00785/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

1) É parte legítima substantiva para ser demandado pelas dívidas da sociedade o gerente que exercia tais funções no momento do nascimento ou cobrança da dívida exequenda

2) Carece de prova por parte do oponente quer a alegação de que agiu como bom pai de família e não teve culpa na situação de insuficiência patrimonial da sociedade executada para solver a dívida exequenda, o que o oponente não logrou fazer .

3) No caso dos autos não ocorre dúvida e não é de acolher a tese do recorrente da gerência por pelouros na Administração pois a gerência de uma sociedade para efeitos de responsabilidade subsidiária por tributos é sempre conjunta e solidária.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo:

I- RELATÓRIO:

M. ..veio recorrer da sentença de 1ª Instância que julgou parcialmente procedente a oposição que deduziu contra a execução fiscal nº 2151/96/101786.1 da Repartição de Finanças de Almada, contra si revertida para pagamento de dívidas de IVA e IRC relativas ao período de 1992 a 1997 inicialmente da responsabilidade de Somonta- Sociedade Montagem de Andaimes LDA.

O recorrente apresentou as seguintes conclusões:

I. A conclusão vertida na douta sentença recorrida de que o gerente de direito não provou que não teve culpa na insuficiência patrimonial não se encontra suportada na matéria de facto provada;

A falta de fundamentação das sentenças judiciais, bem como a oposição entre os fundamentos e decisão, importam a sua nulidade, conforme resulta do disposto nas alíneas b) e c) do n° l do art. 668° do Código de Processo Civil;

III. Resultou provado que o Recorrente embora nomeado no pacto social e, portanto gerente de direito, em tempo algum exerceu a gerência de facto. A actividade do Recorrente limitava-se à gestão e execução das obras nos navios;

IV. O Recorrente só tomou conhecimento da existência de dívidas quando foi confrontado com o processo que deu origem à presente execução, desconhecendo o destino dado aos cheques e ao dinheiro que regularmente entregava ao sócio responsável pela gestão financeira da sociedade entregando ao contabilista;

V. Nos termos do art. 13° do CPT, a responsabilidade subsidiária dos gerentes das sociedades de responsabilidade limitada não se basta com a gerência nominal ou de direito, exigindo-se também a gerência efectiva ou de facto;

VI. Ao gerente de direito, para ilidir tal presunção judicial da gerência de facto, basta a prova de factos que criem fundada dúvida sobre essa gerência presumida;

VII. No caso vertente o Oponente logrou ilidir a presunção de que à sua gerência nominal correspondeu o efectivo desempenho de funções de gerência;

VIII. A assinatura de cheques, apenas se impunha porque o pacto social o exigia;

IX Mas o Oponente demonstrou também ter sempre cumprido com as disposições legais ou contratuais destinadas à protecção dos credores. Pelo que de forma alguma a sua actuação poderá ter contribuído para a insuficiência do património social para satisfação dos créditos;

X Resultou por isso provado que não foi por culpa do Recorrente que o património da Sociedade executada se tornou insuficiente para pagamento dos créditos fiscais;

XI De todo o exposto, resulta, que tendo o Recorrente ilidindo a presunção de culpa que sobre ele recaia, devia a oposição improceder ( sic), pelo que a douta sentença recorrida violou o disposto no art. 13° do CPT.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer do seguinte teor:

1- O recorrente ataca a douta sentença na parte que lhe foi desfavorável invocando a sua nulidade com fundamento nas alíneas b) e c) do n ° l do artigo 668.° do CPC, invocando falta de fundamentação da mesma e oposição entre os fundamentos e a decisão.

Invoca ainda a violação do artigo 13.° do CPT já que não se provou que tenha tido culpa na insuficiência patrimonial da executada; que se provou que como gerente de direito em tempo algum exerceu a gerência de facto; que ilidiu a presunção de que exerceu a gerência de facto e que não teve culpa no não pagamento das dívidas da primitiva executada.

2- Nulidades da sentença.

Não se verificam as invocadas nulidades uma vez que a sentença se encontra

devidamente fundamentada e não existe a invocada contradição entre a decisão e a sua fundamentação.

No ponto 4. 5. a fls. 136 a sentença esclarece que ao caso é aplicável o regime legal da hipótese 4.3.2.2. ou seja se o gerente de direito não provar que não teve culpa na insuficiência patrimonial, a oposição improcede (Está subententendida a aplicação do artigo 13.° do CPT conforme resulta do ponto 4.3.).

E depois conclui que o gerente de direito não provou que não teve culpa na insuficiência patrimonial explicitando a seguir melhor as razões que conduziram a esta conclusão.

A conclusão de que o gerente de direito não provou que não teve culpa na insuficiência patrimonial não se encontra suportada na matéria de facto provada mas sim na matéria dada como não provada.

Na parte relativa à matéria de facto além dos diversos actos dados como provados consta que:

"Não se provaram outros actos com interesse para a correcta decisão da causa."

Nestes factos não provados estão incluídos o acto de o recorrente ter actuado como bom gestor de modo a evitar que as dividas fiscais não tivessem ficado solvidas por insuficiência de bens da primitiva devedora, embora talvez tivesse sido melhor fazer uma alusão individualizada a este acto como não provado. Provada a gerência de direito e de facto incumbia ao recorrido alegar e fazer prova de factos que comprovassem que o mesmo se tinha portado como um bom "pater familiae" no desempenho da sua gerência de acto, o que não fez. Não existe assim qualquer falta de fundamentação da sentença

É certo que a sentença em vez de ter feito uma resenha histórica sobre os diversos regimes da responsabilidade subsidiária dos gerentes desde o CPCI até à actual LGT e se tivesse concentrado sobre o caso dos autos seria quanto a nós mais eficiente e poderia ter desenvolvido e tratado melhor o presente caso que abordou muito sumariamente.

O facto de nos n.°s 7.° e 8.° da matéria de facto se ter dado como provado que a contabilidade era feita por um contabilista contratado para o efeito e que os sócios não sabiam que os impostos não eram pagos pelo mesmo não iliba o recorrente da sua responsabilidade pelas dívidas não pagas pela primitiva executada, já que este tinha o dever de fiscalizar o mesmo como gerente que era de direito e de facto.

A sentença também não sofre assim da apontada oposição da decisão com os seus fundamentos.

3- Violação do artigo 13.° do CPT.

Como resulta dos autos nomeadamente das certidões de divida de fls. 14 a 67 e da certidão de relaxe de fls. 65 e ainda da informação de fls. 81 as dívidas por parte da primitiva executada, SOMONTA - Sociedade Montagem Andaimes, Lda., respeitam a IVA e Juros compensatórios dos anos de 1992 a 1997, Coimas Fiscais de 1998 e IRC e Juros de Mora dos anos de 1992 a 19%.

A lei aplicável é a que vigorava à altura da verificação dos pressupostos da responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores, ou seja a vigente naquele período em que a dívida devia ser paga.

Assim relativamente à responsabilidade subsidiária dos gerentes é aplicável o CPT que esteve em vigor desde l de Julho de 1991 até l de Janeiro de 1999 data da entrada em vigor da actual LGT.

Referia este artigo 13.° n.°l do CPT, antes da redacção dada pela Lei 52-C/96, de 27 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 1997 e que entrou em vigor em l de Janeiro de 1997), que os gerentes que exerçam funções de administração das empresas e sociedades de responsabilidade limitada são solidariamente responsáveis em relação àquelas por todas as contribuições e impostos relativos ao exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para satisfação dos créditos fiscais.

A aplicação da Lei n.° 52-C/96, de 27 de Dezembro (que alterou aquele artigo 13.° n.° l com o acrescento "ainda que somente de facto"), Lei do Orçamento do Estado para o ano de 1997, e aplicável às dívidas de 1997 não altera em nada o que se disse atrás.

Tem entendido uniforme e constantemente quer a jurisprudência do STA quer deste TCA que existe uma presunção judicial no exercício da gerência de acto pelos gerentes de direito, presunção essa (presunção "iuris tantum") ilidível mediamte prova em contrário, prova essa que pode ser nomeadamente a prova testemunhal.

Mais tem defendido este TCA que basta a mera contraprova por parte do gerente de direito para afastar a sua responsabilidade subsidiária.

Efectivamente é da experiência comum que quem é gerente de direito é gerente de facto, ou seja que a gerência de direito ou nominativa corresponde na prática à gerência de facto ou efectiva.

Ora como resulta dos autos e conforme o recorrido reconhece o mesmo foi gerente de direito.

E também foi gerente de facto conforme resulta da prova testemunhal de fls. 109 a 111.

Efectivamente resulta da mesma prova que o recorrente coordenava os trabalhos a bordo dos navios enquanto os outros gerentes faziam outros trabalhos de gestão.

A divisão por tarefas entre os diversos gerentes é uma questão de optimização dos resultados e diz respeito à divisão de trabalho entre os mesmos que não os iliba quanto à gerência no seu conjunto.

O referido artigo 13.° n.° l refere ainda que os gerentes são solidariamente responsáveis entre si.

O facto de não controlarem a contabilidade é da sua responsabilidade na medida em que foram eles que contrataram o contabilista e que tinham o dever de acompanhar a contabilidade e a situação da sociedade sobre eventuais dívidas e créditos.

O que não podem, como é o caso do recorrente, é invocar com base na sua falta de fiscalização de que não foram gerentes de acto.

E a matéria de facto constante dos n.°s 7.° e 8.° do probatório não pode ser interpretada como não exercício da gerência de acto.

O facto constante no n.° 6.° é concludente quanto ao exercício de facto de tal gerência.

Relativamente à falta de culpa do recorrente o mesmo não conseguiu, como já atrás se disse, afastar a presunção legal de culpa que sobre si impendia e constante do referido artigo 13.° do CPT "...salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para satisfação dos créditos fiscais.".

4- Face ao exposto deve ser negado provimento ao recurso sem prejuízo de melhor fundamentação da decisão quanto á questão de direito e de facto”.

Colhidos os vistos, cumpre decidir, em conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO:

Com interesse para a decisão da causa a decisão de 1ª Instância deu como assente a seguinte matéria de facto, que não merece reparo:

Dos elementos dos autos emerge a seguinte factualidade:

1° No 1° S. F. de Almada foi instaurada execução fiscal contra Somonta Sociedade Montagem Andaimes, Lda., por dívidas de IVA e juros compensatórios de 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, IRC de 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, coimas de IVA por factos de 1994.

2° Por inexistência de bens da devedora originária a execução foi revertida contra o oponente pelo montante de € 1.087.456,80.

3° O oponente foi citado em 28/2/02 e deduziu oposição em 26/3/02.

4° A empresa Somonta Sociedade Montagem Andaimes, Lda., nasceu coma junção de um conjunto de trabalhadores que saíram da Lisnave.

5° O oponente era um dos sócios que foi nomeado gerente.

6° O oponente era um dos sócios que coordenava o trabalho nos navios.

7° Quem fazia a contabilidade era um contabilista contratado para o efeito.

8° Os sócios-gerentes não sabiam que os impostos não eram pagos pelo contabilista.

A convicção do Tribunal baseou-se nos documentos juntos aos autos e no depoimento das testemunhas inquiridas quanto aos factos referidos em 7 e 8.

Não se provaram outros factos com interesse para a correcta decisão da causa.

III- Do Direito:

Para se decidir pela parcial procedência da oposição considerou o Mº Juiz de 1ª Instância o seguinte:

“3. São as seguintes as questões a resolver:

3.1. É o oponente parte legítima ?

3.2. Verifica-se a prescrição ?

4.1. Vejamos rapidamente de forma diacrónica os diversos regimes legais que regeram e regem a matéria da reversão.

Historicamente, em primeiro lugar regia o art° 16 CPCI, que dizia:

"Por todas as contribuições, impostos, multas e quaisquer outras dívidas ao Estado, que forem liquidadas ou impostas a empresas ou sociedades de responsabilidade limitada, são pessoal e solidariamente responsáveis, pelo período da sua gerência, os respectivos administradores ou gerentes e ainda os membro do conselho fiscal nas sociedades em que o houver, se este expressamente sancionou o acto de que deriva a responsabilidade.

§ único. As pessoas referidas neste artigo poderão, ainda depois de finda a sua gerência, apresentar, em nome da sociedade, reclamação ou impugnação nos termos e com os fundamentos previstos neste Código relativamente às dívidas cujas responsabilidades lhes é atribuída, contando-se o prazo a partir do dia seguinte ao da sua citação (redacção do Dec-lei 500/79 de 22/2)".

Ou seja:

Só há reversão para os gerentes de direito, não meramente de facto. Existia culpa funcional inilidível do gerente de direito. A não responsabilização pelo não exercício de gerente de facto é uma conclusão da Jurisprudência.

Logo, há três hipóteses:

4.1.1. Se nem sequer era gerente de direito, a oposição procede.

4.1.2. Se o gerente de direito provar que não foi gerente de facto ou que há bens na sociedade (cabe-lhe a ele o ónus da prova), a oposição procede.

4.1.3. Se o gerente de direito não provar que não foi gerente de facto ou não provar que há bens, a oposição improcede.

O período da responsabilidade abarca quer o período do facto tributável, mesmo que o período da cobrança voluntária seja posterior à cessação da gerência, quer o período de cobrança voluntária, mesmo que não fosse gerente à data do facto tributável. Ou seja, basta ser gerente num dos períodos.

4.2. De seguida, aparece o art° único do Dec-lei 68/87 de 9/2, que manda aplicar o art° 78 do Código das Sociedades Comerciais, que diz:

"Os gerentes, administradores ou directores respondem para com os credores da sociedade quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção destes, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos.

Sempre que a sociedade ou os sócios o não façam, os credores sociais podem exercer, nos termos dos arts° 606 a 609 do Código Civil, o direito de indemnização de que a sociedade seja titular.

A obrigação de indemnização não é, relativamente aos credores, excluída pela renúncia ou transacção da sociedade nem pelo facto de o acto ou omissão assentar em deliberação da assembleia geral.

No caso de falência da sociedade, os direitos dos credores podem ser exercidos, durante o processo de falência, pela administração da massa falida.

Ao direito de indemnização previsto neste artigo é aplicável o disposto no números 2 a 5 do art° 72, no art° 73 e no n° l do art° 74".

Ou seja:

Só há reversão para os gerentes de direito, não meramente de facto.

O gerente de direito só responde se a Fazenda Pública provar que foi ele o culpado por o património da sociedade se ter tornado insuficiente.

Logo, há três hipóteses:

4.2.1. Se nem sequer era gerente de direito, a oposição procede.

4.2.2. Se a Fazenda Pública provar a culpa do gerente de direito na insuficiência do património, a oposição improcede.

4.2.3. Se a Fazenda Pública não provar a culpa do gerente de direito na insuficiência do património, a oposição procede.

O período da responsabilidade abarca quer o período do facto tributável, mesmo que o período da cobrança voluntária seja posterior à cessação da gerência, quer o período de cobrança voluntária, mesmo que não fosse gerente à data do facto tributável. Ou seja, basta ser gerente num dos períodos.

4.3. A partir de 1/7/91, vigora o art° 13 do Código de Processo Tributário, que diz:

"Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.

A responsabilidade prevista neste artigo aplica-se aos membros dos órgãos de fiscalização e revisores oficiais de contas, nas sociedades em que os houver, desde que se demostre que a violação dos deveres tributários das sociedades resultou do incumprimento das suas funções de fiscalização" (redacção do art° 52.1 do Dec-lei 52-C/96 de 27/12, que acrescentou a expressão "ainda que somente de facto", posição que já vinha sendo assim entendida pela Jurisprudência).

Ou seja:

Há responsabilização dos gerentes de direito e de facto, nos seguintes termos:

4.3.1. Se o gerente de direito provar que não foi gerente de facto (cabe-lhe a ele o ónus da prova), a oposição procede.

4.3.2. Se for gerente de direito e de facto (por prova ou presunção) há duas hipóteses:

4.3.2. 1. Se o gerente de direito provar que não teve culpa na insuficiência patrimonial (é dele o ónus da prova), a oposição procede.

4.3.2. 2. Se o gerente de direito não provar que não teve culpa na insuficiência patrimonial, a oposição improcede.

4.3.3. Se não for gerente de direito, cabe à Fazenda Pública provar que ele foi gerente de facto.

4.3.3. 1. Se a F. P. nada provar, a oposição procede.

4.3.3. 2. Se a F. P. provar que ele foi gerente de facto, há duas hipóteses:

4.3.3. 2.1. Se o gerente de facto provar que não teve culpa na insuficiência patrimonial (é dele o ónus da prova), a oposição procede.

4.3.3. 2.2. Se o gerente de facto não provar que não teve culpa na insuficiência patrimonial a oposição improcede.

O período da responsabilidade abarca quer o período do facto tributável, mesmo que o período da cobrança voluntária seja posterior à cessação da gerência, quer o período de cobrança voluntária, mesmo que não fosse gerente à data do facto tributável. Ou seja, basta ser gerente num dos períodos.

4.4. Desde 1/1/99 vigora o art° 24 da Lei Geral Tributária, que diz:

"Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedade, cooperativas e empresas públicas são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para a sua satisfação;

Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

A responsabilidade prevista neste artigo aplica-se aos membros dos órgão de fiscalização e revisores oficiais de contas nas sociedades em que os houver, desde que se demonstre que a violação dos deveres tributários das sociedades resultou do incumprimento das suas funções de fiscalização.

A responsabilidade prevista neste artigo aplica-se também aos técnicos oficiais de contas em caso de violação dolosa dos deveres de assunção de responsabilidade pela regularização técnica nas áreas contabilística e fiscal ou de assinatura de declarações fiscais, demonstrações financeiras e seus anexos".

Ou seja:

4.4.1. Se o facto constitutivo se verificou no período de exercício do seu cargo (mesmo que o prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste), cabe à Fazenda Pública provar que foi por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para a sua satisfação, sob pena da oposição proceder.

4.4.2. Se o prazo legal de pagamento ou entrega terminou no período de exercício do seu cargo, cabe ao administrador provar que não lhe é imputável a falta de pagamento.

4.5. Nos presentes autos verifica-se que o regime legal aplicável é o da hipótese 4.3.2.2. quanto aos impostos, pois o gerente de direito não provou que não teve culpa na insuficiência patrimonial, pelo que a oposição improcede. De facto, ele era um dos sócios-gerentes, a quem competia verificar se os impostos eram pagos. Não exclui a sua responsabilidade o ter sido eventualmente enganado pelo contabilista, pois a escolha e a fiscalização do trabalho deste era sua função como gerente. O mesmo raciocínio não é aplicável às coimas, por força do art° 7-A do RJIFNA, pois acho que aqui o ónus da prova recai sobre a F. , atenta a redacção do artigo em causa, prova essa que não foi eita.

5. O art° 48 da LGT não é aplicável antes da sua entrada em vigor, por força do art° 297 do CC (o prazo anterior era de dez anos por força do art° 34 do CPT), pelo que não se verifica a prescrição.

6. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, julgo os presentes autos de oposição deduzidos por M... parcialmente provados e procedentes e, em consequência:

6.1. Absolvo-o do pedido executivo quanto à coima.

Apreciando neste TCA

Quid Juris?

Não tem razão o recorrente. Acresce referir que, se concorda com o teor do parecer do Mº Pº , cujos fundamentos fazemos nossos e para aqui aportamos.

Não ocorrem nulidades da sentença que é coerente na análise jurídica e na subsunção do direito aos factos. De resto, só a absoluta falta de fundamentação caso se verificasse poderia gerar a nulidade pretendida e nunca a sua eventual deficiência de fundamentação que podendo constituir erro de julgamento é submetida a apreciação deste TCA, mas não ocorre erro de julgamento. Com efeito, o oponente não logrou provar a sua não culpa pelo não pagamento dos tributos que estão em causa nos presentes autos ou pela situação de insuficiência de meios para a sociedade solver os seus débitos designadamente os que acabamos de referir e, não é caso para beneficiar do regime da dúvida, que no caso não ocorre . Também não é de acolher a tese do recorrente da gerência por pelouros na Administração pois, a gerência de uma sociedade para efeitos de responsabilidade subsidiária por tributos é sempre conjunta e solidária. A finalizar cabe a nota de que não se compreendem as conclusões das alegações insertas em IX) e X) porquanto as testemunhas inquiridas nos autos a fls. 109 a 111, nem sequer foram perguntadas sobre tal matéria sendo certo que também não foram juntos aos autos quaisquer elementos documentais que demonstrem o cumprimento das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção de credores.

Em suma preparando a decisão podemos alinhar as seguintes conclusões:

1) É parte legítima substantiva para ser demandado pelas dívidas da sociedade o gerente que exercia tais funções no momento do nascimento ou cobrança da dívida exequenda

2) Carece de prova por parte do oponente quer a alegação de que agiu como bom pai de família e não teve culpa na situação de insuficiência patrimonial da sociedade executada para solver a dívida exequenda, o que o oponente não logrou fazer .

3) No caso dos autos não ocorre dúvida e não é de acolher a tese do recorrente da gerência por pelouros na Administração pois a gerência de uma sociedade para efeitos de responsabilidade subsidiária por tributos é sempre conjunta e solidária.

Por tudo o exposto a decisão de 1ª Instância quanto ao seu sentido decisório é acertada e o recurso não merece provimento.

4- Decisão

Termos em que acordam os Juizes deste TCA em negar provimento ao recurso confirmando a sentença recorrida.

Custas a cargo do recorrente fixando-se a taxa de justiça devida neste TCA em 2 U.Cs, atenta a simplicidade.

Lisboa, 27/02/2007

ASCENSÃO LOPES

LUCAS MARTINS

EUGÉNIO SEQUEIRA