1223/14.0JAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I - Entre o crime de homicídio tentado e o crime de detenção de arma existe um concurso efectivo, se a arguida cometeu aquele crime de homicídio com uma arma que estava na sua posse há cerca de 3 anos. II - Entre a detenção da arma e o homicídio não existe nesse caso a unidade de sentido social do acontecimento ilícito global ou qualquer outro factor de conexão entre os crimes. III - A pena do crime de homicídio é agravada pela previsão do art.º 86º 3 da Lei 5/2006 que tem o seu fundamento num maior grau de ilicitude do facto, a qual só é afastada se o uso da arma for elemento do tipo ou der lugar a uma agravação mais elevada.

Processo n.º 1223/14.0JAPRT.P1 Recurso Penal Relator: Neto de Moura Acordam, em audiência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto I - Relatório No âmbito do processo comum que, sob o n.º 1223/14.0 JAPRT, corre, agora, termos pela 2.ª Secção Criminal (J2) da Instância Central da Comarca de Aveiro, B… e C…, ambos devidamente identificado nos autos, foram submetidos a julgamento, por tribunal colectivo, acusados pelo Ministério Público da prática, o primeiro, em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida e a segunda, em autoria material e em concurso real, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada e um crime de detenção de arma proibida. Realizada a audiência, com documentação da prova nela oralmente produzida, após deliberação do Colectivo, foi proferido acórdão (fls. 434 e segs.), datado de 16.04.2015 e depositado na mesma data, com o seguinte dispositivo (na parte que para aqui releva): “Nos termos do exposto, acordam os juízes que compõem este tribunal coletivo em julgar a acusação deduzida nos autos procedente, por provada, pelo que, consequentemente: 1. Condenam o arguido B…, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de detenção ilícita de arma proibida, previsto e punido pelo disposto no 86.°, n.º 1, alíneas c) e d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, por referência aos arts. 2.° nºs. 1, als. p), s), aj) e ar), e 3, als. e), p); e 3.°, n.º 6, al. c), do mesmo diploma legal, na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 8 (oito euros), o que perfaz um total de € 2.000,00 (dois mil euros); 2. Condenam a arguida C…, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de detenção ilícita de arma proibida, previsto e punido pelo disposto no 86.°, n.º 1, alíneas c) e d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, por referência aos arts. 2.° nºs. 1, als. p), s), aj) e ar), e 3, als. e), p); e 3.°, n.º 6, al. c), do mesmo diploma legal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) de prisão; 3. Condenam a arguida C…, pela prática, em autoria material e na forma tentada, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artgs 131.º e 132.°, n.ºs, 1 e 2, alínea b), por referência aos artigos 22.°, nºs 1 e 2, al. a), 23.°, nºs 1 e 2, e 73º, nº 1, als. a), e b), todos do Código Penal, com a agravante p. e p. pelo disposto no art. 86.º, n.º 3, da Lei n. 5/2006, de 23 de fevereiro, na pena de 8 (oito) anos de prisão; 4. Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares impostas nos pontos nºs 2º e 3º deste dispositivo, condenam a arguida C… na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva”. Inconformada com a decisão condenatória, a arguida C… dela interpôs recurso para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação, que “condensou” nas seguintes “conclusões” (em transcrição integral): 1. “Vem o presente Recurso interposto do douto Acórdão, pelo qual, foi a Recorrente C…, condenada como autora material, na forma consumada, de um crime de detenção ilícita de arma proibida, previsto e punido pelo disposto no artº 86, nº 1, als. c) e d), da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, por referência aos artºs 2, nº 1, als. p), s), aj) e ar), e 3, nº 6, al. c), do mesmo diploma legal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão; - Como autora material e na forma tentada de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artºs 131 e 132, nºs 1 e 2, al. b), por referência aos artºs 22, nº 1 e 2, al. a); 23, nºs 1 e 2, e 73, nº 1, als. a) e b), todos do C.P., com a agravante p. e p. pelo disposto no artº 86, nº 3, da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 8 (oito) anos de prisão. Em Cúmulo Jurídico, condenar a arguida na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva. 2. Quanto aos factos provados e não provados a douta Sentença é totalmente omissa de fundamentação, não considerou, nem relevou os factos alegados pela Recorrente (não fez referência à sua confissão, nem à sua colaboração ativa, durante o Inquérito, esta acedeu a que se procedesse à reconstituição dos factos, pois a G.N.R. só foi alertada para a situação em causa, no dia 11.07.2014, pelas 10:45h (dia seguinte ao dos factos, cfr. Auto de Notícia de fls. 3 e s.s.); prestou declarações, manteve a mesma postura de colaboração durante a Audiência de Discussão e Julgamento, confessando e mostrando que já interiorizou o mal cometido); não identificou, nem inquiriu outras testemunhas, nem investigou as circunstâncias concretas do uso ilegal da arma proibida, e estas diligências são essenciais para a decisão, tal omissão acarreta a nulidade da Sentença, pois é de tal modo grave que afeta as garantias de defesa da Recorrente C…. 3. Estes factos, com relevância para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa não foram considerados provados, nem não provados, não tendo relevado para a decisão, em prejuízo da Recorrente e seus direitos e garantias de defesa, porquanto são suscetíveis de excluir/ diminuir/mitigar a ilicitude e a culpa. 4. Na Audiência de Discussão e Julgamento não foi produzida prova direta, indireta ou qualquer outra prova válida e lícita, no que concerne à intenção de matar e ao dolo direto e intenso, necessário para o preenchimento do crime de Homicídio, uma vez que do depoimento das testemunhas não resulta de qualquer forma a intenção da Recorrente, e não pode presumir-se, quando nada foi provado, para além das declarações da Recorrente, que não foram valoradas, pois a mesma referiu que agiu com intenção de assustar/intimidar. 5. Quanto a tais factos, houve omissão de pronúncia, pois muito embora, a propriedade da arma proibida, tivesse sido assumida pelo co-arguido B…, que detinha a mesma na morada de família, sendo certo, que a Recorrente só a usou ilicitamente, o Tribunal condenou a Recorrente pelo crime de detenção ilícita de arma proibida (omitindo ainda a confissão, a colaboração ativa e o arrependimento da Recorrente), o que integra a nulidade consubstanciada no artº 379, nº 1, al. a), por referência ao artº 374, nº 2, ambos do C.P.P., o que, implica também a nulidade nos termos dos artºs 374 e 379, nº 1, al. c), todos do C.P.P. 6. A fundamentação da douta Sentença recorrida não cumpre a norma do nº 2, do artº 374, do C.P.P., visto que não contém a exposição dos motivos que fundamentaram a decisão do Tribunal “a quo” de considerar provados todos os factos constantes da referida Sentença (factos esses que sustentaram a decisão de condenação da Recorrente), bem como exame crítico das provas que terão servido para formar a sua convição nesse sentido. 7. Assim, o Tribunal recorrido violou o disposto a referida norma (e, também, o artº 205, nº 1, da C.R.P.), sendo, por isso, a douta Sentença recorrida nula, nos termos do artº 379, nº 1, al. c), do C.P.P. – o que aqui se vem arguir, nos termos do nº 2, deste último artigo -, devendo ser declarada tal nulidade e, consequentemente, ordenada a remessa do processo ao Tribunal “a quo” para que proceda à elaboração de nova Sentença que contenha as apontadas menções em falta do nº 2, do artº 374, do C.P.P. 8. Por mera cautela, invoca-se a inconstitucionalidade da norma do artº 374, nº 2, do C.P.P., quando interpretada (como aconteceu no Acórdão recorrido) no sentido de que a fundamentação das decisões em matéria de facto, se basta com a simples enumeração e reprodução das declarações e depoimentos prestados na Audiência, não exigindo a explicitação do processo de formação da convição do Tribunal, por violação do dever geral de fundamentação das decisões dos Tribunais, artº 205, nº 1, da C.R.P. 9. A Recorrente fica sem saber em que provas assentou concretamente a sua condenação pelos crimes acima indicados, ou quais as provas concretas para dar como provados os factos, mormente a intenção de matar em circunstâncias que revelam especial censurabilidade ou perversidade, com dolo direto e na modalidade do mais intenso. 10. É que, na verdade, a única prova da ocorrência dos factos e das circunstâncias envolventes, é a confissão (omitida) da Recorrente e as diligências que a mesma aceitou fazer durante o Inquérito (reconstituição dos factos). 11. É, pois, lícito questionar, porque razão se dá credibilidade às declarações da Recorrente para considerar provados os factos da Acusação, mas depois não se julgam credíveis para afastar a especial censurabilidade ou perversidade, nem para afastar o dolo direto e intencional, nem sequer para mitigar a ilicitude e a culpa. 12. Assim, deve ser declarada a nulidade da Sentença recorrida, e, consequentemente, ordenada a remessa do processo ao Tribunal “a quo”, ordenando-se novo Julgamento quanto à totalidade do objeto (artºs 374; 379; 426 e 426-A, todos do C.P.P. e artº 205, da C.R.P.). 13. Nos termos e para os efeitos do artº 412, nº 3, do C.P.P., está erradamente julgada a matéria de facto ínsita nos números 5; 6; 7; 10; 12; 14; 15; 16; 17; 18 e 19, a prova produzida, analisada objetiva e imparcialmente, conduz a decisão diversa da Recorrida. 14. A prova testemunhal, onde foi essencial o depoimento dos arguidos, não conduz, sem dúvidas, à prática do crime de homicídio qualificado, na forma tentada e com dolo direto e intenso. 15. Importa proceder à reanálise da prova: - Declarações do arguido B…, gravadas no sistema Áudio, em uso no Tribunal, na Sessão de Julgamento de 18/03/2015, com início em 11:30:47 e com fim da gravação em 11:31:27; e com início em 11:39:25 e com fim da gravação em 12:01:02; - Declarações da arguida C…, gravadas no sistema Áudio, em uso no Tribunal, na Sessão de Julgamento de 18/03/2015, com início em 11:31:28 e com fim da gravação em 11:32:09; e com início em 12:01:05 e com fim da gravação em 12:24:51; - Declarações da testemunha D…, gravadas no sistema Áudio, em uso no Tribunal, na Sessão de Julgamento de 18/03/2015, com início em 12:25:53 e com fim da gravação em 12:37:54; - Declarações da testemunha E…, gravadas no sistema Áudio, em uso no Tribunal, na Sessão de Julgamento de 18/03/2015, com início em 12:38:33 e com fim da gravação em 12:45:37; - Declarações da testemunha F…, gravadas no sistema Áudio, em uso no Tribunal, na Sessão de Julgamento de 18/03/2015, com início em 12:46:31 e com fim da gravação em 12:55:43; - Declarações da testemunha G…, gravadas no sistema Áudio, em uso no Tribunal, na Sessão de Julgamento de 18/03/2015, com início em 12:56:22 e com fim da gravação em 13:01:05; - Declarações do arguido B…, gravadas no sistema Áudio, em uso no Tribunal, na Sessão de Julgamento de 08/04/2015, com início em 11:07:01 e com fim da gravação em 11:07:30; - Declarações da arguida C…, gravadas no sistema Áudio, em uso no Tribunal, na Sessão de Julgamento de 08/04/2015, com início em 11:07:32 e com fim da gravação em 11:07:38. 16. Ora, destes depoimentos, conjugados com as regras da experiência comum, podemos concluir que a prova é insuficiente para condenar a arguida pelo crime de detenção ilegal de arma proibida, do qual deve ser absolvida, e pelo crime de homicídio qualificado, na forma tentada e com dolo direto, o qual deve ser convolado para homicídio simples, na forma tentada, e com dolo necessário, ou eventual, mas sempre menos intenso que o dolo direto. 17. Para melhor análise da prova, transcreve-se as Declarações do co-arguido (também Ofendido) B…, gravadas em sistema em uso no Tribunal, na Sessão de Audiência de Discussão e Julgamento de 18/03/2015, com início em 11:39:25 e fim da gravação em 12:01:02 (segue-se a transcrição de extensos trechos das declarações prestadas na audiência pelos arguidos, que aqui se omitem, por estarem, manifestamente, a mais nas conclusões de um recurso). 18. Ora, destas Declarações, conjugadas com as Declarações das restantes testemunhas e demais prova documental constante dos autos, deve proceder-se à alteração da matéria de facto ínsita no facto provado nº 5 (na parte em que se considera que a arguida se apropriou da arma e a ocultou); o facto nº 9 (na parte em que se considera 3 cartuchos, e que a arguida efetuou um disparo na direção dos campos adjacentes com o intuito de se certificar do funcionamento da arma); o facto nº 10 (na sua totalidade); o facto nº 12 (na parte em que dá como provado que a arguida se encontrava a cerca de 8 ou 9 metros do mesmo); o facto nº 14 (na parte em que dá como provado “(…) como era intenção da arguida C…, bem sabendo esta que o podia ter atingido em órgãos vitais, como aliás pretendia, por forma a tirar-lhe a vida”); o facto nº 15 (na parte em que dá como provada a intenção, com dolo direto e intenso para matar, assim como a distância a que a mesma se encontrava do marido); o facto nº 17 e nº 18 (na parte em que se considera que a arguida sabia que não podia deter e conservar a arma). 19. A Sentença recorrida, salvo o devido respeito, padece de erros na análise da prova, são vícios que, necessariamente, inquinam, de forma inelutável, a decisão recorrida e que impõem a renovação da prova, com a anulação do Julgamento e a sua repetição, quanto à totalidade do objeto. 20. Ou, se assim não se entender, deve a matéria de facto ser alterada em consonância com toda a prova produzida, e, em consequência, proceder-se à absolvição da arguida da prática de um crime de detenção ilícita de arma proibida e condenando-se pela prática de um crime de homicídio simples, na forma tentada, com dolo necessário e/ou eventual, e com uso de arma proibida, em pena não superior a 3 anos e 6 meses de prisão (artºs 125; 126; 127; 163; 410; 412 e 355, todos do C.P.P.). 21. Quanto ao crime de detenção ilícita de arma proibida, foi o co-arguido B… também condenado pela prática de tal crime e a prova é no sentido da Recorrente ter tão só usado essa arma proibida, que estava há anos, no interior da morada de família, devendo a Recorrente ser absolvida da prática deste crime. 22. Salvo o devido respeito e na nossa modesta opinião, a matéria de facto provada é insuficiente para a qualificação jurídico-penal operada, isto é, homicídio qualificado, com dolo direto e intenso. 23. A matéria de facto provada, é no sentido de que, durante a execução do facto, a arguida representou a possibilidade de causar a morte ao Ofendido, e conformou-se ou aceitou tal resultado. 24. Na nossa modesta opinião e atendendo a toda a prova constante dos autos, estamos “in casu” perante a figura do dolo eventual, isto é, a arguida leva a sério o risco da lesão do bem jurídico, como consequência possível da prática do facto e, no entanto, não se inibe de praticar o mesmo facto. 25. Na verdade, se o dolo presente, fosse o dolo direto, e a intenção de matar bastaria à Recorrente, ao invés de se colocar a 10; 8 ou 9 metros (citº factos provados) do marido, e direcionar a arma para o lado, aproximar-se mais do mesmo, direcionar o disparo para os órgãos vitais e efetuar eventualmente outro disparo (pois que tinha consigo, no bolso, outro cartucho que entregou à G.N.R.). 26. Não resulta da prova produzida, a vontade intencional dirigida à realização do facto, devendo consequentemente, alterar-se a modalidade do dolo, para outra menos intensa. 27. A Recorrente praticou, assim, de forma deliberada, atos de execução idóneos a produzir o resultado típico do crime de homicídio – a morte – resultado que não chegou a verificar-se por razões alheias à sua vontade (imperícia na pontaria), conformando-se com o resultado, e tal é o que resulta das suas declarações, dizendo que disparou quando pensou que este já tinha passado, que agiu para assustar, intimidar, mas não com intenção de matar. 28. Na verdade, a Recorrente disparou um tiro para assustar, que superficialmente (não necessitou de tratamento médico, nem medicamentoso) atingiu o Ofendido, no abdómen (citº Relatório Perícia de Avaliação do Dano Corporal, fls. 236 e 237). 29. Assim, cremos que deve alterar-se, nesta parte, a qualificação jurídica dos factos, com a consequente redução da pena concreta aplicada, sopesando todas as demais circunstâncias, deve aplicar-se pena não superior a 3 anos e 6 meses de prisão. 30. Com o devido respeito, discorda-se da qualificação jurídica do tipo legal do homicídio. 31. A Recorrente foi condenada pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artºs 131 e 132, nº 1 e nº 2, al. b), do C.P. 32. É consabido que as alíneas do nº 2, do artº 132, do C.P., não são de funcionamento automático, cremos que “in casu” não estão presentes circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade. 33. Entendemos que os exemplos padrão prendem-se, essencialmente, com a questão da culpa, mais do que com a ilicitude, pois ainda que se refiram a um maior desvalor da conduta (homicídio tentado na pessoa do cônjuge), não é essa circunstância, por si só, que determina a qualificação do crime. 34. O essencial, cremos, é que as circunstâncias em que o agente comete o crime, revelem uma especial censurabilidade ou perversidade, ou seja, uma censurabilidade ou perversidade distintas (pela sua anormal gravidade), daquelas que, em maior ou menor grau, se revelam na autoria do homicídio simples. 35. Pois, em concreto, a Recorrente estava perturbada pelo ciúme e desconfiança da infidelidade do marido, e tinha ingerido álcool, o que lhe “turbou” a consciência da ilicitude e mitiga a culpa, pois o álcool é desinibidor, estas circunstâncias concretas de perturbação são incompatíveis com uma especial censurabilidade ou perversidade. 36. Da prova produzida, cremos não estar presente a cláusula genérica, de circunstâncias que revelam uma especial censurabilidade ou perversidade do agente, bem pelo contrário, note-se que a Recorrente, andava desconfiada que o Ofendido tinha relacionamentos extraconjugais, tentou sair com ele nessa noite (escondeu-se na bagageira do veículo automóvel, tendo sido descoberta), discutiram, a Recorrente estava perturbada psicologicamente com os ciúmes (e note-se que a mesma vive com o Ofendido, há cerca de 27 anos, tendo engravidado aos 17 anos de idade e tinha 44 anos à data dos factos), ingere bebidas alcoólicas, o que contribuiu para a sua desinibição e quando o Ofendido regressa, dispara um tiro, que apenas o atinge superficialmente, sem grande gravidade (não necessitou de tratamento hospitalar), esta imagem global dos factos evidencia uma tentativa de homicídio simples, vulgar. 37. Requerendo que se proceda à alteração da qualificação jurídica, com a consequente redução da medida da pena concreta, para pena não superior a 4 (quatro) anos de prisão. 38. A Recorrente foi condenada pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, com dolo direito e com a agravação do artº 86, nº 3, da Lei das Armas (uso de arma proibida). 39. Com o devido respeito, no caso concreto, entende-se não ser aplicável tal agravante, por incompatível com o homicídio qualificado e com o crime de detenção ilícita de arma proibida, pelos quais a Recorrente foi condenada. 40. No caso concreto, a Recorrente, foi duplamente condenada, pelos mesmos factos, em violação dos princípios da legalidade criminal e “ne bis in idem”, previsto no artº 29, da Constituição a República Portuguesa. 41. O Tribunal recorrido violou o princípio da legalidade criminal e também o princípio “ne bis in idem”, assim como o princípio in dúbio pro reo, todos com consagração constitucional, o que importa a inconstitucionalidade da sentença proferida pelo Tribunal de primeira instância, o que se requer seja declarado. 42. Devendo, consequentemente, alterar-se a Sentença recorrida, eliminando-se esta agravante, com repercussões na medida da pena, reduzindo-a para pena não superior a 4 anos de prisão. Por mera cautela e sem prescindir, caso Vossas Excelências Excelentíssimos Senhores Desembargadores, assim não entendam, então impõe-se reduzir as penas concretas aplicadas pois as mesmas pecam por excessivas e ultrapassam a culpa da recorrente C… evidenciada na prática dos factos. 43. Por Acórdão proferido em 16/04/2015, o Tribunal recorrido, decidiu condenar a Recorrente: - Como autora material e na forma consumada, de um crime de detenção ilícita de arma proibida, previsto e punido pelo disposto no artº 86, nº 1, als. c) e d), da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, por referência aos artºs 2, nº 1, als. p), s), aj) e ar), e 3, nº 6, al. c), do mesmo diploma legal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão; - Como autora material e na forma tentada de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artºs 131 e 132, nºs 1 e 2, al. b), por referência aos artºs 22, nº 1 e 2, al. a); 23, nºs 1 e 2, e 73, nº 1, als. a) e b), todos do C.P., com a agravante p. e p. pelo disposto no artº 86, nº 3, da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 8 (oito) anos de prisão. Em Cúmulo Jurídico, condenar a arguida na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva. 44. É consabido que, a medida da pena deve ser fixada em função da culpa e exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor do agente (artºs 40, 71 e 72, todos do C.P.). 45. Dando por assente que as penas a aplicar necessariamente se mostram balizadas pela medida da culpa, e atenta a moldura penal abstrata, entende-se, salvo o devido respeito, que a pena aplicada peca por excessiva e ultrapassa a medida da culpa. 46. Como é consabido, a pena deve ter uma finalidade ressocializadora, e para a sua determinação, o tribunal deve ponderar a personalidade do agente, as condições da sua vida, a conduta anterior e posterior ao facto punível, as circunstâncias em que os crimes foram praticados, assim como a ilicitude da conduta. 47. O Tribunal “a quo” deu como provado, entre outros, os seguintes factos: (segue-se a reprodução de todos os factos sobre o percurso de vida, condições sócio-económicas e aspectos da personalidade da arguida que aqui não transcrevemos, por estarem, manifestamente, a mais nas conclusões de um recurso). 48. Deve em especial ponderar-se, a sua integração social, profissional e familiar, constantes dos factos provados e do Relatório Social (a fls. 352 a 358), ser pessoa com hábitos de trabalho, que vive desde os seus 17 anos com o Ofendido, com quem casou, sendo certo que tinha, à data dos factos, 44 anos de idade, tem 3 filhos, de quem sempre cuidou, um é menor e o outro, embora maior, é totalmente dependente da mãe, porquanto portador do Síndrome de Dawn, o que obrigou a Recorrente, aquando do seu nascimento, ter deixado de trabalhar, para terceiros, para cuidar do seu filho (facto provado nº 11 e nº 37), que no Estabelecimento Prisional tem recebido visitas de familiares e amigos, contribuindo para a sua ressocialização, que o próprio Ofendido, tem auxiliado, financeiramente a arguida mantendo-se disposto a continuar a ajudar, após a restituição à liberdade (facto nº 45), que é aceite, socialmente, no seu meio habitacional. 49. Mais, se deve ponderar, a sua colaboração ativa com os Órgãos de Polícia Criminal, na descoberta da verdade material, durante o Inquérito, postura mantida na Audiência de Discussão e Julgamento; a sua confissão; o seu arrependimento; o seu bom comportamento anterior e posterior aos factos (não tem antecedentes criminais); pouco tempo antes da detenção, a Recorrente foi sujeita a internamento hospitalar, o que demonstra perturbações psiquiátricas; no Estabelecimento Prisional aderiu ao tratamento, para abstinência do álcool e a nível psicológico e psiquiátrico; tem problemas graves e sérios de saúde, alterações hepáticas, hematológicas e dérmicas (facto provado nº 46); o seu bom comportamento no E.P., onde está detida desde 12/07/2014; o seu sofrimento, com o afastamento dos seus filhos e meio social de origem; as poucas habilitações literárias; o ser oriunda de um meio rural; o seu estado atual (curada dos hábitos alcoólicos e das perturbações da personalidade); o tempo entretanto já decorrido, que levaram à interiorização do mal cometido, estando profunda e seriamente arrependida da prática dos factos ilícitos. 50. Mais, se deve ponderar, a unicidade da conduta; as circunstâncias da prática da mesma; o motivo dos ciúmes e da desconfiança em relação à infidelidade do marido, a quem a mesma muito amava e com quem vivia; desde os seus 17 anos, altura em que engravidou da sua filha mais velha (facto provado nº 38); desconfianças essas acentuadas pelo facto do marido, nessa noite sair, mas não a ter levado (porque a descobriu, escondida na bagageira do veículo automóvel); o estar perturbada também pela ingestão do álcool que antecedeu à prática do ilícito; as consequências do seu ato, que não foram graves, não tendo o Ofendido necessitado de tratamento hospitalar, porquanto as lesões foram superficiais (facto nº 13 e Relatório Pericial fls. 241 a 244). 51. Em síntese, considerando as molduras penais abstratas, para cada um dos crimes e relevando, a sua confissão; arrependimento; perturbação do espírito; percurso de vida estruturado; unicidade da conduta; a ausência de antecedentes criminais; os problemas de saúde; a ingestão de álcool; os ciúmes; o facto de ser mãe e ter filhos menores; que precisam de si, um deles com o Síndrome de Dawn, de quem a mesma cuidou, como boa mãe, desde o seu nascimento e separados agora pela reclusão da Recorrente, e todas as circunstâncias documentadas nos autos, devem reduzir-se as penas concretas e a pena única aplicada. 52. Analisando todas as circunstâncias, o grau de ilicitude, o dolo e as necessidades de prevenção, assim como as consequências do ilícito, consideramos mais adequada e proporcional à culpa da Recorrente pena não superior a 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, e com a agravação do nº 3, do artº 86, da Lei das Armas, e quanto ao crime de detenção ilícita de arma proibida, uma pena não superior a 1 (um) ano de prisão. 53. Em Cúmulo Jurídico das penas parcelares, quanto aos dois crimes cometidos, é mais adequada pena única não superior a 5 (cinco) anos de prisão, por ser esta (analisando a personalidade da Recorrente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior aos crimes, as circunstâncias destes, a sua colaboração ativa, confissão e arrependimento, o tempo de prisão já cumprido e todos os tratamentos realizados), é, salvo o devido respeito, mais adequada, proporcional e ainda suficiente, para satisfazer as necessidades de prevenção (geral e especial), contribuindo para a socialização da Recorrente, sendo ainda, suficiente para se atingir os fins insertos nas normas incriminadoras. 54. A decisão recorrida, para além de outras normas e princípios, violou os artºs 97; 355; 374; 379; 125; 126; 127; 129; 163; 410 nº 2 e 412, todos do C.P.P., violou os artºs 14; 22; 23; 40 nº 2; 50; 70; 71; 77; 72; 73; 131 e 132, todos do C.P., violou também, os princípios da legalidade criminal; “ne bis in idem” e o princípio In dubio pro reo, e a presunção de inocência do arguido (artºs 32 nº 2 e 29, da C.R.P.), com a interpretação dada ao artº 97 nº 4 do C.P.P., violou os princípios consignados no artº 32 nº 1 e 5 e artº 205 da C.R.P., violação que aqui se invoca, também com o objetivo de dar cumprimento ao disposto no artº 72 da Lei do Tribunal Constitucional, e ainda o artº 86, da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro”. ------//------ Admitido o recurso (despacho a fls. 556) e notificados os sujeitos processuais por ele afectados, ninguém apresentou resposta à respectiva motivação. ------//------ Ordenada a subida dos autos ao tribunal de recurso, e já nesta instância, na vista a que alude o artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, uma vez que foi requerida a realização de audiência, promoveu que se procedesse em conformidade com o disposto no artigo 421.º do Cód. Proc. Penal. ------//------ Efectuado exame preliminar, foi designada data para a audiência requerida pela recorrente e, realizada esta, o tribunal deliberou nos termos que seguem: II – Fundamentação São as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, que delimitam o objecto do recurso e fixam os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso (cfr. artigo 412.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj[1]), sem prejuízo da apreciação das questões que são de conhecimento oficioso. As conclusões de recurso devem expressar-se através de proposições sintéticas que emanam do que se expôs e considerou ao longo das alegações e nessas proposições devem estar manifestadas, de forma clara, as razões (de facto e de direito) da discordância do recorrente relativamente à decisão recorrida, a indicação especificada dos fundamentos do recurso. A exigência legal significa que o recorrente deve fazer uma síntese da substância da fundamentação do recurso para que o tribunal ad quem possa, facilmente, aperceber-se e apreender o que é essencial e não se disperse na apreciação do que é acessório, supérfluo ou inútil na economia da motivação. A recorrente não fez o esforço de síntese que lhe era exigível, pois as 54 “conclusões” (em 23 páginas) que formulou são, claramente, excessivas. Mas, mais que facilitar a tarefa do tribunal de recurso, as exigências legalmente impostas para as conclusões “estão predeterminadas à finalidade de prevenir o uso injustificado do recurso, pela identificação, precisa, dos pontos de discordância e das razões da discordância, e assim delimitando o objecto do recurso e os termos da cognição do tribunal de recurso, tudo na perspectiva do uso racional e justificado do meio e não como procedimento dilatório”, visando ainda aquelas imposições “permitir a fluidez da decisão do recurso, contribuindo para a celeridade do processo penal na realização dos fins de interesse público a que está determinado” (Acórdão do STJ, de 20.09.2006, www.dgsi.pt; Cons. Henriques Gaspar). Ora, fazendo um esforço de compreensão e de assimilação do discurso argumentativo da recorrente, é possível a identificação das questões que esta pretende ver apreciadas pelo tribunal de recurso. Por isso, e porque se trata de processo urgente, não se fez uso da faculdade prevista no n.º 3 do artigo 417.º do Cód. Proc. Penal. * A recorrente começa por arguir a nulidade do acórdão recorrido, por insuficiência de fundamentação. Na sua perspectiva, há omissão de pronúncia e falta a exposição dos motivos que fundamentam a decisão e o exame crítico da prova. Impugna a decisão, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito. Na impugnação da decisão de facto, a recorrente lança mão dos dois meios legalmente possíveis: invocando os vícios da sentença enunciados no n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal (a designada impugnação de âmbito restrito) e a existência de erro de julgamento, detectável pela análise da prova produzida e valorada na audiência de 1.ª instância[2]. Em matéria de direito, discorda da subsunção jurídico-penal dos factos, já porque, na sua perspectiva, não estão verificados os elementos constitutivos do crime de detenção de arma proibida, já porque, quanto ao crime de homicídio na forma tentada, não se verificariam as circunstâncias reveladoras de especial censurabilidade ou perversidade da sua conduta nem a agravação do artigo 86.º, n.º 3, da Lei das Armas. Insurge-se contra a medida da pena e, pelo meio, ainda invoca a inconstitucionalidade da sentença. São, assim, questões a apreciar e decidir: - se o acórdão condenatório proferido está ferido de nulidade; - se há vícios decisórios que inquinem o acórdão em crise; - se o tribunal a quo fez incorrecta apreciação e valoração da prova, assim incorrendo em erro de julgamento quanto à matéria de facto; - se é correcto o enquadramento jurídico-penal dos factos considerados provados efectuado no acórdão condenatório; - se foram correctamente doseadas as penas (parcelares e única) cominadas; * Identificadas as questões a decidir, e assim delimitado o objecto do recurso, é fundamental ter presente a factualidade em que assenta a condenação proferida. Factos provados: 1. Os arguidos vivem juntos há cerca de 26 anos, tendo casado entre si no dia 19.03.1993. Dessa união resultou o nascimento de três filhos, a D… (nascida a 19.04.88), o H… (nascido a 04.04.95 e portador de Síndrome de Dawn) e o I… (nascido a 11.07.2005), sendo certo que apenas os dois rapazes vivem com os pais. 2. Após terem encetado união de facto os arguidos fixaram residência na freguesia … em Castelo de Paiva, vivendo atualmente no …, …, naquela freguesia. 3. Em data não concretamente apurada mas situada há cerca de 10 anos, o arguido B… adquiriu a indivíduos cuja identidade não se apurou uma espingarda caçadeira, com 2 canos justapostos, basculantes, de alma lisa, calibre 12 (para cartucho de caça), sendo uma arma de tiro a tiro, com sistema de percussão central e indirecta, cães externos, com 2 percutores e 2 gatilhos, possuindo de cano 705 mm e de comprimento total 1130 mm, passando a guardar a arma no interior da sua residência, designadamente no quarto e no sótão. 4. Em data indeterminada mas posterior à aquisição da arma, o arguido B… obteve ainda de terceiros, pelo menos, 8 cartuchos de caça que passou a guardar na cozinha, dentro de uma caixa, por cima de um móvel: - dois (2) de marca WINCHESTER, de origem norte-americana (E.U.A.), com copela metálica de 22 mm e corpo em plástico de cor vermelha, apresentando indicação de carregamento de granulometria n.º 7 e as inscrições "WINCHESTER" e "SUPER-SPEED". - dois (2) de marca FIOCCHI, de origem italiana, com capela metálica de 7 mm e corpo em plástico de cor azul, sem qualquer inscrição, encontrando-se carregado com chumbo de provável granulometria compreendida entre n.º 7 e n.º 8. - um (1) de marca FIOCCHI, de origem italiana, com capela metálica de 8 mm e corpo em plástico transparente, apresentando indicação de carregamento de granulometria n.º 71/2 e as inscrições "EXCELSIOR" e "Bird". - um (1) de marca NOBEL SPORT, de origem francesa, com capela metálica de 8 mm e corpo em plástico transparente, apresentando indicação de carregamento de granulometria n.º 5 e as inscrições "melior" e "DISPERSANTE". - um (1) de marca MARTIGNONI, de origem italiana, com capela metálica de 15 mm e corpo em plástico de cor amarela, apresentando indicação de carregamento de granulometria n.º 6 e as inscrições "CB SUPER" e "BARRAL". - um (1) cartucho de caça, de calibre 12, de marca ARMURIERS PROFESSIONNELS, de origem francesa, com capela metálica de 24 mm e corpo em plástico de cor cinzenta, apresentando indicação de carregamento de granulometria n. 2 e as inscrições "UNIFRANCE", "MINI-MAGNUM", "14.09", "A" e "BJ". 5. Há cerca de 3 anos, a arguida C…, conhecendo o local onde o seu marido guardava a identificada espingarda, apropriou-se da mesma e ocultou-a em local que apenas a própria conhecia. 6. A relação do casal encontra-se degradada há já alguns anos, muito por força do consumo excessivo de bebidas alcoólicas por parte da arguida C… e das suas suspeitas de infidelidade em relação ao marido. 7. Assim, no dia 10 de julho de 2014, pelas 21 horas, o arguido B…, saiu de casa para se deslocar ao café que habitualmente frequenta, tendo sido surpreendido pela presença da arguida C… na bagageira do seu veículo automóvel, onde pretendia seguir por forma a vigiar os movimentos do mesmo e assim saber para onde ele ia e com quem se fazia acompanhar, já que suspeitava que o mesmo mantinha uma relação extraconjugal. 8. Após ter sido surpreendida pelo arguido B…, que a obrigou a sair do veículo, a arguida C… ficou em casa onde consumiu uma garrafa de vinho verde branco de 0,75 litros, decidindo nesse momento tirar a vida ao arguido B… quando o mesmo regressasse. 9. Para concretizar tal propósito, a arguida C… muniu-se da espingarda supra identificada, que havia escondido anos antes, dirigiu-se à cozinha onde pegou em 3 cartuchos, sendo pelo menos 1 de marca FIOCCHI, carregado com chumbo de provável granulometria compreendida entre n.º 7 e n.º 8 e outro de marca ARMURIERS PROFESSIONNELS, apresentando indicação de carregamento de granulometria n. 2, deslocou-se para o exterior da residência, introduziu um destes cartuxos na espingarda e efetuou um disparo na direção dos campos adjacentes com o intuito de se certificar do funcionamento da arma. 10. Confirmando a operacionalidade da mesma e da sua idoneidade para o propósito formulado, a arguida C… retirou da arma o cartuxo deflagrado, atirou-o para o chão, caminhou pela varanda da residência em direção ao jardim e ocultou-se atrás de uns arbustos existentes junto do tanque, local que dista menos de 10 metros do caminho que o arguido B… haveria de percorrer 11. Nesse local a arguida C… abriu a espingarda e municiou-a com um dos 2 cartuchos que trazia no bolso, à semelhança do que havia feito momentos antes, colocou-a no chão e ficou a aguardar a chegada do arguido B…. 12. Cerca das 23:55h desse mesmo dia o arguido B.. regressou à residência, estacionou o seu veículo automóvel no logradouro junto da mesma e, havia percorrido escassos metros em direção à habitação, quando a arguida C… (que se encontrava a cerca de 8 ou 9 metros do mesmo) pegou na caçadeira previamente municiada que tinha junto de si, apontou-a na direção do tronco do arguido B… e com esta efetuou um disparo, atingindo o seu marido na zona do abdómen. 13. Com tal conduta a arguida C… provocou ao arguido B… 2 escoriações com crosta de forma semilunar de convexidade voltada para a esquerda na parede abdominal anterior, no quadrante superior direito, uma mais lateral, com 1,2cm por 1cm de maiores dimensões distando 8cm da parede umbilical e 4 cm da linha média e outra mais medial, com 0,6 cm por 0,8 cm de maiores dimensões, distando 7 cm da cicatriz umbilical e 3 cm da linha média, que determinaram ao mesmo 8 dias de doença sem afetação da capacidade de trabalho geral e profissional. 14. O arguido B… só não morreu, por facto independente da vontade da arguida C…, uma vez que por mero acaso e imprecisão na pontaria da mesma, o primeiro apenas foi atingido superficialmente, não tendo sido perfurado qualquer órgão cujo colapso provocasse morte imediata, como era intenção da arguida C…, bem sabendo esta que o podia ter atingido em órgãos vitais, como aliás pretendia, por forma a tirar-lhe a vida. 15. Conforme descrito, atuou a arguida C… de forma livre voluntária e consciente, com o intuito de atingir o seu marido B… no corpo para lhe tirar a vida, utilizando o instrumento que considerou mais adequado para o fazer – uma arma de fogo -, bem sabendo que face às suas próprias características, disparando a mesma a curta distância (8 a 9 metros) e visando o tronco do arguido B…, local onde se alojam órgãos vitais, a sua conduta era idónea a produzir o resultado que almejava, isto é, a morte do mesmo. 16. A arguida C… só não logrou alcançar os seus intentos por alguma imperícia ao apontar a espingarda e pelo facto de o arguido B… ter imediatamente corrido a refugiar-se na residência, fechando-se no seu interior, quando ouviu o disparo e sentiu o ardor na zona abdominal provocado pelos projéteis saídos da arma. 17. Acresce que ambos os arguidos sabiam que não podiam deter e conservar, como faziam, ainda que em períodos temporais distintos, a identificada espingarda caçadeira e as munições, com perfeita consciência que não possuíam licença ou autorização que justificasse a sua detenção, apesar de saberem que a mesma era obrigatória. 18. Agiram ainda os arguidos de forma livre e voluntária tendo perfeito conhecimento que a arma e os cartuchos que possuíam, pelas características que apresentavam e pela ausência de qualquer licença, não eram de detenção permitida. 19. Ambos os arguidos tinham perfeita consciência que os respetivos comportamentos eram proibidos e punidos por lei. Do percurso de vida do arguido B…, suas condições socioeconómicas e antecedentes criminais 20. O processo de socialização de B… decorreu num agregado familiar constituído pelos progenitores e por um grupo de seis irmãos, de condição económica equilibrada, assente nos hábitos regulares de trabalho de ambos os progenitores como lavradores. 21. A dinâmica familiar caracterizou-se pela adequada interação entre os seus elementos, promovendo laços de vinculação seguros e um modelo educativo conforme ao normativo socialmente vigente. 22. Iniciou a escolaridade aos 6 anos de idade, completando o 6º ano com 12 anos, tendo abandonado a escola por desvalorização da formação académica por banda dos seus pais e pelo próprio, trabalhando assim com eles na lavoura até aos seus 16 anos de idade. 23. Depois foi trabalhar para uma empresa de metalização, onde permaneceu até aos 22 anos. Posteriormente foi trabalhar para as minas do Pejão, onde permaneceu durante 2 anos e meio, donde saiu devido ao seu encerramento. Iniciou então uma atividade como madeireiro, tornando-se parceiro de negócios com a pessoa com quem trabalhava. 24. Criou cedo um projeto de vida autónomo, precipitado pela gravidez da coarguida, atual cônjuge, a qual ocorreu quando ela contava com 17 anos de idade e ele 18. 25. Inicialmente a relação conjugal decorreu de forma gratificante, dedicando-se o arguido ao negócio e a arguida à gestão doméstica, revelando-se então uma pessoa organizada e empreendedora, atividade que acumulava com o amanho dos campos que B… herdara. Construíram entretanto uma moradia em …, num terreno herdado pelo arguido, em zona rural, sem problemáticas sociais específicas, onde mantêm até à data residência. 26. O casal foi sempre muito sociável, gostando de receber amigos em casa. Porém, há cerca de 3 anos a situação inverteu-se, devido aos hábitos etílicos encetados pela arguida, inicialmente com consumos ocultos, tendo-se progressivamente instalado a dependência, com progressivo desleixo e desorganização desta, comportamentos agressivos com o arguido e filhos. 27. À data dos factos o arguido vivia com a coarguida e com dois descendentes dependentes. A relação conjugal marcava-se por elevada conflituosidade, decorrente do alcoolismo da arguida, a qual, quando ficava agressiva, arremessava objetos, sendo também frequentes as discussões motivadas por ciúmes. A dinâmica familiar era também marcada pela desorganização dela, designadamente nos cuidados a prestar aos filhos que ainda vivem com o casal, pelo que contavam com o apoio da filha mais velha, assumindo o arguido um maior papel na assunção das responsabilidades parentais. 28. Em termos económicos, o arguido exercia a atividade de madeireiro, com rendimentos flutuantes, atividade que ainda mantém. 29. Desde a reclusão da coarguida que B… conta com o apoio da filha mais velha, já autónoma, a qual acolhe os irmãos durante a semana. Os jantares são contudo efetuados em conjunto, de modo a permitir a proximidade parental. Os fins de semana são passados em conjunto na casa do arguido. 30. No meio em que se insere, o arguido beneficia de uma imagem positiva, assente em padrões de relacionamento interpessoal ajustados. 31. No plano familiar, a reclusão do cônjuge teve elevado impacto no agregado, embora seja percecionado o lado positivo, na medida em que doutra forma a coarguida não iniciaria tratamento ao seu problema de alcoolismo. 32. O arguido perspetiva a rutura da relação conjugal. 33. Tem os seguintes antecedentes criminais: - No âmbito do processo nº 253/03.2GBMCN, do extinto 2º Jz do T.J. da Comarca de Marco de Canavezes, por sentença datada de 13.08.2003, transitada em julgado a 29.09.2003, foi condenado na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de €3,5, num total de €210, pela prática a 13.08.2003 de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artº 3º do DL nº 2/98, de 03.01. Tal pena viria a ser declarada extinta pelo seu pagamento; - No âmbito do processo nº 149/10.1GACPV, do extinto T.J. da Comarca de Castelo de Paiva, por sentença datada de 12.07.2010, transitada em julgado a 11.08.2010, foi condenado na pena de 75 dias de multa, à taxa diária de €5,5, num total de €412,5, bem como na pena acessória de inibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 3 meses e 15 dias, pela prática a 28.04.2010 de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artº 292º, nº 1, do CP. A dita pena de multa viria a ser declarada extinta pelo seu pagamento e a pena acessória foi declarada extinta pelo seu cumprimento. Do percurso de vida da arguida C…, suas condições socioeconómicas e antecedentes criminais 34. C… cresceu no seio de uma fratria de 9 irmãos, tendo o seu processo de desenvolvimento decorrido no seio do seu agregado familiar de origem, em meio sociocomunitário de características rurais, relativamente conservador e tradicional em aspetos relativos ao casamento, à diferenciação de papéis de género na conjugalidade e noutras dimensões da vida social (como o trabalho, a gestão familiar ou o acompanhamento educativo dos filhos). 35. A dinâmica relacional intrafamiliar foi condicionada pelos hábitos alcoólicos do pai, que por esse facto assumia um comportamento agressivo, principalmente direcionado para o cônjuge, e protagonizava um comportamento desresponsabilizante no exercício das suas responsabilidades parentais. A mãe, em consequência da dimensão da prole e das disfunções associadas à conjugalidade, não se constituiu como um elemento promotor de vínculos afetivos securizantes, nem atenta às necessidades educativas dos descendentes. 36. Concluiu o 6º ano de escolaridade, altura em que abandonou os estudos, atenta a desvalorização do papel da escola e a valorização atribuída ao desempenho laboral desde cedo. 37. Exerceu a atividade profissional como marceneira, deixando de trabalhar aquando do nascimento do filho portador do Síndrome de Dawn, pese embora tenha mantido o trabalho agrícola quer para autoconsumo quer para venda. 38. Ainda durante a relação de namoro com o coarguido engravidou, aos 17 anos de idade, acontecimento que veio precipitar a união de facto com o atual cônjuge, após um período em que cada um se manteve ainda nos respetivos agregados de origem. 39. A relação conjugal tornou-se entretanto disfuncional conforme já referenciado no ponto 26º, situação que se mantinha à data dos factos conforme relatado no ponto 27º. 40. Em fevereiro de 2013 foi internada compulsivamente no DPS Mental do Centro Hospitalar do Tâmega e Sousa por dependência etílica. Passados dois meses, por ordem do tribunal, foi internada de novo compulsivamente devido a incumprimento do programa terapêutico instituído e consequente agravamento do estado físico e mental. 41. Presentemente inexistem no meio sentimentos de rejeição da arguida, embora seja conotada com a dependência do álcool e desorganização associada. 42. Na sequência da reclusão, tem beneficiado do apoio da filha, consubstanciado num regime de visitas em meio prisional e de prestar o apoio já relatado no ponto 29º. 43. A família de origem não se mostra disposta a acolher a arguida quando esta regressar à liberdade e a sua filha não se mostra tampouco a coabitar com ela. 44. A arguida, por seu turno, não equaciona outra hipótese que não seja o regresso ao lar conjugal, embora fazendo uma vida autónoma do cônjuge, interiorizada que está a rutura conjugal. 45. O Cônjuge, não obstante a rutura da relação conjugal e não perspetivar retomar a coabitação com ela, está disposto a ajudá-la financeiramente quando C… regressar à liberdade. 46. A arguida deu entrada no E.P. de Stª Cruz do Bispo em 12.07.2014, tendo dado de imediato entrada nos Serviços Clínicos do estabelecimento prisional, para a realização, em regime de internamento, de esquema de prevenção de síndrome de abstinência alcoólica, do qual teve alta clínica uma semana depois. Desde então manteve acompanhamento regular nas consultas de psiquiatria e psicologia, integrando terapia grupal cognitiva/comportamental (“Programa Para a Prevenção da Recaída – Álcool”). Paralelamente prossegue acompanhamento médico em consequência do quadro patológico múltiplo decorrente da problemática do alcoolismo, atentas as alterações hepáticas, hematológicas e dérmicas diagnosticadas. 47. Sujeita ao ambiente de contenção do meio prisional, proibido o acesso ao consumo de substâncias etílicas e em acompanhamento clínico regular, a arguida evidencia maior estabilidade comportamental. 48. Tem adotado uma conduta em conformidade com as regras vigentes na instituição prisional, não exercendo de momento qualquer atividade de caráter laboral devido ao seu estado de saúde. 49. É imputável, padece de alcoolismo crónico em personalidade instável, existindo perigo de ocorrência de episódios semelhantes aos que aqui estão em causa, risco esse que poderá ser minimizado pela observância do tratamento médico a que tem estado sujeita em meio prisional. 50. Não tem antecedentes criminais. Factos não provados: 1. Que os filhos da arguida, H… e I…, tenham assistido aquela a certificar-se do funcionamento da arma, conforme plasmado no ponto 9º dos factos provados; 2. Que a arguida, ao disparar sobre o marido, não tivesse a intenção de o matar. * A arguida nulidade do acórdão condenatório A recorrente dedica boa parte (nove páginas) da motivação do seu recurso a tentar demonstrar a nulidade do acórdão recorrido e nessa tentativa faz afirmações verdadeiramente surpreendentes, ficando-nos até a dúvida se está referir-se à mesma decisão que temos diante de nós e consta dos autos a fls. 434 e segs. Afirma, repetidamente, que “a douta Sentença é totalmente omissa de fundamentação”, que não contém “a exposição dos motivos que fundamentaram a decisão do Tribunal” nem “o exame crítico das provas que terão servido para formar a sua convicção” para, logo depois, dizer que, afinal, a sentença até contém a enumeração das provas, mas ela é que “não compreende (…) a prova que fundamentou a sua condenação”. A sua incompreensão dirige-se, sobretudo, à decisão de se ter dado como provado “o dolo direto e a intensão de matar à revelia de toda a prova produzida” e adjunge: “Dito de outro modo, o Tribunal não se pronunciou, nem investigou factos, que são essenciais para a decisão da causa, com isto padecendo a Sentença também do vício previsto na al. a), do n.º 2, do art.º 410.º, do C.P.P., a sua verificação deve levar a determinar novo Julgamento, quanto à totalidade do seu objecto, artºs 426.º; 426-A e 40, todos do C.P.P.”. A rematar, depois de invocar, “por mera cautela”, a inconstitucionalidade da norma do art.º 374.º, n.º 2, do C.P.P., na interpretação que diz ter sido a adoptada pelo tribunal, a recorrente pretende que seja “declarada a nulidade da Sentença recorrida, e, consequentemente, ordenada a remessa do processo ao Tribunal “a quo”, ordenando-se novo Julgamento quanto à totalidade do objeto (artºs 374; 379; 426 e 426-A, todos do C.P.P. e artº 205, da C.R.P.) – conclusão 12.ª. A lei estabelece os parâmetros a que devem obedecer os actos processuais, designadamente as exigências de fundamentação dos actos decisórios. Mas as exigências do cumprimento desse dever e as consequências da sua inobservância não são as mesmas para todos os actos decisórios: existe um regime geral (definido nos artigos 97.º e 118.º a 123.º do Cód. Proc. Penal) e regimes específicos para as sentenças (artigos 374.º e 379.º) e para os despachos que aplicam medidas de coacção (artigo 194.º do mesmo compêndio normativo). A nulidade da sentença é coisa distinta da nulidade do julgamento. A anulação do julgamento implica a anulação da sentença proferida, mas, ao contrário do que pretende a recorrente, a inversa não é verdadeira: a sentença pode ser anulada sem que o seja o julgamento. Basta, para tanto, que ocorra alguma das situações previstas no art.º 379.º do Cód. Proc. Penal. A falta ou insuficiência da fundamentação fere de nulidade a sentença (artigos 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, al. a), do Cód. Proc. Penal) e, contrariamente ao que parece ser entendimento da recorrente, nada tem a ver com os vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do mesmo compêndio normativo. Estes, os vícios decisórios (a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova), sendo vícios da sentença, determinam, ou o reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art.º 426.º, n.º 1, ou, sendo possível, os vícios serão supridos no próprio tribunal de recurso (art.º 430.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal). O erro de julgamento, quer em matéria de facto, quer em matéria de direito (n.ºs 2 e 3 do art.º 412.º do Cód. Proc. Penal) não gera a nulidade da sentença nem os vícios decisórios do n.º 2 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal. Uma coisa, é decidir mal, quer porque se apreciou e valorou erradamente a prova, quer porque se interpretou e aplicou mal o direito aos factos apurados. Outra coisa, bem diversa, é não observar as prescrições que a lei estabelece para a prática dos actos processuais, inobservância que pode originar vícios formais. No primeiro caso, temos o error in judicando que, como ensina o Professor Germano Marques da Silva (no seu “Curso de Processo Penal”, vol. II, Verbo, 5.ª edição revista e actualizada, pág. 113) é fundamento de recurso e “não cabe(m) na previsão normativa das nulidades, nomeadamente na disciplina da sua impugnação específica”; no segundo caso, temos o error in procedendo que, podendo, por si só, ser fundamento de recurso, tem o seu regime específico, designadamente quanto à sua invocação. Sendo correctamente invocado na motivação do recurso, o erro de julgamento origina a alteração da sentença, podendo, no limite, dar lugar a uma condenação ou a uma absolvição. Se, como alega a recorrente, o tribunal omitiu diligências de prova, designadamente a inquirição de testemunhas (que não identifica) essenciais para o apuramento de factos (que não concretiza), terá cometido uma nulidade que deveria ter sido arguida, e não foi, durante a audiência de julgamento e perante o tribunal de primeira instância. * A fundamentação da sentença no que concerne à decisão sobre matéria de facto não se basta com elencar, enunciar, enumerar, mais ou menos exaustivamente, com ou sem indicação das razões de ciência (quando se trata de prova subjectiva) e com ou sem reprodução (por súmula) dos depoimentos prestados em audiência, as provas que serviram para a formação da convicção do tribunal. É uma exigência incontornável o seu exame crítico. A exigência legal de fundamentação das decisões judiciais, em particular das sentenças, só é cabalmente satisfeita se contiver uma exposição completa, mas concisa, dos motivos de facto e a indicação do elenco de provas que serviram para formar a convicção do tribunal, sendo que a formação dessa convicção há-de decorrer de uma valoração racional e crítica - de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, designadamente de psicologia judiciária - das provas, de modo que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos (assim garantindo o controlo crítico da lógica da decisão, permitindo aos sujeitos processuais o recurso da mesma decisão com perfeito conhecimento da situação e ao tribunal de recurso aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam, ou não, o raciocínio e a avaliação da 1.ª instância sobre o material probatório que teve à sua disposição e os factos cuja veracidade cumpria demonstrar) e promover a sua aceitabilidade, ou seja, “de modo tal que quando confrontados terceiros com o decidido possam estes aderir ou afastar-se, também racionalmente, da valoração feita”[3]. Como se pode ler no acórdão do STJ, de 28.02.2007 (disponível em www.dgsi.pt), satisfaz a exigência legal de fundamentação a sentença que descreve “o iter lógico e racional trilhado pelo colectivo, de modo a poder afirmar-se que a condenação procede de uma apreciação correcta das provas, apresentando-se como uma peça coerente, fundada, convincente e à margem do arbítrio, não enfermando de contradições ou lacunas de pensamento, não violadora das regras da experiência e do bom senso, capaz de se impor quer aos sujeitos processuais quer à comunidade mais vasta dos cidadãos, seus destinatários”. Isto porque, como recorrentemente se afirma, a livre convicção, a liberdade conferida ao julgador na apreciação da prova não visa criar um poder arbitrário e incontrolável nem a valoração da prova é uma operação emocional ou intuitiva[4]. Os limites da liberdade valorativa da prova no âmbito penal são as regras da lógica e a razão, as máximas da experiência e os conhecimentos técnicos e científicos. É este o entendimento há muito sedimentado no âmbito da jurisdição constitucional, de que destacamos os acórdãos com os n.ºs 1165/96 e 464/97 (ambos pesquisados em www.dgsi.pt). No primeiro, o TC chama à atenção para o significado positivo do princípio da livre apreciação da prova: “O actual sistema da livre apreciação da prova não deve definir-se negativamente pela ausência das regras e critérios legais predeterminantes do seu valor, havendo antes de se destacar o seu significado positivo. Acompanhando Figueiredo Dias, ob. loc. cit., dir-se-á que «o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável - e portanto arbitrária - da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente esta discricionaridade (como já dissemos que a tem toda a discricionaridade jurídica) os seus limites (que) não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a chamada ‘verdade material’ -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo (possa embora a lei renunciar à motivação e ao controlo efectivos)». A livre apreciação da prova não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva, emocional e portanto imotivável. Há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão”. No segundo, é posta em relevo a íntima conexão entre o princípio da livre apreciação da prova, o princípio da presunção de inocência, o dever de fundamentação das decisões judiciais e o direito à tutela efectiva: “Em oposição a um sistema segundo o qual o valor da prova é dado por critérios legais-abstractos que o predeterminam, dotados de um carácter de generalidade [que é o sistema da prova legal], o princípio da prova livre evidencia a dimensão concreta da justiça e reconhece que a procura da verdade material não pode prescindir da consideração das circunstâncias concretas do caso em que essa verdade se recorta. A valoração da prova segundo a livre convicção do juiz não significa uma valoração contra a prova ou uma valoração que já se desprendeu dos quadros da legalidade processual [a legalidade dos meios de prova, as regras gerais de produção da prova]. Esta livre convicção é "objectivável e motivável" (Figueiredo Dias): existe conjugada com o dever de fundamentar os actos decisórios e de promover a sua aceitabilidade, com a imediação e a publicidade da audiência”. Ainda sobre a função da fundamentação nas sentenças penais, cabe destacar o seguinte excerto do acórdão[5] do TC de 02.12.1998 (DR, II, de 05.03.99): “…desde logo, a fundamentação de uma sentença contribui para a sua eficácia, já que esta depende da persuasão dos respectivos destinatários e da comunidade jurídica em geral. Escreve Eduardo Correia: “só assim racionalizada, motivada, a decisão judicial realiza aquela altíssima função de procurar, ao menos, “convencer” as partes e a sociedade da sua justiça, função que em matéria penal a própria designação do condenado por ”convencido” sugere” (…). A fundamentação permite, ainda, quer pelas próprias partes, quer, o que é de realçar, pelos tribunais de recurso (…) fazer, como escreve Marques Ferreira, “intraprocessualmente, o reexame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso (…)”. Mais importante, todavia, é a circunstância de a obrigação de fundamentar as decisões judiciais constituir um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere). E, nessa medida, é garantia do respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões (…)”. Ao nível do Supremo Tribunal de Justiça está, também, sedimentado o entendimento de que a motivação visa, não só o controlo da legalidade dos meios de prova produzidos em audiência, mas também a reconstituição do processo lógico-mental seguido pelo julgador. Assim, no acórdão de 12.05.1999 (Rec. n.º 406/99, 3.ª secção, parcialmente reproduzido e comentado por Eduardo Maia Costa na Revista do Ministério Público n.º 78, 144 e segs.), depois de se reconhecer que, face à nova redacção do n.º 2 do art.º 374.º (introduzida pela reforma do Código de Processo Penal de 1998), havia que “abandonar a orientação que se bastava com as fontes de prova havendo, agora, que indicar as provas e fazer o seu exame crítico”, escreveu-se: “… a fundamentação da matéria de facto radica-se na transparência que o legislador pretende seja o julgamento e é útil para que as partes e o público em geral (dada a publicidade da audiência) possam perceber o raciocínio lógico feito pelo julgador, servindo de instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e aquilatar da sua justeza (…). O acórdão do Tribunal Constitucional n.º 680/98, de 02.12.1998, esclarece que a fundamentação do tribunal colectivo, no quadro integral das exigências que lhe são impostas por lei, há-de permitir ao Tribunal Superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório”. Da jurisprudência mais recente, importa destacar o acórdão do STJ de 27.05.2010 (www.dgsi.pt/jstj), que resume, de forma exemplar, em que consiste esta exigência legal de fundamentação das sentenças: “Não dizendo a lei em que consiste o “exame crítico das provas”, esse exame tem de ser aferido com critérios de razoabilidade e de prudência na inter-relação dos factos e comportamentos, compatíveis com as regras da experiência da vida e das coisas, que permitam ao julgador esclarecer objectivamente quais os elementos probatórios que o elucidaram, porquê e de que forma, com vista a possibilitar a compreensão racional da decisão”. A recorrente diz que, em face da sentença, “fica sem saber em que provas assentou concretamente a sua condenação”. No entanto, salvo o devido respeito, basta a leitura da motivação probatória da sentença para ficar elucidada e perceber as razões da sua condenação. Dela decorre que o tribunal começou por elencar os meios de prova (documental, pericial e pessoal) e fez uma valoração individualizada de cada prova, com destaque para as declarações dos arguidos: “A matéria constante do ponto 1º dos factos provados emergiu da conjugação do depoimento de ambos os arguidos e das certidões de nascimento acima referenciadas. Conforme emerge do auto de notícia de fls 3 e ss., a GNR foi alertada para a situação em causa nos autos pelas 10.45h do dia 11.07.2014 (dia seguinte aos factos). No auto de reconstituição de fls 43 e 44 e fotografias de fls. 55 a 77 está retratado o modus operandi da arguida, conforme dado como provado. De resto, na audiência de julgamento ela confirmou essa factualidade. Referiu porém que quando experimentou a espingarda os seus dois filhos não estavam presentes (estavam na cama no interior da residência), daí o ponto 1º dos factos não provados (sobre esse facto em concreto nenhum outro meio de prova foi produzido). Também o arguido B… confirmou a matéria constante dos pontos 7º e 12º a 14º dos factos provados. De resto, sobre os acontecimentos em causa pode-se dizer que nenhuma discrepância relevante surgiu entre o relato de ambos os arguidos (quanto aos factos de natureza objetiva). Consequentemente, tendo presente os respetivos depoimentos e o teor do auto de reconstituição de fls 43 e 44, em conjugação com o teor das fotografias de fls 55 e ss. e do relatório pericial de avaliação do dano corporal em Direito Penal de fls. 236 e 237, sem esquecer os documentos de fls 7 a 9, auto de apreensão de fls 10 e exame de fls 45 e 46, assim se explica a factualidade dada como provada nos pontos 6º a 13º”. Como se pode constatar, o tribunal não omitiu a confissão dos arguidos, no dizer da recorrente, “a principal prova da Acusação”. Mas a lei exige mais, exige que o juiz proceda a uma valoração conjunta de todo o material probatório que tem à sua disposição, que analise e valore as provas concatenadamente, conjugando-as e estabelecendo correlações internas entre elas, confrontando-as de forma que, ainda que de sinal contrário, daí resulte uma decisão linear, fazendo inferências ou deduções de factos conhecidos desde que tal se justifique e tendo sempre presentes as regras da lógica e as máximas da experiência. É isso que a lei pretende quando determina que a fundamentação inclui, necessariamente, o exame crítico das provas. O tribunal não se espraiou em considerações sobre a prova produzida e as razões da convicção que formou, mas é totalmente infundada a afirmação da recorrente de que a sentença omite a fundamentação ou, na versão menos radical, que não contém o exame crítico das provas. Está bem de ver que a análise crítica da prova há-de ser mais ou menos profunda, mais ou menos exaustiva em função da maior ou menor complexidade e gravidade do caso que se julga[6], bem como da natureza das provas e do sentido em que se alinham. Como se faz notar no acórdão da Relação de Lisboa, de 05.04.2011, (Des. Jorge Gonçalves), disponível em www.dgsi.pt, “o exame crítico deve ser aferido com critérios de razoabilidade, não indo ao ponto de exigir uma explanação fastidiosa, com escalpelização descritiva de todas as provas produzidas, o que transformaria o processo oral em escrito, pois o que importa é explicitar o porquê da decisão tomada relativamente aos factos, de modo a permitir aos destinatários da decisão e ao tribunal superior uma avaliação do processo lógico-mental que serviu de base ao respectivo conteúdo”. A análise crítica (das provas) é o momento crucial do processo probatório, já que, da amálgama das provas produzidas, o tribunal tem de “separar o trigo do joio”, seleccionar as informações válidas e rejeitar as outras, de acordo com os critérios da experiência comum, mas também à luz dos conhecimentos científicos e técnicos postos à sua disposição. Esse exame corresponde, no fundo, à indicação dos motivos que levaram a que o tribunal formasse a convicção probatória num determinado sentido, aceitando um e afastando outro, porque é que certas provas são mais credíveis do que outras, servindo de substrato lógico-racional da decisão e, portanto, deve permitir alcançar que a opção tomada não é fruto do arbítrio do julgador, de uma sua qualquer tendenciosa inclinação, mas sim de um processo sério assente em razões lógicas e nas regras da experiência. Ora, o ponto de facto fundamental nas situações criminais que configuram tentativas, seja qual for o crime tentado, é a intenção do agente, o propósito que presidiu à sua actuação. Por isso, é na justificação da decisão dessa quaestio facti que o tribunal deve centrar a sua atenção e ser convincente. O tribunal desenvencilhou-se dessa tarefa de forma inteiramente satisfatória, como se pode constatar: “A arguida, porém, sustentou que não pretendia tirar a vida ao marido, mas que atuou do modo referido para o assustar. Não obstante, veja-se que a arguida já há anos havia previamente escondido a arma (conforme emergiu do depoimento do arguido e da filha D…, os quais, debalde, a procuraram sem sucesso, sendo certo que nunca a arguida revelou onde a escondeu), foi buscar as munições ao local referido na acusação (onde estavam há anos, segundo disse), experimentou a arma, certificando-se de que estava operacional, aguardou pela calada da noite no exterior da habitação que o marido chegasse, emboscou-o e, a escassos metros, disparou na sua direção, apontando a arma para uma zona do corpo onde se alojam órgãos vitais do corpo humano e que, uma vez atingidos, as respetivas lesões são suscetíveis de provocar a morte. Esta atuação prévia e contemporânea da arguida revela, sem sombra de dúvida, a intenção de matar, pois da sua conduta objetiva deduz-se sem grande dificuldade argumentativa essa intenção (irrelevantes portanto as profissões de fé das suas irmãs, de que ela não queria matar o marido ao agir daquele modo, pois tal afirmação não tem qualquer substrato factual e não se revê no modo de atuar da arguida). Com efeito, ela previamente certificou-se de que a arma estava em condições de disparar, emboscou o marido, assim o surpreendendo, efetuou um disparo a escassos metros dele e para a zona abdominal, só não ocorrendo consequências de maior por fatores externos à sua vontade (alguma falta de pontaria e dado que o arguido se refugiou dentro de casa). De todo o modo, ela estaria visivelmente perturbada, tanto mais que tinha bebido uma garrafa de 0,75 litros de vinho verde branco antes do arguido B… chegar, conforme referiu (na sequência do que sucedera antes, consumida que estava pelos ciúmes), sendo certo que toda aquela conduta denota esse estado de perturbação psicológica. Em todo o caso, ela bem sabia o que fazia e que aquela conduta lhe estava vedada por lei, pois a sua conduta posterior de se refugiar numa dependência externa à casa denota isso mesmo (isto é, ela não agiu, após os factos, como se nada de anormal se tivesse passado, pois teve perfeita noção de que – em face do sucedido – não poderia voltar para casa)”. Pela passagem transcrita podemos verificar que o tribunal justificou, de forma linear, transparente, consistente e perfeitamente inteligível, por que não o convenceu a declaração da arguida/recorrente de que só quis assustar/intimidar o marido. A decisão sob escrutínio revela, claramente, qual o iter lógico e racional seguido pelo tribunal a quo no seu processo de decisão e só não o entende quem não quer entender. O que acontece é que a recorrente discorda da apreciação e valoração que o tribunal fez da prova produzida, designadamente das suas declarações (cfr. conclusão 4.ª). Essa discordância justifica a impugnação da decisão em matéria de facto, mas não a arguição da nulidade da sentença. Tal equívoco, também, se revela em relação àquilo que a recorrente designa por “omissão do (seu) arrependimento” (cfr. conclusão 5.ª). A declaração de que está arrependida é irrelevante para a decisão. O que releva é o (genuíno) arrependimento e este, para se dar como provado, exige bem mais que a sua simples verbalização. A fundamentação contida no acórdão em crise cumpre cabalmente aquela dupla função que já se assinalou: garantia do controlo crítico da lógica da decisão, permitindo, por um lado, aos sujeitos processuais, o recurso da mesma decisão com conhecimento da situação e ao tribunal de recurso aferir se os juízos de racionalidade, de lógica e de experiência confirmam, ou não, o raciocínio e a avaliação da 1.ª instância, promovendo a sua imposição e aceitabilidade face aos seus destinatários directos (os sujeitos processuais) e perante a comunidade. Improcede, pois, a arguição de nulidade do acórdão recorrido, por falta/insuficiência de fundamentação, nos termos do disposto nos artigos 374.º, n.º 2, e 379.º do Cód. Proc. Penal. * Os alegados vícios decisórios do acórdão recorrido Como já se aludiu, é sabido que uma das vias de impugnação da decisão sobre matéria de facto é a invocação dos vícios da sentença enunciados no n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão (o que foi chamado de revista alargada). São vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei, ou, como é afirmação recorrente, são “anomalias decisórias” ao nível da elaboração da sentença, circunscritas à matéria de facto, apreensíveis pela simples leitura do respectivo texto, sem recurso a quaisquer elementos externos a ela, impeditivos de bem se decidir tanto ao nível da matéria de facto como de direito. Tais vícios não se confundem com errada apreciação e valoração das provas. Embora em ambas as situações se esteja no domínio da sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. O modo de valoração das provas, e o juízo resultante dessa mesma valoração, efectuado pelo ”tribunal a quo”, ao não coincidir com a perspectiva do recorrente nos termos em que este as analisa, e consequências que daí derivam, não traduz qualquer vício da decisão. Aqueles (vícios decisórios) examinam-se, indagam-se, através da análise do texto da sentença; esta (a errada apreciação e valoração das provas), porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, verifica-se em momento anterior à elaboração do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas, do que resulta a formulação de um juízo que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do vício não se estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto (cfr. acórdão do STJ, de 15.09.2010, www.dgsi.pt/jstj; Cons. Fernando Fróis). A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova são vícios da sentença cuja verificação dá lugar ao reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art.º 426.º, n.º 1, ou, sendo requerida a renovação da prova e havendo razões para crer que ela permitirá evitar o reenvio, serão supridos no tribunal de recurso (art.º 430.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal). * A recorrente começa por afirmar que “a Sentença condenatória ora em crise, padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada e ainda em erro notório na apreciação da prova” para, mais adiante, acrescentar-lhe a contradição da fundamentação. O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando faltem factos que autorizem a ilação jurídica tirada, que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis. Essa insuficiência ou lacuna factual não se confunde com a insuficiência ou falta de provas que permitissem dar como provados os factos que suportam a condenação[7]. Por outro lado, não pode falar-se em insuficiência para a decisão da matéria de facto provada se o tribunal não deixou de se empenhar na indagação dos factos relevantes para a decisão da causa e se não deixou de sobre eles se pronunciar. Como, incisivamente, se diz no acórdão do STJ de 27.05.2010 (Cons. Raul Borges), acessível em www.dgsi.pt.: “O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal, verifica-se quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto; ocorre quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. A insuficiência prevista na alínea a) determina a formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e justa”. Essa insuficiência tanto pode referir-se aos elementos objectivos como aos elementos subjectivos do tipo legal que estiver em causa. A recorrente sustenta que resulta do texto da sentença o vício da insuficiência factual “…pois quanto aos factos, as declarações das testemunhas são imprecisas”. Depois de especificar que a matéria de facto provada “…não é suficiente para a condenação da Recorrente pela prática do crime de homicídio qualificado, com dolo directo, porque falta desde logo, a intenção de tirar a vida ao co-arguido”, a recorrente alega que, na sua opinião, inexiste “prova suficiente que sustente a condenação”. Fica, assim, evidenciado que a recorrente confunde insuficiência factual com insuficiência probatória, insuficiência dos factos para a decisão condenatória com insuficiência de prova para se dar como provados esses factos. * O erro notório na apreciação da prova é, seguramente, o vício decisório mais frequentemente invocado e isso acontece porque, recorrentemente, confunde-se este erro-vício da sentença com um hipotético erro de análise e valoração das provas efectuada pelo tribunal (que só poderá ser detectado pelo reexame da prova gravada no âmbito de uma impugnação ampla da decisão sobre matéria de facto). Estaremos perante um erro notório na apreciação da prova quando um “juiz normal” (nas palavras de Castanheira Neves[8], um juiz com a cultura e experiência de vida e dos homens, que deve pressupor-se num juiz chamado a apreciar a actividade e os resultados de um processo probatório), perante o texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras da experiência, facilmente se dá conta que ela (decisão) se baseia em juízos ilógicos, arbitrários ou até contraditórios, ou foram desrespeitadas as regras de valoração da prova ou da legis artis de julgar. Há erro notório “... quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida” (acórdão do STJ, de 04.10.2001, CJ/Ac STJ, IX, T. III, 182)[9]. Numa formulação de síntese, pode dizer-se que o “erro notório na apreciação da prova” é uma deficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação do homem médio. A recorrente limitou-se a alegar a existência deste vício, sem concretizar onde é que, no texto da decisão recorrida, se revelam essas deficiências ou distorções. * Verifica-se o vício da contradição insanável da fundamentação quando, através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os factos provados, entre estes e os não provados, ou até entre a fundamentação probatória da matéria de facto. Como se esclarece no acórdão do STJ, de 19.11.2008, Proc. n.º 3453/08-3.ª, “a contradição insanável da fundamentação, ou entre esta e a decisão, supõe que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluem mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão…”. Só aqui, a propósito da alegada contradição insanável da fundamentação, a recorrente tentou concretizar a existência do vício decisório, que se verificaria entre os factos descritos sob os n.os 10 e 12. Mais precisamente, o segmento “local (onde se postou a recorrente e de onde efectuou o disparo com a arma caçadeira) que dista menos de 10 metros do caminho que o arguido B… haveria de percorrer” (n.º 10) estaria em oposição com este segmento do n.º 12: “… a arguida C… (que se encontrava a cerca de 8 ou 9 metros do mesmo)”. Salvo o devido respeito, não descortinamos onde esteja a contradição. Então, 8/9 metros não é distância inferior a 10 metros? Mas, imediatamente a seguir, quando era suposto que explicasse o seu ponto de vista sobre a alegada contradição, a recorrente faz esta desconcertante afirmação: “Ora, como se vê do texto da decisão recorrida, quanto ao crime de homicídio na forma tentada, aí se afirma, que o ofendido só não morreu devido à imprecisão da pontaria da mesma (facto nº 24), o que é contrário às regras da experiência comum, e tal só não foi reconhecido por erro notório na apreciação da prova, pois considerando que a mesma não agiu com dolo direto, é óbvio que o mesmo não morreu”. Em suma, notório não é qualquer erro-vício da sentença, mas sim o erro da recorrente, que confunde um hipotético erro de análise e valoração das provas efectuadas pelo tribunal (que só poderá ser detectado pelo reexame da prova gravada no âmbito de uma impugnação ampla da decisão sobre matéria de facto) com os vícios previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Cód. Proc. Penal. * O erro de julgamento, por incorrecta apreciação e valoração da prova Diferentemente do que acontece com a invocação dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal, em que temos uma impugnação de âmbito restrito porque o recorrente tem de cingir-se ao texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência, no erro de julgamento a apreciação alarga-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente, no estrito cumprimento dos ónus de especificação impostos pelos citados n.º 3 e 4 do art. 412.º do Cód. Proc. Penal. Se o recorrente pretende impugnar a decisão sobre matéria de facto com fundamento em erro de julgamento, tem de especificar (cfr. n.º 3 do citado art.º 412.º): ● os concretos pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados pelo tribunal recorrido (obrigação que “só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida”[10]); ● as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida (ónus que só fica satisfeito “com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida”[11]). Além disso, o recorrente tem de expor a(s) razão(ões) por que, na sua perspectiva, essas provas impõem decisão diversa da recorrida, constituindo essa explicitação, nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque (Loc. Cit.), “o cerne do dever de especificação”, com o que se visa impor-lhe “que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado”. Este é um ponto que tem sido sublinhado na jurisprudência dos tribunais superiores e tem merecido geral aceitação: para provocar uma alteração da decisão em matéria de facto, não basta a existência de provas que, simplesmente, permitam ou até sugiram conclusão diversa; exige-se que imponham decisão diversa daquela que o tribunal proferiu. Como bem se faz notar no acórdão da Relação de Coimbra de 08.02.2012 (Des. Brízida Martins), disponível em www.dgsi.pt, “os poderes para alteração da matéria de facto conferidos ao tribunal de recurso constituem apenas um remédio a utilizar nos casos em que os elementos constantes dos autos apontam inequivocamente para uma resposta diferente da que foi dada pela 1.ª instância. E já não naqueles em que, existindo versões contraditórias, o tribunal recorrido, beneficiando da oralidade e da imediação, firmou a sua convicção numa delas (ou na parte de cada uma delas que se apresentou como coerente e plausível) sem que se evidencie no juízo alcançado algum atropelo das regras da lógica, da ciência e da experiência comum, porque nestes últimos a resposta dada pela 1.ª instância tem suporte na regra estabelecida no citado art.º 127.º, e, por isso, está a coberto de qualquer censura e deve manter-se”. Por outro lado, duplo grau de jurisdição em matéria de facto não significa direito a novo (a segundo) julgamento no tribunal de recurso. O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para tanto, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre este ponto, cfr. os acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de Julho de 2008, Processo 08P1312, disponíveis em www.dgsi.pt). A recorrente começa por impugnar (in totum) os factos descritos sob os n.ºs 5 a 7, 10, 12 e 14 a 19, transcrevendo-os na íntegra, para depois circunscrever a impugnação, apenas, a alguns segmentos dessa factualidade, ou seja, como impõe a lei, a concretos pontos de facto (cfr. conclusão 18.ª). O ónus de especificar as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida exige do recorrente que indique, concretamente, as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes para a boa decisão da causa (n.ºs 4 e 6 do artigo 412.º do Cód. Proc. Penal). Sendo curial que transcreva essas passagens (pois só assim é possível relacionar o conteúdo específico do meio de prova que, alegadamente, impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado), a tanto não o obriga a lei. Importa recordar a jurisprudência uniformizada sobre esta matéria. O cumprimento de tal ónus exige do recorrente que, por referência ao consignado na acta, indique concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação e pelo AUJ n.º 3/2012, de 08.03.2012 (DR, I, n.º 77, de 18.04.2012), o STJ manifestou o entendimento de que, para o efeito, basta “a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”. A recorrente transcreve passagens das suas declarações e do arguido B… e conclui que da conjugação dessas declarações com os depoimentos “das restantes testemunhas e demais prova documental constante dos autos” resulta o erro de julgamento e impõe-se a alteração da matéria de facto (nos termos que explicita na aludida conclusão 18.ª). A recorrente não especifica que (passagens dos) depoimentos testemunhais e que documentos impõem decisão diversa da recorrida. A verdade é que, na perspectiva da arguida/recorrente, “a única prova da ocorrência dos factos e das circunstâncias envolventes, é a confissão (…) da Recorrente e as diligências que a mesma aceitou fazer durante o Inquérito - reconstituição dos factos” (conclusão 10.ª) e na motivação do recurso recupera a tese, defendida na audiência de julgamento, de que o tribunal teria de acolher, na íntegra e não apenas em parte, a sua versão dos factos (“É, pois, lícito questionar, porque razão se dá credibilidade às declarações da Recorrente para considerar provados os factos da Acusação, mas depois não se julgam credíveis para afastar a especial censurabilidade ou perversidade, nem para afastar o dolo direto e intencional, nem sequer para mitigar a ilicitude e a culpa - conclusão 11.ª). É óbvio que não pode ser assim, desde logo, porque o entendimento expresso pela recorrente afronta o princípio da livre apreciação da prova. O julgador não está obrigado a aceitar ou a rejeitar acriticamente e em bloco as declarações prestadas (seja pelo arguido, pelo assistente ou por qualquer testemunha), podendo delas respigar aquilo que lhe pareça credível. O que sempre se impõe é que justifique a sua decisão e já pudemos verificar que, no caso, o tribunal fundamentou devidamente as opções efectuadas. Contrariam a pretensão da recorrente de ver alterado o conteúdo do n.º 5 do elenco de factos provados (na parte em que refere que a arguida se apossou da arma –espingarda caçadeira - e escondeu-a), não só as declarações do arguido B…, mas também o depoimento da testemunha D… (filha de ambos), cuja idoneidade e isenção não foi posta em causa. O auto de apreensão de fls. 11 e o auto de exame de fls. 45/46 comprovam que foram dois os cartuchos deflagrados (e, portanto, que foram três os cartuchos de que a arguida se muniu, já que entregou um, intacto, à autoridade policial) e do auto de reconstituição dos factos (fls. 43/44) e das reproduções fotográficas de fls. 55 e segs. resulta, cabalmente, demonstrado que a arguida efectuou um disparo na direcção dos campos adjacentes à casa de habitação com o intuito de se certificar do bom funcionamento da arma (n.º 9). Os mesmos documentos corroboram, inteiramente, os factos descritos sob os n.os 10 e 12 do elenco de factos provados. Mas o ponto axial da impugnação da decisão de facto é a intenção de matar e a modalidade de dolo que presidiu à actuação da recorrente. Neste conspecto, tem razão a recorrente quando afirma que não existe prova directa. Mas não é difícil perceber porquê: só com a confissão se conseguiria essa prova e diz-nos a experiência que isso raramente acontece. Umas vezes, é a arma empunhada pelo arguido que dispara sozinha, sem se premir o gatilho, outras, o arguido dispara para o ar e atinge uma pessoa que está com os pés bem assentes no chão, outras ainda, é a vítima que se mete à frente da arma para ser atingida… Pode dizer-se que a situação mais comum é o acusado da autoria de um crime de homicídio, consumado ou tentado, asseverar que não teve a intenção de matar. Se nos bastássemos com tais justificações, muitos crimes de homicídio ficariam impunes. Trata-se da prova de factos subjectivos[12] e para ilidir a presunção de inocência não é imperioso a existência de testemunhas dos factos ou outras provas directas[13]. Com efeito, apesar das reservas e objecções[14] que, ainda, lhe são opostas, está consolidado o entendimento de que, para a prova dos factos em processo penal, é perfeitamente legítimo o recurso à prova indirecta[15], também chamada prova indiciária, por presunções ou circunstancial. Quer a prova directa, quer a prova indirecta são modos, igualmente legítimos, de chegar ao conhecimento da realidade (ou verdade[16]) do factum probandum: pela primeira via ou método, “a percepção dá imediatamente um juízo sobre um facto principal”, ao passo que na segunda “a percepção é racionalizada numa proposição, prosseguindo silogisticamente para outra proposição, à base de regras gerais que servem de premissas maiores do silogismo, e que podem ser regras jurídicas ou máximas da experiência. A esta sequência de proposição em proposição chama-se presunção” (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 1993, 79). Uma vez que em processo penal são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (artigo 125.º do Código de Processo Penal), delas (das provas admissíveis) não pode ser excluída a prova por presunções (prevista, como noção geral, no artigo 349.º do Código Civil, mas prestável e válida como definição do meio ou processo lógico de aquisição de factos no processo penal) em que se parte de um facto conhecido (o facto base, facto indiciante ou, simplesmente, indício) para afirmar um facto desconhecido (o factum probandum ou facto consequência) recorrendo a um juízo de normalidade (de probabilidade) alicerçado em regras da experiência comum que permite chegar, sem necessidade de uma averiguação casuística, a um resultado verdadeiro. Neste âmbito, importam as presunções simples, naturais ou hominis, simples meios de convicção, que se encontram na base de qualquer juízo probatório. São meios lógicos de apreciação das provas e de formação da convicção, que cedem por simples contraprova, ou seja, prova que origine a dúvida sobre a sua exactidão no caso concreto. O sistema probatório alicerça-se em grande parte neste tipo de raciocínio (indutivo)[17] e, para certos factos, como sejam os relativos aos elementos subjectivos do tipo (doloso ou negligente), não havendo confissão, a sua comprovação não poderá fazer-se senão por meio de prova indirecta[18]. Como alguém já afirmou, é precisamente nas situações em que não há prova directa, mas existe prova indiciária, que intervêm decisivamente a inteligência e a lógica do juiz. Primeiramente, a inteligência que associa o facto indício a uma máxima da experiência ou a uma regra científica. Depois intervém a lógica através da qual, na valoração do facto, outorgaremos à inferência feita maior ou menor eficácia probatória. De sublinhar que, também, a prova indiciária está sujeita a livre apreciação e por isso a convicção do tribunal há-de estar motivada e objectivada. O que tem de particular este tipo de prova é uma maior exigência de (uma mais cuidada) fundamentação. Ora, já tivemos oportunidade de verificar que no acórdão recorrido está devidamente plasmado o raciocínio inferencial efectuado pelo tribunal. Requisito material deste tipo de prova é, desde logo, a exigência de que os factos-base estejam, plenamente, provados (desejavelmente, mediante prova directa). Vejamos então os factos que, com virtualidade para afastar a presunção de inocência, podemos seleccionar para integrarem a base indiciária sobre a qual repousa o juízo de inferência que permitirá (ou não) chegar ao factum probandum: A arguida C… é casada com B… desde 19.03.1993, mas a relação conjugal vinha-se degradando desde há alguns anos, muito por força do alcoolismo daquela e das suas suspeitas de infidelidade em relação ao marido. Há cerca de 3 anos, a arguida C…, conhecendo o local onde o seu marido guardava uma espingarda caçadeira de dois canos justapostos, calibre 12 (para cartucho de caça), que havia comprado anos antes, apossou-se dela e ocultou-a em local que apenas a própria conhecia. No dia 10 de Julho de 2014, pelas 21 horas, o arguido B… saiu de casa para se deslocar ao café que habitualmente frequenta e foi, então, surpreendido pela presença da arguida que se escondera na bagageira do seu veículo automóvel, onde pretendia seguir por forma a vigiar os movimentos do marido e assim ficar a saber para onde ele ia e com quem se fazia acompanhar, já que suspeitava que ele mantinha uma relação extraconjugal. Tendo sido surpreendida pelo arguido B… que se apercebeu da sua presença, este obrigou-a a sair da viatura. A C… ficou, então, em casa e ingeriu vinho verde branco (uma garrafa de 0,75 litros), após o que muniu-se da espingarda caçadeira já identificada e de 3 cartuchos que estavam guardados sobre um móvel da cozinha, sendo, pelo menos, um carregado com chumbo de provável granulometria compreendida entre o n.º 7 e n.º 8 e outro de granulometria n.º 2, deslocou-se para o exterior da residência, introduziu um destes cartuxos na espingarda e efectuou um disparo na direcção dos campos adjacentes com o intuito de se certificar do funcionamento da arma. Confirmando a operacionalidade da arma, a arguida retirou o cartuxo deflagrado e dirigiu-se para o jardim da casa, ocultando-se atrás de uns arbustos existentes junto do tanque, local que dista menos de 10 metros do caminho que o arguido B… haveria de percorrer. Aí, a arguida municiou a espingarda caçadeira com um dos dois cartuchos que ainda tinha consigo e ficou a aguardar a chegada do arguido B…. Cerca das 23:55h desse mesmo dia, o B… regressou à residência, estacionou o seu veículo automóvel no logradouro da casa junto da mesma e havia percorrido escassos metros em direcção à habitação quando a arguida C… (que se encontrava a cerca de 8 ou 9 metros do mesmo) empunhou a espingarda caçadeira previamente municiada, apontou-a na direcção do tronco do marido, efectuou um disparo e atingiu-o na zona do abdómen. Em consequência dessa conduta da arguida, sofreu o B… duas escoriações na parede abdominal anterior, lesões que demandaram 8 dias para cura completa, sem afectação da capacidade de trabalho geral e profissional. Sendo estes os factos-base a ter em conta, porque inequivocamente comprovados por prova directa, importa precisar o factum probandum. O dolo é conhecimento e vontade de realização da factualidade material típica. Pratica um crime doloso todo aquele que, no momento e nas circunstâncias em que age (ora, por acção, ora por omissão), fá-lo com conhecimento e vontade de realização da factualidade material típica, ou seja, da conduta descrita como crime. Age com dolo directo o agente que, livre e voluntariamente, pratica actos que sabe serem adequados a provocar no corpo de outra pessoa lesões letais, susceptíveis de lhe causar a morte (elemento cognitivo) e quer esse resultado (elemento volitivo). É questão de facto[19] a determinação da materialidade relativa ao tipo subjectivo do ilícito ou, mais simplesmente, é matéria de facto a intenção do agente, o saber se este agiu com dolo em qualquer das suas modalidades[20], ou com negligência. A arguida/recorrente não nega que estava ciente de que, ao efectuar o disparo com a espingarda caçadeira que apontou ao tronco do B…, a sua acção era adequada a provocar-lhe lesões fatais. Rejeita, no entanto, que fosse essa a sua intenção, que quisesse tirar a vida ao marido (só queria assustá-lo). Por conseguinte, o factum probandum, o facto a apurar é este: ao agir como agiu, a arguida quis matar o marido B…? Ou, prefigurando esse resultado, apenas se conformou com a sua verificação? Na aferição da intenção (ou na previsão) do agente podemos recorrer a um conjunto de indicadores, como a natureza da arma, número, direcção e localização dos ferimentos causados, existência de ameaças prévias, atitude do agressor antes e depois da agressão, etc. Ora, todo o comportamento da arguida/recorrente após ter sido detectada a sua presença no interior da bagageira do automóvel denuncia, claramente, o propósito de tirar a vida ao marido: munir-se da arma de que, anos antes, se apossara e escondera, certificar-se que estava em condições de disparar as munições, preparar a emboscada (escondendo-se num local de onde, facilmente, poderia visar e atingir o marido, sem que este, desprevenido, se apercebesse da sua presença) e apontar a caçadeira ao tronco do despreocupado B… e efectuar o disparo, que só não foi fatal por escassos centímetros, pois é, de todos, sabido que no tórax e no abdómen do ser humano se alojam órgãos vitais e que um cartucho disparado por uma espingarda caçadeira a escassos 8/9 metros do alvo tem uma grande potencialidade letal. Tudo isso são indicadores claros da intenção de matar. Apesar de ter conseguido refugiar-se em casa, o B… bem podia ter sido atingido e sofrido ferimentos graves e por isso carecer de ajuda. No entanto, a arguida nada fez, nem para se inteirar das consequências do seu acto, nem para providenciar socorro de que aquele, eventualmente, carecesse. Não pode olvidar-se que o comportamento da arguida é próprio de uma pessoa desequilibrada, perturbada, mas também não há razões para duvidar da sua capacidade de discernimento e que agiu com liberdade de determinação. A ingestão de uma garrafa de vinho funcionou como factor de desinibição, ajudando a vencer as contra-motivações éticas que poderiam fazê-la desistir do seu propósito homicida. O “standard” de prova ou grau de certeza exigível deve indicar quando é que o julgador tem razões para se convencer que o enunciado de facto corresponde à realidade, quando é que pode estar suficientemente seguro que o enunciado traduz fielmente o que se passou ou a partir de que momento é que as dúvidas que persistem não têm relevância. Na primeira instância, o tribunal (colectivo) teve boas razões para se convencer que a arguida quis mesmo tirar a vida ao marido, supostamente, infiel. Com efeito, pode afirmar-se que o factum probandum flui como conclusão lógica e natural dos factos base comprovados, mostrando-se a inferência fundada, razoável e criteriosa[21]. A base indiciária de que partimos é suficientemente consistente para sustentar a afirmação de que a arguida agiu com a intenção de matar porque o normal acontecer (se se quiser, o padrão que na vida prática é tomado como certeza) exclui outra configuração da realidade dada como provada. Não raro, à míngua de argumentos para, fundadamente, se impugnar a decisão de facto, esgrime-se com a violação do in dubio reo e foi o que fez a recorrente que imputa ao tribunal a violação dessa regra que, em seu critério, “importa a inconstitucionalidade da sentença proferida pelo Tribunal de primeira instância, o que se requer seja declarado” (conclusão 41.ª). Sobre o “in dubio pro reo” importa reter as seguintes ideias-chave: ● constitui limite normativo do princípio da livre apreciação da prova; ● é uma regra de decisão: produzida a prova e efectuada a sua valoração, quando o resultado do processo probatório seja uma dúvida, uma dúvida razoável e insuperável sobre a realidade dos factos, ou seja, subsistindo no espírito do julgador uma dúvida positiva e invencível sobre a verificação, ou não, de determinado facto, o juiz deve decidir a favor do arguido, dando como não provado o facto que lhe é desfavorável; ● uma vez que sobre o arguido não impende qualquer dever de colaboração na descoberta da verdade, um non liquet sobre um facto recai materialmente sobre o Ministério Público, enquanto titular da acção penal; ● tem de ser uma dúvida razoável, não meramente subjectiva, que impeça a convicção do tribunal, a determinar uma decisão “pro reo”; Além disso, tal como acontece com os vícios da sentença a que alude o n.º 2 do art.º 410.º do Cód. Proc. Penal, a eventual violação do princípio em causa deve resultar, claramente, do texto da decisão recorrida, ou seja, quando se puder constatar que o tribunal decidiu contra o arguido apesar de tal decisão não ter suporte probatório bastante, o que há-de decorrer, inequivocamente, da motivação da convicção do tribunal explanada naquele texto[22]. Se, no termo do processo probatório, ao juiz se apresentam várias possibilidades sobre a conformação factual, sem poder fixar-se apenas numa delas, encontra-se ainda na incerteza, impondo-se-lhe então que decida “pro reo”. Se do texto da decisão resultar que, nessa incerteza, perante uma dúvida séria e insanável, o tribunal se decidiu pela hipótese acusatória, então sim, terá violado a referida regra probatória. Não é isso que resulta da sentença recorrida. Foi sólida a convicção do tribunal, não o assaltou a dúvida quanto aos factos considerados provados, nomeadamente os impugnados pela recorrente e, em particular, a intensão de matar e a modalidade de dolo presente na sua actuação, pelo que não pode dizer-se que, na dúvida, decidiu contra reum. Essa convicção, como ficou demonstrado, está devidamente objectivada e motivada, pelo que não é fundada a pretensão da recorrente de que seja alterada a decisão em matéria de facto. Apesar de ser já matéria de direito, importa, desde já, clarificar que o sistema português de fiscalização da constitucionalidade confere ao Tribunal Constitucional competência para exercer um controlo de constitucionalidade de natureza estritamente normativa – que exclui a apreciação da constitucionalidade de decisões, incluindo as decisões administrativas e judiciais – pelo que os recursos para o Tribunal Constitucional, em sede de fiscalização concreta, interpostos de decisões dos tribunais só podem ter por objeto «interpretações» ou «critérios normativos» identificados com carácter de generalidade e por isso passíveis de aplicação a outras situações independentemente das particularidades do caso concreto, sob pena de inadmissibilidade. A recorrente não suscita qualquer questão de inconstitucionalidade normativa, ou seja, não diz qual a norma ou interpretação normativa, de que a decisão recorrida fez aplicação como sua ratio decidendi, cuja constitucionalidade questiona. * Enquadramento jurídico-penal dos factos provados Relembrando, na primeira instância, o tribunal condenou a arguida pela prática, em concurso real, efectivo, de um crime de homicídio, na forma tentada, previsto e punível pelos artigos 131.º e 132.°, n.os 1 e 2, alínea b), por referência aos artigos 22.°, n.os 1 e 2, al. a), 23.°, n.os 1 e 2, e 73º, n.º 1, alíneas a) e b), todos do Código Penal, com a agravante prevista no art. 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na redacção introduzida pela Lei n.º 17/2009, de 06/05, e de um crime de detenção de arma proibida previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 2.° n.os 1, alíneas p), s), aj) e ar), e 3, alíneas e) e p), 3.°, n.º 6, al. c), e 86.°, n.º 1, alíneas c) e d), deste mesmo diploma legal. A recorrente discorda da subsunção jurídico-penal e, quanto ao crime de homicídio na forma tentada, a sua divergência foca-se em dois pontos: - não estariam presentes, no caso, circunstâncias reveladoras de especial censurabilidade ou perversidade susceptíveis de qualificar o crime (conclusão 32.ª); - não poderia aplicar-se a agravação do n.º 3 do artigo 86.º Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro (na redacção da Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio) «por incompatível com o homicídio qualificado e com o crime de detenção ilícita de arma proibida», pois «foi duplamente condenada, pelos mesmos factos, em violação dos princípios da legalidade criminal e “ne bis in idem”» (conclusões 38.ª e 40.ª). Relativamente ao crime de detenção de arma proibida - alega a recorrente -, porque a espingarda caçadeira era propriedade do arguido B… e era este que estava na sua detenção, não se verificam, quanto a si, os elementos do crime por que foi condenada, pois que se limitou a utilizá-la nas circunstâncias já referidas. Antes de mais, importa esclarecer que, consagrando o citado n.º 3 do artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, de 23/2, uma circunstância modificativa agravante, o momento próprio para conhecer da sua verificação é o da determinação da pena. Para aí remetemos. Foquemo-nos, pois, nas circunstâncias qualificadoras do homicídio. A norma incriminadora básica entre as que prevêem os crimes contra a vida é aquela que incrimina o chamado homicídio simples (art.º 131.º). Em relação a ela, todas as outras se configuram como normas especiais, como casos especiais de homicídio doloso[23]. Esta relação de especialidade, além de um fundamento lógico, corresponde ao interesse político-criminal de cominar somente para certos casos de homicídio uma pena agravada ou atenuada. Ao contrário do que sucedia com o anterior Código Penal (de 1886), em que os tipos de homicídio qualificado eram descritos taxativamente no art.º 351.º ou constituíam crimes com um específico “nomen juris”, o art.º 132.º do Código Penal actual, que prevê o homicídio qualificado, não limita taxativamente os factos que constituem as circunstâncias qualificadoras, antes se serve de uma cláusula geral - a revelação de especial censurabilidade ou perversidade - que remete para o grau de culpa o fundamento da agravação. Ou seja, essas circunstâncias não integram o tipo legal e por isso não operam automaticamente a qualificação do homicídio. Com efeito, o entendimento prevalecente na doutrina, que a jurisprudência tem acolhido[24], é o de que na nossa ordem jurídico-penal a qualificação do homicídio opera, exclusivamente, ao nível da culpa, ou seja, deriva da verificação de um tipo de culpa agravado, assente numa cláusula geral: a especial perversidade ou censurabilidade do agente. Ocorrendo alguma das circunstâncias exemplificativamente elencadas no n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal (ou outras situações valorativamente análogas às expressamente previstas), tem-se por indiciado, concretizado aquele tipo de culpa agravado. O legislador recorreu à técnica da exemplificação padronizada, com a consequência de a verificação de alguma ou algumas das circunstâncias modificativas ter um efeito indiciador da agravação, efeito que o julgador poderá negar se considerar - através da valoração global do caso - que a razão de ser da agravação se não verifica em concreto (vd. Figueiredo Dias, "Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime", 204). A tarefa que se nos impõe é, então, num primeiro momento, verificar se ocorre no caso alguma circunstância com efeito agravante, que seja subsumível a algum dos exemplos-padrão do n.º 2 do artigo 132.º e, uma vez comprovada a sua existência, se há razões para se considerar ilidido o efeito qualificador desse exemplo-padrão. A alínea b) daquele preceito legal prevê como circunstância qualificadora do homicídio o agente praticar o facto contra cônjuge, ex-cônjuge, pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação, ou contra progenitor de descendente comum em 1.º grau. Em qualquer sociedade civilizada que preserva os valores da família os laços familiares, as relações parentais e as relações conjugais ou equiparadas, presentes ou pretéritas, constituem acrescidos factores inibitórios. Como se pode ler no acórdão do STJ de 05.07.2012 (Cons. Arménio Sottomayor), acessível em www.dgsi.pt, “mesmo sem vínculo formal do casamento, sempre que a mera relação de namoro evolui para uma relação análoga à dos cônjuges, numa comunhão afectiva potenciadora de uma maior desinibição, criam-se, entre os companheiros, deveres de cooperação, de respeito e de protecção, que se prolongam para além do fim da relação”. É nessas relações que o legislador funda um juízo de censura penal agravado[25]. Ora, está provado que a arguida/recorrente C… e o arguido B… eram, à data dos factos (e desde 1993), casados entre si, existindo, dessa união, três filhos. Apesar disso, a arguida/recorrente não hesitou no seu propósito de tirar a vida ao marido e pai dos seus filhos, tendo a sua vontade criminosa superado “as contra-motivações éticas” decorrentes desses laços, e só não alcançou o resultado pretendido por razões alheias à sua vontade. O circunstancialismo que invoca e que, na sua perspectiva, desagravaria a sua culpa não existe. Não há situações, conflitos, comportamentos do B… susceptíveis de gerar na C… um estado de afecto tal (angústia, depressão, revolta, desespero), enfim, um distúrbio emocional de tal ordem que torne “compreensível” a sua acção criminosa e atenue a carga de censurabilidade que transporta. É certo que a relação conjugal vinha-se degradando progressiva e inexoravelmente, mas a disfuncionalidade do casamento era devida ao alcoolismo da arguida e às suas suspeitas (aparentemente, infundadas) de infidelidade do marido. Como já antes se admitiu, quem age como agiu a arguida C… é, necessariamente, uma pessoa psicologicamente desequilibrada, mas isso está longe de ser suficiente para arredar a imagem global do facto agravada. De resto, outros índices de maior censurabilidade recaem sobre a arguida. A existência de um plano de acção ou pré-representação do processo causal torna objectivamente mais insidiosa e firme a acção criminosa e mostraria uma tendência para delinquir mais intensa e decidida (teoria da pré-ordenação intelectual dos meios e modos de execução do crime). Nestas situações, a maior censurabilidade reside no facto de o agente, meditando o seu crime antes de o executar, e não agindo sob a emoção ou o impulso do momento, revelar uma vontade criminosa particularmente intensa. As circunstâncias da actuação da arguida revelam que ela meditou sobre se e como praticar o crime, teve oportunidade de actualizar na sua consciência os prós e os contras da acção, pôde renunciar à decisão criminosa, mas persistiu em concretizá-la. A arguida planeou a sua acção, meditou o crime antes de o executar, reflectiu sobre o meio a empregar, aguardou o momento mais propício para actuar, sabendo que iria apanhar a sua vítima desprevenida e nada a fez recuar no seu propósito, tal era a firmeza e irrevogabilidade da sua resolução criminosa. Não existem circunstâncias anteriores ao crime, ou contemporâneas dele, capazes de atribuir ao facto uma imagem global insusceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade da arguida, o mesmo é dizer que o efeito qualificador do apontado exemplo-padrão não foi ilidido. Assim, quanto a este ponto, nenhum reparo nos merece a decisão recorrida. * O artigo 86.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio[26], diz-nos que comete o crime de detenção de arma proibida quem, sem autorização, fora das condições legais, ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, importar, transferir, guardar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação, transferência ou exportação, usar ou trouxer consigo alguma das armas ou algum dos instrumentos, engenhos, equipamentos, produtos ou substâncias elencados nas suas quatro alíneas. Para o caso, interessa-nos as armas da classe D, na qual estão incluídas “as armas de fogo longas de tiro a tiro, de cano de alma lisa” (artigo 3.º, n.º 6, al. c)) e é assim que está caracterizada a espingarda caçadeira apreendida, utilizada pela arguida. Não há dúvidas de que tal arma foi adquirida (não importa se a título oneroso ou gratuito) pelo arguido B…, que a detinha e guardava em sua casa, e encontrava-se fora das condições legais, pois não estava manifestada nem registada e aquele não era titular de licença ou qualquer autorização que lhe permitisse o seu uso ou a simples detenção. Por isso foi condenado, e bem, pela autoria de um crime de detenção de arma proibida. Mas ficou, ainda, provado que, cerca de três anos antes dos factos que deram origem a este processo, já a arguida C… se tinha apossado da espingarda caçadeira, ocultando-a em local que só ela conhecia. Por isso que, a partir daí, a arma saiu da esfera de disponibilidade fáctica do arguido B… e passou a ser detida e a estar à guarda da arguida C…. Como bem se afirma na decisão recorrida, em momentos distintos, ambos os arguidos detiveram ou possuíram uma arma que estava fora das condições legais e que não estavam autorizados a deter ou usar. O crime de detenção de arma proibida não exige mais que o dolo genérico: conhecimento e vontade por parte do agente de praticar o acto de detenção, guarda, compra, venda, transporte, uso, etc. de arma que sabe ser proibida (por estar fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente). O cidadão comum tem a noção, mais ou menos nítida, de que só é possível deter licitamente uma arma de fogo se se tiver uma licença para tanto e não há nenhuma razão para pensar que a arguida não tinha esse conhecimento básico. Por tudo isto, é inegável que, no caso, se mostram verificados todos os elementos constitutivos do crime de detenção de arma proibida e a sua prática, em autoria material, pela arguida/recorrente. Nem por isso a questão do enquadramento jurídico-penal dos factos fica resolvida, pois importa saber se existe concurso efectivo entre a tentativa de homicídio qualificado e o crime de detenção de arma proibida. Na primeira instância não foi abordada essa questão, mas é uma questão pertinente. É incontroverso que para determinar a unidade ou pluralidade de crimes o art.º 30.º do Código Penal consagra o chamado critério teleológico ou normativo, segundo o qual o número de crimes determina-se pelo número de tipos legais de crime realizados (concurso heterogéneo) ou pelo número de vezes que o mesmo tipo legal é preenchido pela conduta do agente (e temos o concurso homogéneo). Por conseguinte, no ordenamento jurídico-penal português, o critério de distinção não assenta na unidade ou pluralidade de acções criminosas, mas na unidade ou pluralidade de tipos legais violados pela actuação de um mesmo agente e objecto, num mesmo processo penal, do conhecimento do tribunal. Do concurso (efectivo) de crimes distingue-se o concurso aparente, ou simples concurso de normas, em que os factos são formalmente subsumíveis a várias normas incriminadoras que entre si podem estar numa relação de especialidade, de subsidiariedade ou de consunção e em que a aplicação de uma delas (a norma punitiva prevalecente) afasta a aplicação das demais, assim se impedindo uma dupla incriminação. Associada à problemática da unidade/pluralidade de crimes está a ideia de tutela de bens jurídicos essenciais. Uma das funções (a primordial função) do direito penal é a protecção de bens jurídicos que numa comunidade e num determinado tempo são considerados fundamentais. O núcleo de ilicitude que tem como suporte material o bem jurídico está focalizado no tipo legal. Dizendo de outro modo, os tipos legais de crime mais não são do que modelos ou padrões de aferição para se saber que condutas humanas são susceptíveis de agredir os bens jurídicos dignos de tutela. Está bem de ver que os tipos legais de homicídio (art.º 131.º do Código Penal) e de detenção de arma proibida (art.º 86.º da Lei n.º 5/006, de 23 de Fevereiro) tutelam bens jurídicos distintos. No entanto, quando o primeiro dos referidos ilícitos típicos é cometido com recurso a arma proibida, é controversa a questão de saber se ao agente deve ser imputado um só crime (de homicídio) ou se há pluralidade de crimes. Nos primeiros anos de vigência do Código Penal de 1982, tendia a prevalecer na jurisprudência o entendimento de que a utilização de arma de fogo proibida como instrumento de um homicídio qualificava este crime e fazia perder autonomia ao crime, então, tipificado no art.º 260.º (cfr., entre outros, os acórdãos da Relação de Coimbra, de 20.07.1983, BMJ 330.º, 550, da Relação do Porto, de 23.11.1983, BMJ 331.º, 603, e do Supremo Tribunal de Justiça, de 06.02.1991, AJ n.º 15/16, e de 17.02.1994, proc. n.º 43151). No entanto, por influência da doutrina, que propugnava que “meio particularmente perigoso” teria que ser um meio revelador de uma perigosidade muito superior à normal nos meios habitualmente usados para matar e que pistolas, revólveres, facas, etc. “não cabem seguramente no exemplo-padrão e na sua estrutura valorativa” (Figueiredo Dias, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Coimbra Editora, 1999, 37; já antes, no mesmo sentido, M. Leal-Henriques e M. Simas Santos, “Código Penal Anotado”, Rei dos Livros, 1996, 2.º vol., 47) aquela tendência inverteu-se e cremos poder mesmo afirmar que, hoje, ninguém considera que uma pistola, um revólver ou uma espingarda caçadeira constituem meio particularmente perigoso para este efeito de qualificação do homicídio. A discussão passou, então, a centrar-se na questão de saber se, nestes casos (homicídio, tentado ou consumado, cometido com utilização de arma proibida), estaremos perante um concurso efectivo de crimes (homicídio e detenção de arma proibida) ou um simples concurso de normas. É firme a orientação da jurisprudência no sentido de que, não sendo a utilização da arma proibida elemento integrante de uma circunstância qualificativa do homicídio (isto é, se o uso de uma arma proibida não é subsumível a um dos exemplos-padrão do n.º 2 do art.º 132.º do Código Penal), haverá concurso efectivo. Assim se decidiu no Acórdão do STJ, de 12.06.2008 (Cons. Armindo Monteiro): “Resultando da factualidade apurada que o arguido usou a pistola e o revólver em causa para matar o M e, consumado o homicídio, guardou essas armas – não manifestadas nem registadas, e insusceptíveis de legalização – no seu apartamento, por várias horas, lavando-as para ocultar sinais de participação no homicídio, até serem localizadas pela PJ, na sua residência, tendo agido sempre de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era punível à face da lei (sendo que a posse de armas em condições ilegais faz parte daquelas proibições de conhecimento praticamente universal), mostra-se configurado o elemento subjectivo do crime doloso em causa, e não merece reparo a decisão recorrida ao condenar o arguido pela prática, além do mais, de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 6.º, n.º 1, da Lei 22/97,de 27 de Junho”[27]. É, também, a posição expressa por Paulo Pinto de Albuquerque (“Comentário do Código Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, 407) que considera haver concurso efectivo entre o crime de homicídio e os crimes de perigo comum com a mesma estrutura típica do crime tipificado no art.º 272.º, designadamente “entre o crime de homicídio qualificado e o crime de posse de arma proibida previsto no artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, de 23.2, salvo quando a arma proibida seja o único factor qualificativo da acção”. Aparentemente em sentido oposto, o acórdão do STJ, de 31.03.2011, Processo n.º 361/10.3 GBLLE; Relator: Cons. Manuel Braz; disponível in www.dgsi.pt/jstj), acolhendo os ensinamentos do Professor Figueiredo Dias, segundo o qual «é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica» existente no comportamento global do agente «que decide em definitivo da unidade ou pluralidade de (…) crimes», decidiu que, no caso que apreciou, haveria concurso aparente de crimes ou simples concurso de normas. Dizemos “aparentemente”, pois, na realidade, este aresto assenta numa base factual substancialmente diversa daquela em que se baseia a tese do concurso efectivo, tal e qual como acontece no caso que aqui se aprecia. Uma coisa é o agente que congemina matar outra pessoa e adquire (ou, por qualquer forma, obtém) uma arma proibida para concretizar a ideação homicida, esgotando-se a sua actuação criminosa na consumação do homicídio. Outra coisa, bem diferente, é o agente que detém e está na posse de arma proibida sem, previamente, ter formulado qualquer propósito homicida e que, em determinadas circunstâncias, a utiliza para matar outra pessoa, continuando a deter e a ser portador da arma usada como instrumento do homicídio cometido. Em ambos os casos, o agente, ao obter a arma e passar a detê-la sem autorização ou fora das condições legais, preenche os elementos da previsão incriminadora do art.º 86.º, n.º 1, da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro. No entanto, na primeira situação, pode falar-se num comportamento global em que se verifica “entre os sentidos de ilícito coexistentes” uma conexão objectiva e subjectiva tal que o sentido de ilícito da acção de matar outra pessoa surge como absolutamente dominante ou principal em relação ao sentido de ilícito da detenção de arma proibida e por isso será desajustado falar em concurso efectivo de crimes. Não assim na segunda situação, em que não se verifica a tal conexão de sentidos de ilícito que origina uma preponderância ou dependência de um em relação ao outro. Recorrendo, ainda e de novo, ao ensinamento do Professor Figueiredo Dias, «a ideia central que preside à categoria do concurso aparente deve pois ser, repete-se, a de que situações da vida existem em que, preenchendo o comportamento global mais que um tipo legal concretamente aplicável, se verifica entre os sentidos de ilícito coexistentes uma conexão objectiva e/ou subjectiva tal que deixa aparecer um daqueles sentidos de ilícito como absolutamente dominante, preponderante, ou principal, e hoc sensu autónomo, enquanto o restante ou os restantes surgem, também a uma consideração jurídico-social segundo o sentido, como dominados, subsidiários ou dependentes; a um ponto tal que a submissão do caso à incidência das regras de punição do concurso de crimes (…) seria desproporcionada, político-criminalmente desajustada e, ao menos em grande parte das hipóteses, inconstitucional. A referida dominância de um dos sentidos dos ilícitos singulares pode ocorrer em função de diversos pontos de vista: seja, em primeiro lugar e decisivamente, em função da unidade de sentido social do acontecimento ilícito global; seja em função da unidade de desígnio criminoso; seja em função da estreita conexão situacional, nomeadamente espácio-temporal, intercedente entre diversas realizações típicas singulares homogéneas; seja porque certos ilícitos singulares se apresentam como meros estádios de evolução ou de intensidade da realização típica global» (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2.ª edição, págs. 989 e 1015)”. No caso sub juditio, é outra, que não a de a arguida ter feito uso de uma espingarda caçadeira (fora das condições legais) para atentar contra a vida do marido, a circunstância que revela especial censurabilidade e qualifica a tentativa de homicídio. Por outro lado, se é certo que a arguida não era a proprietária nem a detentora inicial da espingarda caçadeira, já a detinha há cerca de três anos. E nada indica que, depois de a ter usado na tentativa de tirar a vida ao marido, se não fosse a intervenção da autoridade policial que a apreendeu, a arguida não continuaria a tê-la em seu poder, a detê-la, ou até a voltar a fazer uso dela, pelo que não pode dizer-se que a conduta em relação à arma se tenha esgotado na prática do homicídio. Não se vislumbra, pois, no comportamento da arguida “unidade de sentido social do acontecimento ilícito global” ou qualquer outro factor (unidade de desígnio criminoso, estreita conexão situacional, etc.) de conexão tal entre os sentidos de ilícito coexistentes no caso que permita concluir pela absoluta dependência do ilícito consubstanciado na detenção de arma proibida face ao ilícito do tipo legal de homicídio (tentado). Em suma, não há no caso sub judice a unidade de sentido de ilicitude típica que leve a concluir pela unicidade criminal. Forçoso é, pois, concluir pela existência de concurso efectivo entre os crimes de homicídio tentado e de detenção de arma proibida, entendimento que não viola o princípio ne bis in idem e, portanto, não afronta qualquer norma constitucional. * A determinação da pena – medida legal (ou pena abstracta) e medida judicial (ou pena concreta) A recorrente insurge-se, por último, contra as penas (parcelares) cominadas, que considera excessivas e que “ultrapassam a culpa da Recorrente evidenciada na prática dos factos” e, quanto à pena única, entende que 5 anos de prisão é a pena mais adequada, atentas a sua personalidade, condições de vida e a sua conduta anterior e posterior aos crimes. Das várias operações que o procedimento de determinação da pena envolve, a primeira a realizar é a determinação da moldura penal cabida ao crime (caminho que não foi trilhado na 1.ª instância). Se ao legislador compete estatuir as molduras penais para cada crime, valorando para o efeito a gravidade máxima e mínima que o ilícito de cada um dos tipos pode assumir, e oferecer ao juiz uma directriz, tanto quanto possível precisa, sobre os critérios de que este deve socorrer-se na escolha e na determinação concreta da pena, ao juiz cabe a tarefa de, por um lado, determinar a moldura penal cabida aos factos provados e, por outro, dentro desta moldura penal, encontrar o quantum concreto de pena a cominar ao arguido. Por regra, a medida legal da pena é a estatuída na norma incriminadora. O crime de detenção de arma proibida é punível com prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias. Para o crime de homicídio qualificado do artigo 132.º do Código Penal comina a lei a pena de 12 a 25 anos de prisão. Mas não se pode ficar por aqui, já que o juiz deve verificar se ocorrem circunstâncias modificativas, que fazem com que se alterem, baixando (circunstâncias modificativas atenuantes) ou elevando (agravantes modificativas), os limites mínimo e/ou máximo da moldura da pena correspondente ao crime cometido. Essas circunstâncias podem ser arrumadas em duas categorias: as que operam ope legis e aquelas que, para actuarem, carecem da intervenção judicial, dependem de um juízo de valor positivo por parte do julgador (operam ope judicis). Entre as primeiras, está a circunstância de o crime ser cometido com arma. Dispõe o artigo 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro (com as já mencionadas alterações da Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio): «As penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravados de um terço nos seus limites mínimo e máximo, excepto se o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma». Esclarece o n.º 4 do mesmo preceito legal: «Para os efeitos previstos no número anterior, considera-se que o crime é cometido com arma quando qualquer comparticipante traga, no momento do crime, arma aparente ou oculta prevista nas alíneas a) a d) do n.º 1, mesmo que se encontre autorizado ou dentro das condições legais ou prescrições da autoridade competente». A primeira nota a salientar é a de que a punição pela prática do crime de detenção de arma proibida não afasta o funcionamento da agravante do n.º 3 do art.º 86.º citado (cfr. acórdão do TRC, de 12.10.2011; www.dgsi.pt). Assim é pela óbvia razão de que, como se esclarece no n.º 4, também citado, a agravante modificativa funciona mesmo que o agente esteja devidamente autorizado a deter e ser portador da arma e esta se encontre “dentro das condições legais ou prescrições da autoridade competente”. Como bem se observa no (também já citado) acórdão do STJ de 31.03.2011, a agravação de que aqui se trata encontra o seu fundamento num maior grau de ilicitude do facto, e por isso tem sempre lugar se o crime for cometido com arma, “traduzindo reacção do legislador à proliferação de condutas criminosas praticadas com armas”, que vêm causando forte alarme social. A agravação em causa só será afastada verificada que esteja uma das seguintes condições: - se o uso ou porte de arma for elemento constitutivo do tipo legal de crime que é objecto da cognição do tribunal, ou - se os mesmos uso ou porte de arma derem lugar a uma agravação mais elevada. É mais que sabido que o homicídio é um crime de execução livre, a acção de matar outra pessoa não tem que ser executada com utilização de uma arma, sendo mesmo indiferente para a tipicidade o meio empregue. Restaria, então, a segunda hipótese, mas que, no caso concreto, também não se verifica, pois que, como se assinalou, o uso da espingarda caçadeira pela arguida não levou ao preenchimento do tipo qualificado do artigo 132.º do Código Penal. Fazendo nossas as palavras (ainda) do acórdão do STJ, de 31.03.2011, dir-se-á que, podendo o uso de arma ser um factor de agravação, só o será efectivamente se «para além de preencher um dos exemplos-padrão «meio particularmente perigoso» ou «prática de um crime de perigo comum» da alínea h) do n.º 2 do art.º 132.º, revelar «especial censurabilidade ou perversidade» e, portanto, ocorrer em circunstâncias reveladoras de um tipo de culpa agravado. Assim não aconteceu no caso em apreciação, pois a qualificação do homicídio tentado resulta da verificação do exemplo-padrão da alínea b) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal. Temos, pois, como medida legal da pena do crime de homicídio consumado a moldura penal agravada de 16 anos a 25 anos de prisão. A tentativa é punível com a pena correspondente ao crime consumado, especialmente atenuada (artigo 23.º, n.º 2, do Código Penal), o que é dizer que, neste caso (em que o limite inferior da moldura penal do crime consumado é superior a 3 anos de prisão), o limite mínimo é reduzido a um quinto e o limite máximo é reduzido de um terço (artigo 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal). Cálculos efectuados, temos uma moldura penal para a tentativa de homicídio qualificado com a agravação do n.º 3 do artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, em que o limite mínimo é de 3 anos 2 meses e 12 dias e o limite máximo é de 16 anos e 8 meses de prisão. Passemos, então, à medida concreta da pena. Depois de enunciar os parâmetros que, dentro das referidas molduras penais, devem orientar o juiz na fixação da medida (concreta) da pena a aplicar, o tribunal a quo ponderou: Quanto ao crime de homicídio qualificado na forma tentada: “Ponderando o facto de a arguida B… ter agido com dolo direto (cfr. artº 14º, nº 1, do Código Penal) e o modus operandi (emboscou-se à espera do marido, o qual foi apanhado completamente de surpresa quando chegou a casa e a arguida disparou sobre si, para a zona do abdómen), mas sem consequências de maior (alheias à vontade da arguida), entendemos que o grau de censurabilidade da sua conduta é relevante. Ademais, tendo em conta que este tipo de ilícitos geram sentimentos de insegurança e de alarme na comunidade (sobretudo numa altura em que amiúde somos bombardeados com notícias de homicídios entre cônjuges ou companheiros), a necessidade de repor a confiança dos cidadãos na norma violada e nos valores que lhe subjazem impõe que se considerem relevantes as necessidades de prevenção geral. Além disso, há que ponderar o facto de a arguida ser pessoa sem antecedentes criminais e com um percurso de vida desestruturado a partir do momento em que se tornou dependente do álcool, com personalidade instável e com perigo de voltar a cometar atos do género, sobretudo se abandonar o tratamento que encetou em contexto prisional e que nada nos garante que não abandonará uma vez em liberdade. Parece-nos pois que as necessidades de prevenção especial têm alguma relevância. Assim, tratando-se de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, mas com a agravação prevista no artº 86º, nº 3, do RJAM, conforme já vimos, a moldura penal abstrata varia entre 3 anos e 2 meses e 25 anos de prisão. Consequentemente, tudo visto, parece-nos adequada a imposição de uma pena de 8 (oito) anos de prisão”. Quanto ao crime de detenção de arma proibida “Ponderando o facto de os arguidos terem agido com dolo direto (cfr. artº 14º, nº 1, do Código Penal), a concreta natureza da arma e munições em causa, seu estado de conservação e funcionamento, sem esquecer o tempo pelo qual perdurou a respetiva detenção, entendemos que o grau de censurabilidade das respetivas condutas é mediano. Ademais, tendo em conta que este tipo de ilícito é frequente e que potencia a prática de crimes violentos, com recurso a armas de fogo (como aliás foi o caso dos autos), gerando assim sentimentos de insegurança na comunidade, a necessidade de repor a confiança dos cidadãos na norma violada e nos valores que lhe subjazem impõe que se considerem algo relevantes as necessidades de prevenção geral. Além disso, há que ponderar o facto de o arguido B… não ter antecedentes criminais relevantes e ter um percurso de vida estruturado. Conclui-se assim que as necessidades de prevenção especial não são prementes em relação a si. Quanto à arguida C…, valem aqui as mesmas considerações que a este propósito foram feitas no ponto precedente. O crime em causa é punível com uma pena de prisão de 1 a 5 anos ou de multa até 600 dias, no caso da al. c), do nº 1, do artº 86º do RJAM, e de prisão até 4 anos ou de multa até 480 dias, no caso da al. d), do nº 1, do mesmo artigo do RJAM. Naturalmente que os arguidos apenas deverão ser punidos por um único crime, considerando a moldura penal abstrata mais grave. Por sua vez, o artº 70º, do Código Penal, estabelece que «Se ao crime foram aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição», as quais estão enunciadas no artº 40º, nº 1, do mesmo código. Quanto ao arguido B…, tendo presente que os seus antecedentes criminais não são muito relevantes e em nada se relacionam com este crime e dado que tem um percurso de vida estruturado, cremos que a opção pela sua condenação em pena de multa realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Nessa medida, parece-nos curial a sua punição na pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias de multa. Por outro lado, dada a sua condição socioeconómica a taxa diária deverá situar-se perto do limite mínimo, pelo que nos parece adequada a imposição de uma taxa diária de €8 (oito euros), nos termos do artº 47º, nº 2, do Código Penal. Quanto à arguida C…, tendo presente a sua personalidade instável e o seu problema aditivo, com perigo da prática de crimes do género, parece-nos claro que a opção pela imposição da pena de multa jamais salvaguardaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Consequentemente, optando-se pela imposição de uma pena de prisão, parece-nos adequada a sua condenação numa pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão”. Conforme decorre do disposto no art.º 71.º, n.º 1, do Cód. Penal, é em função do binómio prevenção-culpa que se há-de encontrar a medida da pena, assim se satisfazendo a necessidade comunitária da punição do caso concreto e a exigência de que a vertente pessoal do crime limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção. Tem larga aceitação na jurisprudência[28] a doutrina[29] de que a pena visa finalidades, exclusivamente, preventivas (de prevenção geral e de prevenção especial), cabendo à culpa a função de impedir excessos, sendo pressuposto (não pode haver pena sem culpa) e limite inultrapassável da pena (em caso algum a medida desta pode ultrapassar a medida da culpa). O momento inicial, irrenunciável e decisivo da fundamentação da pena repousa numa ideia de prevenção geral, uma vez que ela (pena) só ganha justificação a partir da necessidade de protecção de bens jurídico-penais. Que a finalidade primeira da aplicação da pena é a tutela de bens jurídicos[30], di-lo expressamente o art.º 40.º, n.º 1, do Cód. Penal. Prevenção geral positiva ou de integração, tendo-se em vista uma concepção integrada de intimidação que actue dentro do campo marcado por padrões ético-sociais de comportamento que a ameaça da pena visa justamente reforçar. É, ainda, esta ideia de prevenção geral positiva, enquanto finalidade primordial visada pela pena, que dá conteúdo ao princípio da necessidade da pena consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição Portuguesa. São as exigências de prevenção geral que hão-de definir a chamada “moldura da prevenção” (em que o quantum máximo da pena corresponderá à medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar e o limite inferior é aquele que define o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa aquela sua função tutelar), dentro da qual cabe à prevenção especial (por regra, positiva ou de (res)socialização) determinar a medida concreta. A determinação da medida da pena em função da satisfação das exigências de prevenção obriga à valoração de circunstâncias atinentes ao facto (modo de execução, grau de ilicitude, gravidade das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, conduta do agente anterior e posterior ao facto e as chamadas consequências extratípicas) e alheias ao facto, mas relativas à personalidade do agente (manifestada no facto), nomeadamente as suas condições económicas e sociais, a sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser por ela influenciado, etc. Visando as penas, antes de mais, a protecção de bens jurídicos e a reposição e o reforço da confiança da comunidade na validade das normas jurídicas que o crime pôs em crise, as exigências de prevenção geral serão tanto mais prementes quanto maior for a gravidade da violação jurídica cometida. São a vida e a sua inviolabilidade que conferem sentido ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao direito à liberdade, que estruturam e densificam o Estado de Direito. A vida é, inquestionavelmente, o bem jurídico primeiro, que sobreleva em relação aos demais, pois é a conditio sine qua non do gozo de todos os outros direitos. A tutela constitucional da vida humana reflecte-se, a nível infra-constitucional, além do mais, na incriminação dos homicídios e tem geral aceitação a ideia de que, face a estes crimes, são especialmente intensas as exigências de prevenção geral (positiva ou de socialização, mas não só). Dito de outro modo, a função de prevenção geral, que deve acentuar perante a comunidade o respeito e a confiança na validade das normas que protegem o bem mais essencial, tem de ser eminentemente assegurada, sobrepondo-se, decisivamente, às restantes finalidades da punição[31]. Como se ponderou no acórdão do STJ de 07.04.2010 (disponível em www.dgsi.pt), “…a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na afirmação do direito reclama uma reacção forte do sistema formal de administração da justiça, traduzida na aplicação de uma pena capaz de restabelecer a paz jurídica abalada pelo crime e de assegurar a confiança da comunidade na prevalência do direito”. Por outro lado, não é exagero nenhum qualificar a violência no seio da família como um flagelo social, pois tem atingido níveis preocupantes. Como se assinala no acórdão recorrido, tem-se assistido a uma proliferação de situações de violência extrema que provocam alarme social e um sentimento de indignação e de intranquilidade e o tribunal não pode abdicar da sua função de contribuir para a reposição e reforço da confiança da comunidade nas normas e nas instituições. Como facilmente se intui, a detenção de armas proibidas exponencia o perigo de ocorrência de crimes contra a vida. Afigura-se-nos, pois, que, na definição da “sub-moldura de prevenção”, o limite superior, quantum máximo da pena – correspondente à medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar – tem de se afastar muito claramente do limite inferior da medida legal da pena que, como vimos, é de 3 anos 2 meses e 12 dias. Entendemos que essa medida óptima de tutela podemos situá-la nos 7 anos de prisão (um pouco acima do dobro daquele limite mínimo) e que o limiar mínimo de defesa do ordenamento jurídico se situa a meio daquela medida, ou seja, nos 3 anos e 6 meses de prisão. Relativamente ao crime de detenção de arma proibida, a tal “moldura de prevenção” deve situar-se entre 15 e 24 meses de prisão. A finalidade preventivo-especial da pena é evitar que o agente cometa, no futuro, novos crimes. Evitar a reincidência, portanto. Sendo primordial a função de socialização, a tarefa que se impõe ao juiz é averiguar se o agente está carecido de socialização. Dentro da medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura preventiva), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa. É aqui que entram, porque relevam para a determinação da pena ao nível da prevenção, as circunstâncias (algumas com valor ambivalente, pois tanto podem relevar pela via da culpa como pela via da prevenção) atinentes ao facto e relativas ao agente, a que já aludimos (modo de execução do crime, grau de violação dos deveres impostos ao agente, os motivos que o determinaram à prática do crime, a conduta do agente anterior e posterior ao facto, a personalidade do agente, a postura adoptada no âmbito do processo, etc.), previstas no art.º 71.º do Cód. Penal[32]. Quando o agente não revela carências de socialização, como nos diz o Professor Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, 1993, p. 244), “tudo será questão, em termos de prevenção especial, de conferir à pena uma função de suficiente advertência do agente, o que permitirá que a medida da pena desça até perto do limite mínimo de defesa do ordenamento jurídico, ou mesmo que com ele coincida. Se é certo que esta função de advertência joga o principal papel em tema de penas de substituição, ela pode relevar igualmente, e de forma decisiva, no âmbito de medida da pena”. A arguida mostra-se integrada na sociedade e, tirando os factos por que foi julgada, apresenta-se como uma cidadã fiel ao direito. No entanto, há alguns factores negativos a ter em conta e que legitimam a dúvida sobre a sua sensibilidade à pena: o desequilíbrio das suas valias afectivas, a dificuldade em controlar as suas emoções em situações adversas, o seu alcoolismo crónico e uma personalidade instável tornam não desprezível o perigo de reincidir na prática de actos idênticos. Um dos princípios a que obedece o Código Penal é o princípio da culpa, segundo o qual não pode haver pena sem culpa, nem pena superior à medida da culpa (n.º 2 do art.º 40.º do Cód. Penal). Relevantes para avaliar da medida da pena necessária para satisfazer as exigências de culpa verificada no caso concreto são os factores elencados no art.º 71.º, n.º 2, do Cód. Penal e que, basicamente, têm a ver, quer com os factos praticados, quer com a personalidade do agente que os cometeu. Aproveitando, ainda, o ensinamento do Professor Figueiredo Dias (Ob. Cit, 245), porque a culpa jurídico-penal é “censura dirigida ao agente em virtude da atitude desvaliosa documentada num certo facto e, assim, num concreto tipo-de-ilícito”, há que tomar em consideração todas as circunstâncias que caracterizam a gravidade da violação jurídica cometida (o dano, material ou moral, causado pela conduta e as suas consequência típicas, o grau de perigo criado nos casos de tentativa e de crimes de perigo, o modo de execução do facto, o grau de conhecimento e a intensidade da vontade nos crimes dolosos, a reparação do dano pelo agente, o comportamento da vítima, etc.) e a personalidade do agente [condições pessoais e situação económica, capacidade para se deixar influenciar pela pena (sensibilidade à pena), falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, e conduta anterior e posterior ao facto]. Deste modo, não pode ser indiferente para apurar o grau de culpa e, logo, para a determinação da medida judicial da pena o tipo de violência usado contra as vítimas, o modo de execução dos factos e a gravidade das suas consequências. Se para a gravidade da culpa (e, por consequência, para a medida da pena) têm de ser valorados todos esses elementos, a intensidade do dolo (naturalmente, nos crimes dolosos) é, quiçá, o factor mais importante para a sua aferição. O dolo directo, por norma, é a forma mais intensa de dolo, pois nele predomina o elemento volitivo, ou seja, a vontade de praticar o facto. Pelas razões já mencionadas, sobretudo a preparação do crime, não pode deixar de concluir-se que a arguida agiu com dolo muito intenso e essa maior intensidade de energia criminosa tem óbvio reflexo na culpa, catapultando-a para um patamar bem elevado. Em contraponto, a gravidade das consequências da conduta da arguida é diminuta, insignificante, pois a vítima B… sofreu, apenas, duas pequenas escoriações (ou abrasões) na parede abdominal anterior que, obviamente, não fizeram perigar a sua vida. Mais que o desvalor do resultado, é o desvalor da acção que confere acentuada gravidade ao crime cometido. Apesar de termos considerado que não havia circunstâncias anteriores ao crime, ou contemporâneas dele, capazes de afastar a especial censurabilidade da conduta da arguida, o estado de desequilíbrio emocional em que se encontrava, provocado pela suspeita de que o marido lhe era infiel, mitiga a sua culpa. As declarações prestadas pela arguida na audiência, apesar de parcialmente confessórias, não foram decisivas para o esclarecimento da verdade e por isso não lhe pode ser conferido grande relevância atenuativa. A verbalização de arrependimento, não sendo acompanhada de atitudes que revelem, inequivocamente, que interiorizou a censurabilidade do seu comportamento, não tem qualquer valor atenuativo. Por tudo o que se expôs, se a pena de 18 meses de prisão cominada pelo crime de detenção de arma proibida se mostra ajustada, já o mesmo não podemos dizer em relação ao crime de homicídio qualificado na forma tentada. Não sabemos se a afirmação de que a moldura penal abstracta para este crime varia entre 3 anos e 2 meses e 25 anos de prisão resulta de mero lapso na elaboração do texto do acórdão recorrido ou se foi mesmo esta a moldura penal que o Colectivo teve em consideração quando deliberou sobre as penas a aplicar. Seja como for, a pena de 8 anos de prisão (que coincide com o limite inferior da medida legal da pena para o homicídio simples consumado) para uma tentativa de homicídio sem consequências graves para vítima, ainda que qualificado e com a agravação prevista no n.º 3 do artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, de 23/2, ultrapassa, claramente, a medida da culpa da arguida e as necessidades de prevenção, pelo que se impõe a sua redução para 5 anos e 6 meses de prisão. * Alterada uma das penas parcelares - o que faz com que a moldura penal do concurso também se altere (para menos) nos seus limites mínimo e máximo - impõe-se reformular o cúmulo jurídico. Essa moldura penal passa a ser de 5 anos e 6 meses (medida da pena parcelar mais grave) a 7 anos de prisão (soma das penas parcelares aplicadas). É, ainda, em função da culpa e das exigências de prevenção geral positiva ou de integração que, dentro dessa moldura penal, se há-de chegar à pena única. Além disso, há que ter presente o critério especial previsto no art.º 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do Cód. Penal: é, também, pelo binómio "factos - personalidade do agente" que chegaremos à concretização da pena unitária[33]. Para tanto, como sublinha a doutrina e a jurisprudência, é fundamental uma visão conjunta dos factos, a relação dos diversos factos entre si, a frequência da comissão dos delitos, a diversidade ou identidade dos bens jurídicos violados e o modo de execução. Por outras palavras mais sábias, “a avaliação do conjunto dos factos – do «ilícito global» - há-de partir necessariamente da consideração relativa de cada acontecimento singular por si, mas também na projecção sobre relações de confluência: reiteração e persistência; temporalidade; aproximação ou distanciamento; homologia ou homotropia; valores individualmente afectados; pluralidade de bens pessoais; limitação a bens materiais; modos de execução; consequências instrumentais” (acórdão do STJ, de 17.04.2013; Cons. Henriques Gaspar). Apesar de termos dois crimes, os factos constituem a mesma “tranche de vie”, um só acontecimento (se bem que o ilícito que é a detenção de arma proibida já se verificasse há anos). Apreciados na sua globalidade, esses factos evidenciam um grau de ilicitude significativamente elevado, sobretudo pelo modo de execução e pela natureza do bem jurídico posto em perigo (no crime de homicídio tentado), mas ponderando também a circunstância de ser diminuta a gravidade do dano causado. Reafirmando o que já atrás dissemos, o que sobreleva aqui é o desvalor da acção da arguida. A personalidade do agente (não a personalidade in totum, mas aquela que se manifestou no facto) é outro factor importante para aferição da gravidade da culpa e que, também, releva ao nível da prevenção. Nada permite afirmar que a arguida/recorrente tem uma personalidade com propensão para delinquir, uma personalidade com características particularmente desvaliosas. Trata-se de uma pessoa que teve um comportamento normalíssimo, normativo, sem motivos de censura, até há cerca de três anos, altura em que adquiriu hábitos etílicos, que se foram agravando, apesar dos dois internamentos compulsivos para tratamento à dependência alcoólica. Já se salientou que não será de desprezar o perigo de reincidir na prática de actos idênticos. Aliás, face à sua postura perante os factos (que procurou desvalorizar, dizendo que o disparo de caçadeira contra o marido foi só para o assustar), ficam-nos dúvidas sobre a sua capacidade de auto-censura e o arrependimento que verbalizou tem mais a ver com a situação (de reclusão) em que se encontra do que com a interiorização da censurabilidade do seu comportamento, o que, de certo modo, desvaloriza circunstâncias, também atinentes à sua personalidade, como ser delinquente primária. Cabe, no entanto, salientar que, com o acompanhamento clínico regular de que tem beneficiado no estabelecimento prisional, a arguida evidencia agora maior estabilidade comportamental e, se conseguir libertar-se daquela dependência, o aludido risco de reincidência ficará debelado. Tudo ponderado, mostra-se adequada à prossecução dos fins subjacentes à aplicação das penas a condenação da arguida na pena única de 6 anos de prisão. III – Decisão Em face do exposto, após audiência e deliberação, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso interposto por C… e, em consequência, A) manter a sua condenação pela prática, em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 2.° n.os 1, alíneas p), s), aj) e ar), e 3, alíneas e) e p), 3.°, n.º 6, al. c), e 86.°, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão; B) manter a condenação da arguida C…, pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punível pelos artigos 131.º e 132.°, n.os 1 e 2, alínea b), 22.°, n.os 1 e 2, al. a), 23.°, n.os 1 e 2, e 73.º, nº 1, alíneas a) e b), todos do Código Penal, e artigo 86.º, n.º 3, da Lei n. 5/2006, de 23 de Fevereiro, na redacção dada pela Lei n.º 17/2009, de 6 de Maio, mas alterar a pena cominada na 1.ª instância, que agora se fixa em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão. C) Em cúmulo jurídico, condenar C… na pena única de 6 (seis) anos de prisão. D) Em tudo o mais, manter o decidido na primeira instância. Sem tributação. (Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas). Porto, 30-09-2015 Neto de Moura Maria Luísa Arantes Francisco Marcolino, Presidente da Secção _____________ [1] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I – A, de 28.12.1995. [2] Como se pode ler no acórdão do STJ de 27.05.2010 (www.dgsi.pt/jstj), “a partir da reforma de 1998 passou assim a ser possível impugnar (para a Relação) a matéria de facto de duas formas: a já existente revista (então cognominada de ampliada ou alargada) com invocação dos vícios decisórios do artigo 410º, nº 2, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão e uma outra, mais ampla e abrangente, porque não confinada ao texto da decisão, com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo-se na sua adopção a observância de certas formalidades. [3] Paulo Saragoça da Matta, “A livre apreciação da prova e a fundamentação da sentença”, in “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, 251. [4] A prova não pode nunca basear-se numa intuição da verdade de uma proposição. [5] Que julgou inconstitucional a norma do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal, na sua versão originária. [6] Como escreve J. A. Mouraz Lopes (“A Fundamentação da Sentença no Sistema Penal Português: Legitimar, Diferenciar, Simplificar”, Almedina, 211, pág. 226), “a prova de factos simples pode ser diversa da prova de factos complexos e consequentemente pode ser diferente a fundamentação exigida relativamente à justificação da prova de factos complexos ou à justificação da prova de factos simples. De igual forma os factos principais e os factos secundários podem ter uma diversa exigência de prova e uma fundamentação também ela diferenciada”. Em idêntico sentido se pronuncia Marta João Dias (A fundamentação do juízo probatório – Breves considerações, in Revista Julgar, n.º 13, Janeiro/Abril de 2011, p. 193) ao escrever que “o conteúdo (quid) e a extensão (quantum) da fundamentação devem ser determinados em função do caso, i.e., da complexidade da teia factual e da prova produzida (será maior nos factos essenciais do que nos instrumentais, maior quando haja meios probatórios de sinal oposto)”. [7] Alertando para esta confusão, aliás frequente, cfr. o acórdão do STJ de 19.03.2009, acessível em www.dgsi.pt/jstj (Cons. Souto Moura). [8] “Sumários de Processo Penal”, 1968, 50-51. [9] Para uma exaustiva delimitação (negativa e positiva) do erro notório na apreciação da prova, Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, 1102-1103. [10] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, 2.ª edição actualizada, 1131. [11] Idem [12] Como explica Maria Clara Calheiros, “Para uma teoria da prova”, Coimbra Editora, p. 78, frequentemente, o que está em causa nos processos judiciais é o perscrutar da esfera interior do ser humano, de elementos do foro íntimo ou psíquico do agente, os chamados “factos internos” ou “factos psicológicos” (assim chamados por contraposição aos “factos físicos”). Por conseguinte, estamos perante um universo de sentidos e percepções ao qual o acesso directo é impossível, por definição. Por isso, a única forma de ultrapassar essa impossibilidade é a reconstituição dos factos através de indicadores externos cognoscíveis empiricamente. [13] Assim, F. Pastor Alcoy, Prueba de Indicios, Credibilidad del Acusado y Presunción de Inocencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 145. [14] Sobre as razões destas reservas, veja-se o texto de Euclides Dâmaso Simões “Prova Indiciária (Contributos para o seu estudo e desenvolvimento em dez sumários e um apelo premente)”, publicado na revista “Julgar”, n.º 02, 2007, 203 e segs. [15] Cfr., entre muitos outros, os acórdãos do TRP, de 28.01.2009, do TRC, de 30.03.2010 e do STJ, de 11.07.2007 (todos disponíveis em www.dgsi.pt). [16] Não é a verdade ontológica que se busca, mas a verdade possível do passado, na base da avaliação e do julgamento sobre factos, de acordo com procedimentos, princípios e regras estabelecidos, pois que, estando em causa comportamentos humanos da mais diversa natureza, que podem ser motivados por múltiplas razões e comandados pelas mais diversas intenções, não pode haver medição ou certificação segundo regras e princípios cientificamente estabelecidos. [17] Aliás, na tese de L. Pires de Sousa, Prova por presunção no direito civil, Almedina, 2012, p. 18, a não ser no caso da inspecção judicial, toda e qualquer prova é, em alguma medida, prova indiciária. O que distinguiria a prova dita directa da prova dita indirecta seria o número de passos inferenciais requeridos para estabelecer o factum probandum. “Toda a prova assenta numa inferência e sempre que julgamos presumimos” (p. 20). [18] Como ensinava o Professor Cavaleiro Ferreira (“Curso de Processo Penal”, II, 1981, p. 292) «existem elementos do crime que, no caso da falta de confissão, só são susceptíveis de prova indirecta como são todos os elementos de estrutura psicológica». [19] Sendo o dolo (tal como a negligência) uma atitude pessoal do agente perante o dever-ser jurídico-penal, está relacionado com realidades psicológicas. Mas a intenção do agente - seja qual for a modalidade de dolo - mesmo requerendo a prova de um elemento do foro íntimo, e por isso só sendo alcançável por via indirecta, através de dados exteriores e apelando às regras da experiência comum, não deixa de constituir matéria de facto. [20] Cfr., entre muitos outros, o acórdão do STJ, de 22.04.2009 (Relator: Cons. Fernando Fróis) e os arestos nele citados. [21] A recorrente contrapõe que, se realmente quisesse matar o marido, teria efectuado outro disparo, pois tinha consigo, no bolso, outro cartucho, esquecendo que, ao primeiro tiro, aquele correu a refugiar-se em casa, não lhe dando tempo a que repetisse o acto. [22] Neste sentido, o acórdão do STJ de 29.05.2008 (Cons. Rodrigues da Costa), disponível em www.dgsi.pt/jstj. 23] Sobre este ponto, rejeitando uma construção dualista dos crimes contra a vida (que existe em outros ordenamentos jurídicos), Figueiredo Dias, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo I, 1999, p. 4. [24] Cfr., entre outros, o acórdão do STJ, de 23.11.2011, acessível em www.dgsi.pt (Cons. Souto de Moura) em que esta opção resulta bem clara da seguinte passagem: “Torna-se difícil aceitar a concepção de que a qualificação do crime de homicídio resulta de um acréscimo de ilicitude, já que a estruturação do art. 132.º do CP recorreu a exemplos padrão, no seu n.º 2, meramente ilustrativos da cláusula geral de agravação enunciada do n.º 1. A descida ao caso concreto para apreciar a especial censurabilidade ou perversidade do agente leva a antecipar a ponderação da sua culpa, para um primeiro momento da integração típica. A qualificação do tipo base ocorre por via da culpa acrescida”. [25] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, UCE, 2.ª edição actualizada, 401). [26] A última modificação, operada pela Lei n.º 50/2013, de 24 de Julho, não introduziu qualquer alteração relevante na descrição típica contida no artigo 86.º da “lei das armas”. [27] No mesmo sentido, os acórdãos do TRL, de 14.07.2004 [“diríamos aqui tão só que, afastada que foi a qualificação do crime de homicídio, é inequívoca a situação de concurso real com o crime do art.º 6º citado. É também esta jurisprudência uniforme dos nossos Tribunais”] e de 28.06.2011 («entendemos que não se verifica a dupla incriminação ou violação do princípio “ ne bis in idem”, pois que o crime de detenção de arma proibida consuma-se logo que o agente detém a arma, sendo que o seu uso, em momento posterior, como aqui sucedeu, constitui, instrumentalmente, um elemento do tipo de culpa do crime de homicídio»), e do TRP, de 30.11.2005 [«sendo o crime de homicídio do art.º 131.º do CP95 cometido com uma pistola originariamente de alarme, mas transformada em pistola de calibre 6,35 milímetros, há concurso efectivo de infracções entre aquele crime e o do art.º 6.º da Lei n. 22/97”, já que “em casos como o presente, o crime de homicídio (simples) cobre obviamente apenas a supressão do bem vida, cumprindo o crime de perigo a função de proteger a sociedade da posse e utilização (em si mesma) indevida, de mecanismos susceptíveis de por em risco a integridade física ou a supressão daquele bem fundamental, tendo em vista evitar-se precisamente o resultado que no caso dos autos se verificou»]. Todos estes arestos estão disponíveis em www.dgsi.pt. [28] Aceitação que Lourenço Martins, “Medida da Pena – Finalidades – Escolha – Abordagem Crítica de Doutrina e de Jurisprudência”, Coimbra Editora, 257, também assinala, referindo criticamente: “é evidente o apego à doutrina dos Mestres de Coimbra, o que se faz reiteradamente, com menção expressa em centenas de arestos”. [29] Cujo expoente máximo é, sabidamente, o Professor Figueiredo Dias (cfr. a sua obra “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, 2004, 75 e segs., que, neste ponto, seguimos de perto). [30] Com uma perspectiva diversa, defendendo que “encontrar a “justa retribuição”, a pena “merecida” para o delinquente constitui a finalidade primeira da sanção, embora logo seguida das necessidades preventivas, especial e geral”, A. Lourenço Martins, Ob. Cit., 501. [31] Não falta até quem defenda que, face às particulares exigências de prevenção geral que os crimes de homicídio (tentado ou consumado) convocam, a determinação da pena se deva orientar, sobretudo, por considerações de prevenção geral negativa ou de intimidação. [32] Sobre este ponto, cfr., entre outros, Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, 268-272, e Figueiredo Dias, “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Notícias, 1993, 245 e segs. [33] Como, exaustivamente, se explica no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.01.2008 (CJ/Acs. STJ, Ano XVI, Tomo I/2008, 181), “para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia; a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão, bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também a receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa”. Sobre a valoração da personalidade do agente na determinação da pena conjunta, diz-se no mesmo aresto: “…deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspectiva de existência de uma pluralidade de acções puníveis”. É, de resto, isso mesmo que afirma o Professor Figueiredo Dias (Ob. Cit., 291): “Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.