7296/2005-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A transcrição de uma conversa interceptada é uma reprodução fiel, feita por escrito, do que se encontra registado por outros meios, fidelidade essa que não se compadece com a substituição da indicação dos n.ºs de origem e destino das chamadas, do tempo da sua duração e do dia e hora a que cada uma delas foi realizada pela atribuição, pelo OPC, da autoria das conversas a determinadas pessoas, umas conhecidas pelos agentes e outras meramente referenciadas pela função que os investigadores pensavam que elas desempenhavam, investigadores esses que também se julgaram no direito/dever de escrever a “bold” as passagens que consideravam ser importantes.

II- O perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas não se pode confundir com o alarme social.

III- O alarme social não se encontra legalmente consagrado como fundamento da aplicação de medidas de coacção, não podendo, portanto, ser invocado pelo juiz para esse efeito.

IV- Mas, mesmo que se admitisse a sua invocação, ficar-se-ia sem conhecer a natureza do perigo a que se estava a apelar. É que existem diferentes conceitos de alarme social, uns derivados dos legítimos fundamentos da aplicação das medidas de coacção e outros de carácter genérico e autónomos, o que confere à expressão um sentido plástico e facilmente manipulável.

V- De comum, todos esses conceitos genéricos apelam à aplicação da prisão preventiva para a satisfação de finalidades de prevenção geral e mesmo de retribuição, finalidades essas que são completamente ilegítimas porque típicas das reacções criminais e não meras exigências processuais de natureza cautelar.

VI- Nessa medida, contrariam a presunção de inocência do arguido constitucionalmente consagrada (artigo 32º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa).

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa

I- RELATÓRIO

1- Na sequência da detenção e subsequente interrogatório judicial de quatro arguidos, entre os quais C. e B., a srª. juíza colocada no 2º Juízo Criminal da Comarca de Vila Franca de Xira proferiu o despacho que, na parte relevante, se transcreve:

«Concorda-se na íntegra com a promoção do Ministério Público relativamente à qualificação jurídica dos factos, cuja prática pelos arguidos se mostra suficientemente indiciada nos autos e a qual aqui se dá por reproduzida por razões de economia processual.

Senão vejamos.

O arguido L. acabou por admitir ter procedido a entregas de cocaína a diversos indivíduos, nomeadamente um indivíduo de nome "Chico" e outro de nome Duarte. Tais entregas eram efectuadas a mando do arguido B., o qual adquiria a referida cocaína ao arguido C., nomeadamente na localidade de Massamá, junto ao mercado. Este arguido reconheceu acompanhar o arguido B. nas deslocações a Massamá e ser, sem sombra de dúvida, o arguido C. quem vendia o produto estupefaciente ao arguido B

Por outro lado, resulta claramente do teor dos relatórios das vigilâncias externas realizadas pelo OPC encarregue da investigação e ainda do teor das sessões telefónicas constantes do apenso 6 que os factos ocorriam dessa forma.

Quanto ao arguido R., e apesar deste ter negado os factos, apenas tendo assumido ter comprado por diversas vezes a um indivíduo de nome "Chico" haxixe, resulta nomeadamente do teor das escutas constantes do apenso n.° 5 que o mesmo efectuou diversos contactos e procedeu à venda a diversas pessoas de produto estupefaciente, o qual lhe era fornecido pelos arguidos B. e L

Quanto ao arguido B., o mesmo assumiu ter adquirido por diversas vezes cocaína ao arguido C., deslocando-se a Massamá para esse efeito, adquirindo, no mínimo, 5 gramas de cocaína, cada grama no valor de 35 euros. Confirmou ainda este arguido ter adquirido ao arguido C., da última vez que esteve com este, 10 gramas de cocaína, no valor total de 350 euros. A postura deste arguido e a negação por parte do mesmo de que não procedeu, em tempo algum, à venda de cocaína a terceiros demonstra claramente que o mesmo não interiorizou a gravidade da sua conduta.

De facto, toda a actividade exercida por este arguido é confirmada não só pelo arguido L., como resulta claramente do teor dos relatórios de vigilância efectuados, dos objectos apreendidos nos autos e ainda do teor das sessões telefónicas constantes dos apensos n.°s 4 e 6. No entanto, este arguido optou por, nesta sede, escudar-se frequentemente dizendo que sempre trabalhou e sempre foi consumidor de produtos estupefacientes. Contudo, tal versão, atentos os elementos supra citados, não colhe em absoluto.

Relativamente ao arguido C., o mesmo optou por negar terminantemente o seu envolvimento em qualquer actividade de venda de produto estupefaciente, o que demonstra, uma vez mais, não ter este arguido interiorizado minimamente a gravidade da sua conduta. Resulta claramente do depoimento dos arguidos L. e B. ser o arguido C. o fornecedor de doses significativas de cocaína ao arguido B., não só do teor das escutas telefónicas constantes do apenso n.° 6, junto aos autos, mas ainda do teor do relatório de vigilância externa reportado a 30 de Abril do corrente ano e ainda ao ocorrido imediatamente antes da detenção dos arguidos C., L. e B

Todos os arguidos referem ter modo de vida definido e encontrarem-se profissionalmente inseridos. Por outro lado, todos os arguidos têm antecedentes criminais mas não pela prática de crimes de idêntica natureza ao que se indicia nos autos.. Da análise de todos estes elementos resulta que a conduta dos arguidos C. e B. assume primazia em relação à dos arguidos R. e L.. De facto, não obstante L. e o R. terem efectuado diversas transacções de produto estupefaciente, na verdade, o seu papel não passa do de meros intermediários, principalmente do arguido B.. Assim, não esquecendo a gravidade da conduta de todos os arguidos, temos que a dos arguidos C. e B. assume particular gravidade em relação à dos outros dois.

Nenhuma medida de coacção, à excepção do termo de identidade e residência, pode ser aplicada se não se verificar, em concreto, algum dos perigos a que alude o artigo 204°, do CPP. Ora, no presente caso, é manifesta a existência em concreto, e em relação a todos os arguidos, dos perigos de perturbação da ordem e tranquilidade públicas e de continuação da actividade criminosa. É sabido que o crime indiciado gera grande alarme social na comunidade e, atentas as posições tomadas nesta sede por todos os arguidos, que existe perigo da actividade criminosa, ainda mais se atentarmos nos contornos e na natureza complexa do crime em causa.

Nestes termos, e não obstante o modo de vida definido que cada um dos arguidos alega ter, entende-se que as exigências cautelares que o presente caso impõe só ficarão asseguradas com a aplicação aos arguidos C. e B. da medida de prisão preventiva, dado ser esta, atenta a natureza do crime e a postura destes arguidos, como a proporcional, suficiente e adequada.

Em relação aos arguidos L. e R., atenta a natureza dos factos pelos mesmos praticados e ainda o de terem o papel de meros intermediários no negócio "chefiado" pelos arguidos B. e S. entende-se que as exigência cautelares do caso, em relação aos mesmos, ficarão asseguradas com a aplicação a estes arguidos da medida de obrigação de apresentação às Terças e Quintas-feiras no posto policial da área das respectivas residência.

Por todo o exposto e nos termos das disposições conjugadas pelos artigos 191°, 192°, 193°, 194°, 195°, 196°, 198°, 202°, n.° 1, al. a), e 204°, al. c), todos do CPP, determino que os arguidos C. e B. aguardem os ulteriores termos do processo em prisão preventiva e que os arguidos L. e R. aguardem os ulteriores termos do processo em liberdade, sujeitos à obrigação de se apresentarem todas as Terças e Quintas-feiras no posto policial das áreas das respectivas residência».

2- Os arguidos C. e B. interpuseram recurso desse despacho.

2.1- A motivação apresentada pelo arguido C. termina com a formulação das seguintes conclusões:

1. «Por douta decisão tomada na sequência do seu primeiro interrogatório judicial, foi aplicado ao arguido C. a medida de coacção de prisão preventiva, encontrando-se preso desde esta data.

2. Medida com a qual não se pode conformar uma vez que considera não ter praticado o crime de tráfico de substâncias estupefacientes de que vem indiciado.

3. No dia dos factos, o arguido foi detido encontrando-se na localidade de Mem Martins, perto da sua residência.

4. Tinha-se encontrado com o co-arguido B., porém para tomar uns copos e falar acerca de um aparelho telefone de imagens que este prometeu vender ao recorrente.

5. Nunca vendeu substâncias estupefacientes, mormente cocaína ao co-arguido B., pelo que as 10 gramas de cocaína apreendidas pela GNR a este arguido, não lhe tinham sido fornecidas pelo recorrente.

6. Sendo certo que a quantia de € 350 que foi encontrado na posse do ora recorrente era fruto do seu trabalho, a qual havia sito levantado pelo arguido recorrente momentos antes, através do cheque de igual montante que lhe tinha sido passado por uma firma de limpeza a quem presta serviço.

7. Conheceu o co-arguido B. num bar de Lisboa, havia já algum tempo com o qual mantinha uma simples relação de amizade e nada mais do que isso, sendo as conversas mantidas entre ambos, entretanto, intersectadas, não passavam de banalidades.

8. Foi apreendida droga ao co-arguido B. e não ao arguido ora recorrente, que não foi encontrado na posse de quaisquer substâncias estupefacientes ou objectos com as mesmas relacionadas.

9. Não foi realizada busca na residência do recorrente porquê? Porque bem sabiam os agentes policiais que o recorrente nada tinha/tem a ver com a droga apreendida ao B

10. E pergunta-se, tendo o recorrente sido visto, pela GNR, a entregar substância ao co-arguido B., mais precisamente no dia dos factos, porque é que não terá sido o mesmo detido no preciso momento em que procedia a citada entrega?

11. Se existe "manifestação em concreto em relação a todos os arguidos do perigo de perturbação do inquérito, da ordem e tranquilidade pública e da continuação de actividade criminosa", segundo o douto despacho recorrido, porque é que foi sujeito o recorrente a prisão preventiva e os outros não? Nomeadamente, o co-arguido L

12. O facto dos co-arguidos, L. e B. terem implicado o recorrente no negócio de droga, por si só não fundamenta a prisão preventiva que lhe foi imposta.

13. Pelo que o recorrente não compreende a sua detenção que considera resultar de algum equívoco, nem a medida de coacção de prisão preventiva que lhe foi aplicada, a qual considera desadequada.

14. O arguido/recorrente que é pai de família, vive com a companheira que se encontra prestes à dar a luz, e 3 filhos de ambos, sendo o mesmo o único sustentáculo da família.

15. Inexistem nos autos elementos probatórios suficientes que permitam imputar ao arguido a autoria dos crimes de que vem indiciado.

16. Não existindo igualmente fortes indícios da prática pelo arguido dos mesmos crimes.

15. Tendo a prisão preventiva carácter residual ou subsidiário, a mesma só deve ser imposta ao arguido com observância dos pressupostos nos artigos 204° e 202° al. a) do CPP.

16. Por outro lado não existem perigo de fuga, de perturbação do inquérito e da ordem pública ou de continuação de actividade criminosa.

17. Uma vez que o arguido, embora cidadão estrangeiro, reside, em Portugal há já vários anos, com morada e emprego certo, encontrando-se perfeitamente integrado na sociedade.

18. Assim, considerando a inexistência de fortes indícios de prática, pelo recorrente, do crime de tráfico de droga, mas sim apenas fracos e circunstanciais indícios, o tribunal “a quo” ao aplicar-lhe a medida de coacção de prisão preventiva, isto é a mais gravosa das medidas prevista na lei, violou o disposto no artigo 200° do CPP.

19. Sendo certo que esta medida de prisão preventiva é, por isso, desproporcional e violadora do previsto no artigo 193° do mesmo diploma supra referido e no artigo 28° da CRP.

20. Perante os ténues indícios presentemente carreados aos autos, impunha-se a aplicação ao recorrente doutra medida de coacção que não a privativa de liberdade, atento a não verificação dos requisitos previstos no artigo 204°, norma esta que a nosso ver foi igualmente violada.

21. O tribunal “a quo” ao considerar inadequadas e insuficientes outras medidas de coacção legalmente previstas, interpretou incorrectamente os elementos probatórios constantes dos autos. Ademais,

22. O recorrente que não tem antecedentes criminais, tem morada certa e conhecida, pelo que inexistem em concreto perigo de fuga e/ou de continuação de actividade criminosa.

23. Deve assim ser revogada a medida de coação imposta ao arguido, considerando que foram violadas as disposições previstas nos artigos 193°, 202° e 204° do CPP.

Nestes termos e nos demais de Direito doutamente supridas por V. Exas. deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se o douto despacho do tribunal recorrido, restituindo à liberdade o arguido C., acompanhada ou não de outra medida de coacção, nomeadamente, a obrigação de permanência na habitação, sob vigilância electrónica que ele declara desde já consentir, fazendo desta forma justiça».

2.2- A motivação apresentada pelo arguido B. termina com a formulação das seguintes conclusões:

1- O Douto despacho recorrido interpretou incorrectamente o disposto no artigo 202°. do C.P.P., porquanto a prisão preventiva é uma medida de coacção subsidiária em relação às demais medidas;

2- Assim, a medida de coacção aplicada ao arguido terá que ser substituída de forma a que as regras de proporcionalidade, adequação e igualdade sejam respeitadas;

3- Ao não actuar dessa forma a Mma. Juiz “a quo”, salvo o devido respeito, violou o disposto nos artigos 193° do C.P.P., 18°, n.° 2, 27°, 28° e 32°, n.° 2, da C.R.P.;

4- No caso "sub judice", seriam adequadas e suficientes a aplicação de medidas de coacção menos gravosas, designadamente, as consagradas nos artigos 198° e 200°, n.° 1, al. c), do C.P.P.;

5- Parecendo-nos, com todo o devido respeito, ilegítima a aplicação e manutenção da prisão preventiva, até porque aos outros dois co-arguidos, "R." e "L.", foi-lhes aplicada a medida de coacção de obrigação de apresentação periódica prevista no artigo 198° do C.P.P., o que viola manifestamente o princípio da igualdade;

6- Na realidade, a Mma. Juiz “a quo”, ao fundamentar o seu douto despacho de aplicação da prisão preventiva ao arguido, partiu da presunção ilidível de que os factos constantes dos autos assumem especial gravidade, face aos valores legalmente estabelecidos e que denotam grande alarme social;

7- Ademais, é preciso não esquecer que o arguido é primário, não tem antecedentes criminais pela prática dos factos de que vem indiciado, tem 50 anos de idade, tem duas filhas a seu cargo, de 21 e 25 anos de idade, a completarem os seus estudos, muito dependentes economicamente do pai;

8- Pelo que as sobreditas condições pessoais do arguido foram absolutamente postergadas e não atendidas pela Mma. juiz “a quo”, entendendo inadequadas e insuficientes as outras medidas previstas na lei;

9- Acresce que, para que seja ordenada a prisão preventiva exige o citado diploma legal, que se verifiquem os pressupostos já enunciados de carácter específico do artigo 202°, n.° 1 do C.P.P., inadequação ao caso de outras medidas de coacção menos gravosas previstas na lei, insuficiência das restantes medidas, Proporcionalidade da medida, qualquer um dos requisitos de carácter geral enunciados no artigo 204° do C.P.P., qual sejam:

a) Fuga ou perigo de Fuga;

b) Perigo para a instrução do processo;

c) Perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas ou de continuação da actividade criminosa;

10- O Douto despacho recorrido não fundamentou a existência dos aludidos pressupostos do artigo 204° do C.P.P., sendo certo que,

11- Tais pressupostos não se verificam;

12- A manutenção da prisão preventiva ao Recorrente, mormente após a restituição à liberdade dos outros dois co-arguidos, atenta contra os direitos fundamentais e sentido de justiça do Recorrente;

13- Face aos condicionalismos pessoais do Recorrente, à manifesta falta de fundamentação do despacho recorrido, a não verificação dos pressupostos do artigo 204° do C.P.P. e ainda à libertação dos outros dois arguidos, deveria o recorrente, em prol da igualdade de tratamento, ter também sido restituído à liberdade, impondo-se a aplicação de outras medidas de coacção;

14- Portanto, não se vislumbra adequada e proporcional a medida coactiva da prisão preventiva imposta ao arguido/recorrente, podendo ser adequadas e suficientes medidas menos gravosas, previstas na lei, menos dispendiosas para o Estado e mais eficazes, como a sua substituição pela medida de coacção de obrigação de apresentação periódica, (artigo 198° C.P.P.) ainda a prevista no artigo 200°, n.° 1, al. c), podendo até ser aplicada a medida de obrigação de permanência na habitação, prevista no artigo 201°, n.° 1 do C.P.P., fiscalizada através do sistema de vigilância electrónica, vulgo uso da pulseira electrónica, parecendo ser a medida mais adequada e proporcional ao caso "sub judice".

15- Todavia, ao decidir em sentido contrário a Mma. Juiz “a quo” fez incorrecta apreciação dos factos e violou os artigos 18°, n.° 2, 27°, 28°, 32°, n.° 2, da C.R.P., 193°, n.°s 1 e 2, 198°, 201°, n.° 1, 202° e 204° do C.P.P.

Nestes termos nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V.Exas., deve ser concedido provimento ao presente recurso revogando-se, em consequência, o despacho recorrido que impôs a medida de prisão preventiva ao Recorrente substituindo-se por outras medidas de coacção menos gravosas, como a de obrigação de apresentação periódica ou a de obrigação de permanência na habitação, assim se fazendo a devida e tão costumada justiça».

3- Estes recursos foram admitidos pelos despachos de fls. 47 destes autos e 167 do processo principal.

4- O Ministério Público respondeu às motivações apresentadas pelos recorrentes defendendo a improcedência dos recursos (fls. 49 a 54 e 168 a 173 do processo principal).

5- Neste tribunal, o sr. procurador-geral-adjunto, quando o processo lhe foi apresentado, apôs nele o seu visto.

II- FUNDAMENTAÇÃO

6- Antes de iniciarmos a apreciação dos dois recursos interpostos pelos arguidos C. e B. importa fazer algumas observações que, não fora o carácter urgente do processo, nos levariam, pelo menos quanto a parte delas, a determinar a reparação das irregularidades que os autos patenteiam e a solicitar outros elementos processuais para análise.

Diga-se, em primeiro lugar, que não se percebe como é que as transcrições das conversações interceptadas não contém a indicação dos n.ºs de origem e destino das chamadas, o tempo da sua duração e o dia e hora a que cada uma delas foi realizada, sendo essas indicações objectivas substituídas pela atribuição, pelo OPC, da autoria das conversas a determinadas pessoas, umas conhecidas pelos agentes e outras meramente referenciadas pela função que os investigadores pensavam que elas desempenhavam, investigadores esses que também se julgaram no direito/dever de escrever a “bold” as passagens que consideravam ser importantes.

Ressalvando o devido respeito, importa recordar que a transcrição de uma conversa interceptada é uma reprodução fiel, feita por escrito, do que se encontra registado por outros meios, fidelidade essa que não se compadece com nenhum dos indicados procedimentos.

Esse mesmo rigor está ausente dos relatos de diligências externas juntos a estes autos, quando neles se referem conversações interceptadas, imputando-se aos intervenientes afirmações que eles não proferiram, pelo menos tendo em conta as transcrições efectuadas. Mesmo naqueles casos em que os investigadores poderiam inferir das palavras proferidas, quando conjugadas com outros conhecimentos provenientes da investigação, o que afirmaram, há que ter o cuidado de fazer um relato objectivo, separando umas coisas das outras. Para além disso, é notório que o relato n.º 8, relativo a uma operação pretensamente ocorrida entre as 19 horas e 30 minutos e as 21 horas e 5 minutos do dia 11 de Março de 2005, não se pode reportar a essa data porque se mencionam as sessões n.ºs 482, 484 e 473 do Alvo 26 715 quando o relato n.º 7, que diz ser relativo a diligências efectuadas entre as 21 e as 24 horas desse mesmo dia se refere à sessão n.º 424 desse mesmo alvo.

Acrescente-se que se pode ver do despacho de fls. 375 que foram interceptadas as conversações realizadas através de um cartão inserido num telemóvel utilizado pelo recorrente C. e que este arguido foi, durante o seu interrogatório, confrontado com algumas das conversas interceptadas, presumindo-se que possam ter sido as realizadas através do seu telemóvel. Seria, portanto, natural e desejável que as transcrições dessas conversas tivessem sido incluídas neste apenso (cartão n.º 968 960 399 – Alvo 26 025), como o foram as realizadas a três outros cartões utilizados por outros arguidos (Apensos n.ºs 4, 6 e 8). O mesmo se diga quanto a conversas transcritas no apenso 5 que, segundo o despacho recorrido, demonstrarão a actividade criminosa do recorrente B

A inclusão de apreensões feitas dia 9 de Maio ao arguido B. (ver aditamento/detenção de fls. 795 e segs. e auto de fls. 810 e segs.) num auto relativo a uma busca e apreensões realizadas no dia 10 de Maio não é uma prática admissível e geradora de confiança.

Em sede de buscas e apreensões acrescente-se ainda que não se percebe a razão de não ter sido realizada uma busca à casa do arguido C. logo após a sua detenção quando ele era tido pelo OPC como o fornecedor de cocaína do arguido B.. De resto, pelo menos tendo em conta os elementos que nos foram enviados, parece que as investigações, em vez de tentarem progredir para o topo da cadeia do tráfico, se centraram quase exclusivamente nos elementos que constituíam os níveis mais baixos da pirâmide[1], tendo o arguido C. como limite.

Diga-se, por fim, que os presentes recursos foram admitidos e mandados subir, embora na mesma data, através de dois apensos distintos, cada um instruído com sua certidão, quando, efectivamente, e sem que se perceba porquê, acabaram por subir conjuntamente num único apenso[2].

Tais irregularidades, se bem que dificultem, não inviabilizam a apreciação dos recursos interpostos, razão pela qual não se decide mandar baixar o processo[3], o que, inevitavelmente, atrasaria o conhecimento do recurso.

7- Deixados estes reparos, apreciemos então os recurso interpostos, começando pelo do arguido C

Este recorrente começa por afirmar que não praticou o crime de tráfico de droga p. e p. pelo n.º 1 do artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, que lhe é imputado, razão pela qual, em sua opinião, não lhe poderia ser aplicada a prisão preventiva[4].

Analisemos então os indícios que resultam dos elementos dos autos que nos foram remetidos.

Das diligências externas realizadas pela Guarda Nacional Republicana, documentadas nos relatos n.ºs 7, 8, 11, 12 e 13, resulta que os arguidos C. e B. se conheciam e encontravam fugazmente com alguma frequência trocando entre si objectos e/ou valores que os investigadores não conseguiram identificar presencialmente em concreto. Nesses encontros o arguido B. costumava ir acompanhado pelo arguido L., seguindo no automóvel do recorrente C., por vezes, uma senhora.

Porém, no momento do contacto, os acompanhantes permaneciam, em geral, afastados dos recorrentes.

Este tipo de contacto é perfeitamente compatível com o desenrolar de relações de entregas e pagamentos entre traficantes de droga.

Das transcrições das conversações telefónicas interceptadas e referidas nos relatos das diligências externas[5] reforça-se, dada a natureza cifrada das conversas e o seu objecto, essa mesma ideia, ou seja, que entre os recorrentes existia uma relação comercial que provavelmente tinha como objecto droga.

Através do auto de detenção e da observação nele relatada fica-se a saber que, no dia 9 de Maio de 2005, mais uma vez os dois recorrentes se encontraram e que trocaram algo entre eles, separando-se em seguida e retomando cada um deles o seu caminho na viatura que tinham utilizado para chegarem até a esse local.

Interceptados os veículos veio a verificar-se que o arguido C. tinha em seu poder 350 €, uma máquina calculadora e 3 telemóveis e que o arguido B. tinha cerca de 10 gramas de cocaína, um telemóvel e 55 €.

Tudo isto torna crível que o dinheiro que o arguido C. tinha consigo lhe foi entregue pelo arguido B. e que a cocaína que este possuía lhe foi fornecida, em troca, pelo arguido C

É precisamente esta a versão dos factos que narram os arguidos B. e L. no decurso do interrogatório judicial que se seguiu à detenção, dizendo o primeiro que costumava comprar, de cada vez, 5 ou 10 gramas de cocaína a 35 € o grama.

Da conjugação destes elementos deve considerar-se que existem nos autos fortes indícios de que o arguido C., durante os primeiros meses do corrente ano de 2005, vendeu várias vezes cocaína ao arguido B., o que integra a previsão do n.º 1 do artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

8- A srª. juíza, ao fundamentar a aplicação de uma medida de coacção a este e aos outros arguidos, disse que:

«no presente caso, é manifesta a existência em concreto, e em relação a todos os arguidos, dos perigos de perturbação da ordem e tranquilidade públicas e de continuação da actividade criminosa. É sabido que o crime indiciado gera grande alarme social na comunidade e, atentas as posições tomadas nesta sede por todos os arguidos, que existe perigo “de continuação” da actividade criminosa, ainda mais se atentarmos nos contornos e na natureza complexa do crime em causa».

Por isso, a final, invocou apenas a alínea c) do artigo 204º do Código de Processo Penal e não qualquer outra[6].

Comecemos pelo perigo de continuação da actividade criminosa deste arguido.

Sobre esta matéria deve dizer-se que o tráfico de droga é, na esmagadora maioria dos casos e como aqui acontece, desenvolvido de uma forma organizada e prolongada no tempo, sendo residuais as situações em que ele tem carácter pontual. Essa actividade gera uma teia de relações e cumplicidades entre compradores e vendedores que perdura para além das detenções e prisões de uns e outros. É, por outro lado, uma actividade que gera facilmente lucros avultados. Basta ver o que o próprio arguido L. declarou sobre o assunto. A cocaína que compravam ao recorrente C. por 35 € o grama era por eles vendida a 50 € logo em seguida (isto sem contar com o eventuais “cortes” e o consequente incremento do peso da substância transaccionada). Não obstante o esforço policial, continua a ser uma actividade criminosa com elevada percentagem de cifras negras uma vez que as relações que se estabelecem entre compradores e vendedores são, em regra, de conluio e não de confronto. Tudo isto conduz, como neste caso se verifica, a que exista um real e concreto perigo de continuação da actividade criminosa do arguido C.[7].

Invoca a srª. juíza também o perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas que, no seu entender, parece corresponder a um perigo de alarme social.

Sobre isso importa fazer duas ou três observações.

O conceito de alarme social como fundamento da aplicação das medidas de coacção e, em especial, da prisão preventiva surgiu, como refere Roxin, na reforma do Código de Processo Penal alemão de 1935, tendo desaparecido depois de 1945 com a derrota do nazismo[8]. Entre nós, a referência ao alarme social, não como fundamento da aplicação da prisão preventiva, mas como obstáculo à sua não aplicação, desapareceu em 1988, com a revogação, pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, do Decreto-Lei n.º 477/82, de 22 de Dezembro.

Isto em nada afectou a manutenção do perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas como fundamento da aplicação das medidas de coacção[9].

Trata-se, portanto, de dois conceitos distintos que não podem ser confundidos e, muito menos, equiparados. O alarme social não se encontra legalmente consagrado como fundamento da aplicação de medidas de coacção, não podendo, portanto, ser invocado pelo juiz para esse efeito.

Mas, mesmo que se admitisse a sua invocação, ficar-se-ia sempre sem conhecer o conteúdo do conceito a que se estava a apelar. É que existem diferentes conceitos de alarme social, uns derivados dos legítimos fundamentos da aplicação de medidas de coacção e outros de carácter genérico e autónomos, o que confere à expressão um sentido plástico e facilmente manipulável. De comum, todos esses conceitos genéricos apelam à aplicação da prisão preventiva para a satisfação de finalidades de prevenção geral e mesmo de retribuição, finalidades essas que são completamente ilegítimas. São funções típicas das reacções criminais e não exigências processuais de natureza cautelar. Enquanto tal contrariam a presunção de inocência do arguido constitucionalmente consagrada[10] (artigo 32º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa).

Por isso e porque o conceito de perigo de perturbação da ordem e tranquilidade públicas tem um sentido prospectivo, referindo-se ao temor de uma ulterior prática pelo arguido de crimes graves contra a paz pública[11], consideramos que tal perigo não existe no caso concreto.

Resumindo: apenas existe, no caso e em concreto, em razão da natureza e circunstâncias do crime, o perigo de continuação da actividade criminosa por parte do arguido C. (artigo 204º, alínea c), do Código de Processo Penal).

9- Torna-se, assim, necessária a aplicação de uma medida de coacção que possa responder de forma adequada e proporcional a tal perigo, sabendo-se que a prisão preventiva tem carácter subsidiário e excepcional.

Ora, tendo em conta a natureza da actividade criminosa fortemente indiciada, que se traduz na distribuição de cocaína a terceiros, não se pode deixar de considerar que a prisão preventiva é uma medida com aptidão para evitar o prosseguimento dessa actividade.

Uma vez que a indiciada actividade do arguido é punível, em abstracto, com prisão de 4 a 12 anos e que o arguido se situava num nível intermédio do circuito da distribuição, não é de prever que a pena concreta que lhe venha a ser aplicada fique aquém do limite mínimo estabelecido, razão pela qual não se pode considerar que a prisão preventiva constitui um excesso violador do princípio da proporcionalidade.

Por isso, e porque nenhuma outra medida de coacção, nem mesmo o confinamento do arguido à sua residência, com ou sem vigilância electrónica, podem evitar a continuação deste tipo de actividade criminosa[12], nenhuma censura merece a imposição da prisão preventiva a este arguido.

Improcede, assim, o recurso por ele interposto.

10- Apreciemos agora o recurso interposto pelo arguido B

Este arguido começa por afirmar que não se verifica, quanto a ele, qualquer dos requisitos previstos no artigo 204º do Código de Processo Penal[13].

Quanto a esta matéria limitar-nos-emos a repetir aquilo que se escreveu quanto se apreciava o recurso interposto pelo arguido C.. Aquilo que aí se disse é, por inteiro, aplicável a este arguido.

Deve, pois, ser aplicada uma medida de coacção que possa enfrentar de uma forma suficientemente eficaz o perigo de continuação da actividade criminosa que no caso se verifica.

11- Para além disso, este recorrente considera que foram violados os princípios da adequação, proporcionalidade e igualdade e o carácter subsidiário e excepcional da prisão preventiva.

No que respeita ao princípio da adequação deveremos também repetir neste momento aquilo que anteriormente se afirmou ao conhecer o recurso interposto pelo arguido C

E não seria mesmo a invocação da violação do princípio da igualdade que nos levaria a decidir de forma diferente. De facto, a igualdade que o recorrente invoca pressupõe a comparação das responsabilidades pelos factos cometidos e não a comparação dos perigos referidos no artigo 204º do Código de Processo Penal. Ora, como se sabe, o que justifica a imposição de uma medida de coacção é a existência e a intensidade desses perigos e não a gravidade do crime que se indicia. Esta apenas interfere, nesta sede, na limitação que impõe à aplicabilidade, em abstracto, de certas medidas de coacção e, em concreto, através do princípio da proporcionalidade, na dimensão de proibição de excesso.

O que impõe uma distinção das duas situações e, consequentemente, o diferente destino dos recursos interpostos, é, na realidade, o princípio da proporcionalidade.

Se bem analisarmos os indícios existentes nos autos constatamos que este arguido, embora também traficasse cocaína, situava-se na base da pirâmide de distribuição. Como ressalta de vários telefonemas interceptados, trabalhava, pelo menos nos últimos meses, com regularidade manifestando, em diversas ocasiões, dificuldades económicas. Tem 50 anos e não tem qualquer condenação anterior por qualquer crime desta natureza. Parece estar inserido familiar e socialmente. Por isso, mesmo que o tribunal de julgamento não decida condenar este arguido dentro da moldura penal prevista no artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, certamente atenderá àqueles factores para mitigar a pena a aplicar e, eventualmente, substituí-la por uma pena não privativa da liberdade.

Por isso, consideramos que a prisão preventiva constitui, no caso concreto, um excesso contrário ao princípio da proporcionalidade.

Há, portanto, que substituir essa medida de coacção por outra que, não tendo embora a mesma eficácia, possa, se bem que em menor medida, enfrentar o perigo que justifica a sua imposição, que é o de continuação da actividade criminosa.

Nesta ordem de ideias, afigura-se-nos adequado impor ao arguido a obrigação de se apresentar semanalmente, ao sábado, no posto policial da área da sua residência (artigo 198º) e a proibição de contactar com os restantes arguidos deste processo (artigo 200º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Penal).

12- Uma vez que o arguido C. decaiu no recurso que interpôs é responsável pelo pagamento da taxa de justiça e dos encargos a que a sua actividade deu lugar (artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal).

De acordo com o disposto na alínea b) do nº 1 e no nº 3 do artigo 87º do Código das Custas Judiciais a taxa de justiça varia entre 1 e 15 UCs.

Tendo em conta a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em 5 UCs.

III- DISPOSITIVO

Face ao exposto, acordam os juízes da 3ª secção deste Tribunal da Relação em:

a) negar provimento ao recurso interposto pelo arguido C

b) Conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido B. substituindo a prisão preventiva que lhe foi imposta pela obrigação de se apresentar semanalmente, ao sábado, no posto policial da área da sua residência e pela proibição de contactar com os restantes arguidos deste processo.

c) condenar o recorrente C. no pagamento das custas do recurso, com taxa de justiça que se fixa em 5 (cinco) UCs.

d) Determinar a imediata libertação do arguido B

²

Lisboa, 6 de Julho de 2005

(Carlos Rodrigues de Almeida)

(Horácio Telo Lucas)

(António Rodrigues Simão)

[1] Prática que a repartição de competências em matéria de investigação criminal não pode, de maneira nenhuma, justificar.

[2] Com uma certidão que contém erros manifestos que vão deteriorando a confiança que um tal instrumento tem e deve merecer.

[3] Se bem que as irregularidades, sobretudo as que se referem à forma como foram realizadas as transcrições, devam ser, até onde isso for hoje possível, reparadas.

[4] A existência de fortes indícios da prática de um crime doloso punível, em abstracto, com prisão cujo limite máximo seja superior a 3 anos é um pressuposto das medidas de coacção previstas nos artigos 200º a 202º do Código de Processo Penal e não apenas da prisão preventiva, razão pela qual a impugnação deste pressuposto é contraditória com o pedido de aplicação da obrigação de permanência na habitação, que também requer a sua verificação.

[5] Únicas que, pelo que se disse anteriormente, se podem imputar ao arguido C

[6] Ao contrário do que diz o recorrente, que atribui à srª juíza também a invocação da alínea b) do citado artigo 204º.

[7] A menção que por mais de uma vez se faz no texto do despacho ao facto de os arguidos não terem interiorizado a gravidade da sua conduta só pode ser aceite se relacionada com o perigo de continuação da actividade criminosa. Há, porém, o perigo de poder ser entendida como uma forma indirecta de pressão sobre o arguido para que ele confesse a prática do crime, o que seria completamente ilegítimo.

[8] ROXIN, Claus, in «Derecho Procesal Penal», Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 259.

[9] O Decreto-Lei n.º 185/72, de 31 de Maio, tinha introduzido o conceito de “receio fundado de perturbação da ordem pública” na alínea c) do § 3º do artigo 291º do Código de Processo Penal de 1929. Posteriormente, com o Decreto-Lei n.º 377/77, de 6 de Setembro, foi alterado esse preceito surgindo então como fundamento da aplicação da prisão preventiva o “receio fundado de perturbação da ordem ou da tranquilidade pública”.

[10] Ver sobre esta questão, por todos, GUTIÉRREZ DE CABIDES, Pablo, in «La prisión Provisional», Aranzadi, Navarra, 2004, p. 118 e segs. e SANGUINÉ, Odone, in «Prision Provisional y Derechos Fundamentales», Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 137 e segs.

[11] Neste sentido v. ANDRADE, Manuel da Costa, COSTA, José Francisco de Faria, RODRIGUES, Anabela Miranda e ANTUNES, Maria João, in «Parecer» de Setembro de 2003 junto ao processo desta secção n.º 7002/03. Em sentido algo diferente, mas concordante, no essencial, com o texto, MACHADO, Jónatas E. M., in «Direito à liberdade e prisão preventiva», in «Jurisprudência Constitucional», n.º 4, p. 11 e segs.

[12] Que, com os meios de comunicação actuais e algumas ajudas, pode perfeitamente desenvolver-se a partir do interior de uma residência.

[13] O que é contraditório com o pedido que faz de substituição da prisão preventiva pelas medidas de coacção previstas nos artigos 198º, 200º e 201º que, tal como a prisão preventiva, apenas podem ser aplicadas se se verificar algum desses requisitos.