01908/04.0BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O REGIME JURÍDICO DAS FÉRIAS, FALTAS E LICENÇAS dos funcionários e agentes da Administração Pública aprovado pelo DL nº100/99, de 31 de Março, prevê um processo justificativo específico para as faltas dadas ao serviço por motivo de doença: tais faltas serão justificadas se forem devidamente comprovadas por documento próprio, que deverá ser apresentado no prazo de 5 dias úteis; caso não seja apresentado o pertinente documento, as faltas serão consideradas injustificadas; caso esse documento seja apresentado para além do referido prazo, as faltas serão injustificadas até à data da apresentação do mesmo nos respectivos serviços;

II. Ao contrário do que acontecia no anterior REGIME JURÍDICO DAS FÉRIAS, FALTAS E LICENÇAS dos funcionários e agentes da Administração Pública [aprovado pelo DL nº497/88 de 30.12, alterado pelo DL nº178/95 de 26.07, e pelo DL nº101-A/96 de 26.07], esse regime jurídico não impõe sobre o funcionário ou agente faltoso por motivo de doença o ónus de comunicar o facto aos serviços, retirando do seu incumprimento não fundamentado o mesmo efeito jurídico atribuído à apresentação extemporânea do documento legalmente exigido;

III. A Ordem de Serviço que, durante a vigente daquele primeiro regime, impõe ao funcionário ou agente da Administração este ónus, assim sancionado, é ilegal, pois que procede a uma restrição da justificação de faltas por motivo de doença que não é suportada pela pertinente lei.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

A… - residente na rua …, Vila Nova de Gaia - recorre da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto – em 07.03.06 – que absolveu a Caixa Geral de Depósitos [CGD] do pedido de declaração de nulidade ou anulação dos actos praticados pelo GERENTE DA AGÊNCIA SITA NA RUA GONÇALO CRISTÓVÃO [Porto] e pelo SUBDIRECTOR DA DIRECÇÃO GERAL DA CGD que lhe injustificaram a falta dada ao serviço no dia 21 de Abril de 2004.

Conclui as suas alegações da forma seguinte:

1- O meio idóneo para justificar faltas ao serviço por doença é o atestado médico;

2- O ponto 3.2 da Ordem de Serviço nº5/00-PE-90 [OS] não pode impor outro tipo de meio idóneo de justificação dessas faltas;

3- A falta de comunicação nos termos da dita OS nunca poderá determinar a injustificação das faltas ao serviço por doença;

4- Ao injustificar a falta dada pelo recorrente no dia 21.04.04, a decisão judicial recorrida violou o disposto nos artigos 29º, 30º e 31º do DL nº100/99, de 31.03, e ainda o artigo 59º da CRP;

Sem prescindir,

5- O autor faltou ao serviço nos dias 21, 22 e 23 de Abril de 2004;

6- Não comunicou a sua falta no dia 21.04.04;

7- Entregou o atestado médico no dia 22.04.2004;

8- E informou das razões da não comunicação de que iria faltar no dia anterior;

9- A chefia funcional aceitou o documento médico como verdadeiro e reconheceu a situação de doença referida;

10- A chefia funcional injustificou a falta do recorrente dada no dia 21.04.04 por entender que este não cumpriu o estatuído no ponto 3.2 da OS nº5/00;

11- O recorrente, contudo, justificou a falta de comunicação da ausência no dia 21.04.04;

12- E tal OS não impõe que essa comunicação tenha de ser feita por terceiro no próprio dia da ausência;

13- E se a chefia funcional não se satisfez com a explicação da impossibilidade de comunicação no dia da falta, deveria informar o trabalhador da prova que exige lhe seja feita para tal;

14- Doutro modo, tal formalismo sobrepõe-se à razão fundamental da falta que é a situação de doença;

15- Deixando em mãos da chefia o decidir da justificação ou injustificação das faltas dadas ao serviço por doença e não comunicadas antes da doença ou no próprio dia da mesma;

16- Não podendo uma OS sobrepor-se a tal respeito à lei e à CRP;

17- Violou a decisão judicial recorrida o disposto nos artigos 29º, 30º e 31º do DL nº100/99 e 59º da CRP.

Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida.

A entidade recorrida não contra-alegou.

O Ministério Público não se pronunciou.

De Facto

São os seguintes os factos considerados provados na decisão judicial recorrida:

a) No dia 21.04.04 o autor faltou ao serviço por motivo de doença;

b) Não comunicou ao seu superior hierárquico, nesse dia, a impossibilidade de comparência ao serviço;

c) No dia 22.04.04, o autor apresentou-se ao trabalho, tendo junto uma declaração de baixa médica datada de 22.04.04;

d) Nessa declaração médica refere-se que ele se encontra doente e incapacitado para o trabalho desde 21.04.04 e por um período de três dias [conforme documento de folha 10 dos autos, dado por reproduzido];

e) No dia 22.04.04, o autor comunicou ao seu superior hierárquico que durante a madrugada de 21.04.04 se sentiu indisposto, só logrando adormecer por volta das 8H00, acordando apenas por volta das 18H00 quando os seus familiares regressaram do trabalho;

f) Por oficio nº904, de 23.04.04, da CGD, o autor foi notificado que “…a falta dada por V. Exa. no passado dia 21.04.04 foi classificada como injustificada em virtude de não ter sido efectuada a comunicação prevista na OS nº5/2000-PE-90, ponto 3.2. […]” [conforme documento de folha 7 dos autos, dado por reproduzido];

g) Por oficio nº950/GPE-3, de 26.05.04, da CGD, o autor foi notificado de que “…a falta registada por V. Exa. no pretérito dia 21.04.04 foi correctamente injustificada, nos termos da alínea a) do nº7.1 da OS nº5/00, de 24.11.2000, por violação do disposto no nº3.2 da referida OS” [conforme documento de folha 9 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido];

h) O agregado familiar do autor é composto por três pessoas: o autor, mulher e filha;

i) Dá-se por reproduzido o teor de folhas 1 a 121 do PA apenso.

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis “ex vi” 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.

II. O autor da acção administrativa especial pediu ao TAF do Porto que declarasse nula ou anulasse a decisão da CGD [alíneas f) e g) dos factos provados] que lhe considerou injustificada a falta dada ao serviço no dia 21.04.04, por entender que a mesma viola o disposto no ponto 3.2 da OS nº5/2000 da CGD e o disposto nos artigos 29º a 31º do DL nº100/99 de 31.03.

O TAF do Porto, exclusivamente com base na interpretação do pertinente texto da OS nº5/2000 [nomeadamente dos seus pontos 3.2 e 4.1 e anexo I], distinguiu entre a obrigação de comunicação e a obrigação de justificação das faltas imprevisíveis ao serviço, e concluiu que o incumprimento injustificado da primeira dessas obrigações [por parte do autor] era fundamento bastante para considerar injustificada a sua falta ao serviço no dia 21.04.04, e por isso decidiu manter a decisão administrativa impugnada.

Discordando desta decisão judicial, o ora recorrente impugna-a, apontando-lhe erro de julgamento na aplicação do ponto 3.2 da OS nº5/2000 da CGD e violação dos artigos 59º da CRP e 29º a 31º do DL nº100/99 de 31.03.

III. O REGIME JURÍDICO DAS FÉRIAS, FALTAS E LICENÇAS dos funcionários e agentes da Administração Pública aprovado pelo DL nº100/99 de 31.03 [alterado pela Lei nº117/99 de 11.08], aplicável ao presente caso [que é anterior às alterações introduzidas pelo DL nº181/07 de 09.05], considera justificadas, desde que observado o respectivo condicionalismo legal, as faltas dadas por doença [artigo 21º nº1 alínea g)], esclarecendo que nos casos em que a junção de meios de prova ou processos de justificação específicos não estejam legalmente previstos, o dirigente pode exigir, quando entender insuficiente a mera declaração, solicitação ou comunicação do interessado, a apresentação dos meios adequados à prova da ocorrência dos motivos justificativos das faltas [artigo 21º nº2].

Neste caso de faltas ao serviço por motivo de doença, o regime em referência exige que tal motivo seja devidamente comprovado [artigo 29º nº1], prevendo, para o efeito, um regime específico de justificação: a doença deve ser comprovada mediante apresentação de atestado médico ou declaração de doença por estabelecimento hospitalar […]; o funcionário ou agente impedido de comparecer ao serviço por doença deve indicar o local onde se encontra e apresentar documento comprovativo no prazo de cinco dias úteis contados nos termos do artigo 72º do CPA; a falta de entrega do documento comprovativo da doença [nos termos acabados de indicar] implica, se não for devidamente fundamentada, a injustificação das faltas até à data da entrega do documento comprovativo nos serviços [artigo 30º nº1, nº3 e nº4].

Nos termos do artigo 71º do mesmo regime, são consideradas injustificadas todas as faltas dadas por motivos que não estejam previstos no nº1 do artigo 21º [entre os quais a doença], e ainda as faltas dadas ao abrigo do nº1 do artigo 21º não justificadas nos termos do presente capítulo, designadamente quando não seja apresentada a prova prevista no nº2 do mesmo artigo ou quando o motivo invocado seja comprovadamente falso [alíneas a) e b) do nº1 do artigo 71º].

Ressuma, pois, que o regime jurídico vigente à data dos factos em causa prevê um processo justificativo específico para as faltas dadas ao serviço por motivo de doença: tais faltas serão justificadas se forem devidamente comprovadas por documento próprio [atestado médico ou declaração de doença emitida por estabelecimento hospitalar] que deverá ser apresentado no prazo de 5 dias úteis [contados segundo o artigo 72º do CPA]; caso não seja apresentado o pertinente documento [sem a devida fundamentação] as faltas serão consideradas injustificadas; caso esse documento seja apresentado para além do referido prazo, as faltas serão injustificadas até à data da apresentação do mesmo nos respectivos serviços.

Assim, ao contrário do que acontecia no anterior REGIME JURÍDICO DAS FÉRIAS, FALTAS E LICENÇAS dos funcionários e agentes da Administração Pública [aprovado pelo DL nº497/88 de 30.12, alterado pelo DL nº178/95 de 26.07, e pelo DL nº101-A/96 de 26.07], o actual regime jurídico não impõe sobre o funcionário ou agente faltoso por motivo de doença o ónus de comunicar o facto aos serviços, retirando do seu incumprimento não fundamentado o mesmo efeito jurídico atribuído à apresentação extemporânea do documento legalmente exigido – [segundo o nº3 do artigo 28º do DL nº497/88 o funcionário ou agente impedido de comparecer ao serviço por motivo de doença deve, por si ou por interposta pessoa, comunicar o facto ao serviço no próprio dia ou, excepcionalmente, no dia seguinte, indicando o local onde se encontra, e apresentar o documento comprovativo no prazo de 5 dias, incluindo o primeiro dia de doença. E segundo o nº4 do mesmo artigo a não comunicação do facto nos termos da primeira parte do número anterior implica, se não for devidamente fundamentada, a injustificação das faltas dadas até à data da entrada do documento comprovativo nos serviços].

Note-se que as recentes alterações efectuadas ao regime sobre a justificação das faltas por doença e respectivos meios de prova efectuada pelo DL nº181/07 de 09.05 [posterior aos factos dos autos], também não incluem o dever de comunicação das faltas justificadas à entidade pública empregadora [ver alterações efectuadas aos artigos 30º e 31º do DL nº100/99 pelo artigo 1º do DL nº181/07].

E isto é assim, não obstante ser diferente a solução encontrada pelo legislador no âmbito do regime vigente no sector privado, onde o Código do Trabalho [CT - aprovado pela Lei nº99/03 de 27.08] impõe o dever de comunicação das faltas justificadas ao empregador nos seguintes termos: as faltas justificadas, quando previsíveis, são obrigatoriamente comunicadas ao empregador com a antecedência mínima de cinco dias; quando imprevisíveis, são obrigatoriamente comunicadas ao empregador logo que possível; nos quinze dias seguintes a esta comunicação, o empregador pode exigir ao trabalhador prova dos factos invocados para a justificação, sendo que a prova da situação de doença é feita por estabelecimento hospitalar, por declaração do centro de saúde ou por atestado médico; em caso de incumprimento deste dever de comunicação, as faltas são consideradas injustificadas [artigos 228º nº1 e nº2, e 229º nº1, nº2 e nº6 do CT; também o antigo regime jurídico das férias, feriados e faltas, consagrado no DL nº874/76 de 28.12 - revogado pelo artigo 21º nº1 alínea d) do CT – previa no seu artigo 25º este dever de comunicação, cujo incumprimento acarretava também a injustificação das faltas].

Numa tentativa de reduzir ao mínimo estas diferenças, diremos que enquanto na Administração Pública a comprovação da doença por atestado médico é suficiente para justificar a falta ao serviço, no sector privado acresce a este dever de comprovação o dever de comunicação ao empregador, sob pena de a falta ser considerada injustificada.

Ora, a ostensiva omissão deste ónus de comunicação no actual REGIME JURÍDICO DAS FÉRIAS, FALTAS E LICENÇAS do sector público, sendo certo que era previsto no seu anterior homólogo, e continua a ser previsto no correspondente regime jurídico do sector privado, terá de ter uma consequência inelutável a nível interpretativo [artigo 9º do Código Civil]: o legislador entendeu não se justificar a imposição aos trabalhadores do sector público de um ónus de comunicação que considerou ser justificado impor aos trabalhadores do sector privado.

A verdade é que o elemento sistemático da interpretação [artigo 9º do Código Civil] acaba por ser decisivo no entendimento desta opção legislativa: a solução consagrada para o sector privado encontra a sua lógica num sistema em que são distintas as responsabilidades da entidade patronal [decorrentes da relação laboral] e da segurança social [no âmbito da protecção social] a quem cabe o encargo do pagamento do subsídio de doença; no âmbito da função pública, sendo a entidade patronal a suportar, nos termos legais, o encargo com o vencimento do funcionário ou agente, a prova da situação de doença tem o duplo efeito de justificar a ausência ao trabalho e fundamentar o abono do vencimento devido.

Assente, pois, que o regime jurídico das faltas aplicável ao ora recorrente não contempla a imposição ao trabalhador da função pública do ónus de comunicação à entidade patronal [ressalvado o caso de doença ocorrida no estrangeiro - artigo 32º nº1 do DL nº100/99], impõe-se concluir que o ponto 3.2 da OS nº5/2000 aqui em causa [conjugado com os pontos 4.1 e 7.1 alínea a) da mesma] é ilegal, pois que procede a uma restrição da justificação de faltas por motivo de doença que não é suportada pela pertinente lei.

Na medida em que a decisão administrativa impugnada aplicou esta norma ilegal, para resolver a falta ao serviço do dia 21.04.04, é também ela ilegal por violação dos artigos 29º a 31º do DL nº100/99 de 31.03 [na redacção dada pelo DL nº117/99 de 11.08].

Cremos, todavia, não haver motivo juridicamente relevante, tão pouco o ora recorrente o invoca, para considerar também violado o artigo 59º da CRP – esta norma constitucional consagra os seguintes direitos dos trabalhadores: 1. Todos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito: a) à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna; b) a organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da actividade profissional com a vida familiar; c) a prestação do trabalho em condições de higiene, segurança e saúde; d) ao repouso e aos lazeres, a um limite máximo da jornada de trabalho, ao descanso semanal e a férias periódicas pagas; e) à assistência material, quando involuntariamente se encontrem em situação de desemprego; f) a assistência e justa reparação, quando vítimas de acidente de trabalho ou de doença profissional. 2. Incumbe ao Estado assegurar as condições de trabalho, retribuição e repouso a que os trabalhadores têm direito, nomeadamente: a) o estabelecimento e a actualização do salário mínimo nacional, tendo em conta, entre outros factores, as necessidades dos trabalhadores, o aumento do custo de vida, o nível de desenvolvimento das forças produtivas, as exigências da estabilidade económica e financeira e a acumulação para o desenvolvimento; b) a fixação, a nível nacional, dos limites da duração do trabalho; c) a especial protecção do trabalho das mulheres durante a gravidez e após o parto, bem como do trabalho dos menores, dos diminuídos e dos que desempenhem actividades particularmente violentas ou em condições insalubres, tóxicas ou perigosas; d) o desenvolvimento sistemático de uma rede de centros de repouso e de férias, em cooperação com organizações sociais; e) a protecção das condições de trabalho e a garantia dos benefícios sociais dos trabalhadores emigrantes; f) a protecção das condições de trabalho dos trabalhadores estudantes. 3. Os salários gozam de garantias especiais, nos termos da lei.

A referida ilegalidade da decisão administrativa impugnada, que considerou injustificada a falta dada pelo ora recorrente por não ter sido efectuada a comunicação prevista no ponto 3.2 da OS nº5/00, deve ser sancionada com a respectiva anulabilidade [artigo 135º do CPA]. O que conduz à procedência da acção administrativa especial e à necessária revogação da decisão judicial recorrida com fundamento em erro de julgamento.

Diga-se, por último, e sem qualquer prejuízo do que acaba de ser concluído, que mesmo na hipótese de legalidade do referido ponto 3.2 da OS nº5/00, propenderíamos para considerar cumprido o dever de comunicação imposto, no caso, ao recorrente.

De facto, tendo faltado ao serviço no dia 21.04.04 por motivo de doença, logo no dia seguinte [22.04.04] apresentou-se ao trabalho munido de declaração médica justificativa da falta e comunicando ao seu superior hierárquico que durante a madrugada do dia 21.04.04 se sentiu indisposto, só logrando adormecer por volta das 08H00 e tendo acordado apenas por volta das 18H00 quando os familiares regressaram do trabalho [pontos a) a e) dos factos provados].

A entidade patronal nunca pôs em dúvida a declaração médica por ele apresentada [ver ofício referido no ponto g) dos factos provados] apenas tendo sido injustificada a falta imprevisível ao trabalho por ele não ter comunicado a mesma ao superior hierárquico no próprio dia, ou, em caso de impossibilidade devidamente comprovada por meio considerado idóneo pela hierarquia, logo que possível.

Ora, a verdade é que o ora recorrente cumpriu o referido dever de comunicação da falta ao seu superior hierárquico logo que lhe foi possível, uma vez que no dia 21.04.04 esteve impedido de o fazer por ter dormido durante todo o tempo em que o seu serviço esteve a funcionar. Nem podemos, sem mais, transferir o cumprimento dessa obrigação de comunicação para os seus familiares [esposa ou filhos], que podiam perfeitamente desconhecer a situação [que ele adormeceu e não foi trabalhar].

O problema reduz-se, portanto, à idoneidade do meio de prova da impossibilidade de fazer a comunicação no próprio dia da falta imprevisível: a mera declaração do faltoso.

A este respeito importa relembrar [pois já o deixamos referido acima] que o actual artigo 71º nº1 alínea b) [do DL nº100/99], ao considerar injustificadas as faltas cujo motivo invocado seja comprovadamente falso, faz recair o ónus da prova da falsidade do motivo invocado sobre aquele que o põe em causa. E se isto se passa quanto à prova do motivo da falta, cremos que nenhuma razão justificará que seja diferente ao nível da prova da impossibilidade de comunicação. De facto, impor sobre o trabalhador o ónus de provar a impossibilidade de cumprimento atempado do ónus de comunicar a falta imprevisível ao empregador, transforma-se numa carga impositiva ilegal, com a agravante de colocar nas mãos da entidade empregadora um poder discricionário desmesurado de decidir sobre a justificação ou não das faltas imprevisíveis por comprovado motivo de doença.

Deste modo, à impossibilidade de comunicação no próprio dia, referida no ponto 3.2 da OS nº5/00, sempre teria de ser atribuída a natureza de excepção, com ónus de prova a cargo da entidade empregadora, sob pena resvalarmos novamente para o campo da ilegalidade.

Em suma, e para terminarmos a apreciação da hipótese que nos propusemos, concluímos que uma vez que a CGD não demonstra ser falsa a circunstância que impossibilitou o cumprimento atempado do dever de comunicação por parte do seu funcionário, também não pode considerar injustificada a sua falta com esse fundamento.

DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste tribunal no seguinte:

- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, revogar a decisão judicial recorrida;

- Julgar procedente a acção administrativa especial, e, em conformidade, anular os actos impugnados.

Sem custas nesta instância, uma vez que a CGD não contra-alegou.

Custas na primeira instância pela CGD, com taxa de justiça reduzida a metade - artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A nº1 e 73º-E nº1 alínea b) do CCJ.

D. N.

Porto, 8 de Novembro de 2007

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia