0890/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A admissibilidade dos recursos de acórdãos dos tribunais centrais administrativos para uniformização de jurisprudência, previstos no art. 152º do CPTA, depende, além do mais, da identidade substancial de situações fácticas subjacentes aos acórdãos em conflito.

II- Tendo um dos acórdãos apreciado um pedido de suspensão de eficácia de actos do INFARMED de atribuição dos números de registos nacionais, relativamente a medicamentos genéricos já com autorização de introdução no mercado concedida ao abrigo de procedimento comunitário (como prevê o art. 54.º, n.º 2, do DL n.º 176/2006, de 30 de Agosto), e o outro apreciado idêntico pedido relativos a actos do INFARMED de autorização de introdução no mercado de medicamentos genéricos, não são idênticas as situações fácticas, para efeitos de admissibilidade de recurso para uniformização de jurisprudência, já que a formulação de um juízo de natureza jurídica sobre a existência de nexo de causalidade adequada entre actos e determinados efeitos não dispensa a consideração do tipo de acto, designadamente para efeito de apurar se, «segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, sendo portanto inadequada para este dano».

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A…… interpôs para este Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo o presente recurso para uniformização de jurisprudência, nos termos do art. 152.º do CPTA, em que são recorridos INFARMED – AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, I.P., o MINISTÉRIO DA ECONOMIA E DA INOVAÇÃO e, como Contra-interessada, B…….

O acórdão recorrido foi proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul em 30-6-2011 e nele foi indeferido o pedido de suspensão de eficácia de actos de atribuição de números de registo nacional relativamente a produtos farmacêuticos.

A Recorrente invoca como fundamento do recurso oposição entre o acórdão recorrido e os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 6-5-2010, proferido no processo n.º 06154/10 (sobre a questão do periculum in mora) e de 17-3-2011, processo n.º 07027/11 (sobre a questão do fumus boni iuris).

A Recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

1. O douto Acórdão recorrido foi proferido no quadro de um procedimento cautelar, no âmbito do qual a Recorrente pediu a suspensão da eficácia de actos de atribuição de números de registo nacionais de vários medicamentos genéricos contendo o Telmisartan como princípio activo praticados pelo ora Infarmed e a intimação do MEE, através da DGAE a abster-se de, enquanto a EP 502314 B e o correspondente CCP41, se encontrarem em vigor, a fixar os preços de venda ao público desses medicamento, ou a não fixar tais preços sem os sujeitar a um termo suspensivo da respectiva eficácia que terminará com o termo do período de vigência da Patente e correspondente CCP.

2. A acção principal, no caso destes autos, tem por objecto (i) a impugnação de actos de atribuição de números de registo nacionais pelo Infarmed aos produtos da Contra-Interessada, com fundamento em que tais actos são ilegais e lesivos dos direitos e interesses legítimos da Requerente e (ii) a intimação a DGAE, na pessoa do Réu MEE a abster-se de fixar os preços de venda ao público dos medicamentos da Contra-Interessada, com fundamento também em que tais actos são ilegais e lesivos dos direitos e interesses legítimos da Requerente.

3. A Recorrente fundamentou os seus pedidos na existência de direitos de propriedade Industrial (“DPI”) emergentes da Patente e do CCP, dos quais é titular, na violação desses direitos derivada da actividade de comercialização licenciada pelo acto suspendendo e na obrigação que recai sobre o Estado e sobre os seus órgãos de administração indirecta - neste caso o Infarmed e MEE - de não praticarem actos que tenham como objecto - directo ou mediato - a violação de direitos emergentes dos referidos Patente e CCP.

4. O douto Acórdão Recorrido, já transitado em julgado, decidiu conceder provimento ao recurso que lhe deu causa e, em consequência, indeferir a providência requerida, numa decisão que tem como fundamento três posições substancialmente divergentes - o texto da decisão do Juiz Relator Sr. Desembargador Coelho da Cunha, a declaração de voto do Juiz Adjunto Sr. Desembargador Fonseca da Paz, a qual diverge daquela apenas quanto aos fundamentos da sentença e, ainda, o voto de vencido proferido pelo Juiz Adjunto Sr. Desembargador Rui Pereira que discorda dos dois primeiros quanto ao sentido da decisão e, necessariamente, quanto aos seus fundamentos.

5. O Acórdão Recorrido, já transitado em julgado como os autos demonstram, está em contradição manifesta, com vários acórdão proferidos Tribunal Central Administrativo do Sul, quanto a duas questões fundamentais de direito, a saber, os requisitos legais de verificação do periculum in mora a da natureza, conteúdo jurídicos e impugnabilidade do acto suspendendo.

6. O Acórdão Recorrido decidiu no sentido de que o periculum in mora apenas se verifica quando exista prova de que o acto suspendendo é causal de danos irreparáveis ou de difícil reparação para o requerente da providência, enquanto que o Acórdão Fundamento - Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 06.05.2010 (Processo n.º 06 154/10) — propugna que a prova do referido requisito de procedência da providência cautelar se basta com a evidência de que o não decretamento urgente da providência provocará uma situação de facto consumado ou que se configura uma situação de urgência provocada pela ameaça de prejuízos que são de molde a anular o objecto da causa principal, tornando inútil a sentença final por falta de objecto.

7. O Acórdão Recorrido considerou ainda, pela declaração de voto do Sr. Desembargador Fonseca da Paz, que o acto de atribuição de números de registo constitui um mero acto material de execução do acto de concessão de AIM centralizada, sem dignidade de acto administrativo, para a prolação do qual não se exigem especiais cuidados de avaliação ou fundamentação, mormente das que respeitem à legalidade da comercialização do medicamento no território nacional, enquanto que para o Acórdão Fundamento, (Acórdão do TCAS de 17 de Março de 2011 proferido no Proc. 07027/11), ele é um verdadeiro acto administrativo impugnável sujeito às mesmas exigências de conformação com o direito, impostas aos demais actos administrativos, e, como tal impugnável.

8. Os Acórdãos Fundamento foram tirados em processos onde se discutiam questões em tudo idênticas às destes autos, em procedimentos cautelares em que é pedida a suspensão de actos do Infarmed de licenciamento da comercialização de medicamentos violadores de patentes de terceiros, sendo que no caso do Acórdão Fundamento mencionado no considerando anterior, a requerente é a aqui Recorrente e o produto é exactamente o mesmo - o Telmisartan.

9. Face ao exposto, verifica-se que o Acórdão ora recorrido se encontra em clara contradição com os Acórdãos Fundamento, relativamente a cada uma das razões fundamentais de direito que conduziram à conjugação majoritária de votos necessária à sua prolação e que respeitam a situações idênticas às destes autos.

10. Estão pois reunidas as condições previstas no artº 152º do CPTA para que este recurso de uniformização de jurisprudência seja admitido.

11. Houve uma alteração sensível da definição do periculum in mora, no quadro do novo CPTA em relação ao conceito vigente no quadro da antiga LPTA; essa noção compagina-se, agora, directamente com a primordial missão da providência cautelar que é a de garantir a utilidade efectiva da sentença a proferir na acção principal, em linha com o dispositivo do nº1 do artº 112º nº1 do CPTA.

12. O requisito do periculum in mora encontra-se preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tomou a decisão totalmente inútil, seja porque, essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

13. O nexo de causalidade entre o acto suspendendo e os prejuízos de difícil reparação não constitui mais, no quadro do CPTA, o factor determinante da sindicância do periculum in mora.

14. Mesmo que na sentença que venha a decidir a acção principal de que estes autos são dependência seja decretada a nulidade das autorizações de número de registo nacional sub judice ou diferida a sua eficácia para depois da caducidade dos direitos da Recorrente, a verdade é que uma tal decisão será totalmente inútil, uma vez que a comercialização dos medicamentos em causa, no âmbito do exclusivo da Recorrente e contra a sua vontade, já se terá com toda a probabilidade consumado e esse exclusivo terá sido na prática destruído.

15. A não ser decretada a providência requerida a sentença que, na acção principal, venha a ser emitida não terá assim, com toda a probabilidade, qualquer utilidade prática, uma vez que o exclusivo da Recorrente ter-se-á então, há muito, extinguido, sendo tal sentença incapaz de reintegrar a Recorrente no usufruto desse seu extinto exclusivo, dado que nem o INPI nem o Tribunal assegurarão a extensão desses direitos.

16. Se é a comercialização efectiva que determina directamente o prejuízo ao titular da patente violada por essa comercialização, não deixa a concessão de acto administrativo pelo lnfarmed, como acto licenciador dessa comercialização de constituir causa adequada do dano causado pela mesma comercialização, na medida em que a comercialização dos Genéricos Telmisartan é uma consequência jurídica e prática necessária dos actos cuja suspensão se procura obter pela presente providência.

17. A violação da patente dos autos constituirá uma ofensa aos direitos da Recorrente, causador de um dano imaterial, consistente na ablação temporária de uma parte dos activos integradores da esfera jurídica da Recorrente, os quais não poderão ser reparados mesmo que, na sequência de decisão condenatória a proferir na acção principal, lhe venha a ser atribuída uma compensação de natureza financeira.

18. Tal compensação seria, na verdade, insusceptível de reintegrar a Recorrente no gozo dos seus direitos ao exclusivo legal da comercialização do invento, durante todo o período em que durasse a acção principal.

19. A não concessão das providências requeridas com base no argumento de que a Recorrente sempre poderia vir a ser compensada pelos prejuízos sofridos, para além de contrariar o princípio basilar da acessoriedade da indemnização em relação à reconstituição natural (artigo 566.º do Código Civil), violaria o princípio constitucional da efectiva protecção decorrente do artigo 20.º, n.º 4 da CRP.

20. Os factos provados tornam imperiosa uma decisão deste Venerando Tribunal de suspensão dos efeitos dos actos de atribuição dos números de registo nacional em causa, pois que se assim não for se verificará uma situação de facto consumado e a produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal

21. A posição correcta quanto à natureza do acto de atribuição e números de registo como um verdadeiro acto administrativo é a defendida pela ora Recorrente e pela jurisprudência que tem vindo a ser sistematicamente aceite pelo Tribunal Central Administrativo Sul, constante dos Acórdãos proferidos em 23 de Setembro de 2010 (Processo n.º 6492/10), em 9 de Dezembro de 2010 (Processo n.º 06742/10), e em 30 de Junho de 2011 (Processo n.º 07053/1 0).

22. De acordo com o disposto no artigo 152.º CPTA o presente recurso para uniformização de jurisprudência é admissível porque é interposto de acórdão, transitado em julgado, proferido pelo TCAS que está em contradição, não apenas com um, mas com numerosos acórdãos do mesmo tribunal e ainda, do próprio Supremo Tribunal Administrativo.

23. No entendimento da Recorrente, o Tribunal a quo considerou erroneamente verificado o requisito do periculum in mora, uma vez que o acto administrativo proferido pelo Infarmed, não é causador - de per se - de quaisquer danos (e consequentemente, de qualquer situação de facto consumado ou de situação de difícil reparação), sendo que os danos, a ocorrerem, apenas se iniciarão com a comercialização do medicamento, em eventual violação do exclusivo detido pela Recorrente.

24. O entendimento do douto Acórdão recorrido que pressupõe a necessidade de existência de um nexo causal directo entre o acto administrativo em causa e a situação de facto consumado e/ou os prejuízos que devem ser alegados pelo requerente de procedimento cautelar de suspensão de eficácia, assenta na interpretação errada do conceito periculum in mora adoptado pelo artigo 120.º do CPTA.

25. O acto de registo da AIM pelo Infarmed não é um acto de mera certificação formal, ou seja um acto material burocrático de mera execução da AIM comunitária, tratando-se, na verdade, e de acordo com o disposto no artigo 54.º n.º2 do Estatuto do Medicamento, conjugado com o nº 1 do artigo 4.º da Deliberação nº 147/CD/2008 do Infarmed, de um acto pelo qual o Infarmed concede a um titular de uma AIM a permissão para que o mesmo comercialize em Portugal o medicamento objecto dessa AIM.

26. Esse acto produz por si efeitos jurídicos próprios e distintos dos efeitos da AIM comunitária e, por isso, não é subsumível ao conceito de acto de execução.

27. Tal acto constitui “uma manifestação da autoridade do Estado, no exercício legalmente obrigatório de actividades ou funções tituladoras que são vedadas a particulares, em vista da prossecução de interesses de natureza e responsabilidade públicas, assumidos em sede político-legislativa como sendo da própria colectividade, utilizando-se para o efeito (serviços) meios e instrumentos jurídicos exorbitantes, que colocam os agentes públicos numa posição juridicamente supra-ordenada nas relações com os interessados, obrigando-os a ir a tribunal para retirar da ordem jurídica um acto já praticado, um efeito jurídico já produzido

28. A possibilidade de as autoridades dos Estados-Membros suspenderem ou proibirem a comercialização, nos seus territórios, de medicamentos objecto de AIMs concedidas pela Comissão Europeia está expressamente prevista no Regulamento (CE) 726/2004

29. O Considerando 13 do mesmo Regulamento relembra a possibilidade, concedida pelos princípios constitucionais do direito comunitário, de os Estados-membros “proibir a utilização no seu território de medicamentos para uso humano que violem conceitos objectivamente definidos de ordem pública “.

30. O próprio Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (“TFUE”) admite expressamente derrogações à livre circulação de pessoas, mercadorias, serviços e de capitais, com base em razões de ordem pública.

31. O Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”) já se pronunciou sobre o alcance da referida excepção de ordem pública, tendo entendido que essa derrogação pode ser invocada em defesa de um interesse fundamental da sociedade.

32. Nesse sentido, o Tribunal esclareceu também que as circunstâncias que justificam o recurso à excepção de ordem pública podem variar conforme o Estado-Membro e o momento temporal, o que significa que, dentro de determinados limites, é aos Estados-Membros que compete determinar os valores e princípios que podem ser incluídos na sua noção de ordem pública.

33. A tutela de direitos fundamentais figura naturalmente como um interesse legítimo susceptível de justificar uma restrição a obrigações impostas pelo Direito Comunitário, mesmo no âmbito da livre circulação de mercadorias

34. Os direitos de propriedade intelectual, como os direitos emergentes de patentes, são direitos fundamentais análogos aos direitos liberdade e garantias, sendo que as disposições constitucionais nacionais relativas à protecção de direitos fundamentais fazem parte da ordem pública não só nacional como comunitária.

35. Os direitos de propriedade industrial estão, aliás, também considerados como direitos fundamentais na Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais do Conselho da Europa (Protocolo 1).

36. Nenhuma norma ou princípio de direito comunitário impedia que o Infarmed, no caso destes autos, sobrestasse na atribuição do registo, antes tal se lhe impunha porque lhe estava vedado por um princípio de ordem pública nacional e comunitário, claramente estabelecido, viabilizar a violação dos direitos de propriedade industrial da Requerente ora Recorrente.

37. A ilegalidade dos actos administrativos de concessão de números de registo nacional em questão deriva, assim, do facto de os mesmos terem por objecto imediato o licenciamento de uma actividade violadora de direitos de propriedade industrial da Recorrente, direitos fundamentais análogos aos direitos, liberdade e garantias, e, por isso, qualificável como criminosa à luz do direito penal.

38. São assim tais actos lesivos dos direitos e dos interesses legítimos da Recorrente.

39. Encontram-se preenchidos todos os requisitos previstos na lei para a concessão da providência requerida.

40. O douto Acórdão Recorrido fez uma errada aplicação da lei aos factos, violando nomeadamente as disposições dos artigos 120 nº 1 b) do CPTA e no artigo 54.º n.º2 do Estatuto do Medicamento, conjugado com o nº 1 do artigo 4.º da Deliberação nº 1 47/CD/2008 do Infarmed e, sobretudo, o disposto no artigo 18º nº1 da Constituição da República Portuguesa.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente verificada a existência da contradição alegada e anulado o Acórdão Recorrido e substituindo-o por outro que decida as questões controvertidas no sentido acima apontado e decrete as providências requeridas nos termos em que o foram na petição inicial.

O Recorrido INFARMED contra-alegou apresentando as seguintes conclusões:

1.ª O presente recurso, quanto à questão do periculum in mora, não pode ser admitido pelo Venerando Supremo Tribunal Administrativo, porquanto o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento não versam sobre as mesmas questões de direito e de facto.

2.ª Isto porque, o acórdão recorrido foi proferido no âmbito de um processo em que a ora Recorrente requereu a suspensão de actos de números de registo nacionais pelo INFARMED aos produtos da Contra-Interessada, enquanto que, o acórdão fundamento resultou de um processo em que foi requerida a suspensão de actos de introdução no mercado de medicamentos genéricos.

3.ª Ou seja, e sem necessidade de qualquer explicação adicional, os dois acórdãos referem-se a questões jurídicas de diferentes procedimentos administrativos.

4.ª O Supremo Tribunal Administrativo tem fixou jurisprudência no sentido de o recurso previsto no artigo 152.º do CPTA só poder ser aceite havendo identidade da questão de facto subjacente entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento.

5.ª Acresce que há falta de correspondência das matérias de facto e de direito do acórdão recorrido e do acórdão fundamento, também se diga que de nada vale à Recorrente o acórdão que apresentou como fundamento da contradição da questão da natureza, conteúdo e impugnabilidade do acto sub judice.

6.ª Isto porque, conforme jurisprudência deste tribunal “para cada questão, relativamente à qual pretenda ocorrer contradição, deve o recorrente eleger um e só um acórdão fundamento”, sendo certo que, na página 7 das alegações de recurso da recorrente, o acórdão fundamento para a questão do periculum in mora é o proferido pelo TCA Sul no âmbito do processo n.º 06154/10.

7.ª Assim, requer-se a não admissão do presente recurso de uniformização de jurisprudência no que diz respeito à alegada contradição de acórdãos relativamente à questão do periculum in mora.

8.ª Por outro lado, mesmo que assim não se entenda, o que só se concede por mera cautela de patrocínio, também se diga que, o Acórdão recorrido não padece de qualquer contradição com outra decisão jurisdicional, ou de qualquer erro de julgamento, quanto a esta questão do periculum in mora.

9.ª Isto porque, como bem decidiu o TCA Sul, como no caso em análise, a única causa para a produção de prejuízos para a Recorrente é a introdução no mercado dos medicamentos genéricos da Contra-Interessada e não o acto de atribuição de número de registo.

10.ª Ou seja, no caso sub judice, não logrou a ora Recorrente fazer prova do periculum in mora, na medida em que essa prova é impossível, visto que os prejuízos que invoca não resultam directamente dos actos administrativos cuja suspensão se requer, mas antes da efectiva comercialização dos medicamentos.

11.ª Sendo certo que, de acordo com os acórdãos proferidos pelos nossos Tribunais superiores, é fundamental que exista uma causalidade adequada entre o acto em causa, e a verificação efectiva de fundado receio dos prejuízos invocados.

12.ª Isto porque, o juízo que o julgador tem de fazer na análise do periculum in mora Tribunal tem de basear-se em factos concretos que permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efectiva, e não uma mera conjuntura.

13.ª Assim, uma vez que, a Recorrente não provou que os prejuízos que possa vir a sofrer terão “causa adequada” na concessão de um qualquer número de registo - uma vez que essa causa é a comercialização - resulta evidente que no caso em concreto não há periculum in mora, tendo o douto Tribunal a quo interpretado correctamente as regras de direito.

14.ª A Recorrente também não tem qualquer razão quanto à alegada contradição na questão da natureza, conteúdo e impugnabilidade do Acto Suspendendo

15.ª Isto porque, este Venerando Supremo Tribunal Administrativo, em sede de recurso de revista, proferiu a acórdão em 08.09.2011, no âmbito do processo n.º 0508/11, que clarificou em definitivo esta questão.

16.ª Tendo decidido que, “se o lnfarmed, ao atribuir números de registo a AIM’s emitidas por outrem e alhures, não pode questionar minimamente a legalidade delas - cuja validade até se impõe «ex ante» ao Estado Português - impossível se torna que os actos atributivos desses números de registo sejam ilegais por as AIM’s acaso ofenderem direitos de propriedade industrial. Com efeito, um acto só pode sofrer do vício resultante da desconsideração de algo se o seu autor estivesse «ex lege» obrigado a considerar o que desconsiderou. Ora, a eventual necessidade de, neste género de procedimentos, se atender a direitos daquele tipo teria sempre de pôr-se no momento da emissão da AIM, geradora da possibilidade de se comercializar o medicamento - e nunca no momento em que o lnfarmed, através da «atribuição de um número de registo», meramente activa, para o território nacional, uma AIM que, entretanto, já era «válida em toda a Comunidade».

17.ª Ou seja, de acordo com o referido acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, resulta evidente que, quanto a esta questão, o douto Acórdão recorrido encontra-se em linha com a restante jurisprudência dos altos Tribunais da Jurisdição Administrativa e Fiscal, assim como, não padece de nenhum erro de julgamento.

NESTES TERMOS, Deve o presente recurso ser julgado improcedente, com as legais consequências.

A Contra-interessada B…... contra-alegou pronunciando-se no sentido de «o presente recurso ser julgado improcedente, em virtude da não existência de qualquer contradição do Acórdão recorrido».

A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer Nos seguintes termos:

Notificado o Ministério Público, nos termos e para os efeitos do artº 146º, nº 1, do CPTA, cumpre dizer que nos parece não dever o presente recurso para uniformização de jurisprudência ser admitido.

A contradição sobre a mesma questão fundamental de direito a que alude o artº 152º, nº 1, do CPTA exige que entre o acórdão recorrido e o acórdão ou acórdãos fundamento haja identidade de circunstancialismo jurídico e fáctico.

Neste caso, entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento do TCA Sul de 06.05.2010 (no processo nº 6154/10) não há identidade de matéria de facto. Enquanto no primeiro o pedido de suspensão de eficácia tinha por objecto actos do INFARMED de atribuição dos números de registos nacionais, relativamente a medicamentos genéricos já com autorização de introdução no mercado (AIM) concedida ao abrigo de procedimento comunitário, como prevê o art. 54º, nº 2, do DL nº 176/2006, de 30.08, no segundo o pedido de suspensão de eficácia tinha por objecto actos do INFARMED de autorização de introdução no mercado de medicamentos genéricos.

Acresce que não se verificando esta oposição sempre se tornará inútil abordar a análise sobre a eventual oposição no que toca ao acórdão fundamento do TCA Sul de 17.03.2011 (no processo nº 7027/10), pois ainda que se viesse a concluir pela oposição quanto à questão em causa (respeitante ao requisito de fumus boni juris na vertente de fumus non malus juris), sempre o recurso teria de improceder dado manter-se a decisão recorrida de inexistência do requisito de periculum in mora.

Parece-nos, pois, ser de não admitir o presente recurso para uniformização de jurisprudência.

As partes foram notificadas deste douto parecer e apenas se pronunciou a Recorrente, reiterando a posição defendida nas alegações no sentido de ser dado provimento ao recurso e ser decretada a providência cautelar requerida.

Posteriormente, o INFARMED veio requerer que seja feita aplicação da «norma interpretativa constante da Lei 62/2011», tendo-se a Recorrente pronunciado em sentido contrário.

Corridos vistos simultâneos, cumpre decidir.

2- A admissibilidade dos recursos de acórdãos dos tribunais centrais administrativos para uniformização de jurisprudência, previstos no art. 152º do CPTA, depende da satisfação dos seguintes requisitos:

- serem interpostos no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão impugnado;

- existir contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão invocado como fundamento sobre a mesma questão fundamental de direito;

- ser apresentada alegação na qual se identifiquem, de forma precisa e circunstanciada, os aspectos de identidade que determinam a contradição alegada e a infracção imputada à decisão recorrida;

- a decisão impugnada não estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo.

No caso em apreço, o recurso foi interposto nos 30 dias subsequentes ao trânsito em julgado do acórdão recorrido.

Por outro lado, foi apresentada alegação em que a Recorrente visa demonstrar a existência da contradição invocada e não há jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Administrativo sobre a questão suscitada, relativa aos requisitos da providência cautelar de suspensão de eficácia de actos praticados pelo INFARMED de atribuição de números de registo nacional relativamente a medicamentos já com autorização de introdução no mercado concedida ao abrigo de procedimento comunitário.

Assim, resta apreciar se se verifica ou não a invocada contradição de julgados, entre o acórdão recorrido e os acórdãos fundamento, sobre as questões fundamentais de direito referidas pela Recorrente.

3- Antes de mais, impõe-se interpretar o acórdão recorrido, pois não é claro o sentido das posições adoptadas pelos Senhores Juízes que votaram a decisão de indeferimento da providência cautelar.

O acórdão recorrido foi proferido com voto de dois dos Senhores Juízes Desembargadores, quanto à decisão de indeferimento da providência cautelar de suspensão de eficácia de actos do INFARMED que atribuíram números de registo nacional relativamente a medicamentos já com autorização de introdução no mercado concedida ao abrigo de procedimento comunitário, sendo proferido um voto de vencido quanto à decisão.

Constata-se, porém, que os dois votos no sentido do indeferimento da providência cautelar não têm idêntica fundamentação.

Na verdade, o Senhor Desembargador Adjunto que votou a decisão de indeferimento, baseou o seu voto apenas na falta do requisito do fumus boni iuris, como expressamente se refere na parte final da declaração de voto. ( (O fumus boni iuris que se refere na declaração de voto traduz-se, nos termos da alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, para que se remete em não ser «manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito».) )

O Senhor Desembargador Relator do acórdão recorrido fundamentou a decisão de indeferimento, em primeira linha e em suma, na falta de periculum in mora, designadamente na inexistência de nexo de causalidade entre o acto suspendendo e os prejuízos invocados pela Requerente da providência, para além de estes deverem ser considerados «meramente eventuais ou hipotéticos e serem de fácil quantificação. Conclui-se, assim, no acórdão recorrido que, «caso a providência não seja decretada não existe o perigo de inutilidade da decisão a proferir no processo principal, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com essa decisão, nem tão pouco que ocorram prejuízos de difícil reparação». ( (O periculum in mora consubstancia-se, nos termos da alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, na existência de «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal».) )

No entanto, o Senhor Desembargador Relator do acórdão recorrido, depois de referir que a análise do requisito do fumus boni iuris ficava «prejudicada por o mesmo funcionar em conjugação com o previsto na 1.ª parte da al. b) do n.º 1, do art. 120.º do CPTA», acrescentou:

Mas, ainda que tais requisitos se tivessem verificado – o que não é o caso – sempre havia que proceder à ponderação dos interesses prevista no n.º 2 do artigo 120º do CPTA.

De um lado um interesse privado, de conteúdo patrimonial decorrente da titularidade da patente, e do outro lado, o interesse público em garantir a acessibilidade de todos os portugueses aos cuidados de saúde. Ora, está bem de ver que o retardamento da entrada no mercado de medicamentos genéricos, de menor custo, causa efectiva lesão do interesse público, com custos relevantes para o consumidor e, em última análise, para o Estado, através do regime de comparticipação do Serviço Nacional de Saúde (cfr. o Relatório Preliminar sobre o Inquérito ao sector farmacêutico publicado pela Comissão Europeia em 28.12.2008, relativo às práticas concorrências seguidas pelas empresas titulares das patentes para travarem os genéricos, com custos para os contribuintes e para os pacientes).

Perante tudo o que ficou exposto é de concluir que a sentença recorrida não andou bem ao deferir o pedido de suspensão de eficácia dos actos de atribuição de número de registo nacionais praticados pelo INFARMED à Contra-Interessada ...»

Da primeira parte deste excerto em que se refere «ainda que tais requisitos se tivessem verificado – o que não é o caso», infere-se que o Senhor Desembargador Relator também considerou não verificado o requisito do fumus boni iuris, já que faz referência no plural aos requisitos previstos na alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

Quanto à ponderação de interesses, prevista no n.º 2 do mesmo art. 120.º, não há uma tomada de posição explícita sobre qual dos interesses que se referem (o público e o privado) se considera mais relevante, embora o contexto em que é feita a ponderação inculque que se considera mais relevante o interesse público. Mas, o certo é que não foi expressa no acórdão recorrido uma posição sobre o resultado dessa ponderação de interesses, o que impede que se possa entender que o indeferimento também se baseou neste n.º 2 do art. 120.º.

Por isso, é de concluir que a decisão de indeferimento apenas obteve dois votos quanto à não verificação do requisito do fumus boni iuris.

Só tendo um dos Senhores Desembargadores (o que assumiu a função de Relator) que intervieram no acórdão recorrido votado no sentido da falta de periculum in mora, o acórdão não devia ter sido lavrado com a fundamentação que dele consta, pois não houve vencimento quanto a essa fundamentação.

O certo, porém, é que não foi arguida nulidade por falta do «necessário vencimento» (art. 716.º, n.º 1, do CPC, subsidiariamente aplicável, por força do disposto no art. 1.º do CPTA), pelo que o acórdão recorrido transitou em julgado nos precisos termos em que foi lavrado, pelo que tem de partir-se do pressuposto de os fundamentos de indeferimento foram a falta de periculum in mora e de fumus boni iuris, nos termos exigidos na alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

É com estes pressupostos que há que apreciar a questão da existência de contradição entre o acórdão recorrido e os acórdãos invocados como fundamento do recurso.

É de notar, porém, que, como se refere no acórdão recorrido, os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris,são exigências cumulativas de adopção de providências cautelares conservatórias, à face da alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, pelo que a eventual falta de contradição de julgados quanto a uma das questões impõe a manutenção da decisão de indeferimento da providência.

4- A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta coloca a questão da inexistência de contradição de julgados entre o acórdão recorrido e o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 6-5-2010, proferido no recurso n.º 6154/10, invocado como fundamento relativamente à questão do periculum in mora, porque, «enquanto no primeiro o pedido de suspensão de eficácia tinha por objecto actos do INFARMED de atribuição dos números de registos nacionais, relativamente a medicamentos genéricos já com autorização de introdução no mercado (AIM) concedida ao abrigo de procedimento comunitário, como prevê o artº 54º, nº 2, do DL nº 176/2006, de 30.08, no segundo o pedido de suspensão de eficácia tinha por objecto actos do INFARMED de autorização de introdução no mercado de medicamentos genéricos». Efectivamente, o acórdão recorrido teve por objecto actos de atribuição de números de registo nacional de medicamentos, que previamente tinham sido objecto de autorização de introdução no mercado proferida em procedimento comunitário, enquanto no referido acórdão fundamento de 6-5-2010 o acto suspendendo era de autorização de introdução de medicamentos no mercado.

Trata-se de actos de tipos diferentes, com distintos efeitos, pelo que as questões que se colocam a nível da existência ou não de nexo de causalidade entre a suspensão da respectiva eficácia e consequências lesivas para os titulares de patentes de medicamentos são questões também diferentes.

Na verdade, a formulação de um juízo de natureza jurídica ( (A determinação do nexo de causalidade naturalístico envolve a formulação de juízos de facto cuja apreciação está fora dos poderes de cognição deste Supremo Tribunal Administrativo, restritos a matéria de direito (art. 12.º, n.º 3, do ETAF).) sobre a existência de nexo de causalidade adequada não dispensa a consideração do tipo de acto, designadamente para efeito de apurar se, «segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, sendo portanto inadequada para este dano». ( (ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral,6.ª edição, página 861, nota. (2).

É este o conceito de causalidade adequada que tem vindo a ser adoptado por este Supremo Tribunal Administrativo, como pode ver-se pelo acórdão de 17-1-2007, processo n.º 1164/06, e jurisprudência nele citada.) )

Por isso, a diferença de situações fácticas subjacentes ao acórdão recorrido e ao acórdão fundamento proferido no recurso n.º 6154/10 impõe a conclusão de que não foi a mesma questão de direito que foi neles apreciada, quanto ao periculum in mora, pelo que não se detecta que entre eles haja contradição que é requisito de admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência.

5- Pelo que se referiu, não pode ser admitido o recurso quanto à questão do periculum in mora.

Dependendo a adopção da providência conservatória requerida da verificação cumulativa dos requisitos previstos na alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, o facto de não se poder alterar o juízo negativo contido no acórdão recorrido quanto à verificação do requisito do periculum in mora, conduz à conclusão de que é inútil apreciar se existe contradição de julgados entre o acórdão recorrido e o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 17-3-2011, processo n.º 07027/11, sobre a questão do fumus boni iuris.

Sendo assim, não sendo permitido praticar actos inúteis (art. 137.º do CPC), fica prejudicado o conhecimento da questão da existência de contradição de julgados entre o acórdão recorrido e o referido acórdão de 17-3-2011.

Termos em que acordam neste Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo não admitir o recurso.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 16 de Fevereiro de 2012. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – António Bento São Pedro – Luís Pais Borges – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – Jorge Artur Madeira dos Santos – (com a declaração que junta) – António Bernardino Peixoto Madureira – Américo Joaquim Pires Esteves – Fernanda Martins Xavier e Nunes – António Políbio Ferreira Henriques – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.

DECLARAÇÃO DE VOTO

A circunstância de serem de diferente tipo legal os actos sobre que se debruçaram os acórdãos em confronto não é, por si só, impeditivo de que se compare o modo como os arestos apreciaram o «periculum in mora»; pois este requisito há-de aferir-se por algo que, emergindo embora de actos diferentes, corresponde a consequências tidas por comuns aos dois casos - e que consistem nos prejuízos que, para os requerentes das providências, resultavam da efectiva comercialização dos medicamentos.

Ou seja: o «periculum in mora» advinha, nos dois processos a cotejar a propósito do requisito, dessa comercialização dos medicamentos; a qual se apresentava, em ambos os casos, como um assunto cuja ponderação era independente da índole do acto que o propiciava. Razão por que o agora decidido carece de base.

Não obstante, deve entender-se que o acórdão recorrido julgou que também o requisito relacionado com o «fumus boni juris» não se verificava - embora se desconheçam as razões de tal juízo e apenas se saiba que elas divergem das que constam da declaração de voto do Ex.° 1.º Adjunto. Ora, assente que o acórdão recorrido afastou o «fumus boni juris», deveria então salientar-se que esta pronúncia não pode opor-se à do acórdão fundamento que, no seu caso, reconheceu o mesmo requisito; o que se deve - agora, sim - à circunstância de serem diversos os tipos legais dos actos com que os dois arestos se confrontaram.

Deste modo, acompanho o decidido no acórdão, mas não a sua fundamentação.

Jorge Artur Madeira dos Santos