02527/05.9BEPRT-A - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Só se verifica nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que alude a alínea d) do n.º1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil actual (alínea d) do n.º1, do artigo 668º, do anterior Código de Processo Civil), quando o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes e de que devesse conhecer.

2. A reintegração da ordem jurídica violada pelo acto anulado opera-se, por regra, pela reconstituição que existira se não tivesse sido praticado o acto anulado, nos termos do disposto no artigo 173º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

3. A situação hipotética a reconstituir em execução de julgado é aquela que com segurança existiria se o acto não tivesse sido praticado.

4. Não sendo possível esta reconstituição, impõe-se a convolação objectiva do processo, para acordo ou fixação judicial da indemnização devida, nos termos previstos no artigo 166º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.*

*Sumário elaborado pelo Relator.

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

AICCG e CMGMP vieram interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 02.09.2014, pela qual foi julgada parcialmente procedente a execução intentada contra o Ministério das Finanças para execução da sentença do mesmo tribunal proferida em 08.06.2010, confirmada por acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 25.11.2011.

Invocam para tanto, em síntese, que a decisão recorrida é nula por não se ter pronunciado sobre o requerido pagamento de diferenças remuneratórias nem sobre o requerimento de pagamento de juros sobre essas importâncias; isto para além de incorrer em erro de julgamento, por violação do disposto no artigo 173º, n.º1, do Código de Procedimento Administrativo.

O Ministério das Finanças contra-alegou defendendo a manutenção da decisão recorrida e solicitando a rectificação de um lapso de escrita que se detecta na decisão dada à execução, os efeitos da nomeação das exequentes devem reportar-se a 17.06.2005 e não a 17.01.2005, como por manifesto lapso, ali consta.

Foi emitido despacho de sustentação, a defender a inexistência de nulidades na decisão recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Sobre este parecer pronunciaram-se as recorrentes, mantendo no essencial a sua posição inicial.

Foi elaborado projecto de decisão no sentido de dever ser objectivamente convolada a execução e esta prosseguir os seus termos para se acordar ou fixar indemnização pela existência de uma causa legítima de inexecução.

Sobre este projecto o Ministério das Finanças veio pronunciar-se nestes termos, em súmula: é acertada a decisão de julgar inexistir omissão de pronúncia na decisão recorrida; é incongruente entender que a nomeação na categoria de primeiro-verificador superior não constitui um acto vinculado da Administração na actividade executiva e entender que há lugar à convolação objectiva da execução por impossibilidade objectiva de praticar esse acto; adianta que a execução quando muito – e se tivesse sido ampliado o pedido inicial nesse sentido - deveria traduzir-se na abertura de um concurso com efeitos à data em que os colegas foram nomeados. Conclui que deve a decisão ir antes no sentido de manter a decisão de 1ª Instância.

As exequentes vieram também opor-se ao projecto de decisão, em sentido inverso: a execução do julgado é possível e deve traduzir-se na sua nomeação categoria de primeiro-verificador superior com efeitos reportados à data em que os demais Colegas o foram, em 2009.

Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.

I- São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:

1ª Ao não ter determinado os montantes que o Ministério das Finanças deve pagar às exequentes, ora recorrentes, a título de diferenças remuneratórias entre as verbas que elas receberam e as quantias que teriam recebido se não tivesse sido praticada a ilegalidade em causa, a sentença do TAF do Porto incorreu em omissão de pronúncia, por não se ter pronunciado sobre uma questão que devia apreciar, devendo ser declarada nula nos termos do disposto na alínea d) do n.º1 do artigo 615º do Código de Processo Civil.

2ª Ao não se ter pronunciado sobre o pedido de condenação do Ministério das Finanças ao pagamento de juros de mora à taxa legal referentes às diferenças remuneratórias que as ora recorrentes têm direito a receber, a sentença recorrida do TAF do Porto incorreu em omissão de pronúncia por não se ter pronunciado sobre uma questão que devia apreciar, devendo ser, nos termos da alínea d) do n.º1 do artigo 615º do Código de Processo Civil.

3º Ao ter considerado improcedente a pretensão que as ora recorrentes formularam de o Ministério das Finanças ser condenado a nomeá-las para a categoria de primeiro verificador superior com efeitos desde a data em que os seus 37 colegas foram nomeados para essa categoria (Novembro de 2009), a douta sentença do TAF do Porto incorreu em erro de julgamento, por violação do n.º1 do artigo 173º do CPTA, devendo, por isso, ser revogada.

II- Matéria de facto.

Tendo em conta as questões a decidir em recurso – incluindo as que o Tribunal recorrido considerou prejudicadas mas que se impõe conhecer, como melhor adiante se explicará -, face à posição das partes, aos documentos juntos aos autos e no processo administrativo, julgam-se provados os seguintes factos:

A. Nos autos de acção administrativa especial aos quais se encontra apensa a presente execução, foi proferido acórdão, datado de 08.06.2010 do qual se extrai o seguinte:

“(…)

i) Em 26 de Novembro de 2003, a Direcção de Serviço de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo deu a conhecer, via fax, às Direcções das Alfandegas do Aeroporto de Lisboa e do Porto, Alcântara Norte, Alverca, Braga, Faro, Freixieiro, Funchal, Jardim do Tabaco, Leixões, Peniche, Ponta Delgada, Setúbal, Viana do Castelo e Xabregas, a abertura de procedimento de transição para a carreira técnica superior aduaneira ao abrigo do disposto no nº.2 do artigo 67º do Decreto-Lei nº. 252-A/82, de 28 de Junho, conforme emerge de fls. 8 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

ii) As Autoras da presente acção administrativa especial foram opositoras ao apontado procedimento de transição, tendo sido admitidas, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge de fls. 19 a 21 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

iii) Dá-se por reproduzida para todos os efeitos legais o teor da acta nº. 1, cuja cópia faz fls. 15 a 22 dos autos, segundo a qual, com o propósito de definir os factores de apreciação da prova oral de conhecimentos, o júri do concurso reuniu no dia 13 de Maio de 2004.

iv) Dá-se por reproduzida para todos os efeitos legais o teor da acta nº. 2, cuja cópia faz fls. 23 dos autos, segundo a qual, com o propósito de atribuir a classificação de serviço a cada concorrente e estabelecer a lista de classificação ordenada por ordem decrescente, fazer a avaliação curricular a determinados candidatos, o júri do concurso reuniu no dia 22 de Novembro de 2004.

v) Dá-se por reproduzida para todos os efeitos legais o teor da lista classificação final do concurso, cuja cópia faz fls. 26 a 28 dos autos, nos termos da qual as Autoras ficaram graduadas em 38º [CSAM] 41º [MCMMN], 43º [CMGMP] e 44º [AICCG] lugar.

vi) A lista de classificação final foi homologada pela entidade competente no dia 07.01.2005, conforme emerge de fls. 26 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

vii) Em 6 de Maio de 2005, as Autoras requereram junto da Directora-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo a sua transição para a categoria de segundo-verificador superior do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, conforme emerge de fls. 41 a 49 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

viii) No dia 17 de Junho de 2005, foi publicado no D.R., IIª Série, de 17 de Junho de 2005, uma lista de trinta e sete concorrentes nomeados para lugares da categoria de segundo-verificador superior do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, conforme emerge de fls. 41 a 49 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

ix) Dá-se por reproduzida a informação nº. 18/2004, de 07.01.2004, da entidade demandada, que faz fls. 47 a 50 do PA apenso;

x) Dá-se por reproduzida a certidão da lista de antiguidade do pessoal técnico superior aduaneiro do quadro da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo que faz fls. 198 a 210 dos autos.

xi) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que fazem fls. 8 a 50, 71 a 80, 198 a 249 dos autos, e, bem assim, os documentos que integram fls. 1 a 1329 do P.A. apenso.

O Tribunal formou a sua convicção relativamente aos factos assentes tendo por base o posicionamento das partes nos respectivos articulados e a analise critica do conjunto da prova produzida nos autos, com referência à documentação constante dos autos e do PA apenso, a qual não se mostra impugnada.

* * * * * * * * *

VI. SEGMENTO FÁCTICO-JURIDICO

Sendo estes os factos que resultaram provados, importa agora proceder ao respectivo enquadramento jurídico.

Conforme já referido, estamos em presença de uma acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido.

No que diz respeito aos pressupostos da acção de condenação à prática do acto devido, dispõe o artigo 67º do CPTA o seguinte:

“1- A condenação à prática de acto administrativo legalmente devido pode ser pedida quando:

a) Tendo sido apresentado requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir, não tenha sido proferida decisão dentro do prazo legalmente estabelecido;

b) Tenha sido recusada a prática do acto devido;

c) Tenha sido recusada a apreciação do requerimento dirigido à prática do acto.

(…)”

Da conjugação do preceito em questão com o disposto no artigo 47º, n.º 2, alínea a) do CPTA, resulta que o meio processual de condenação à prática de acto devido pode ser utilizado em duas circunstâncias, a saber:

i) Casos em que se verifica por parte da administração uma atitude de inércia, e/ou de estrita recusa;

ii) Casos em que a administração praticou um acto de conteúdo positivo, pretendendo, neste caso, o particular obter a condenação daquela à substituição do referido acto por outro de conteúdo diverso.

A situação prevista na al. a) do n.º 1 do artigo 67º do CPTA pressupõe a existência de um requerimento dirigido à administração relativamente ao qual esta não se pronunciou dentro do prazo legal.

Na alínea b) do nº.1 do artigo 67º do CPTA estão previstas as situações de recusa expressa por parte da administração à pretensão que lhe foi dirigida pelo interessado.

É que, no novo contencioso administrativo, o meio processual adequado para reagir contra actos administrativos de indeferimento passou a ser a acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido, deixando de ser, como até aqui, o processo de impugnação com vista à mera anulação ou declaração de nulidade do acto em causa.

Finalmente, na alínea c) do n.º 1 do artigo 67º do CPTA estão previstas as situações em que, tendo sido dirigida uma pretensão à administração, esta se recusa a apreciá-la.

Conforme se constata, este artigo 67º estabelece como pressuposto geral de acesso ao processo de condenação do acto devido a existência de um requerimento dirigido previamente à administração, instando-a a pronunciar-se sobre determinada pretensão do interessado, realizável através da prática do acto administrativo requerido.

Do âmbito desta acção condenatória ficam de fora todas as pretensões relacionadas com operações materiais e meros actos jurídicos da Administração que não sejam qualificáveis como actos administrativos.

Posto isto e revertendo para o caso sujeito, temos, para nós, que se mostram verificados os pressupostos de que depende a possibilidade legal das Autoras lançarem mão do meio processual utilizado.

Na verdade, e sem necessidade de grandes considerações, diremos apenas que assim é porque as Autoras instaram previamente a entidade demandada, tendo a mesma indeferido, ainda que tacitamente, as pretensões daquelas.

Dito isto, passemos à apreciação do mérito dos autos tendo em vista determinar se as Autora têm ou não direito a ver deferidos os seus pedidos de transição para a categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior aduaneira do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo.

Para facilidade de análise, convoquemos o posicionamento das partes nos respectivos articulados.

Consideram as Autoras que, não tendo sido fixado previamente o numero de vagas [de segundo-verificador superior do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais] a preencher na sequência do procedimento concursal de selecção de técnicos verificadores com vista à sua transição para a carreira técnica superior aduaneira, ao qual foram opositoras, a entidade demandada está obrigada a nomear todos os concorrentes aprovados, por ordem de classificação, até que estejam preenchidas as todas as vagas existentes que existiam no dia 11 de Abril de 2005.

A entidade demandada, por sua vez, discorda, alegando, para o que ora nos interessa, que, nem o procedimento de transição previsto no nº.2 do artigo 67º do Decreto-Lei nº. 252-A/82, de 28 de Junho, nem o procedimento concursal previsto no Decreto-Lei nº. 204/98, de 11 de Junho, [que entende não ser aplicável à concreta situação dos autos], vinculam a administração, seja qual for a via escolhida, a preencher todas as vagas existentes no respectivo quadro de pessoal.

Quid iuris?

Importa que se comece por sublinhar que o procedimento de transição visado nos autos, pese embora regulado por normas próprias aprovadas pelo Decreto-Lei nº. 252-A/82, de 28 de Junho, mais não é do que um PROCEDIMENTO CONCURSAL ATÍPICO com vista ao preenchimento de lugares [segundo-verificador superior] do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais.

Daí que, em tudo que não seja incompatível, lhe resulte aplicável, a titulo subsidiário, os princípios e garantias que caracterizam o concurso como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, mormente os consignados nas alíneas b) e c) do nº.2 do artigo 5º do Decreto-Lei nº. 204/98, de 11 de Junho, e, bem assim, no artigo 4º do Decreto-Lei nº. 427/89, de 7 de Junho, ambos vigentes à data dos factos em discussão nos autos.

Ora, dos princípios e garantias acabados de referir, assume particular relevância para o caso dos autos o disposto no artigo 4º do Decreto-Lei nº. 427/89, de 7 de Junho, donde resulta ser obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso.

A Administração tem, pois, por imposição legal, a OBRIGAÇÃO DE NOMEAR os candidatos aprovados para as vagas postas a concurso, de acordo com a sua respectiva graduação.

A esta obrigação de nomear – gerada na esfera jurídica da Administração - corresponde o direito à nomeação dos candidatos aprovados para as vagas existentes e que o concurso se destinava a preencher [ver, entre outros que podem ter interesse, AC STA de 11.05.95, in Rº36391, AC STA de 19.10.95, in Rº30560, AC STA de 26.06.97, in Rº41835, AC TCAS de 06.04.2000, in Rº1889/98, e AC TCAN de 20.01.2005, in Rº73/04, AC STA de 23.03.2006, in Rº1057/04].

Revertendo, agora, ao caso dos autos, temos que, da análise global dos autos, [maxime do fax a informar o inicio do processo enviado pela Direcção de Serviço de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo para as respectivas Direcções das Alfandegas do Aeroporto de Lisboa e do Porto, Alcântara Norte, Alverca, Braga, Faro, Freixieiro, Funchal, Jardim do Tabaco, Leixões, Peniche, Ponta Delgada, Setúbal, Viana do Castelo e Xabregas], não resulta minimamente adquirido e/ou demonstrado que, aquando do início do procedimento de transição visado nos autos, tenha sido publicitado o número de vagas que o procedimento visado nos autos se destinava a preencher.

Tal convicção não é minimamente abalada pelo facto de na informação nº. 18/2004, de 07.01.2004, da entidade demandada cuja cópia faz fls. 47 a 50 do PA apenso, fazer-se referência à existência de 52 vagas [37 disponíveis] no âmbito do procedimento de transição visado nos autos, pois, conforme resulta da sua simples leitura, a informação em questão não se destinou a formalizar o inicio do procedimento de transição nos autos, antes serviu para fixar a composição do júri e, bem assim, para seleccionar os métodos de selecção a adoptar no âmbito do referido procedimento.

Tem-se, pois, por assente, que, aquando da abertura do procedimento de transição visado nos autos, não foi fixado o número máximo de vagas postas a concurso, em função do que se conclui que o mesmo [procedimento] visava preencher e/ou se destina[va] às vagas existentes nos lugares do quadro e as que viessem a ocorrer no período de validade do concurso.

Ora, no que se refere aos lugares do quadro vagos existentes, alega a entidade demandada que “(…) existiam, não 49 vagas, mas sim cinquenta e dois (52) lugares vagos na carreira de técnico superior aduaneiro, dos quais só podem ser preenchidos, por esta via, trinta e sete (37), uma vez que quinze (15) são necessários para a admissão de licenciados em direito (…)” [cfr. inf.18/2004].

Não lhe assiste, porém, razão, pois os elementos probatórios carreados juntos aos autos [maxime a certidão que faz fls. 198 a 210 dos autos], mostram-nos realidade diversa, isto é, revelam-nos que, em 31 de Dezembro de 2004, encontravam-se vagos os lugares de segundo-verificador superior correspondentes aos números nº. 345 a 408 do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos, o que equivale por dizer que, naquela data, existiam 63 lugares vagos de segundo-verificador do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfandegas e dos Impostos.

Se subtraímos às aquelas 63 vagas as 15 vagas que estavam reservadas para a admissão de licenciados em direito [cfr. inf.18/2004], ficam 48 lugares por preencher.

Desses 48 lugares já foram preenchidos 37 por intermédio do processo de transição visado nos autos, pelo que ficaram por preencher 11 vagas postas a concurso correspondentes aos lugares 38º a 49º de graduação.

E se assim é, considerando a graduação obtida pelas Autoras no procedimento visado nos autos [38º - CSAM, 41º -MCMMN, 43º- CMGMP e 44º - Ana Isabel da Conceição Carreira], em face da lógica supra expendida no tocante ao direito à nomeação, dúvidas não nos subsistem que assiste às Autoras o direito a ser nomeadas para as 11 vagas que ficaram por preencher, de acordo com a graduação operada, encontrando-se, por isso, a Administração vinculada a proceder a essa nomeação.

Destarte, à luz do supra exposto e mostrando-se a posição da entidade demandada em oposição com o entendimento agora perfilhado por este Tribunal, somos a concluir que assiste razão integral às Autoras nas pretensões que dirigem a este Tribunal e que querem ver reconhecidas.

* * * * * * * * *

V. DECISÃO

Nesta conformidade, pelas razões aduzidas, julga-se a presente acção administrativa especial procedente, consequentemente, condena-se a entidade demandada a proceder à nomeação das Autoras em lugares da categoria de segundo-verificador superior da carreira técnica superior da carreira técnica superior do quadro de pessoal da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos especiais sobre o Consumo, com efeitos reportados à data em que foi homologada a lista de classificação final, isto é, 07.01.2005.

(…)”

AA. Este acórdão foi confirmado por acórdão deste Tribunal Central Administrativo de 25.11.2011 e transitou em julgado.

B. Foi proferida decisão em 10.04.2013, pela Subdirectora Geral, Leonor Duarte, no sentido de proceder à “nomeação das trabalhadoras, ora exequentes, na categoria de segundo verificador superior, com efeitos a 17.06.2005 (…) colocando-as no escalão 2/índice 550, atribuindo-lhes o suplemento previsto no art.º 4º do Decreto-Lei n.º 274/90, de 07 de Setembro, para esta categoria e desencadear os demais procedimentos referidos na informação 319/2012 (…)”.

BB. Nomeação que foi publicada em DR, II Série, n.º 126, de 3 de Julho de 2013.

C. As exequentes recusaram a aceitar a nomeação por discordarem dos seus termos.

D. Em Agosto de 2009 foi aberto concurso para 52 vagas na categoria de primeiro verificador-superior da carreira técnica superior aduaneira, por aviso publicado no DR, II Série, n.º 7, de 12 de Janeiro de 2010.

E. As autoras cumpriam à data todos os requisitos de admissão a este concurso, acabado de referir.

F. Candidataram-se a este procedimento e foram todos colocados na categoria de primeiro verificador-superior os 37 colegas das autoras que foram nomeados para a categoria de segundo verificador no procedimento de transição a que alude o ponto I da matéria de facto assente na decisão ora dada à execução, aberto em Novembro de 2003.

III- Enquadramento jurídico.

1. Nulidade da decisão recorrida:

Determina a alínea d) do n.º1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil actual (alínea d) do n.º1, do artigo 668º, do anterior Código de Processo Civil), aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.

Este preceito deve ser compaginado com a primeira parte do n.º2, do artigo 608º, do mesmo diploma (anterior artigo 660º, com sublinhado nosso): “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.

Conforme é entendimento pacífico na nossa jurisprudência e na doutrina, só se verifica nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que aludem os citados preceitos, quando o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes e de que devesse conhecer (cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09).

O erro de direito não se integra no conceito de falta de fundamentação ou omissão de pronúncia.

O erro no enquadramento jurídico leva à revogação da sentença e não à declaração de nulidade, nos termos da invocada norma da alínea b), do n.º1 do artigo 615º do actual Código de Processo Civil.

A nulidade só ocorre quando a sentença ou acórdão não aprecie questões suscitadas e não argumentos apresentados no âmbito de cada questão, face ao disposto nos artigos 697º e 608º do actual Código de Processo Civil (artigos 659º e 660º do anterior Código de Processo Civil).

Efectivamente, o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, mas apenas fundamentar suficientemente em termos de facto e de direito a solução do litígio.

Questões para este efeito são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem a decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes (Antunes Varela, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 122º, página 112), não podendo confundir-se as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões, argumentos e pressupostos em que fundam a respectiva posição na questão (Alberto dos Reis, obra citada, 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228).

No mesmo sentido se orientou a jurisprudência conhecida, em particular os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 09.10.2003, processo n.º 03B1816, e de 12.05.2005, processo n.º 05B840; os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 21.02.2002, processo n.º 034852 (Pleno), de 02.06.2004, processo n.º 046570, e de 10.03.2005, processo n.º 046862.

Referem as recorrentes que a decisão recorrida padece de nulidade por não se ter pronunciado sobre duas questões que devia apreciar: 1ª determinar os montantes que o Ministério das Finanças lhes deve pagar a título de diferenças remuneratórias entre as verbas que elas receberam e as quantias que teriam recebido se não tivesse sido praticada a ilegalidade em causa; 2ª pronunciar-se sobre o pedido de condenação do Ministério das Finanças ao pagamento de juros de mora à taxa legal referentes às diferenças remuneratórias que as ora recorrentes têm direito a receber.

Sucede que o Tribunal recorrido pronunciou-se sobre essas questões, no seguintes termos:

“Quanto ao demais peticionado pelas Exequentes, mormente à promoção à categoria de primeiro verificador superior da carreira técnica superior aduaneira, com efeitos reportados a Novembro de 2009, ou o pagamento das diferenças salariais que transcendem o determinado naquela decisão, tal não merecerá acolhimento, por transcender o objecto/âmbito da presente execução.

Os fundamentos invocados (factuais e legais), extravasam o âmbito da decisão proferida no âmbito do processos principal, algo que não foi ponderado, sequer, aquando da sua prolação. Tratam-se, por conseguinte, de algo que não foi imposto ao executado quando se lhe determinou a prática do acto devido, em Junho de 2010.

Caso as exequentes entendessem que aquela decisão foi omissa deveriam ter recorrido da mesma, in illo tempore, não lhe sendo admissível pretender, no âmbito da presente execução suscitar o incumprimento, pela parte do executado, de vinculações que naquela sentença não foram feitas.

(…)

De qualquer modo, a promoção a primeiro verificador dependia da participação do concurso, aberto para o efeito em Agosto de 2009, e para cujo acesso se exigiam requisitos cumulativos, como sejam 3 anos de serviço na categoria e a classificação de bom. Depois, o preenchimento das vagas postas a concurso sempre dependeria do respectivo número/ratio para os concorrentes e correspondentes graduação destes no âmbito do concurso. Tratar-se-á de elementos de tal modo aleatórios e alheios ao conhecimento deste tribunal (nem tão pouco alegados ou densificados) que torna impossível a este tribunal, agora, concluir pelo seu preenchimento.

(…)”

Poderá ser acertado ou não este entendimento, o de que extravasa o objecto da execução a promoção das exequentes à categoria de primeiro verificador e o pagamento das correspondentes diferenças salariais o que apreciaremos mais à frente, o que não se pode dizer é que haja omissão de pronúncia.

O tribunal entendeu, certo ou errado, que não cabia no objecto desta execução apreciar tais questões. Pode tratar-se de um erro, a determinar a revogação da decisão e o conhecimento dessas questões. Não existe é omissão de pronúncia, a determinar a nulidade da decisão.

Cabe aqui adiantar e sublinhar - tendo em conta a pronúncia do executado sobre o projecto de decisão - que não se subscreve esta parte da decisão recorrida, no sentido de que “os fundamentos invocados na presente execução (factuais e legais), extravasam o âmbito da decisão proferida no âmbito do processo principal”.

Termos em que se julga improcedente a arguição de nulidade.

Cabe aqui adiantar e sublinhar - tendo em conta a pronúncia do executado sobre o projecto de decisão - que não se subscreve esta parte da decisão recorrida, no sentido de que “os fundamentos invocados na presente execução (factuais e legais), extravasam o âmbito da decisão proferida no âmbito do processo principal”.

Apenas entendemos que esta afirmação satisfaz a exigência de fundamentação que as exequentes afirmavam ter sido preterida.

2. A execução do julgado anulatório.

Para além do que invocaram a propósito da nulidade da decisão recorrida, as recorrentes vieram alegar que ao julgar improcedente o seu pedido de o Ministério das Finanças ser condenado a nomeá-las para a categoria de primeiro-verificador superior com efeitos desde a data em que os seus 37 colegas foram nomeados para essa categoria (Novembro de 2009), a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento, por violação do n.º1 do artigo 173º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, devendo, por isso, ser revogada.

Vejamos.

O artigo 173º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos define expressamente o conteúdo do dever de executar, no essencial, como “dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado”.

A reintegração da ordem jurídica violada opera-se assim, por regra, pela reconstituição que existira se não tivesse sido praticado o acto anulado.

Só não haverá lugar a esta reconstituição se a mesma for absolutamente impossível ou causar grave prejuízo ao interesse público.

Neste caso será declarada a existência de causa legítima de inexecução e será fixada indemnização pecuniária que compense o exequente pelos prejuízos sofridos pela inexecução ou chamada “perda de oportunidade”, a qual é objectiva e independente de culpa - cf. artigos 175.º, 163.º e 178.º, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigo 566.º, n.º 1, do Código Civil.

Neste sentido Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, Almedina, 2005, páginas 822-824; acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 25.02.2009, no recurso 47472, de 20.01.2010, recurso 47578-A, e de 25.09.2014, no processo 01710/13.

No caso presente não se verifica grave prejuízo para o interesse público na execução do julgado.

Mas, ao menos em parte, verifica-se uma impossibilidade.

Damos aqui por reproduzido o entendimento sufragado no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 22.06.2012, no processo 01387/04.1 BEBRG-A, com o qual concordamos e de que reproduzimos o respectivo sumário:

“I. Mesmo que a decisão anulatória proferida não contenha a indicação dos atos e operações necessários à reconstituição da situação atual hipotética, tal como acontecia do anterior contencioso e ainda hoje pode ocorrer quando não haja sido cumulado pedido ao abrigo da previsão do art. 47.º, n.ºs 2, al. b) 3 do CPTA, não significa que a Administração não esteja constituída no dever de executar a decisão judicial anulatória em termos de desenvolver atos e comportamentos tendentes a dar corpo pleno à modificação operada pela prolação daquela decisão judicial [através da prática de atos jurídicos e da realização de operações materiais necessários à reposição da situação no plano do Direito e dos factos em conformidade com a modificação operada] e que o juiz administrativo não seja convocado para o respetivo controlo e emissão de decisão condenatória no quadro dos poderes insertos no art. 179.º do CPTA.

II. A pronúncia judicial que fixa os atos e operações enquanto atos devidos no quadro da execução da decisão anulatória constitui uma pronúncia condenatória [cfr. art. 176.º, n.º 3 do CPTA], na certeza de que o julgador não está vinculado aos limites dentro dos quais o exequente balizou a execução, pelo que não está o mesmo impedido de condenar a Administração em termos diferentes daqueles que foram preconizados pelo exequente na petição apresentada.

III. Do facto de na ação administrativa declarativa se haver concluído que, à luz dos factos ali e nele apurados, não estariam reunidos os requisitos ou os pressupostos do operar do regime de modificação objetiva da instância previsto no art. 45.º do CPTA não deriva qualquer vinculação ou limitação quanto àquilo que seja a definição em sede de execução do julgado invalidatório dos atos e operações necessários à reposição/reconstituição da legalidade.

IV. Face à emissão de decisão judicial invalidatória cujos efeitos e execução importa serem assegurados nada impedia o Tribunal “a quo” de condenar a Administração em coisa diversa daquilo que havia sido pedida, designadamente, aferir da existência de eventual cumprimento voluntário por parte da Administração da decisão judicial invalidatória ou, no caso de constatar tal incumprimento, fixar os atos e operações necessários à reposição/reconstituição da legalidade.*

Assim, independentemente do pedido formulado, inicialmente ou em sede de ampliação do pedido, ao Tribunal cabe definir os actos e operações em que se deve traduzir (sendo possível) a execução do julgado anulatório, ou seja, a reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido praticado ao acto invalidado.

No caso concreto, a reconstituição da situação que existira se não tivesse sido a prática do acto invalidado pela decisão em execução, traduz-se, em primeiro lugar, pela nomeação das exequentes na categoria de segundo verificador superior, com efeitos reportados a 17.01.2005, como se decidiu na expressamente na decisão ora dada à execução - sem reacção do recorrido e tendo assim transitado em julgado - e não com efeitos reportados a 17.06.2005, como veio defender o recorrido ao longo do processo, invocando lapso de escrito na decisão exequenda.

Passaria depois pela integração das ora recorrentes no concurso para primeiro-verificador superior aberto em Novembro de 2009, ao contrário do decidido.

Na verdade se não tivessem sido ilegalmente preteridas no primeiro concurso, para a categoria de segundo verificador superior em 2005 poderiam ter-se candidatado, porque reuniam os necessários requisitos, ao concurso para primeiro verificador superior aberto em 2009.

E não se lhe impunha, antes era materialmente impossível, terem invocado na acção interposta em 2005 um facto que viria a ocorrer apenas em 2009, a preterição ao concurso aberto neste ano.

A traduzir-se a execução do julgado, também, na colocação das ora exequentes na categoria de primeiro verificador impor-se-ia também, por consequência, proceder ao pagamento das diferenças salariais entre as duas categorias, desde a data em que os colegas que concorrem em 2009 passaram a auferir como técnico superior verificador.

Assim como os respectivos juros, tal como é entendimento pacífico na jurisprudência: vejam-se a título de exemplo os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 3.3.2005, no recurso 00243/04, de 14.4.2005, no recurso 00326/04, e de 09.02.2006, no recurso 01121/05, e do Supremo Tribunal Administrativo de 16.5.2000 (Pleno), recurso 45.041, de 18-5-2004 (Pleno), recurso 47.695, de 2.6.2004 (Pleno), recurso 41.169, de 9.12.2004, recurso 30.373 e de 14.12.2004, recurso 01971/03.

Sucede que, como foi decidido, aqui com acerto, os resultados desse concurso seriam aleatórios.

Não é seguro, na verdade, que as ora recorrentes tivessem necessariamente acesso pelo concurso a uma das pretendidas vagas.

Ao contrário do que por estas é defendido o número de vagas no concurso de 2009 para primeiro verificador superior não era exactamente o mesmo que existia em 2005 para segundo verificador superior.

No concurso de 2009 as vagas eram 52 e no concurso de 2005, como consta da sentença exequenda, eram 63.

Este número de vagas, superior, e a certeza da graduação das ora exequentes foram precisamente os factos que permitiram concluir com segurança que estas deviam preencher vagas postas a concurso.

No concurso de 2009 as vagas eram substancialmente diversas e não existe a certeza nem quanto ao número de vagas disponíveis para os candidatos como as ora exequentes nem qual a graduação que obteriam.

As próprias recorrentes reconhecem esta incerteza ao afirmarem, no ponto 16 das suas alegações que “teriam sido, com toda a probabilidade, graduadas em lugares de acesso à categoria de primeiro verificador superior”.

Com “toda a probabilidade” equivale a dizer “sem toda a certeza”.

Na verdade, o ora recorrido não estava estritamente vinculado a graduar as ora recorrentes no concurso de 2009 em lugares que lhes permitissem aceder à categoria de primeiro verificador superior. Embora se possa concluir que seria provável esse resultado.

O que significa que existe uma situação objectiva de impossibilidade, nesta parte, de executar o julgado anulatório.

O que impõe declarar a existência de uma causa legítima de inexecução e a convolação objectiva ou conversão da execução, nos termos do disposto no artigo 166º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, devendo os autos baixar à primeira instância para aí as partes acordarem na indemnização devida ou, na falta de acordo, se seguirem os ulteriores termos da execução, incluindo a prática de diligências instrutórias, previstos nesse mesmo preceito.

A probabilidade que as exequentes invocam de serem nomeadas não integra uma situação de ser ainda possível a execução do julgado anulatório.

A situação hipotética que se pretende reconstituir não é uma qualquer situação possível, entre várias. No contexto do caso concreto era tão possível – ou talvez menos – as exequentes serem nomeadas para a categoria superior como não serem.

Todos os restantes colegas concorrentes foram nomeados mas os concorrentes nomeados preencheram todas as vagas existentes. As exequentes para preencherem duas das vagas teriam de ficar ambas melhor posicionadas, pelo menos, que os dois colegas posicionados em último lugar.

O que não é minimente seguro.

A situação hipotética a reconstituir em execução de julgado é aquela que com segurança existiria se o acto não tivesse sido praticado.

E não é seguro que as autoras ascendessem, face ao que ficou exposto, à categoria pretendida.

IV- Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PRESENTE RECURSO JURISDICIONAL, pelo que:

A) Mantêm a decisão recorrida na parte em que condenou o executado a nomear as exequentes na categoria de segundo verificador com efeitos reportados a 07.01.2005.

B) Revogam a decisão recorrida na parte em que absolveu o executado do demais peticionado.

C) Determinam a convolação objectiva do processo de execução devendo os autos baixar ao Tribunal a quo para aí seguir os termos previstos nos artigos 166º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais.

Custas na proporção de 1/3 pelas recorrentes e 2/3 pelo recorrido.

Porto, 24 de Abril de 2015

Ass.: Rogério Martins

Ass.: Helena Ribeiro

Ass.: Esperança Mealha