abertura da instrução e o seu encerramento, com o arquivamento ou com a marcação de dia para conferência com vista à obtenção de acordo de promoção de protecção e com a marcação de debate judicial, caso não seja possível obter tal acordo.

E, no que diz respeito ao debate judicial, contemplado nos artigos 114º e seguintes, é imposta a gravação da prova, estabelecendo o artigo 118º que as declarações prestadas em audiência são documentadas em acta, quando o tribunal não dispuser de meios idóneos para assegurar a sua reprodução integral.

Já a execução das medidas vem prevista nos artigos 60º e seguintes, sendo que o artigo 62º nº3 prevê que a decisão de revisão da medida pode determinar a cessação, a substituição, a prorrogação e a verificação das condições de execução.

A sistematização da LPCJP leva a concluir que o debate judicial só deve ter lugar para a discussão sobre o arquivamento ou a aplicação da medida de promoção e protecção e não para a fase da execução da medida, nomeadamente para a sua substituição por outra medida.

A lei não impõe a realização do debate judicial para a substituição da medida de promoção e protecção; o que a lei exige é que sejam realizadas todas as diligências de prova necessárias para o efeito e que seja sempre cumprido o contraditório nestes casos (cfr neste sentido Tomé Ramião, “Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo” anotada e comentada, 6ª edição, páginas137 e 138).

Para além da prova recolhida no debate judicial, que visa obter elementos para se decidir se deverá o processo ser arquivado ou se deverá ser aplicada medida de promoção, tem lugar a produção de prova noutras fases do processo, como a fase da instrução e a fase da execução da medida.

Quanto a esta prova produzida fora do debate judicial, não se pronuncia a LPCJP, sendo certo que a regra da obrigatoriedade de gravação da prova prevista no artigo 118º só é aplicável ao debate judicial, como resulta claramente da sua situação sistemática.

Uma vez que o processo de promoção e protecção é de jurisdição voluntária (artigo 100º da LPCJP) e que o artigo 1409º do CPC determina a aplicação dos artigos 302º a 304º do mesmo código a estes processos, haverá então que atentar no disposto no nº3 do artigo 304º, por força do qual estes depoimentos são gravados se, comportando a decisão recurso, alguma das partes tiver requerido a gravação.

No presente caso nenhuma das partes requereu a gravação – mesmo porque na altura ainda não se encontravam representadas por mandatário judicial, pois o mandatário da progenitora, ora apelante, só foi constituído depois da sentença – mas, sendo as decisões relativas à aplicação, alteração ou cessação de medidas de promoção e protecção sempre recorríveis (artigo 123º da LPCJP), mesmo que não haja gravação, por não ter sido pedida, deverá ser sempre documentada a prova.

Sendo a decisão recorrível, quer de direito, quer de facto, apesar de não ser obrigatória a gravação, nos termos acima expostos, a prova deve ser reduzida a escrito, a fim de possibilitar a impugnação da matéria de facto.

Ao contrário do que defende a apelante, em princípio, a não gravação dos depoimentos (e a não realização de debate judicial nesta fase do processo) não obsta à recorribilidade da decisão sobre a matéria de facto, podendo a recorrente, com os limites do artigo 88º da LPCJP, ter acesso à documentação da prova, que será consubstanciada pelas declarações relevantes para essa impugnação (em vez de ser o suporte da gravação).

Acontece, porém, que a recorrente, no caso concreto dos autos, depara com uma circunstância que dificulta gravemente a impugnação da matéria de facto.

Tal circunstância é a de que, embora a prova recolhida nos autos tenha sido reduzida a escrito, a sentença recorrida, para além de não ter consignado os factos não provados, não fundamentou a decisão sobe a matéria de facto, limitando-se a mencionar que “os factos acima descritos resultam dos vários relatórios juntos aos autos, perícia psiquiátrica efectuada à progenitora e inquirições realizadas nos autos”, o que é claramente insuficiente, face às exigências dos artigos 158º nº1 e 668º nº1 b) do CPC.

Perante esta “fundamentação”, com excepção da perícia psiquiátrica – única prova que foi individualizada – a apelante não tem qualquer indicação por parte do tribunal sobre qual a prova que foi considerada relevante para a decisão e, se quiser aceder à documentação das provas que a determinaram, não saberá quais as que convenceram o tribunal, de entre todos os autos e relatórios constantes nos autos.

Acresce ainda que, também como acima se expôs, antes da substituição da medida de promoção e protecção deve ser sempre cumprido o contraditório, com a audição dos progenitores, nos termos do artigo 4º i) da LPCJP.

E, sendo o caso de substituição da medida pela de confiança dos menores para futura adopção, mais premente se torna o cumprimento do contraditório, face à gravidade e carácter definitivo desta medida.

E é assim que a jurisprudência tem entendido que a substituição de uma medida de promoção e protecção pela medida de confiança para futura adopção tem sempre de ser precedida pela audição dos progenitores, não sendo suficiente a sua notificação para se pronunciarem, pois importa uma alteração do objecto do processo, uma modificação objectiva da instância, que impõe um novo contraditório, sob pena de nulidade absoluta por falta de citação, nos termos dos artigos 194º a) e 195º a), ambos do CPC (cfr. acórdãos RC de 19.04.2005, p. 1021/05, 8.03.2006, p. 4213/05, RP de 25.09.2007, p. 0721541, RE de 6/11/2008, p. 2126/08 e ainda da RG 12/10/2010, p. 2600/08, relatado pela ora relatora, todos em www.dgsi.pt).

Com efeito, a confiança dos menores a família ou instituição com vista a futura adopção, prevista no artigo 1978º do CC, pode ser decretada em processo cível intentado especificamente para o efeito, ou pode ser decretada como medida tutelar em processo de promoção e protecção, sendo a medida tutelar prevista no artigo 35º nº1 g) e 38-A da LPCJP.

E em ambos os casos tem de ser cumprido o contraditório, o que, com excepção dos casos de manifesta impossibilidade de contacto, passará sempre pela audição pessoal dos progenitores do menor – nos processos cíveis por força do artigo 3º do CPC, 161º e 147-E da OTM (DL 314/78 de 27/10) e, no processo de promoção e protecção, por força do artigo 4º i), 85º, 104º e 114º da LPCJP.

A gravidade da medida de confiança para adopção, o seu carácter definitivo e as consequências (inibição do poder paternal, nos termos do artigo 1978-A do CC) impõem, portanto, uma audição pessoal dos progenitores.

Também do artigo 1981 nº1 c) do CC se retira a mesma conclusão, pois esta disposição legal estatui que, para a adopção, é necessário o consentimento dos progenitores, desde que não tenha havido confiança judicial, nem medida de promoção e protecção de confiança a pessoa ou a instituição com vista a adopção, presumindo assim a lei que, nestes processos – processo de confiança judicial, ou processo tutelar com aplicação da medida de promoção ou protecção de confiança para futura adopção – se procedeu a uma avaliação da exigente da situação, com a audição dos progenitores, não sendo, por isso, necessário que estes prestem o consentimento para a adopção.

Voltando ao caso dos autos, verifica-se que a progenitora, ora apelante, foi ouvida em declarações sobre a substituição da medida, mas o progenitor não o foi.

Como se vê do relatório deste acórdão e dos factos considerados provados pela sentença, o progenitor foi notificado para se pronunciar e veio apresentar requerimento em que, não só declarou opor-se à confiança dos menores para adopção, como alegou factos concretos sobre a sua vida actual, factos esses que não foram investigados, constando dos autos apenas um parecer da instituição onde os menores se encontram, que se pronuncia desfavoravelmente quanto à entrega dos menores ao pai, mas não se pronuncia sobre os factos por este alegados no seu requerimento, não tendo esse parecer sido notificado ao progenitor e não tendo a sentença tomado posição sobre a questão nos factos provados (ou não provados).

Nos factos provados da sentença consta que o progenitor tem um passado de toxicodependência e que esteve internado em 2010, tendo desistido da desintoxicação (pontos bb), cc) e dd) dos factos provados).

Mas, apesar de a sentença ser datada de 2012, dois anos depois de tais factos, nada mais consta da sentença sobre a situação actual do progenitor, nada tendo sido investigado sobre o foi alegado pelo progenitor, também em 2012, de que tem trabalho, fez obras em casa e tem familiares para o ajudarem a criar dos menores.

Verifica-se, portanto, uma violação do contraditório relativamente ao progenitor dos menores, que equivale a uma falta de citação e é de conhecimento oficioso, razão pela qual deverá ser anulada a sentença recorrida e ouvido o progenitor em declarações, antes de ser oportunamente proferida a decisão, que deverá ser devidamente fundamentada.

DECISÃO.

Pelo exposto, acorda-se em julgar procedente a apelação, embora com fundamento diferente, decidindo-se anular a sentença recorrida, com vista à audição prévia do progenitor dos menores e à realização de diligências que eventualmente se resultem necessárias das suas declarações.

Sem custas.

Lisboa, 25 de Outubro de 2012

Maria Teresa Pardal

Carlos Marinho

Anabela Calafate (voto a decisão com a declaração de que entendo que deve haver debate instrutório e gravação da prova)

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