70/24.6YRLSB-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

- A acção de anulação de decisão arbitral é um meio processual que não visa obter a decisão de um litígio – como sucede na arbitragem que a precede -, tendo antes por objectivo controlar a integridade do tribunal arbitral, a integridade do processo adoptado e a integridade da decisão proferida, verificando a sua compatibilidade com os princípios, regras e valores fundamentais do ordenamento jurídico;

- O pedido de anulação, que origina uma forma procedimental autónoma moldada pelas regras da apelação no que se não mostre especialmente previsto no nº2 do art.º 46º da LAV, pressupõe a verificação de algum ou alguns dos fundamentos taxativamente previstos na lei, não envolvendo um amplo conhecimento do mérito da decisão que se pretende anular, estando a competência do tribunal estadual circunscrita à matéria da verificação dos fundamentos da pretendida anulação;

- A “decisão surpresa”, intimamente ligada ao princípio do contraditório, e que o art.º 3º, nº 3 do CPC visa evitar, prende-se com a circunstância de se decidir uma questão não prevista pelas partes; não existe decisão surpresa quando a decisão e os seus fundamentos estejam ínsitos ou relacionados com o pedido formulado e/ou com a matéria de defesa e se situem dentro do abstractamente permitido pela lei e em relação ao que a parte pronunciou-se ou podia ter-se pronunciado;

- Apenas se verifica a violação do princípio ínsito no art.º 30º, nº 1, b) da LAV se se verificar um tratamento injustificadamente diferenciado e discriminatório em relação a uma das partes, por não lhe ter sido dada uma oportunidade razoável de fazer valer o seu direito, como pressuposto de um processo equitativo; se o tribunal fundamentou a não admissão de certos documentos com base na sua tardia junção, mas não colocou de parte a hipótese de solicitar tais documentos se, no momento da deliberação, os viesse a considerar importantes para a decisão e tal junção não veio a ser requerida, torna-se patente que o mesmo não considerou a sua pertinência para a decisão, agindo em conformidade com os poderes conferidos pelas partes e tal como resulta da ordem processual nº 2 e ainda do nº 4 do art.º 30º da LAV;

- Nos termos do art.º 46º, nº 3, a), v) da LAV, a sentença pode ser anulada se o tribunal arbitral deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar; apesar de os fundamentos da anulação das sentenças arbitrais estarem taxativamente previstos na LAV, se os fundamentos da nulidade em causa forem decalcados da previsão do artigo 615º do CPC, o tribunal estadual não está impedido de usar o “contributo” desta disposição para interpretar e aplicar o disposto no nº 3 do artigo 46º da LAV, desde que não descure as especificidades dos tribunais arbitrais e das sentenças arbitrais, mas essencialmente a razão de ser na previsão legal;

- Os pedidos subsidiários são, por natureza condicionais e acessórios do pedido principal; o juiz só conhece dos pedidos subsidiários formulados pelo autor caso o réu seja absolvido do pedido principal – art.º 554º, nº 1 do CPC; a relação de dependência do pedido subsidiário relativamente ao principal é de tal modo intensa que mesmo a parcial procedência deste obsta à apreciação de qualquer pedido subsidiário;

- A suspensão do processo com reenvio do mesmo para o tribunal arbitral, ao abrigo do art.º 46º, nº 8 da LAV, apenas é viável se o tribunal estadual entender que ocorre algum dos vícios invocados para que o tribunal arbitral possa retomar o processo ou tomar qualquer outra medida que julgue susceptível de eliminar os fundamentos de anulação;

- Os pedidos subsidiários são, por natureza condicionais e acessórios do pedido principal; o juiz só conhece dos pedidos subsidiários formulados pelo autor caso o réu seja absolvido do pedido principal – art.º 554º, nº 1 do CPC; mesmo a procedência parcial do pedido principal obsta à apreciação do pedido subsidiário; assim, se na sentença o tribunal arbitral acolheu a pretensão principal da Autora, apesar de apenas parcialmente no que respeita ao valor que a Ré irá receber, bem andou ao considerar que não tinha de se pronunciar sobre os “outros meios de protecção” invocados pela Autora a título subsidiário.

(Sumário da responsabilidade da relatora, ao abrigo do artigo 663º nº 7 do Código do Processo Civil)

I. Relatório.

BANCO…S.A.R.L., sociedade de responsabilidade limitada, constituída segundo as leis do Grão-Ducado do Luxemburgo, com sede Rua…, apresentou Processo Especial de Anulação de Sentença Arbitral contra,

I. .. IMOBILIÁRIA, LDA., sociedade por quotas com o capital social de € 1.000.000,00 (um milhão de euros), com sede na Av. …, pedindo que:

“i. Deverá a presente acção de anulação ser suspensa durante o período de tempo necessário, em ordem a dar a possibilidade ao Tribunal Arbitral de retomar o processo arbitral e/ou de tomar todas as medidas que julgue susceptíveis de eliminar os fundamentos de anulação supra invocados e melhor descritos, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 46.º, n.º 8 da LAV;

ii. Caso o Tribunal Arbitral não retome o processo arbitral ou por qualquer outra forma não elimine os fundamentos de anulação analisados supra, deverá a presente acção de anulação ser julgada procedente por provada e, em conformidade, deverá, na medida do exposto quanto a cada um daqueles ser parcialmente anulado o Acórdão Arbitral, com todas as consequências legais”.

Em síntese, alegou que deu início ao processo arbitral ao abrigo da Convenção de arbitragem prevista na cláusula 21ª do contrato de compra e venda intitulado “Share Purchase and Sale and Supplementary Capital Contributions and Shareholder Loan Assignment Agreement” (SPA) celebrado em 18-01-2018 entre a Autora (contrato junto com com a p.i. sob o documento nº 2 - original e respectiva tradução para língua portuguesa, que aqui se dá por reproduzido), na qualidade de vendedora, e a Ré, na qualidade de compradora. O referido contrato operou a venda pela Autora à Ré das acções representativas da totalidade do capital social da sociedade D..., S.A., proprietária do centro comercial denominado “D…” e que na actualidade gira sob a marca “U...”. O objecto do diferendo entre as partes assentou no impacto anormal e imprevisível da pandemia da SARS-CoV-2 e da Covid-19 e dos seus efeitos no mecanismo contratual do Preço das Acções da SOCIEDADE D.... Considerando o impacto da pandemia da SARS-CoV-2 e da Covid-19 nos pressupostos inerentes às prestações subsequentes do Preço das Acções da SOCIEDADE D..., a Autora pediu a modificação do Contrato segundo juízos de equidade, com fundamento no instituto da alteração das circunstâncias (cfr. artigo 437º do CC), argumentando que o período de tempo utilizado para o cálculo dos Pagamentos Variáveis se tornou completamente inadequado em consequência dos efeitos da pandemia da COVID-19 no Centro Comercial, uma vez que nem a Autora nem a Ré previram a pandemia ou os seus efeitos quando celebraram o SPA. Assim, entende que a manutenção do calendário acordado no SPA para o cálculo dos Pagamentos Variáveis subverteria de forma grosseira e inesperada os direitos e expectativas das Partes e, em última análise, o equilíbrio contratual em detrimento da Autora e em benefício da Ré. Segundo a Autora, esta vantagem ficar-se-ia a dever ao facto de a Ré ter obtido um Centro Comercial recentemente renovado, inovador e com maiores receitas sem pagar o preço correspondente e que a Ré beneficiará de um rendimento a longo prazo à custa da Autora, o que destrói o equilíbrio económico e o objectivo do SPA e é manifestamente injusto e intolerável. Conclui que se o SPA se mantiver inalterado, a maior parte do impacto negativo, inesperado e anormal causado pela pandemia da COVID-19, que não se enquadrava nos riscos normais do SPA, será desproporcionadamente suportado pela Requerente, causando uma injustiça inaceitável (fundamentos resumidamente expostos na decisão arbitral nos pontos 138 a 194 e que aqui se dão por reproduzidos – a petição inicial, em língua portuguesa encontra-se junta aos autos com o requerimento de 9/10/24).

Subsidiariamente, a Autora sustentou que a sua posição era merecedora de protecção ao abrigo dos institutos do enriquecimento sem causa (artigo 473º do CC) e do abuso de direito (artigo 334º do CC) – pontos 185 a 191 da decisão arbitral.

Com estes fundamentos, a Autora deduziu os seguintes pedidos alternativos no processo de arbitragem, conforme resulta dos pontos 261 e 262 da decisão arbitral:

“1. Medidas de Reparação Pedidas pela Requerente

261. A Requerente alterou o seu pedido ao longo das suas alegações: no Requerimento de Arbitragem, Petição Inicial e Réplica.

262. Por último, nas Alegações finais escritas, a Requerente solicita a seguinte medida alternativa:

A. Cálculo imediato do Segundo Pagamento de Ações e diferimento dos períodos de observação para o cálculo do Terceiro e Quarto Pagamentos do Preço das Ações

Modificação do SPA da seguinte forma:

a. “NOI 2", tal como definido na Cláusula 1.1. ppp), deve ler-se "é LTM NOI a partir de 31 de dezembro de 2019”;

b. “NOI 3", tal como definido na Cláusula 1.1. ppp), deve ler-se "é LTM NOI a partir de 31 de dezembro de 2023”;

c. “NOI 4", tal como definido na Cláusula 1.1. ppp), deve ler-se "é LTM NOI a partir de 31 de dezembro de 2025”;

d. Na Cláusula 4.5., Segundo Pagamento de Ações, a alínea b) deverá ter a seguinte redação "O Segundo Pagamento do Preço das Ações será pago pela Compradora à Vendedora no prazo de 20 (vinte) Dias Úteis a contar de, e incluindo, a data da notificação formal de pagamento enviada pela Compradora à Vendedora de acordo com a Cláusula 14 ou, se aplicável, no prazo de 20 (vinte) Dias Úteis do acordo ou determinação do NOI Relevante nos termos do Anexo 4.6. (Confirmação do NOI), de acordo com a fórmula estabelecida no Anexo 1.1. ppp) (NOI) para o Segundo Pagamento de Ações”;

e. Na Cláusula 4.5. do SPA, Terceiro Pagamento de Ações, a alínea b) deverá ter a seguinte redação: “b) O Terceiro Pagamento de Ações será calculado em 31 de março de 2024 e pago pela Compradora à Vendedora no prazo de 20 (vinte) Dias Úteis a contar de 31 de março de 2024 (…)”;

f. Na Cláusula 4.5. do SPA, Quarto Pagamento de Ações, a alínea b) deverá passar a ter a seguinte redação: “b) Sujeito aos termos da subcláusula (c) (iii) abaixo, o Quarto Pagamento de Ações será calculado em 31 de março de 2026 e pago pela Compradora à Vendedora no prazo de 20 (vinte) Dias Úteis a contar de 31 de março de 2026 (…)”;

g. Na Cláusula 4.6. do SPA, 3, as alíneas d) e e) devem ser alteradas de modo a reflectir as datas alteradas do NOI 2, NOI 3 e NOI 4.

Em alternativa,

B. Diferimento de todos os períodos de observação para o cálculo dos pagamentos variáveis Modificação do SPA da seguinte forma:

a. “NOI 2", tal como definido na Cláusula 1.1. ppp), deve ler-se "é LTM NOI a partir de 31 de dezembro de 2023”;

b. “NOI 3", tal como definido na Cláusula 1.1. ppp), deve ler-se "é LTM NOI a partir de 31 de dezembro de 2024”;

c. “NOI 4", tal como definido na Cláusula 1.1. ppp), deve ler-se "é LTM NOI a partir de 31 de dezembro de 2026”;

d. Na Cláusula 4.5., Segundo Pagamento de Ações, a alínea b) deverá ter a seguinte redação: "b) O Segundo Pagamento de Ações será calculado em 31 de março de 2024 e pago pela Compradora à Vendedora no prazo de 20 (vinte) Dias Úteis a contar de 31 de março de 2024 ou, se aplicável, no prazo de 20 (vinte) Dias Úteis a contar do acordo ou determinação do NOI Relevante de acordo com os termos da Cláusula 4.6 (CONFIRMAÇÃO DO NOI), segundo a fórmula estabelecida na Cláusula 1.1 PPP) (NOI) para o Terceiro Pagamento de Ações e em conformidade com a Cláusula 4.6 (CONFIRMAÇÃO DO NOI)”;

e. Na Cláusula 4.5., Terceiro Pagamento de Ações, a alínea b) deverá ter a seguinte redação "b) O Terceiro Pagamento de Ações será calculado em 31 de março de 2025 e pago pela Compradora à Vendedora no prazo de 20 (vinte) Dias Úteis a contar de 31 de março de 2025 (…)”;

f. Na Cláusula 4.5., Quarto Pagamento de Ações, a alínea b) deverá passar a ter a seguinte redação: “b) Sujeito aos termos da subcláusula (c) (iii) abaixo, o Quarto Pagamento de Ações será calculado em 31 de março de 2027 e pago pela Compradora à Vendedora no prazo de 20 (vinte) Dias Úteis a contar de 31 de março de 2027 (…)”;

g. Na Cláusula 4.6., 3, alíneas d) e e) devem ser alteradas de modo a refletir as datas alteradas do NOI 2, NOI 3 e NOI 4.

Em alternativa,

C. Diferimento do Terceiro e Quarto Pagamentos de Ações

Modifica o SPA da seguinte forma:

a. “NOI 3", tal como definido na Cláusula 1.1. ppp), deve ler-se "é LTM NOI a partir de 31 de dezembro de 2023”;

b. “NOI 4", tal como definido na Cláusula 1.1. ppp), deve ler-se "é LTM NOI a partir de 31 de dezembro de 2025”;

c. Na Cláusula 4.5., Terceiro Pagamento de Ações, a alínea b) deverá ter a seguinte redação "b) O Terceiro Pagamento de Ações será calculado em 31 de março de 2024 e pago pela Compradora à Vendedora no prazo de 20 (vinte) Dias Úteis a contar de 31 de março de 2024 (…)”;

d. Na Cláusula 4.5., Quarto Pagamento de Ações, a alínea b) deverá passar a ter a seguinte redação: “b) Sujeito aos termos da subcláusula (c) (iii) abaixo, o Quarto Pagamento de Ações será calculado em 31 de março de 2026 e pago pela Compradora à Vendedora no prazo de 20 (vinte) Dias Úteis a contar de 31 de março de 2026 (…)”;

e. Na Cláusula 4.6., 3, as alíneas d) e e) devem ser alteradas de modo a refletir as datas alteradas do NOI 2, NOI 3 e NOI 4.

E, em qualquer dos casos,

D. Adotar as medidas de reparação que considere adequadas para alterar equitativamente o SPA.

E, em qualquer dos casos,

E. Que a Requerida seja condenada a pagar as custas da arbitragem, incluindo as suas próprias custas e as da Requerente, incluindo, mas não se limitando a honorários de advogados e custos com testemunhas e peritos. Particularmente, tendo em conta a recusa injustificada da Requerida em modificar o SPA, que utilizou em seu próprio benefício para compensar o impacto da pandemia de COVID-19”.

A Ré contestou os pedidos formulados pela Autora no processo arbitral, conforme os argumentos que vêm resumidos nos pontos 195 a 260 da decisão arbitral (a contestação, traduzida para a língua portuguesa encontra-se junta com o requerimento de 9/10/24).

A final, pediu que o tribunal arbitral proferisse uma sentença:

“1) Negando integralmente todos os pedidos apresentados nas alegações da Requerente;

2) Condenar a Requerente a pagar todos os custos incorridos pela Requerida decorrentes ou relacionados com esta arbitragem, incluindo, mas não se limitando a, todos os custos incorridos com pagamentos à Câmara de Comércio Internacional, custos com honorários e despesas dos Árbitros, custos com os advogados da Requerida (incluindo honorários) e outros custos incorridos com a apresentação de provas, a serem quantificados numa fase adequada deste processo” – ponto 263 da decisão arbitral.

A Ordem processual nº 2 foi decidida a 15/6/2021 e encontra-se junta aos autos com o doc. nº 12 da p.i., que aqui se dá por reproduzido.

A Autora apresentou réplica no dia 18/4/22, a que a Ré respondeu com tréplica no dia 25/6/22 (doc. nº 8 junto com a p.i. e doc. nº 8 junto com a contestação, respectivamente – ambas com tradução para a língua portuguesa juntas com o requerimento de 9/10/24).

A audiência preliminar ocorreu no dia 12/7/22.

Em 15/9/2022, a Autora apresentou um requerimento dirigido ao Tribunal Arbitral através do qual solicitou que este autorizasse a apresentação de novos documentos pela Autora nos autos do Processo Arbitral, nomeadamente:

(i) Relatórios da CBRE com os indicadores-chave de desempenho do Centro Comercial (afluência, vendas, ocupação e NOI) relativamente a H1 2022 e Julho de 2022;

(ii) Relatório de avaliação do Centro Comercial da JLL para o Q2 2022, datado de 31 de Junho de 2022;

(iii) Orçamento aprovado em 2020 para o Plano de Desenvolvimento e cálculo dos pagamentos variáveis;

(iv) Correspondência trocada entre a SOCIEDADE D... e a SOCIEDADE D...TBE relativamente às alterações ao Plano de Desenvolvimento, em complemento ao documento C-131;

(v) Acórdão n.º 468/2022 de 28 de Junho de 2022 do Tribunal Constitucional relativamente ao regime das rendas mínimas; e

(vi) Legislação aprovada desde Abril de 2022 relativamente às restrições implementadas no combate à pandemia (doc. 13 da p.i.)

No dia 16/9/2022, a Ré respondeu a este requerimento, opondo-se à apresentação dos documentos mencionados nas als. iii) e iv) por não serem supervenientes aos articulados da Autora, opondo-se igualmente à junção dos restantes, atenta a sua tardia junção, reservando os seus direitos de resposta e direito de também ela apresentar novo requerimento de prova em relação a tal matéria, caso viessem a ser admitidos pelo tribunal (doc. nº 14 junto com a p.i).

Em 19/9/2022, o Tribunal Arbitral enviou a seguinte comunicação às Partes: “Exmos. Mandatários,

Tendo considerado o Pedido de Produção de Documentos da Demandante de 15 de Setembro de 2022 (o “Requerimento”) e a Resposta da Demandada ao Pedido de Produção de Documentos Adicionais da Demandada de 16 Setembro de 2022, o Tribunal considera que o pedido da Autora é tardio e não preenche os requisitos necessários para a apresentação de documentos adicionais tal como previstos no Parágrafo 4.5. da Ordem Processual N.º 2.

Pelo exposto, o Tribunal pelo presente rejeita o pedido da Demandante de produção dos documentos enunciados no parágrafo 4 do seu Requerimento.

Com os melhores cumprimentos” (tradução livre do doc. 15 junto com a p.i.).

No decurso da audiência final, a Autora voltou a solicitar ao tribunal a junção dos referidos documentos.

Em resultado do acordo alcançado pelas partes, veio a ser admitida a junção de parte dos documentos cuja junção tinha sido solicitada pela Autora, nomeadamente a decisão do Tribunal Constitucional, a legislação mais recente relativa a restrições impostas pela pandemia e as recentes avaliações “Q2 e Q3 de 2022”.

Quanto à junção dos relatórios CBRE com a actualização dos indicadores-chave do desempenho do Centro Comercial (“KPIs of the Centre”) e ao orçamento aprovado em 2020 para o Plano de Desenvolvimento e cálculo dos pagamentos variáveis, o tribunal pronunciou-se, mais uma vez, negativamente, com o argumento da sua tardia junção, considerando, todavia, a possibilidade de poderem tais documentos ser solicitados durante a deliberação, caso o tribunal deles necessitasse (documento nº 16, transcrição do julgamento, entre os minutos 00:34:39 e 01:02:52, que aqui se dá por reproduzida).

A 2/6/2023 foi proferida “sentença arbitral final”, assinada pelos três árbitros, cujo dispositivo é o seguinte:

“I. O Segundo Pagamento de Ações não é devido nos termos da Cláusula 4.5 do SPA, Segundo Pagamento de Ações.

II. O SPA é modificado da seguinte forma:

a. "NOI 3", tal como definido na Cláusula 1.1. ppp), deve ler-se "é LTM NOI a partir de 30 de abril de 2022";

b. "NOI 4", tal como definido na Cláusula 1.1. ppp), deve ler-se "é LTM NOI a partir de 30 de abril de 2024";

c. A Cláusula 4.5, Terceiro Pagamento de Ações, alínea b) do SPA deverá ter a seguinte redação: "O Terceiro Pagamento de Ações será calculado em 2 de setembro de 2023 e pago pela Compradora à Vendedora no prazo de 20 (vinte) Dias Úteis a contar de 2 de setembro de 2023 […]";

d. A Cláusula 4.5, Quarto Pagamento de Ações, alínea b) do SPA deverá ter a seguinte redação: "Sujeito aos termos da subcláusula (c) (iii) abaixo, o Quarto Pagamento de Ações será calculado em 31 de julho de 2024 e pago pela Compradora à Vendedora no prazo de 20 (vinte) Dias Úteis a contar de 31 de julho de 2024 […]".

e. No Anexo 4.6 do SPA, o Ponto 3.d. deverá ter a seguinte redação: "NOI 3 (para efeitos da Cláusula 4.5) até 2 de setembro de 2023".

f. No Anexo 4.6 do SPA, Ponto 3.e. deverá ter a seguinte redação: "NOI 4 (para efeitos da Cláusula 4.5) até 31 de julho de 2024".

III. A Requerente suportará 1/3 das despesas administrativas da CCI e dos honorários e despesas dos Árbitros, ou seja, um montante total de USD 266 667.

A Requerida suportará 2/3 das despesas administrativas da CCI e dos honorários e despesas dos Árbitros, ou seja, um montante total de 533 333 USD, sendo, por conseguinte, condenada a pagar à Requerente o montante de 133 333 USD.

IV. A Requerente suportará 1/3 dos honorários legais, despesas e outros custos incorridos pela Requerida nesta arbitragem, ou seja, um montante total de 410 806,53 EUR.

A Requerida suportará 2/3 dos honorários legais, despesas e outros custos incorridos pela Requerente nesta arbitragem, ou seja, um montante total de 818 679,54 EUR; 150 000 GBP; e 491 535,60 USD.

V. Todos os outros pedidos das Partes são indeferidos na sua totalidade” – ponto 392 da decisão arbitral.

Em 07-07-2022, a Autora apresentou, ao abrigo do artigo 45º da Lei da Arbitragem Voluntária (doravante LAV) e do artigo 36.º, n.º 2 do Regulamento de Arbitragem da CCI, um pedido dirigido de rectificação e esclarecimento dirigido ao Tribunal Arbitral (doc. nº 3 junto com a petição inicial), salientando que o resultado da decisão do Tribunal Arbitral quanto à modificação do contrato segundo juízos de equidade é incompatível com o objectivo declarado pelo Tribunal Arbitral de repor o equilíbrio entre as posições das partes, pedindo que o tribunal rectificasse e corrigisse o Acórdão Arbitral nos seguintes termos: rectificação dos períodos de observação relevantes para o cálculo do NOI 3 e do NOI 4

i) Rectificar o período de observação relevante para o cálculo do NOI 3, a fim de compreender os doze meses (LTM) após a reabertura das actividades de lazer, sendo Setembro de 2021 o ponto de referência adequado, tal significando o LTM NOI a partir de 30 de Setembro de 2022;

ii) o NOI 4 deve ser calculado de modo a compreender o LTM NOI a partir de 30 de Setembro de 2024.

De forma subsidiária,

iii) Rectificar o período de observação relevante para o cálculo do NOI 3, de modo a compreender os doze meses (LTM) subsequentes à cessação dos efeitos decorrentes do mecanismo de redução obrigatória das rendas introduzido pela Lei n.º 75-B/2020 e prorrogado pelo Despacho n.º 3287-A/2921, de 25 de Março, sendo a data de 31 de Julho de 2021 o ponto de referência adequado. Para facilidade de cálculo segundo os termos do SPA, tal significaria o LTM NOI a partir de 31 de Julho de 2022;

iv) e o NOI 4 ser calculado de modo a compreender o LTM NOI a partir de 31 de Julho de 2024.

Ainda subsidiariamente,

B. Esclarecimento do âmbito do período de observação modificado para o cálculo do NOI 3:

v) clarificar se os efeitos financeiros decorrentes do mecanismo de redução das rendas introduzido pela Lei n.º 75-B/2020 e prorrogado pelo Despacho n.º 3287-A/2921, de 25 de Março, deve ser tido em conta no cálculo do NOI 3, conforme alterado pelo Tribunal Arbitral na Sentença Arbitral.

A Ré apresentou a sua resposta, pugnando pela improcedência do pedido na íntegra (doc. nº 4 junto com a petição inicial).

Em 18-10-2023, o Tribunal Arbitral proferiu um Addendum ao Acórdão Arbitral, indeferindo os pedidos de rectificação e correcção formulados pela Autora relativamente à modificação do contrato segundo juízos de equidade, com fundamento na extinção do seu poder jurisdicional (doc. nº 5 junto com a petição inicial).

A Autora foi notificada do Addendum em 25/10/2023 – cfr. doc. nº 6 junto com a petição inicial.

Para fundamentar a presente demanda junto desta Relação a Autora alega, em resumo, que a sentença arbitral proferida pelo Tribunal Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, datada de 2 de Junho de 2023, que correu termos no âmbito do processo nº 25959/JPA/AJP, junto da Câmara de Comércio Internacional (“CCI”) e de acordo com o Regulamento de Arbitragem de 2017 desta instituição, padece dos seguintes cinco vícios que a anulam parcialmente:

(i) violação do princípio do contraditório, na sua vertente de proibição de decisões-surpresa;

(ii) violação do direito da Autora a ter uma oportunidade razoável de fazer valer os seus direitos quanto à apresentação e instrução do seu caso antes de ser proferida a decisão final;

(iii) existência de uma contradição entre os fundamentos do Acórdão Arbitral e a respectiva decisão;

(iv) violação de princípios integrantes da ordem pública internacional do Estado português;

(v) omissão de pronúncia.

A Ré apresentou oposição nesta acção, defendendo que não se verifica qualquer uma das nulidades invocadas pela Autora e que o que esta pretende é, na verdade, recorrer de uma decisão arbitral com a qual não concorda, por entender que essa decisão – não obstante ter reconhecido a pandemia provocada pela Covid-19 como uma alteração relativamente às circunstâncias em que as partes decidiram contratar, tal como por si requerido – não lhe permitirá aceder a um valor de aproximadamente 118 milhões de euros que alega ter sido a sua expectativa pré-pandemia. Mais defende que, não permitindo a acção especial de anulação o conhecimento do mérito da causa, as pretensões do Autor não podem ser atendidas.

Nos termos do art.º 46º, nº 2, al. e) da Lei da Arbitragem voluntária (LAV - Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro) segue-se a tramitação do recurso de apelação, com as necessárias adaptações.

O Tribunal da Relação é o competente em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia (art.º 46º, nº 1 e 59º da LAV).

Inexistem nulidades principais.

As partes são dotadas de personalidade e capacidade judiciárias e têm legitimidade ad causam.

Questão prévia:

No dia 3/12/2024, a Autora apresentou requerimento de redução do pedido, ao abrigo dos arts. 265º, nº 2, 283º, nº 1, 285º, 1 e 286º, nº 2, todos do CPC, alegando, pelos motivos ali expostos, que se tornaram supervenientemente inúteis e sem interesse para a Autora a apreciação dos pedidos formulados com base nos fundamentos (iii) e (iv), ie., contradição entre os fundamentos e a decisão e violação da ordem pública internacional do Estado Português, devendo ser determinada a sua extinção e a acção prosseguir apenas para apreciação dos fundamentos (i), (ii), e (v) supra, nos termos peticionados na Petição Inicial.

Tendo a Autora legitimidade e estando em tempo para o fazer, homologo a “redução do pedido” (arts. 265º, nº 2, 283º, nº 1, 285º, 1 e 286º, nº 2 do CPC), pelo que não serão conhecidos os fundamentos do pedido de anulação com base nas alíneas (iii) e (iv) da petição inicial.

Nada obsta a que se conheça do objecto da presente demanda.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

QUESTÕES A DECIDIR

Nos presentes autos está em causa apurar se a decisão arbitral em apreciação enferma de vícios que conduzam à sua anulação, tal como peticionado pela requerente. Assim, cumpre apreciar se estão verificados e são relevantes os seguintes vícios que vêm suscitados pela requerente:

a) violação do princípio do contraditório, na sua vertente de proibição de decisões-surpresa;

b) violação do direito da Autora a ter uma oportunidade razoável de fazer valer os seus direitos quanto à apresentação e instrução do seu caso antes de ser proferida a decisão final;

(…)

e) omissão de pronúncia.

II- Fundamentação

De Facto

Os factos que constam da decisão arbitral:

“(…)

II. Convenção de Arbitragem

9. O litígio foi submetido a arbitragem por força da convenção de arbitragem contida no SPA.

10. A cláusula 21 do SPA prevê:

"21.1. O presente Contrato e as relações entre as Partes dele decorrentes serão regidos e interpretados de acordo com a legislação portuguesa, com exceção das normas de conflito de leis.

21.2. Caso venha a surgir um litígio decorrente do ou relacionado com o presente Contrato, incluindo qualquer questão relacionada com a sua existência, validade ou cessação, o mesmo deverá ser encaminhado para e dirimido com recurso a arbitragem.

21.3. Adicionalmente:

(a) todos os processos têm de ser conduzidos na língua inglesa;

(b) o local da arbitragem será Lisboa;

(c) o número de árbitros será de três; e

(d) as regras aplicáveis serão as Regras da Câmara de Comércio Internacional, as quais são consideradas como incorporadas por referência na presente cláusula.

21.4. Cada uma das Partes terá o direito de nomear um árbitro, sendo que os dois

árbitros nomeados pelas Partes irão, em seguida, nomear um terceiro árbitro.

21.5. Se qualquer uma das Partes não nomear um árbitro num prazo de 60 dias após a data de receção do Pedido pelo Secretário, o Tribunal Internacional de Arbitragem da CCI irá nomear árbitro(s) adequado(s).

21.6. Se os dois árbitros nomeados pelas Partes não chegarem a um acordo quanto ao terceiro árbitro, o qual deverá ser nomeado num prazo de 30 dias após a nomeação de ambos os árbitros, o terceiro árbitro deverá ser nomeado pelo Tribunal Internacional de Arbitragem da CCI.

21.7. As Partes acordam que as matérias indicadas em seguida têm de ser mantidas em confidencialidade:

(a) a existência de qualquer litígio;

(b) quaisquer documentos que venham a ser elaborados no âmbito de qualquer

litígio e

(c) qualquer sentença, decisão, acordo ou compromisso alcançado como consequência de qualquer litígio.

21.8. As Partes poderão divulgar as informações detalhadas no parágrafo 20.7

supra:

(a) apenas a consultores especializados e seguradoras que tenham acordado manter a confidencialidade destas matérias por escrito; ou

(b) conforme for necessário para executar qualquer sentença, decisão, acordo ou compromisso alcançado como consequência de qualquer litígio; ou

(c) de acordo com qualquer disposição da lei em contrário."

(…)

D. HISTÓRICO PROCESSUAL

12. Em 31 de dezembro de 2020, a Requerente apresentou o seu Requerimento de Arbitragem (o "Requerimento") com documentos em anexo. Foi atribuído ao pedido o número de referência ICC 25959/JPA (e mais tarde 25959/JPA/AJP). No Requerimento, a Requerente nomeou o Prof. Dr. David Arias, como coárbitro.

(…)

17. Em 16 de fevereiro de 2021, a Requerida apresentou a sua Resposta ao Requerimento de Arbitragem (a "Resposta") com documentos em anexo. Na Resposta, a Requerida nomeou o Prof. Dr. Paulo Mota Pinto, como coárbitro.

(…)

29. Em 22 de abril de 2021, os coárbitros informaram o Secretariado da CCI da sua nomeação do Prof. Dr. Klaus Sachs como presidente do Tribunal e que esta nomeação tinha sido feita em consulta com as Partes.

(…)

34. Em 12 de maio de 2021, o Requerente apresentou ao Tribunal o seu Pedido de Medidas Cautelares e Providência Cautelar ex parte. A Requerente solicitou que o Tribunal proferisse uma decisão e notificasse a Requerente do seu pedido de uma Providência cautelar ex parte até 14 de maio de 2021.

35. Em 14 de maio de 2021, o Tribunal emitiu a Ordem Processual n.º 1 negando provimento ao pedido da Requerente de uma Providência cautelar ex parte e convidando a Requerida a pronunciar-se sobre o pedido da Requerente de medidas cautelares até 21 de maio de 2021.

36. A 20 de maio de 2021, o Tribunal forneceu às Partes os projetos dos Termos de Referência e da Ordem Processual n.º 2 e convidou-os a comentar e a chegar a um consenso sobre as disposições a incluir nestes documentos, incluindo um calendário processual. O Tribunal sugeriu ainda a nomeação de Bronte Hannah, da Sociedade de Advogados do Presidente do Tribunal, CMS Hasche Sigle, na qualidade de secretaria administrativa do Tribunal.

37. Em 21 de maio de 2021, a Requerida apresentou a sua Resposta Escrita ao Pedido de Medidas Cautelares da Requerente, acompanhada de documentos.

38. Em 26 de maio de 2021, as Partes apresentaram um resumo das respetivas posições e dos respetivos pedidos, bem como observações conjuntas sobre a minuta da Ordem Processual n.º 2.

39. Em 15 de junho de 2021, às 13:00 CET, o Tribunal realizou uma conferência virtual de gestão do processo com as Partes.

40. No mesmo dia, a Requerente notificou o Tribunal da sua carta datada de 11 de junho de 2021 à SOCIEDADE D… Management Unipessoal (o "Gestor de Desenvolvimento"), na qual informava o Gestor de Desenvolvimento da violação por este último do Contrato de Gestão de Desenvolvimento (DMA), dando origem à rescisão do mesmo.

41. Em 16 de junho de 2021, o Tribunal acusou a receção da carta da Requerente dirigida ao Gestor de Desenvolvimento, datada de 11 de junho de 2021, e admitiu-a nos autos como Documento C-43.

42. Na mesma data, o Tribunal enviou às Partes a versão final dos Termos de Referência. As Partes receberam igualmente a Ordem Processual n.º 2 e foram convidadas a apresentar as suas observações finais sobre o pedido de medidas cautelares da Requerente, tendo em conta as alegações orais e o debate subsequente na Audiência.

43. Em 22 de junho de 2021, as Partes apresentaram as suas observações finais sobre o Pedido de Medidas Cautelares da Requerente.

44. Em 30 de junho de 2021, o Tribunal proferiu a Ordem Processual n.º 3 no qual decidiu sobre o pedido da Requerente de medidas cautelares.

45. Em 24 de setembro de 2021, a Requerente apresentou a sua Petição Inicial.

46. Em 16 de dezembro de 2021, o Tribunal da CCI prorrogou o prazo para proferir a sentença final até 28 de abril de 2023.

47. Em 23 de setembro de 2021, a Requerida apresentou a sua Contestação.

48. Em 10 de janeiro de 2022, a Requerente apresentou o seu Pedido de Apresentação de Documentos e a Requerida informou o Tribunal de que não iria solicitar a apresentação de quaisquer documentos pela Requerente.

49. Em 20 de janeiro de 2022, a Requerida apresentou a sua Resposta ao Pedido de Apresentação de Documentos da Requerente.

50. Em 10 de fevereiro de 2022, a Requerente apresentou o seu Programa Redfern completo e solicitou ao Tribunal que ordenasse à Requerida a apresentação dos documentos nele especificados.

51. Em 15 de fevereiro de 2022, o Tribunal proferiu a Ordem Processual n.º 4 contendo a sua decisão sobre os pedidos de apresentação de documentos da Requerente.

52. Em 7 de março de 2022, a Requerida apresentou as suas alegações sobre os pedidos de apresentação de documentos concedidos pelo Tribunal.

53. Em 8 de março de 2022, a Requerente apresentou o seu Articulado a fim de preservar o seu direito de apresentar as suas alegações e a integridade do processo arbitral.

54. Em 18 de março de 2022, a Requerida apresentou as suas Alegações por Escrito aos pedidos da Requerente sobre o direito de apresentar as suas alegações e a integridade do processo arbitral.

55. Em 19 de março de 2022, a Requerente apresentou os seus Comentários às observações da Requerida sobre os pedidos de apresentação de documentos.

56. Em 1 de abril de 2022, as Partes solicitaram uma prorrogação do prazo para a Requerente apresentar a Réplica à Contestação e para a Requerida apresentar a Tréplica.

57. Em 6 de abril de 2022, o Tribunal proferiu uma nova Ordem Processual, que foi inadvertidamente designada Ordem Processual n.º 4 (em vez de Ordem Processual n.º 5).

58. Em 18 de abril de 2022, a Requerente apresentou a sua Réplica à Contestação.

59. Em 25 de junho de 2022, a Requerida apresentou a sua Tréplica.

60. Em 4 de julho de 2022, as Partes notificaram ao Tribunal as testemunhas e os peritos que pretendiam interrogar na audiência prevista para setembro de 2022.

61. Em 11 de julho de 2022, as Partes foram convidadas a informar o Tribunal de qualquer acordo já alcançado entre elas relativamente à organização da Audiência seguinte, em setembro de 2022. Na mesma data, a Requerida indicou ao Tribunal que as Partes estavam de acordo quanto à maioria dos pontos constantes da agenda enviada pelo Tribunal.

62. Em 12 de julho de 2022, realizou-se a conferência prévia à audiência.

63. Em 13 de julho de 2022, as partes receberam a ata da conferência prévia à audiência, que refletia os comentários contidos no e-mail da Requerente da mesma data. Em 16 de julho de 2022, as Partes receberam a ata da conferência prévia à audiência, que refletia os comentários contidos no e-mail da Requerida de 14 de julho.

64. Em 1 de setembro de 2022, a Requerente apresentou o seu pedido de audição dos peritos legais da Requerente na Audiência. Na mesma data, as Partes apresentaram igualmente uma proposta preliminar de calendário para a Audiência conjunta.

65. Em 5 de setembro de 2022, a Requerida comentou o pedido da Requerente para a audição dos peritos legais na Audiência.

66. Em 14 de setembro de 2022, as Partes apresentaram uma proposta mais pormenorizada do calendário de Audição conjunta, incluindo a sequência dos depoimentos.

67. Em 15 de setembro de 2022, a Requerente apresentou o seu pedido de apresentação de documentos.

68. Em 16 de setembro de 2022, a Requerida comentou o pedido de apresentação de documentos da Requerente, datado de 15 de setembro de 2022.

69. Em 19 de setembro de 2022, o Tribunal proferiu a sua decisão relativa ao pedido de apresentação de documentos da Requerente.

70. Em 21 de setembro de 2022, a Requerente apresentou o seu pedido de apresentação de documentos e a decisão do Tribunal de 19 de setembro de 2022.

71. Em 23 de setembro de 2022, a Requerida comentou o pedido de apresentação de documentos da Requerente, datado de 21 de setembro de 2022.

72. Entre 26 e 30 de setembro de 2022, realizou-se a Audiência, em Lisboa, Portugal.

73. Em 10 de outubro de 2022, o Tribunal publicou um Calendário Processual revisto.

74. Na mesma data, a Requerente apresentou outros documentos que tinham sido objeto de acordo entre as partes e que tinham sido determinados pelo Tribunal.

(…)

76. Em 21 de novembro de 2022, as Partes solicitaram uma prorrogação da data de apresentação das alegações finais escritas. Na mesma data, a Requerente apresentou documentos adicionais que tinham sido objeto de acordo entre as partes e que tinham sido determinados pelo Tribunal. A Requerida também apresentou documentos em falta, conforme acordado entre as Partes e o despacho do Tribunal, relativamente a determinados documentos supervenientes que a Requerente tinha pedido para apresentar.

77. Em 22 de novembro de 2022, o Tribunal deferiu o pedido conjunto das Partes para prorrogar o prazo para a apresentação das alegações finais escritas até 16 de janeiro de 2023 e emitiu um Calendário Processual revisto.

78. Em 10 de janeiro de 2023, as Partes solicitaram uma prorrogação do prazo para a apresentação das alegações finais escritas de 16 para 25 de janeiro de 2023 e solicitaram ao Tribunal que alterasse todos os prazos subsequentes em conformidade.

79. Em 11 de janeiro de 2023, o Tribunal concedeu a prorrogação dos prazos solicitada pelas Partes em 10 de janeiro de 2023.

80. Em 25 de janeiro de 2023, as Partes apresentaram ao Tribunal as suas Alegações finais escritas. A Requerente também apresentou as suas alterações às transcrições da Audiência. As Alegações finais escritas de cada uma das Partes foram transmitidas à Parte contrária pela secretária administrativa em 26 de janeiro de 2023.

81. Em 26 de janeiro de 2023, o Tribunal solicitou às Partes que conferissem sobre quaisquer alterações propostas às transcrições da Audiência e apresentassem quaisquer alterações contestadas ou a versão final conforme acordado pelas Partes.

82. Em 2 de fevereiro de 2023, as Partes solicitaram uma prorrogação do prazo para apresentar as transcrições da Audiência, que foi concedida pelo Tribunal.

(…)

E. ENQUADRAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO

92. Segue-se um breve resumo dos factos que não são contestados entre as Partes ou que são de outra forma estabelecidos pelos elementos de prova apresentados no presente processo de forma satisfatória para o Tribunal.

I. As Partes

1. Requerente

93. A Requerente é um veículo de investimento do B… Group, e do E… Capital Partners, e têm participações indiretas na Requerente de 95% e 5%, respetivamente[1].

94. A B… é uma consultora de investimentos com sede em Boston e registada na Securities and Exchange Commission dos Estados Unidos e é consultor de investimentos e sócio-gerente de uma série de fundos de investimento privados ….[2]

95. O E… é uma empresa de gestão de investimentos imobiliários especializada no desenvolvimento e gestão de ativos de retalho, tais como centros comerciais em Espanha e Portugal.[3]

96. Os B… Funds e uma subsidiária da E… Holding Luxembourg Sàrl, uma empresa constituída ao abrigo da legislação do Luxemburgo, formaram a BANCO... VII Sàrl, uma sociedade de responsabilidade limitada constituída e existente ao abrigo das leis do Grão-Ducado do Luxemburgo ("BANCO... VII"), como uma joint venture comum em dezembro de 2014. A BANCO... VII, indiretamente através de outras filiais luxemburguesas, constituiu a Requerente em dezembro de 2014 para efeitos da aquisição da SOCIEDADE D....[4]

2. Requerida

97. A Requerida é um veículo de investimento criado para a aquisição da SOCIEDADE D... em 2017.[5] A Requerida é detida indiretamente pela sociedade A…Selectiv'Immo e pela A… CoRE Europe Fund S.C.S., SICAV-SIF, dois fundos geridos pela A… SGP, sociedade gestora francesa, que, por sua vez, é uma filial da A …Real Estate Investment Managers SA, a sociedade responsável pela atividade imobiliária do ramo de gestão de ativos do Grupo A….[6]

98. A Requerida é gerida pela A… Real Estate Investment Managers Ibérica, SA, uma subsidiária espanhola da A…IM.[7] Quanto aos dois acionistas da Requerida, o primeiro, a … Holding S.C.A., é uma subsidiária da A… Core, um fundo aberto regulamentado no Luxemburgo que investe no setor imobiliário.[8] O outro acionista, a E… ONE S.A.R.L., uma subsidiária integralmente detida pela ASI.[9]

II. Centro Comercial

99. O agora renomeado Centro Comercial U…. está localizado em…, e foi inaugurado em maio de 2009 como “…”.[10] É propriedade exclusiva da SOCIEDADE D....[11] Até 18 de janeiro de 2018, a Requerente era o único acionista da SOCIEDADE D...,[12] uma vez que adquiriu a SOCIEDADE D... à Chamartín Imobiliária ("Chamartín") e ao ING Bank ("ING") em dezembro de 2014.[13] A Requerida é o único acionista da SOCIEDADE D... desde 18 de janeiro de 2018, quando adquiriu a totalidade do capital social da SOCIEDADE D... à Requerente.

100. O Centro Comercial tem atualmente cerca de 280 frações distribuídas por dois pisos acima do solo e quatro pisos subterrâneos.[14] Com uma área total de 485 000 metros quadrados (m2) e uma área bruta locável de 127 000 m2, é um dos maiores centros comerciais de Portugal.[15]

III. Contratos entre as Partes e as suas subsidiárias

101. A aquisição da SOCIEDADE D... pela Requerida foi estruturada através de vários contratos, todos com entrada em vigor a 18 de janeiro de 2018, entre entidades juridicamente distintas, embora relacionadas, como se descreve em seguida.[16]

1. SPA

102. A finalidade do SPA era a compra e venda de 100% das ações da SOCIEDADE D... e, através do mesmo contrato, a Requerente também transferiu para a Requerida as prestações acessórias de capital.[17] Além disso, a Requerente concedeu um empréstimo à SOCIEDADE D... no montante de 126 607 500 euros, nos termos de um contrato de suprimento entre a Requerente, na qualidade de mutuante, e a SOCIEDADE D..., na qualidade de mutuária.[18]

103. Nos termos da Cláusula 4 do SPA, as Partes acordaram um Preço Global de Compra das Ações, as Prestações Acessórias de Capital no montante de 44.074.974,54 EUR [19], e o Contrato de Suprimento no montante de 126.607.500 EUR.[20]

104. A estrutura acordada para o Preço Global de Compra incluía um pagamento inicial na data da conclusão do negócio (o "Pagamento Total de Conclusão") e três outros pagamentos variáveis: o Segundo Pagamento de Ações, o Terceiro Pagamento de Ações e o Quarto Pagamento de Ações (coletivamente, os "Pagamentos Variáveis").

105. O Pagamento Total de Conclusão no montante de 179.690.529,13 EUR pago pela Requerida à Requerente foi acompanhado de uma contribuição direta para a SOCIEDADE D... (a "Contribuição DP") no montante de 45.915.854 EUR.[21] O Pagamento Total de Conclusão foi calculado de acordo com as fórmulas estabelecidas no Anexo 4.2 do SPA e baseou-se na avaliação do Centro Comercial no montante de 230.000.000 EUR.[22] A Contribuição DP correspondia ao montante total de financiamento que a Requerente considerava necessário para completar o Plano de Desenvolvimento e destinava-se a ser utilizado exclusivamente para esse efeito.[23]

106. Os Pagamentos Variáveis estavam dependentes da performance do Centro Comercial e seriam calculados através de uma fórmula baseada no NOI do Centro Comercial durante períodos de tempo fixos.

107. Para efeitos do Mecanismo de Pagamentos Variáveis as Partes acordaram que:

(i) "NOI 1" significa 13.450.000 EUR;

(ii) "NOI 2" significa o NOI dos Últimos Doze Meses ("LTM" - Last Twelve Months) a contar da data mais tardia entre 31 de dezembro de 2018 ou a data de Conclusão do Plano de Desenvolvimento (tal como definido no DMA);

(iii) "NOI 2 de acordo com o Plano de Desenvolvimento do 4ºT 2016" significa 18.126.000 EUR;

(iv) "NOI 3" é o NOI dos LTM em 31 de dezembro de 2020;

(v) "NOI 4" é o NOI dos LTM em 31 de dezembro de 2022.[24]

108. De acordo com o SPA, o Segundo Pagamento de Ações seria um montante correspondente à capitalização, a uma taxa de 5,75%, da diferença entre o NOI 2 e o NOI 1, devida no prazo máximo de 20 dias úteis a contar de 31 de março de 2019, inclusive, ou, se posterior, na data de Conclusão do Plano de Desenvolvimento, com referência ao NOI gerado pelo Centro Comercial nos 12 meses anteriores a essa conclusão. Nos termos do SPA, se o NOI 2 fosse inferior ao NOI 1, nesse caso o Segundo Pagamento de Ações não seria devido.[25]

109. De acordo com o SPA, o Terceiro Pagamento de Ações seria um montante calculado em 31 de março de 2021, devido no prazo de 20 dias úteis a contar dessa data e correspondente ao agregado dos dois valores seguintes:

(i) O montante correspondente a 75% da diferença entre NOI 3 e NOI 2 até ao montante igual a NOI 2 de acordo com o Plano de Desenvolvimento datado do 4º trimestre de 2016, capitalizado à taxa de 5,75%; e

(ii) O montante correspondente a 75% da diferença entre o NOI 3 e o NOI 2 para todos os montantes que excedam o NOI 2, de acordo com o Plano de Desenvolvimento datado do 4º trimestre de 2016, capitalizado a uma taxa de 5,25%, deduzido de qualquer montante que seja acordado ser deduzido de acordo com a fórmula de preço estabelecida no Anexo 4.2 do SPA. [26]

110. Nos termos do SPA, se o NOI 3 fosse inferior ao NOI 2, nesse caso o Terceiro Pagamento de Ações não seria devido. No entanto, se o NOI 2 fosse inferior ao NOI 1 e o Segundo Pagamento de Ações não tivesse sido efetuado, mas o NOI 3 fosse superior ao NOI 1, então o Terceiro Pagamento de Ações seria avaliado e calculado por referência à diferença entre o NOI 3 e o NOI 1.[27]

111. De acordo com o SPA, o Quarto Pagamento de Ações seria um montante calculado em 31 de março de 2023, devido no prazo de 20 dias úteis a contar dessa data e correspondente ao agregado dos dois valores seguintes:

(i) O montante correspondente a 25% da diferença entre o NOI 3 e o NOI 2 até ao

montante igual ao NOI 2 de acordo com o Plano de Desenvolvimento datado do 4º trimestre de 2016, capitalizado à taxa de 5,75%; e

(ii) O montante correspondente a 25% da diferença entre o NOI 3 e o NOI 2 para todos os montantes que excedam o NOI 2, de acordo com o Plano de Desenvolvimento datado do 4º trimestre de 2016, acrescido do Novo Montante a Receber, capitalizado a uma taxa de 5,25%, deduzido de qualquer montante que seja acordado ser deduzido de acordo com os termos da fórmula de preço estabelecida no Anexo 4.2 do SPA.[28]

112. Nos termos do SPA, o Quarto Pagamento de Ações será calculado em 31 de março de 2023 e pago no prazo de 20 dias úteis a contar de 31 de março de 2023 ou, se aplicável, no prazo de 20 dias úteis a contar do acordo ou da determinação do NOI relevante, em conformidade com os termos do anexo 4.6 do SPA.[29] No entanto, este pagamento só seria devido se o NOI 4 fosse superior ao NOI 3 ou se situasse entre 90% e 100% do NOI 3, caso em que o cálculo do montante devido se basearia em taxas mais elevadas e os novos montantes a receber não seriam pagos à Requerente.[30]

2. DMA (Contrato de Gestão de Desenvolvimento)

113. Em simultâneo com a celebração do SPA, o Gestor de Desenvolvimento, a SOCIEDADE D... Management Unipessoal, Lda., celebrou um Contrato de Gestão de Desenvolvimento com a SOCIEDADE D... ("DMA"). Ao abrigo do DMA, o Gestor de Desenvolvimento comprometeu-se a desenvolver e gerir o Centro Comercial de acordo com o Plano de Desenvolvimento.[31] O Gestor de Desenvolvimento foi constituído especificamente para efeitos do DMA[32] e é uma subsidiária detida integralmente pela SOCIEDADE D... Services, Lda (o "Gestor Operacional"). A Requerente detém 89% do capital social do Gestor Operacional, sendo os restantes 11% detidos pela E….[33]

114. O principal objetivo da DMA, de acordo com o Plano de Desenvolvimento, era a transformação do Centro Comercial num denominado Shopping Resort, de modo a aumentar a afluência de visitantes, melhorar a penetração na base de clientes da cidade de Lisboa com maior poder de compra e, consequentemente, aumentar as vendas e as rendas.[34] Com este objetivo, o Plano de Desenvolvimento previa uma extensa reconfiguração do Centro Comercial, bem como a melhoria do seu mix de lojistas, a fim de expandir a oferta de opções de entretenimento e lazer disponíveis.[35]

3. OMA (Contrato de Gestão Operacional)

115. Em simultâneo com a celebração do SPA, o Gestor Operacional celebrou um Contrato de Gestão Operacional com a SOCIEDADE D... ("OMA"). Nos termos do OMA, o Gestor Operacional comprometeu-se a efetuar a gestão da operação diária do Centro Comercial, excluindo os serviços comissionados ao Gestor de Desenvolvimento, de acordo com o Plano de Negócios aprovado.[36] O Gestor Operacional foi criado especificamente para efeitos do OMA (Contrato de Gestão Operacional).[37]

4. Contrato de Penhor de Ações e Contrato de Depósito Escrow

116. Em 18 de janeiro de 2018, foi celebrado entre a Requerida e a Requerente um Contrato de Penhor de Ações de primeiro grau, nos termos do qual a primeira concedeu um penhor de primeiro grau à segunda sobre ações correspondentes a 50% do capital social da SOCIEDADE D..., a fim de garantir o pagamento de quaisquer montantes devidos em relação aos Pagamentos Variáveis ao abrigo do SPA, até um montante máximo de 75.000.000 EUR, que seria reduzido periodicamente em conformidade com o Contrato de Penhor de Ações.[38]

117. Ao abrigo da cláusula 3 do Contrato de Penhor de Ações, o penhor manter-se-á em vigor enquanto a Requerente tiver direito a receber quaisquer pagamentos ao abrigo ou em ligação com os Pagamentos Variáveis ao abrigo do SPA.[39]

118. Além disso, a Requerida, na qualidade de credor pignoratício, e o Banco BANCO..., S.A., na qualidade de agente depositário, celebraram um Contrato Escrow, com o objetivo de assegurar quaisquer potenciais pagamentos futuros a que a Requerente pudesse ter direito nos termos do SPA (Share Purchase Agreement).[40] Na sequência do Contrato Escrow, a Requerida depositou 4 652 637 ações correspondentes a 50% do capital social da SOCIEDADE D... numa conta de depósito escrow.[41]

5. Quadro contratual global

119. As Partes acordaram um quadro contratual mais amplo com o objetivo de regular o reposicionamento e o desenvolvimento do Centro Comercial, permitindo simultaneamente à Requerente influenciar diretamente o sucesso deste empreendimento.[42]

120. Este objetivo foi alcançado através da disponibilização à Requerente e às suas subsidiárias de instrumentos de controlo dos riscos associados à implementação do Plano de Desenvolvimento e à exploração do Centro Comercial, bem como de incentivos à conclusão do Plano de Desenvolvimento.[43] Ao mesmo tempo, a Requerida ficaria protegida dos riscos associados ao reposicionamento do Centro.[44]

121. O objetivo subjacente ao quadro contratual global era beneficiar ambas as Partes: por um lado, o desempenho e o valor do Centro aumentariam em benefício da Requerida como novo proprietário e, por outro lado, os Pagamentos Variáveis permitiriam à Requerente não só recuperar os montantes investidos no reposicionamento do Centro, mas também obter um ganho significativo.[45] As fórmulas subjacentes associam os Pagamentos Variáveis diretamente ao aumento de NOI do Centro Comercial. Assim, sempre que a Requerente conseguisse aumentar o NOI em relação aos períodos anteriores, seria recompensada por isso; inversamente, se o NOI se mantivesse inalterado ou diminuísse, a Requerente não receberia pagamentos adicionais.[46]

IV. Impacto das medidas contra a COVID-19 no Centro Comercial

122. A partir de meados de março de 2020, as autoridades portuguesas, nomeadamente o Presidente da República, o Governo português e a Assembleia da República, foram obrigadas a adotar um conjunto de medidas para fazer face ao impacto e aos riscos associados à pandemia da COVID-19.[47]

123. Estas medidas incluíam limitações ao número de clientes que podiam estar dentro das áreas comuns e lojas individuais dos centros comerciais (0,04 pessoas por m2) ou à capacidade dos restaurantes (1/3 da sua capacidade).[48]

124. Em 18 de março de 2020, o Presidente declarou o estado de emergência.[49] Uma série de estabelecimentos foram encerrados e a atividade da maioria dos estabelecimentos de comércio a retalho e de serviços não essenciais foi suspensa.[50]

125. A nova legislação estabeleceu uma moratória legal que se aplicaria aos contratos de arrendamento e a outras formas contratuais de ocupação temporária de ativos imobiliários, como os contratos de utilização de lojas situadas em centros comerciais. Esta medida permitiu aos Lojistas (i) diferir as obrigações de pagamento de rendas que se venceram durante o estado de emergência e no mês seguinte, e (ii) regularizar o pagamento dos montantes diferidos em 12 prestações mensais, após o período abrangido pelo diferimento.[51]

126. Nos meses seguintes, o estado de emergência expirou e foi declarada a situação de calamidade, que manteve o encerramento geral e a suspensão dos estabelecimentos de comércio e serviços não essenciais.[52]

127. Mesmo após a reabertura geral dos estabelecimentos comerciais em junho de 2020, continuaram a aplicar-se várias limitações ao funcionamento normal dos centros comerciais: o horário de funcionamento foi limitado às 22 horas (e, no caso da Área Metropolitana de Lisboa, às 20 horas), salvo raras exceções (por exemplo, restaurantes).[53]

128. Em novembro de 2020, o estado de emergência foi novamente declarado, durante o qual a atividade dos estabelecimentos comerciais foi continuamente sujeita a medidas restritivas, cuja gravidade variou em função da evolução do surto (como o recolher obrigatório e os horários de encerramento obrigatórios).[54] Seguiu-se uma suspensão geral da actividade retalhista em janeiro de 2021, em termos semelhantes aos do confinamento anteriormente decretado em 2020.[55] Além disso, o medo da doença e a reduzida confiança económica geral causada pela pandemia da COVID-19 afastaram os potenciais clientes do Centro Comercial.[56]

129. Paralelamente, em julho, agosto e dezembro de 2020, fevereiro e março de 2021, foram impostas outras medidas legislativas aos lojistas em matéria de pagamento de rendas, que reforçaram a posição dos lojistas dos centros comerciais e, inter alia, os isentaram do pagamento de qualquer renda mínima garantida.[57] A partir de 1 de julho de 2021, os contratos de arrendamento entre os proprietários dos centros comerciais e os seus lojistas voltaram às regras contratuais normais.[58]

130. Em abril de 2021, o estado de emergência foi levantado e o comércio e os serviços foram, de um modo geral, reabertos.[59] No entanto, a situação de calamidade foi reposta pelo Governo e mantiveram-se em vigor várias restrições ao funcionamento de estabelecimentos comerciais no concelho de Lisboa, próximo do local onde se situa o Centro Comercial.[60]

131. Em 30 de julho de 2021, na sequência da melhoria gradual da situação no país, o Governo introduziu uma estratégia de desconfinamento que pôs termo às limitações dos horários de abertura do comércio a retalho e dos restaurantes e previu o levantamento gradual das restrições com base nos progressos da vacinação.[61] Em 23 de setembro de 2021, 70% da população de Portugal estava totalmente vacinada, o que levou a (i) um aumento da capacidade máxima dos estabelecimentos retalhistas de 0,05 clientes por m2 para 0,08 clientes por m2 e (ii) um aumento do número máximo de pessoas por mesa em restaurantes e praças de alimentação de 6 para 8 (no interior) e de 10 para 15 (no exterior). [62]

132. No final de novembro de 2021, o país voltou a registar um aumento do número de infecções por COVID-19, o que obrigou o Governo a abrandar a sua estratégia de desconfinamento e a repor várias limitações anteriormente em vigor, nomeadamente: (i) a reativação da situação de calamidade até 20 de março de 2022; (ii) a obrigação de apresentar testes ou certificados para comer no interior dos restaurantes, independentemente do dia da semana; bem como (iii) a utilização obrigatória de máscaras em todos os estabelecimentos comerciais, independentemente da sua área.[63]

133. Entre 25 de dezembro de 2021 e 9 de janeiro de 2022, os estabelecimentos comerciais ficaram sujeitos a um índice de ocupação máximo de 0,20 pessoas por m2, sendo proibidas práticas comerciais como vendas em lojas físicas (com exceção das relacionadas com bens tipicamente vendidos no setor do retalho alimentar). Além disso, o referido índice de capacidade máxima manteve-se em vigor durante o mês de janeiro e a primeira quinzena de fevereiro de 2022.[64]

134. A maioria das medidas legais que impediam a cobrança de rendas e restringiam severamente a operação do Centro Comercial foi levantada a partir de 18 de fevereiro de 2022, quando o Governo aprovou uma nova resolução que substituiu a situação de calamidade pela situação de alerta.[65]

(…)

135. Na sequência de extensas comunicações entre as Partes e de um desacordo fundamental quanto à conclusão do Plano de Desenvolvimento, que será discutido mais adiante, a subsidiária da Requerida, a SOCIEDADE D..., comunicou a resolução do DMA ao Gestor de Desenvolvimento em 11 de junho de 2021. [66]”

Além dos referidos factos considerados na decisão arbitral, as ocorrências e elementos processuais a considerar na decisão da presente acção são os que já constam do relatório supra.

De direito

Como é sabido, a actual a Lei da Arbitragem Voluntária, ao contrário da anterior, apenas admite, como regime-regra, a reacção contra a sentença arbitral pela via do “pedido de anulação” dirigido ao tribunal estadual competente, excepto se as partes tiverem acordado na recorribilidade da sentença arbitral para os tribunais estaduais (art.º 46º, nº 1 e 39º, nº 4 da LAV).

A acção de anulação de decisão arbitral é um meio processual que não visa obter a decisão de um litígio – como sucede na arbitragem que a precede -, tendo antes por objectivo controlar a integridade do tribunal arbitral, a integridade do processo adoptado e a integridade da decisão proferida, verificando a sua compatibilidade com os princípios, regras e valores fundamentais do ordenamento jurídico.

O pedido de anulação, que origina uma forma procedimental autónoma moldado pelas regras da apelação no que se não mostre especialmente previsto no nº2 do art.º 46º da LAV, pressupõe a verificação de algum ou alguns dos fundamentos taxativamente previstos na lei, cumprindo, em regra, à parte que faz o pedido o ónus de demonstrar a respectiva verificação.

Tal pretensão não envolve um amplo conhecimento do mérito da decisão que se pretende anular, estando a competência do tribunal estadual circunscrita à matéria da verificação do específico fundamento da pretendida anulação, pelo que mesmo nos casos em que proceda a pretensão anulatória, a reapreciação do mérito cabe a outro tribunal arbitral - nº 9 do art.º 46º.

Como refere Manuel Pereira Barrocas, sobre a concepção e tramitação do processo de arbitragem, in A Razão por que não são aplicáveis à Arbitragem nem os Princípios nem o regime legal do Processo Civil, in ROA, Ano 75, Lisboa, Jul/Dez 2015, pág. 625 a 630, acessível em https://barrocas.pt/publ/A_Razao2.pdf: “O processo arbitral assenta em princípios fundamentais próprios contidos, no caso da lei portuguesa, no art.º 30º, nº 1 da LAV, que não se confundem, embora possam parcialmente coincidir, com os que são próprios do processo civil. A sua aplicação prática, porém, obedece às características da arbitragem, designadamente ao seu menor formalismo e à desejada eficácia em vista do seu desígnio final que é a resolução do litígio.[…] O processo arbitral obedece, pois, a princípios e a práticas distintas do processo nos tribunais estaduais.[…] Apenas a analogia com o regime legal do processo civil pode, eventual e muito parcimoniosamente, ser útil ao processo arbitral como repositório de conceitos técnico-científicos e, eventualmente, como exercício analógico, não obrigatório para o árbitro do preenchimento de uma lacuna legal verificada num processo arbitral. Não é, assim, admissível a invocação de uma norma legal do processo civil para fundamentar uma invalidade do processo ou do próprio laudo arbitral. E o mesmo é relevante para a exclusão do seio da arbitragem de princípios processuais que não sejam os que são próprios do processo arbitral (sobre os princípios fundamentais do processo arbitral, ver o art.º 30º nº 1 da LAV)”.

O art.º 46º, nº 3 da LAV dispõe que:

“A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal estadual competente se:

a) A parte que faz o pedido demonstrar que:

i) Uma das partes da convenção de arbitragem estava afectada por uma incapacidade; ou que essa convenção não é válida nos termos da lei a que as partes a sujeitaram ou, na falta de qualquer indicação a este respeito, nos termos da presente lei; ou

ii) Houve no processo violação de alguns dos princípios fundamentais referidos no n.º 1 do artigo 30.º com influência decisiva na resolução do litígio; ou

iii) A sentença se pronunciou sobre um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem ou contém decisões que ultrapassam o âmbito desta; ou

iv) A composição do tribunal arbitral ou o processo arbitral não foram conformes com a convenção das partes, a menos que esta convenção contrarie uma disposição da presente lei que as partes não possam derrogar ou, na falta de uma tal convenção, que não foram conformes com a presente lei e, em qualquer dos casos, que essa desconformidade teve influência decisiva na resolução do litígio; ou

v) O tribunal arbitral condenou em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido, conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento ou deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar; ou

vi) A sentença foi proferida com violação dos requisitos estabelecidos nos nºs 1 e 3 do artigo 42.º; ou

vii) A sentença foi notificada às partes depois de decorrido o prazo máximo para o efeito fixado de acordo com ao artigo 43.º; ou

b) O tribunal verificar que: i) O objecto do litígio não é susceptível de ser decidido por arbitragem nos termos do direito português;

ii) O conteúdo da sentença ofende os princípios da ordem pública internacional do Estado português”.

E o art.º 30º, nº 1:

“1- O processo arbitral deve sempre respeitar os seguintes princípios fundamentais:

a) (…);

b) As partes são tratadas com igualdade e deve ser-lhes dada uma oportunidade razoável de fazerem valer os seus direitos, por escrito ou oralmente, antes de ser proferida a sentença final;

c) Em todas as fases do processo é garantida a observância do princípio do contraditório, salvas as excepções previstas na presente lei (…)”.

Note-se que o carácter restritivo dos fundamentos legais que habilitam a pedir ao tribunal estadual que anule a decisão proferida pelo tribunal arbitral, enunciados no artigo 46º, constitui a afirmação da própria independência e autonomia da jurisdição arbitral. A interpretação ou aplicação erradas ou a não observância de uma norma legal, imperativa ou supletiva, não constitui, por si só, fundamento de anulação de uma sentença arbitral. Este efeito anulatório só pode ser obtido desde que seja pertinente e provado qualquer dos fundamentos previstos no artigo 46º número 3, e apenas estes, de modo que a acção especial de anulação visa identificar vícios graves de natureza processual susceptíveis de revestir influência decisiva na resolução do litígio submetido ao tribunal arbitral (neste sentido, cfr. Ac. da Relação de Lisboa de 27/9/22, relatado por Isabel Salgado, proc. 1130/22, disponível em www.dgsi.pt).

A Autora sustenta que a decisão arbitral deve ser parcialmente anulada por (i) violação do princípio do contraditório, na sua vertente de proibição de decisões-surpresa; (ii) violação do direito da Autora a ter uma oportunidade razoável de fazer valer os seus direitos quanto à apresentação e instrução do seu caso antes de ser proferida a decisão final; (…); e (v) omissão de pronúncia, tudo ao abrigo do disposto nos arts. 42º, nº 3 e 46º, nº 3, alínea, a), ii), (…) e v) e art.º 30º, nº1, b) e c) da LAV.

Analisemos, pois, cada um dos vícios invocados pela Autora.

(i) Da violação do princípio do contraditório, na sua vertente de proibição de decisões-surpresa.

Como se sabe, a “decisão surpresa”, intimamente ligada ao princípio do contraditório, e que o art.º 3º, nº 3 do CPC visa evitar, “não se prende com o conteúdo, com o sentido da decisão em si, mas com a circunstância de se decidir uma questão não prevista pelas partes, pelo que inexiste decisão surpresa quando a decisão e os seus fundamentos estejam ínsitos ou relacionados com o pedido formulado e/ou com a matéria de defesa, se situem dentro do abstratamente permitido pela lei e em relação ao que a parte pronunciou-se ou podia ter-se pronunciado” (Ac. do STJ de 24/02/2022, relatado por Rosa Tching, proc. 13988/19, disponível em www.dgsi.pt).

Como se referiu no relatório, a acção arbitral teve por base o diferendo entre as partes quanto ao impacto da pandemia da SARS-CoV-2 e da Covid-19 e dos seus efeitos no mecanismo contratual do Preço das Acções da SOCIEDADE D..., considerando a Autora que este teve influência quanto ao cálculo das prestações subsequentes do Preço das Acções da SOCIEDADE D...; com esse fundamento, a Autora pediu a modificação do Contrato segundo juízos de equidade, com fundamento no instituto da alteração das circunstâncias (cfr. artigo 437º do CC), argumentando que o período de tempo utilizado para o cálculo dos Pagamentos Variáveis se tornou inadequado em consequência dos efeitos da pandemia da COVID-19 no Centro Comercial, sendo certo que nem a Autora nem a Ré previram a pandemia e os seus efeitos quando celebraram o contrato SPA e que se este se mantiver inalterado, a maior parte do impacto negativo, inesperado e anormal causado pela pandemia seria desproporcionadamente suportado pela Requerente, causando uma injustiça inaceitável. Por esse motivo, deduziu, na acção arbitral, pedidos alternativos para cálculo das prestações subsequentes do preço das acções SOCIEDADE D..., com base no diferimento dos períodos de observação para cálculo do NOI 2, 3 e 4 (sendo que uma das alternativas previa a supressão do segundo pagamento de acções) – ver ponto 328 da decisão arbitral.

A decisão arbitral, ciente das posições adoptadas por ambas as partes, analisou requisitos necessários à aplicação do art.º 437º do CC, conforme pretensão da Autora, para chegar à conclusão que os mesmos estão preenchidos no caso que foi submetido à arbitragem “uma vez que (i) as alterações associadas à pandemia de COVID-19 dizem respeito à base do negócio celebrado entre as Partes, nomeadamente, as condições de mercado e regulatórias para a exploração e desempenho do Centro Comercial; (ii) as alterações provocadas pela pandemia da COVID-19 foram graves, de grande alcance e imprevisíveis no momento da celebração do contrato; (iii) no âmbito do quadro contratual do SPA e, especificamente, do Mecanismo de Pagamentos Variáveis, as alterações foram, no cômputo geral, mais prejudiciais para a Requerente, uma vez que esta perderá uma grande parte do pagamento do preço de compra; (iv) a manutenção do atual Mecanismo de Pagamentos Variáveis sem ter em conta a pandemia da COVID-19 não estaria em conformidade com o princípio da boa-fé; (v) A Requerente não assumiu os riscos associados à pandemia da COVID-19 como parte dos riscos próprios do contrato; e (vi) a Requerente não está em situação de incumprimento do SPA, e mesmo que a mora na implementação do Plano de Desenvolvimento pudesse ser considerado um incumprimento, não excluiria automaticamente a aplicação do artigo 437.º do CCP” – ponto 321 da decisão arbitral.

Tendo estabelecido que a Autora tem direito, pelos referidos fundamentos, à alteração do SPA, o tribunal arbitral considerou como ponto de partida para a definição dos parâmetros específicos da modificação do SPA a constatação de que os riscos associados à pandemia da COVID-19 não foram atribuídos a nenhuma das partes nos termos originais do SPA. “Assim, ao encontrar uma solução equitativa, o Tribunal deve realizar um exercício de equilíbrio que não beneficie injustificadamente nenhuma das Partes à custa da outra. Tal como reconhecido pela Requerida, "numa solução equitativa [as perdas relacionadas com a pandemia da COVID-19] teriam de ser partilhadas de alguma forma ou formato" – ponto 331 da decisão arbitral.

Debruçando-se sobre as medidas propostas pela Autora para modificação do SPA, pode ler-se na decisão arbitral, na continuação do ponto 331:

“a) Pagamento único

332. Uma proposta de modificação que a própria Requerente parece ter abandonado nas suas Alegações finais escritas é a forma de pagamento único da parte do preço de compra diferido nos termos do SPA.

333. O Tribunal não considera que esta seja uma solução adequada, uma vez que se desviaria completamente do mecanismo do preço de compra estabelecido no SPA e, por conseguinte, dificilmente poderia ser considerada uma mera "modificação" na aceção do artigo 437.º do CCP, e muito menos a menos invasiva. Além disso, não é claro de que forma essa modificação distribuiria equitativamente os riscos da pandemia da COVID-19 entre as Partes.

b) Diferimento de todos os períodos de observação

334. Outra proposta de modificação que a Requerente formulou é o diferimento dos períodos de observação para o Segundo, Terceiro e Quarto Pagamentos de Ações, de forma a ter em conta os efeitos da pandemia da COVID-19. De acordo com a Requerente, esse diferimento deve ser efetuado para uma "janela pós-Covid, ou seja, após 31 de dezembro de 2022."

335. O Tribunal considera esta abordagem ampla igualmente pouco convincente, sendo a sua falha fundamental o tratamento indiscriminado dos períodos de observação antes de e após o início da pandemia da COVID-19 em março de 2020. Especificamente, esta proposta de modificação ignora que o SPA já estava a ser cumprido pelas Partes quando a pandemia da COVID-19 começou, e o período de observação para o Segundo Pagamento de Ações foi parcialmente não afetado pela pandemia da COVID-19.

336. O Tribunal considera que qualquer modificação ao abrigo da doutrina da alteração anormal das circunstâncias deve, por definição, ter em conta apenas o período dessa alteração anormal das circunstâncias e não os períodos anteriores ou posteriores. Por esta razão, o Tribunal não considera que o diferimento dos períodos de observação do Segundo, Terceiro e Quarto Pagamentos de Ações seja uma solução adequada no presente caso.

c) Diferimento do Terceiro e Quarto Pagamentos de Ações

337. A chamada "solução híbrida" proposta pela Requerente prevê que o Segundo Pagamento de Ações seja imediatamente calculado com base no LTM NOI de 31 de dezembro de 2019 e que os períodos de observação do Terceiro e Quarto Pagamentos de Ações sejam diferidos para 31 de dezembro de 2023 e 31 de dezembro de 2025, respetivamente.

338. Embora não seja descrita como uma "solução híbrida" pela Requerente, uma alternativa muito semelhante prevê o mesmo diferimento para o Terceiro e Quarto Pagamentos de Ações, com a diferença de que o Segundo Pagamento do Preço de Ações não é calculado de forma a "ultrapassar o desacordo das Partes" quanto ao facto de o Plano de Desenvolvimento ter sido, de facto, concluído.

339. Pelas razões acima descritas, o Tribunal considera adequado tratar o Segundo Pagamento de Ações de forma diferente do Terceiro e Quarto Pagamentos de Ações, devido à cronologia da pandemia da COVID-19.

(i) Cálculo do Segundo Pagamento de Ações

340. Para determinar o que deve envolver uma modificação do cálculo do Segundo Pagamento de Ações, o Tribunal é guiado pelas três considerações seguintes.

341. Primeiro, parte do período de observação do Segundo Pagamento de Ações ocorreu antes do surto da pandemia da COVID-19.

342. Segundo, o cálculo do NOI para 2019 efetuado pelas Partes é muito próximo e, em qualquer caso, é indiscutível que o NOI de 2019 foi superior ao NOI mínimo.

343. Terceiro, o Tribunal aceita que, mesmo no caso da Requerente, a "conclusão completa e atempada" do Plano de Desenvolvimento era uma condição para o Segundo Pagamento de Ações e que essa condição não foi cumprida nem antes nem depois de 31 de dezembro de 2019, que pode não ter sido um prazo rígido, mas serviu de baliza para as expectativas das Partes. Tal como o Tribunal considerou acima, mesmo que o Plano de Desenvolvimento pudesse ser considerado "substancialmente concluído", isso não atingiria o critério que desencadeia o pagamento ao abrigo do SPA.

344. A não conclusão do Plano de Desenvolvimento e, consequentemente, o não preenchimento da condição para o Segundo Pagamento de Ações constituiu um risco que foi atribuído à Requerente no âmbito da transação. É importante notar que esse risco se materializou independentemente da pandemia da COVID-19 e, por conseguinte, não deve ser realocado ao abrigo do artigo 437.º do CCP.

345. Consequentemente, o Segundo Pagamento de Ações não é devido nos termos do SPA.

(ii) Cálculo do Terceiro e Quarto Pagamentos de Ações

346. A título preliminar, o Tribunal recorda que o SPA, na cláusula 4.5. alínea c), Terceiro Pagamento de Ações, contém um mecanismo que permite substituir o ponto de referência para o NOI 3 pelo NOI 1 (em vez do NOI 2) no caso de o Segundo Pagamento de Ações não ser efetuado:

"Para evitar dúvidas, as Partes partem do princípio de que o NOI 3 será superior ao NOI 2. Se o NOI 3 for inferior ao NOI 2, o Terceiro Pagamento de Ações não será devido, tal como calculado de acordo com a alínea (a) acima; no entanto, se o NOI 2 for inferior ao NOI 1 e, por conseguinte, não for efetuado o Segundo Pagamento de Ações, mas o NOI 3 for superior ao NOI 1, o Terceiro Pagamento de Ações será calculado com base na diferença entre o NOI 3 e o NOI 1 e capitalizado tal como referido na alínea (a) acima, mas com as alterações necessárias para se referir ao NOI 1 nas ocasiões em que se refere ao NOI 2 nessa subcláusula. Se, no entanto, o NOI 3 não for superior ao NOI 1, não será devido qualquer Terceiro Pagamento de Ações." – [transcrição da Cláusula 4.5, alínea c), Terceiro Pagamento de Ações do SPA]

347. Não há nada no texto do SPA ou nas alegações das Partes que indique que este mecanismo não deva ser aplicado. Consequentemente, o Tribunal considera que as Partes não tencionavam condicionar o Terceiro e Quarto Pagamentos de Ações ao Segundo Pagamento de Ações, pelo que o facto de o Segundo Pagamento de Ações não ser devido não impede o cálculo de outros Pagamentos Variáveis.

348. Passando aos parâmetros específicos da modificação, o Tribunal considera adequado deferir os períodos de observação do Terceiro e Quarto Pagamentos de Ações, dado que os períodos de observação originais previstos pelo SPA foram afetados pelos efeitos graves e imprevistos da pandemia da COVID-19.

349. Ao determinar os períodos de tempo específicos de diferimento, o Tribunal tem em conta as considerações gerais de reequilíbrio, tal como acima descritas, com particular ênfase na atribuição equitativa do risco da pandemia da COVID-19 entre as Partes, nenhuma das quais assumiu o risco nos termos originais do SPA, e a conclusão do Tribunal de que a Requerente não conseguiu, até à data, concluir o Plano de Desenvolvimento e, assim, reposicionar o Centro Comercial.

350. A este respeito, o Tribunal considera que os períodos correspondentes aos chamados "hard lockdowns" (ou seja, entre meados de março e meados de junho de 2020 e entre meados de janeiro e meados de abril de 2021), devem inequivocamente ser suprimidos dos períodos de observação para o cálculo do Terceiro Pagamento de Ações e do Quarto Pagamento de Ações. Não é controverso entre as Partes que os períodos de ‘hard’ lockdown envolveram as medidas regulatórias mais severas que diretamente impactaram a operação e performance do Centro Comercial, tais como restrições de ocupação, recolher obrigatório, suspensão de atividades de comércio a retalho não essenciais, moratórias e redução das rendas. Atendendo à natureza excecional das medidas que lhes estão associadas, os períodos de ‘hard’ lockdown têm uma especial incidência sobre os riscos a suportar pelas Partes.

351. O Tribunal tem em conta o facto de que, também entre estes dois períodos de ‘hard’lockdown, e durante algum tempo depois, o funcionamento do Centro Comercial foi impedido por medidas menos restritivas, bem como pelos efeitos socioeconómicos contínuos da pandemia da COVID-19. No entanto, o Tribunal não aceita a proposta da Requerente de supressão de todo o período até 31 de dezembro de 2022 por três razões principais.

352. Em primeiro lugar, o registo demonstra que as medidas restritivas, bem como os impedimentos ao funcionamento do Centro Comercial, não foram consistentes ao longo do período entre março de 2020 e dezembro de 2022. Registaram-se períodos de melhor desempenho e com poucas ou nenhumas medidas restritivas com impacto na performance do Centro Comercial. A própria Requerente admite que "o desempenho do Centro Comercial começou a dar sinais de recuperação em 2022, a partir do momento em que a pandemia da Covid-19 foi progressivamente atenuada e as restrições começaram a ser levantadas."

353. Em segundo lugar, a supressão de todo o período até 31 de dezembro de 2022 atribuiria todos os riscos da pandemia da COVID-19 à Requerida, o que prejudicaria a natureza equitativa da modificação que o Tribunal pode determinar ao abrigo do artigo 437.º do CCP.

354. Em terceiro lugar, a maior parte do risco associado aos períodos entre e após ‘hard’ lockdowns deve, na opinião do Tribunal, ser suportada pela Requerente, tendo em conta o facto de a Requerente não ter "completa e atempadamente" concluído o Plano de Desenvolvimento até ao final de 2019, o que, por sua vez, contribuiu para as deficiências no desempenho do Centro Comercial e não pode ser completamente dissociado dos efeitos da pandemia da COVID-19. Isto é tanto mais verdade quanto o Centro Comercial já estava a ter um desempenho abaixo das previsões do Plano de Negócios antes da pandemia da COVID-19.

355. Por conseguinte, o Tribunal conclui que:

• O NOI 3 deve ser calculado de modo a compreender os doze meses seguintes ao segundo ‘hard’ lockdown. O Tribunal considera que abril de 2021, quando a maioria das restrições foram gradualmente afastadas, incluindo a reabertura dos centros comerciais em 19 de abril de 2021, é o ponto de referência adequado. Para facilidade de cálculo segundo os termos do SPA, tal significa o LTM NOI a partir de 30 de abril de 2022; e

• Em linha com a distribuição temporal dos períodos de observação ao abrigo do SPA, o NOI 4 deve ser calculado de modo a compreender o LTM NOI a partir de 30 de abril de 2024.

356. As datas de cálculo e de pagamento do Terceiro e Quarto Pagamentos de Ações devem ser ajustadas, respetivamente:

• O montante do Terceiro Pagamento de Ações, de acordo com a cláusula 4.5 do SPA, devia originalmente ser calculado em 31 de março de 2021, ou seja, três meses após a data final original do LTM NOI para o NOI 3, a pagar no prazo de 20 dias úteis a contar dessa data. Uma vez que o Tribunal determinou que o NOI 3 deve ser calculado de modo a englobar o LTM NOI a partir de 30 de abril de 2022, é impossível fixar as datas de cálculo e de pagamento nos três meses seguintes e nos três meses mais 20 dias, respetivamente, uma vez que essas datas já decorreram. Por conseguinte, o Terceiro Pagamento de Ações deve ser calculado três meses após a publicação da presente Sentença, devendo o pagamento ser efetuado no prazo de 20 dias após essa data; e

• De acordo com os mesmos períodos de cálculo e pagamento estabelecidos na Cláusula 4.5 do SPA para o Quarto Pagamento de Ações, o Quarto Pagamento de Ações deve ser calculado três meses após a data final do LTM NOI para o NOI 4 (30 de abril de 2024), ou seja, em 31 de julho de 2024, devendo o pagamento ser efetuado no prazo de 20 dias após essa data.

(iii) Modificações adicionais

357. No interesse de uma alteração menos invasiva do SPA, o Tribunal considera que todas as outras disposições contratuais relativas ao Mecanismo de Pagamentos Variáveis devem permanecer inalteradas.

358. Especificamente, tendo considerado os argumentos das Partes relativamente aos yields de capitalização aplicáveis ao cálculo dos Pagamentos Variáveis, o Tribunal compreende que os yields tenham mudado ao longo do tempo desde a celebração do SPA. No entanto, o Tribunal não está convencido de que se deva aventurar a ajustar os yields no SPA modificado por duas razões principais.

359. Em primeiro lugar, a Requerida não solicitou um ajustamento específico no seu pedido.

360. Em segundo lugar, uma vez que o diferimento dos períodos de observação no SPA modificado é menos significativo do que o sugerido pela Requerente, e que o NOI 3 e o NOI 4 permanecerão muito mais próximos dos períodos originais previstos no SPA, qualquer impacto potencial das flutuações das yields é reduzido”.

A Autora defende que a decisão arbitral violou o princípio do contraditório, na sua vertente de proibição de decisões-surpresa, “na medida em que fixou o parâmetro concreto da modificação do Contrato por referência ao conceito de ‘hard’ lockdown, tal como densificado nos parágrafos 350 a 356 do Acórdão Arbitral, proferindo, quanto a esse ponto, uma decisão-surpresa” (pontos 59 e ss da petição inicial), fixando novos períodos de observação para determinação do NOI 3 e do NOI 4 com base num critério conceptual totalmente inovador, que nunca antes havia sido suscitado ou debatido entre as partes no decurso do processo arbitral e quanto ao qual estas não tiveram oportunidade de se pronunciar, nem adequar a sua produção de prova.

Baseia a invocação deste vício no disposto nos arts. 46º, nº 3, a), ii), segundo o qual é anulável a sentença arbitral quando “houve no processo violação de algum dos princípios fundamentais referidos no nº 1 do artigo 30º, com influência decisiva na resolução do litígio”.

O princípio fundamental aqui em causa é o previsto na al. c) do nº 1 do art.º 30º, nos termos do qual o processo arbitral deve garantir a observância, em todas as fases do processo, o contraditório, salvas as excepções previstas na lei. Em concreto, está em causa “o direito de as partes se pronunciarem sobre todos os factos e provas sobre que o tribunal deseje basear a sua decisão, o que abrange não só o direito de comentar as circunstâncias factuais do caso e conformar a sua actividade probatória, como também o de sobre elas apresentarem os seus pontos de vista jurídicos. Outrossim, o princípio do contraditório proíbe as chamadas “decisões-surpresa”, ou seja, aquelas que consistem numa “(…) a solução dada a uma questão que, embora pudesse ser previsível, não tinha sido configurada pela parte, sem que esta tivesse a obrigação de prever que fosse proferida” – pontos 54º e 55º da petição inicial.

Pensamos que a invocação deste vício carece de qualquer razão.

Na verdade, a decisão arbitral em causa não assentou em dados factuais com que a Autora não pudesse contar, nem se baseou em teorias jurídicas inéditas nunca antes ponderadas pelas partes, sem que estas não tenham podido pronunciar-se a respeito.

É que o objecto principal do litígio teve por base, precisamente, a alteração do SPA, com base na alteração das circunstâncias, nos termos do art.º 437º do CC, devido aos efeitos da pandemia da COVID-19 sobre o negócio celebrado pelas partes, nomeadamente no mecanismo dos pagamentos variáveis (cálculo dos segundo, terceiro e quarto pagamento de acções), com a necessária ponderação da evolução da crise pandémica - o que foi feito não só pela Autora, como pela Ré, e como se viu, de forma fundamentada, pelos Senhores Árbitros. Note-se que a Autora efectuou vários pedidos (que foram modificando desde petição inicial, réplica e, finalmente, nas alegações finais – cfr. ponto 326 da decisão arbitral), para pagamento das acções, com variáveis alternativas para cálculo do pagamento das acções, tendo em mente (como não poderia deixar de ser), as diferentes fases da pandemia e o seu impacto na actividade do Centro Comercial. As partes, nomeadamente a Autora, estavam cientes das medidas legislativas que foram sendo aprovadas pelo Governo a partir de Março de 2020 (cfr. legislação junta pela Autora com a petição inicial, como facilmente se vê pelo doc. nº 8 junto pela autora - petição inicial apresentada no processo arbitral com a referência aos vários diplomas legais publicados, cujos documentos foram compilados pela Ré e juntos com a contestação nesta acção e doc. nº 9, junto com a petição inicial, alegações finais escritas pela Autora no processo arbitral), o efeito negativo dessas mesmas medidas no desenvolvimento operacional do Centro Comercial e os períodos determinantes que poderiam servir de referência ao LTM NOI para cálculo das prestações subsequentes do preço das acções da SOCIEDADE D

Analisando a decisão do tribunal arbitral, facilmente se percebe que este, depois de fundamentar que o Segundo Pagamento de Acções não era devido (pontos 340 a 345 da decisão arbitral), analisa os períodos correspondentes àquilo a que designou de “hard lockdown” para, depois, chegar à conclusão que o NOI 3 devia ser calculado de modo a compreender os doze meses seguintes ao segundo “hard lockdown” (entre meados de Janeiro e meados de Abril de 2021). Considerando que foi em Abril de 2021 que a maioria das restrições foram gradualmente afastadas, incluindo a reabertura dos centros comerciais em 19 de Abril de 2021, fixou nesta data o ponto de referência adequado, determinando, para facilidade de cálculo segundo os termos do SPA, que tal significa o LTM NOI a partir de 30 de Abril de 2022; pelo mesmo raciocínio, considerou que o NOI 4 deveria passar a ser calculado de modo a compreender o LTM NOI a partir de 30 de Abril de 2024.

Importante é notar que, de acordo com as peças processuais do processo arbitral juntas pela Autora com a petição inicial, ambas as partes tiveram oportunidade para defender as respectivas posições quanto aos períodos da pandemia que tiveram maior impacto na actividade do Centro comercial, percebendo-se que esse foi um dos pontos mais importantes da arbitragem, como não podia deixar de ser, tendo em conta o pedido efectuado.

Assim, o uso da expressão “hard lockdown” não corresponde de forma alguma a um “critério conceptual totalmente inovador, que nunca antes tinha sido suscitado ou debatido entre as Partes”, como defende a Autora, e apenas se refere aos períodos de encerramento e confinamento que envolveram medidas regulatórias mais severas que influenciaram directamente a operação e performance do Centro comercial, que eram do perfeito conhecimento da Autora, debatidos pelas partes e considerados factualmente pelo tribunal arbitral, cuja decisão se conteve dentro do objecto do processo.

Não se verifica, pois, o apontado vício.

(ii) Violação do direito da Autora a ter uma oportunidade razoável de fazer valer os seus direitos quanto à apresentação e instrução do seu caso antes de ser proferida a decisão final – art.º 46º, 3, a), ii) e art.º 30º, 1, b) da LAV.

Como já referido, um dos princípios fundamentais do processo arbitral consagrados no art.º 30º da LAV tem a ver com o tratamento igual das partes ao longo do processo, devendo ser-lhes dada uma oportunidade razoável de fazerem valer os seus direitos, por escrito ou oralmente, antes de ser proferida a sentença final (nº 1, b) do referido artigo). Significa isto que as regras processuais, acordadas pelas partes até à aceitação do primeiro árbitro ou definidas pelo Tribunal Arbitral depois desse momento, terão de respeitar esse princípio. Não existindo tal acordo das partes e na falta de disposições aplicáveis na LAV, o tribunal arbitral pode conduzir a arbitragem do modo que considerar apropriado, podendo definir as regras processuais e determinar quais as provas admissíveis e o seu valor, pelo que o Tribunal tem obviamente poderes para definir as regras que deverão ser cumpridas pelas partes e pelos seus representantes e pelos mandatários – nºs 3 e 4 do art.º 30º.

Este poder dos árbitros está, porém, subordinado aos princípios fundamentais do processo arbitral (art.º 30º, nº 1), às normas imperativas da LAV (art.º 30º, nº 2) e às regras fixadas por acordo das partes (art.º 30º, nºs 2 e 3), devendo ser exercido tendo como objectivo a resolução célere e eficiente do litígio, como, em regra, se prevê nos regulamentos de arbitragem – por exemplo, o art.º 22º, nº 1 do Regulamento da International Chamber of Commerce (CCI) prevê que o tribunal arbitral e as partes deverão envidar todos os esforços para conduzir a arbitragem de forma expedita e eficiente quanto a custos, levando em consideração a complexidade do caso e o valor da disputa (cfr. Sampaio Caramelo, in Da condução do Processo Arbitral, Direito da Arbitragem – Ensaios, pág. 166).

"O papel do tribunal é, de facto, o de fixar regras: não em geral, para arbitragens indefinidas: mas para aquela concreta arbitragem. Ao fazê-lo, o tribunal exerce um direito potestativo: mas dentro das baias funcionais em jogo, com total observância dos princípios e dos valores da arbitragem e tendo em conta os equilíbrios procurados pelas partes, seja na convenção de arbitragem, seja no contexto geral onde esta de inclua" - Menezes Cordeiro, in Tratado de Arbitragem, pág. 283, citado no Ac. do STJ de 1/10/2019, proc. nº 1254/17, relatado pelo Conselheiro Pinto de Almeida.

Ora, a Autora alega que no dia 15/9/2022, com base no parágrafo 4.5 da OP2 (Ordem Processual nº 2, junta com a p.i. sob o doc. nº 12) e no art.º 3, 11 das Regras da International Bar Association (IBA) 2020, apresentou um requerimento dirigido ao tribunal arbitral através do qual solicitou que este último autorizasse a apresentação de novos documentos pela Autora no processo e que esta reputava como relevantes para a decisão do litígio, eram supervenientes às últimas peças escritas das partes e tinham-se tornados pertinentes na sequência da tréplica apresentada pela Ré e da respectiva prova (requerimento junto sob o doc. nº 13 com a p.i.).

Entre os referidos documentos encontravam-se:

(i) Relatórios da CBRE com os indicadores-chave de desempenho do Centro Comercial (afluência, vendas, ocupação e NOI) relativamente a H1 2022 e Julho de 2022;

(ii) Relatório de avaliação do Centro Comercial da JLL para o Q2 2022, datado de 31 de Junho de 2022;

(iii) Orçamento aprovado em 2020 para o Plano de Desenvolvimento e cálculo dos pagamentos variáveis;

(iv) Correspondência trocada entre a SOCIEDADE D... e a SOCIEDADE D..TBE relativamente às alterações ao Plano de Desenvolvimento, em complemento ao documento C-131;

(v) Acórdão n.º 468/2022 de 28 de Junho de 2022 do Tribunal Constitucional relativamente ao regime das rendas mínimas; e

(vi) Legislação aprovada desde Abril de 2022 relativamente às restrições implementadas no combate à pandemia (doc. 13 da p.i.)

A Ré opôs-se à apresentação dos documentos mencionados nas als. iii) e iv) por não serem supervenientes aos articulados da Autora, opondo-se igualmente à junção dos restantes, atenta a sua tardia junção, reservando os seus direitos de resposta e direito de também ela apresentar novo requerimento de prova em relação a tal matéria, caso viessem a ser admitidos pelo tribunal.

O Tribunal Arbitral rejeitou o pedido da Autora por entender que a apresentação dos documentos era tardia e porque não preenchia os requisitos necessários para a apresentação de documentos adicionais tal como previstos no Parágrafo 4.5. da Ordem Processual nº 2.

De acordo com este parágrafo da Ordem Processual nº 2, a nenhuma das partes é permitida a junção de qualquer prova após a sua última peça escrita, salvo circunstâncias excepcionais e após autorização concedida por decisão do tribunal.

Não obstante a decisão do tribunal, a Autora voltou a requerer, no decurso da audiência final, a junção dos referidos documentos e, em resultado do acordo alcançado pelas partes, veio a ser admitida a junção de alguns documentos, nomeadamente a decisão do Tribunal Constitucional, a legislação mais recente relativa a restrições impostas pela pandemia e as recentes avaliações “Q2 e Q3 de 2022”.

No fundo, é relativamente à não admissão dos relatórios CBRE com a actualização dos indicadores-chave do desempenho do Centro Comercial (“KPIs of the Centre”) que a Autora entende ter o tribunal arbitral violado o princípio fundamental ínsito no art.º 30º, nº 1, b) da LAV. Mas sem razão, parece-nos.

Não houve, na realidade, um tratamento injustificadamente diferenciado e discriminatório em relação à Autora e também não se pode afirmar que não lhe tenha sido dada uma oportunidade razoável de fazer valer o seu direito, como pressuposto de um processo equitativo.

Note-se que a Autora pretendeu juntar documentos poucos dias antes do início do julgamento iniciar (data prevista na Ordem processual nº 2, a 26/9/2022), sem que tenha demonstrado a impossibilidade de juntar tal documento anteriormente, mesmo que depois da sua última peça escrita. Sem dúvida que a junção do referido documento, e perante a oposição da ré, traria inconvenientes na tramitação processual, com perturbação inevitável da estabilidade da instância definida pelas partes e pelo tribunal

Ora, o tribunal fundamentou a sua decisão precisamente com a tardia junção dos documentos, mas não colocou de parte a hipótese de solicitar tais documentos se, no momento da deliberação, os viesse a considerar importantes para a decisão. Como se torna patente, tal junção não veio a ser requerida pelo tribunal (bem ciente do que estava em causa), concluindo-se que o mesmo não considerou a sua pertinência para a decisão que, por fim, foi tomada, agindo em conformidade com os poderes conferidos pelas partes e resulta da Ordem processual nº 2 e ainda do nº 4 do art.º 30º da LAV. E os elementos disponíveis não permitem contrariar esse juízo do tribunal.

Acresce, que, conforme dispõe o citado art.º 46º, nº 3, al. a), ii), a violação de algum dos referidos princípios fundamentais só releva se tiver influência decisiva na resolução do litígio. Porém, a Autora não logrou demonstrar em que termos seria diferente a decisão se não tivesse ocorrido a alegada violação.

Não se verifica, assim, a apontada nulidade.

(v) Omissão de pronúncia

Por fim, a Autora sustenta que a sentença arbitral deve ser anulada por enfermar do vício de omissão de pronúncia.

Nos termos do art.º 46º, nº 3, a), v) da LAV, a sentença pode ser anulada se o tribunal arbitral deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.

Apesar de os fundamentos da anulação das sentenças arbitrais estarem taxativamente previstos na LAV, como se referiu supra, se os fundamentos da nulidade em causa forem decalcados da previsão do artigo 615º do CPC, o tribunal estadual não está impedido de usar o “contributo” desta disposição para interpretar e aplicar o disposto no nº 3 do artigo 46º da LAV, desde que não descure as especificidades dos tribunais arbitrais e das sentenças arbitrais, mas essencialmente a razão de ser na previsão legal (neste sentido, cfr. Ac. da RP de 6/2/2020, proc. 20/20, relatado por Aristides Almeida, disponível em www.dgsi.pt).

Intimamente ligado ao art.º 615º, nº 1, d) do CPC, de acordo com o qual a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, o art.º 608º, nº 2 do CPC dispõe que “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (…)”.

No caso em apreço, a Autora sustenta que o tribunal arbitral não analisou determinadas pretensões formuladas na petição inicial, nem se pronunciou quanto ao respectivo mérito, considerando, “sem fundamento, que ficavam prejudicadas em virtude da decisão quanto à modificação do Contrato”.

Efectivamente, no ponto III da decisão arbitral, escreveu-se o seguinte:

“III. Outros meios de protecção conferidos à Demandante ao abrigo do Código Civil português

361. Considerando as conclusões supra e em benefício da eficiência processual, o Tribunal não considera necessário apreciar se os outros meios de protecção invocados pela Demandante a título subsidiário, i.e., os previstos nos artigos 334 e 473 do CC, seriam aplicáveis no caso em apreço e se justificariam uma alteração ao Contrato ou qualquer pagamento ou restituição a favor da Demandante”.

Recordando o pedido efectuado na petição inicial que a Autora submeteu à apreciação do tribunal arbitral, é patente que o pedido principal era a modificação do Contrato celebrado com a Ré segundo juízos de equidade, com fundamento no instituto da alteração das circunstâncias (cfr. artigo 437º do CC), argumentando que o período de tempo utilizado para o cálculo dos Pagamentos Variáveis se tornou completamente inadequado em consequência dos efeitos da pandemia da COVID-19 no Centro Comercial, uma vez que nem a Autora nem a Ré previram a pandemia ou os seus efeitos quando celebraram o SPA.

Subsidiariamente, a Autora sustentou que a sua posição era merecedora de protecção ao abrigo dos institutos do enriquecimento sem causa (artigo 473º do CC) e do abuso de direito (artigo 334º do CC) – pontos 185 a 191 da decisão arbitral e documento, onde são indicados os pontos da petição inicia, réplica e alegações da Autora na acção arbitral, as quais foram juntas com a petição inicial desta acção.

Acontece que a decisão do tribunal arbitral deu provimento ao pedido principal da Autora, quanto à modificação do contrato, com fundamento no instituto da alteração das circunstâncias (cfr. artigo 437º do CC). Apesar de a Autora não concordar com o resultado final da acção, pois entende que a “modificação determinada pelo tribunal arbitral ficou manifestamente aquém de realizar o propósito que lhe estava subjacente” (ponto 246º da petição inicial), o tribunal pronunciou-se sobre as questões que devia pronunciar-se, deferindo, ainda que parcialmente, a pretensão principal da Autora.

Os pedidos subsidiários são, por natureza condicionais e acessórios do pedido principal. O juiz só conhece dos pedidos subsidiários formulados pelo autor caso o réu seja absolvido do pedido principal – art.º 554º, nº 1 do CPC. Nos pedidos subsidiários, "o tribunal é que começa por considerar o pedido superior ou primário; se o acolhe, o pedido subsidiário some-se, desaparece; se o repele, entra em jogo o pedido subsidiário" - Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil anotado, Volume I, pág. 373, e Comentário, Vol. 3º, pág. 136 a 143.

A relação de dependência do pedido subsidiário relativamente ao principal é de tal modo intensa que se defende que mesmo a parcial procedência deste obste à apreciação de qualquer pedido subsidiário (neste sentido, cfr. Ac. do STJ de 6/7/2006, proc. 06A1978, relatado pelo Exmo. Sr. Conselheiro Urbano Dias, disponível in www.dgsi.pt).

É o que se passa no caso concreto. A decisão arbitral, tal como já transcrita supra, quer na sua fundamentação, quer no seu dispositivo, acolheu a pretensão da Autora ao modificar o contrato celebrado entre as partes, dando por verificados os requisitos necessários à aplicação do instituto do da alteração das circunstâncias (cfr. artigo 437º do CC). Simplesmente, o resultado não foi o esperado pela Autora, tendo a sua pretensão sido acolhida parcialmente no que respeita ao valor final que irá receber pelo pagamento do Terceiro e Quarto Pagamento de Acções.

Não obstante, bem andou o tribunal arbitral ao considerar que, perante as conclusões a que chegou, não tinha de se pronunciar sobre os “outros meios de protecção invocados pela Requerente a título subsidiário”.

Não ocorre, pois, o vício da omissão de pronúncia invocado pela Autora.

Concluindo, não se mostrando violadas as normas da LAV, especificadas pela Autora como fundamento da sua pretensão anulatória, tem de improceder a presente acção de anulação da decisão arbitral.

Como tal, não cabe, neste caso, apreciar da pretensão da Autora de suspensão do processo com reenvio do mesmo para o tribunal arbitral. Na verdade, de acordo com o art.º 46º, nº 8 da LAV, este mecanismo apenas será viável se o tribunal estadual entender que ocorre algum dos vícios invocados para que o tribunal arbitral possa retomar o processo ou tomar qualquer outra medida que julgue susceptível de eliminar os fundamentos de anulação.

III. Decisão

Na sequência da fundamentação de facto e de direito que se deixaram expostos, acordam os Juízes da 8ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente a acção de anulação de decisão arbitral e, deste modo, absolver a Ré do pedido.

Custas pela Autora.

Lisboa, 5/12/24

Carla Figueiredo

Maria Carlos Calheiros

Maria Teresa Lopes Catrola

[1] Petição Inicial, parágrafo 26.

[2] Petição Inicial, parágrafo 25.

[3] Petição Inicial, parágrafo 27.

[4] Petição Inicial, parágrafo 23.

[5] Contestação, parágrafo 28.

[6] Contestação, parágrafo 29.

[7] Contestação, parágrafo 32.

[8] Contestação, parágrafo 33

[9] Contestação, parágrafo 35

[10] Contestação, parágrafo 38

[11] Petição Inicial, parágrafo 22.

[12] Petição Inicial, parágrafo 21.

[13] Petição Inicial, parágrafos 23, 69.

[14] Petição Inicial, parágrafo 45; Contestação, parágrafo 42.

[15] Petição Inicial, parágrafo 42; Contestação, parágrafos 40, 59.

[16] Contestação, parágrafo 106.

[17] Contestação, parágrafo 113, Petição Inicial, parágrafo 118; Documento C-1, SPA, cláusulas 2 e 3.

[18] Contestação, parágrafo 113, Petição Inicial, parágrafo 118; Documento R-24, Contrato de Empréstimo datado de 17 de

janeiro de 2018.

[19] Documento C-1, SPA, Cláusula 4.4, b).

[20] Documento C-1, SPA, Cláusula 4.4, c). Ver também a Contestação, parágrafo 114, Petição Inicial, parágrafo 119;

Documento C-1, SPA, cláusula 4.

[21] Contestação, parágrafo 116, Petição Inicial, parágrafo 121; Documento C-1, SPA, cláusulas 4.2 e 4.9.

[22] Contestação, parágrafos 117, 121.

[23] Contestação, parágrafo 122; Documento C-1, SPA, cláusulas 4.2 e 4.9.

[24] Documento C-1, SPA, Cláusula 1, ppp)

[25] Documento C-1, SPA, Cláusula 4.5, Segundo Pagamento de Ações, a), b) e c).

[26] Documento C-1, SPA, Cláusula 4.5, Terceiro Pagamento de Ações, a) e b).

[27] Documento C-1, SPA, Cláusula 4.5, Terceiro Pagamento de Ações, c).

[28] Documento C-1, SPA, Cláusula 4.5, Quarto Pagamento de Ações, a).

[29] Documento C-1, SPA, Cláusula 4.5, Quarto Pagamento de Ações, b).

[30] Documento C-1, SPA, Cláusula 4.5, Quarto Pagamento de Ações, c).

[31] Petição Inicial, parágrafo 144; Documento C-32, Cláusulas 2.1, 7.1 e 18.1.

[32] Petição Inicial, parágrafo 147.

[33] Petição Inicial, parágrafo 146.

[34] Réplica, parágrafo 176; Documento C-32, Anexo 1, p. 10

[35] Réplica, parágrafo 177; Documento C-32, Anexo 1, p. 10.

[36] Petição Inicial, parágrafo 145; Contestação, parágrafo 157; Documento C-33, Cláusulas 2.1, 9 e 9.

[37] Petição Inicial, parágrafo 147.

[38] Contestação, parágrafo 138; Documento R-22, Cláusula 2.10.

[39] Contestação, parágrafo 139; Documento R-22, Cláusula 3.

[40] Contestação, parágrafo 140; Documento R-23, Cláusula 2.

[41] Contestação, parágrafo 141.

[42] Petição Inicial, parágrafo 142; Réplica, parágrafo 164.

[43] Petição Inicial, parágrafo 149; Contestação, parágrafos 165-166.

[44] Petição Inicial, parágrafo 128; Contestação, parágrafos 165-166.

[45] Petição Inicial, parágrafo 6; Contestação, parágrafos 165-166.

[46] Petição Inicial, parágrafo 141.

[47] Petição Inicial, parágrafo 181.

[48] Petição Inicial, parágrafo 182.

[49] Petição Inicial, parágrafo 183.

[50] Petição Inicial, parágrafo 185.

[51] Petição Inicial, parágrafo 187. Ver também os Documentos C-28 e C-88.

[52] Petição Inicial, parágrafo 189.

[53] Petição Inicial, parágrafo 192.

[54] Petição Inicial, parágrafos 194-196.

[55] Petição Inicial, parágrafo 198.

[56] Petição Inicial, parágrafo 200.

[57] Petição Inicial, parágrafos 193, 197, 199.

[58] Contestação, parágrafo 293.

[59] Petição Inicial, parágrafo 201

[60] Petição Inicial, parágrafos 202-205.

[61] Petição Inicial, parágrafos 206-207.

[62] Petição Inicial, parágrafos 206-207.

[63] Réplica, parágrafo 46.

[64] Réplica, parágrafo 47.

[65] Réplica, parágrafo 49.

[66] Petição Inicial, parágrafo 264; Documento C-43”.