Fundamentação:
Sendo, em regra pelo teor das conclusões das alegações da recorrente que se afere do objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber:
- -se o contrato invocado como causa de pedir é nulo;
- -o que deve ser abrangido na restituição do estabelecimento;
- -excessividade da cláusula penal.
Vejamos.
Sem dúvida que a relação jurídico-negocial estabelecida, formalmente, pelo contrato de fls. 10 a 12, de 1.2.2002, evidencia a celebração de um contrato de trespasse – art. 115º do RAU com reserva de propriedade – art. 409º, nº1, do Código Civil – a favor do trespassante até integral pagamento do preço, que a Autora pretende ver resolvido com a acção, com o fundamento de que, vencidos os prazos de pagamento, a Ré não procedeu a nenhum.
A ré contestou invocando a existência de erro sobre os motivos determinantes da sua vontade negocial, já que omitiu que o estabelecimento não estava licenciado, e ainda, pelo facto da facturação garantida pela Autora não se aproximar, minimamente, daquilo que nos preliminares do negócio fora informado pela trespassante.
Deduziu pedido reconvencional, pedindo a declaração de nulidade, com fundamento na inexistência de licença sanitária para o estabelecimento operar e, subsidiariamente, por alegado erro vício de vontade acerca dos factos a que aludimos; mais pediu a condenação da Autora a pagar-lhe a quantia de € 99.758,99, por obras que realizou no estabelecimento.
Na sentença recorrida considerou-se que o contrato era nulo porque o estabelecimento não dispunha de licença sanitária, mas considerou abusiva do direito a pretensão da Ré, já que no contrato ficou acordado – cláusula 5ª – que a Ré tomaria a seu cargo as despesas “relacionadas com a obtenção da licença de utilização para estabelecimentos de restauração e bebidas, nos termos do Dec. Lei n° 168/97, de 04 de Julho, alterado pelo Decreto Lei 139/99, de 24 de Abril, bem como, nos termos do Decreto Lei n° 445/91, de 20 de Novembro, com nova redacção dada peio Decreto Lei n° 250/94, de 15 de Outubro”, sinal evidente que, à data da celebração do contrato, sabia da inexistência de licença, não considerando existir nulidade, assumindo a sua vinculação, sendo contraditório que agora se pretenda prevalecer desse facto.
Assim, com base na conduta considerada abusiva do direito por parte da Ré, considerou que esta não tinha fundamento para recusar cumprir o contrato.
Apreciemos, desde já, esta questão.
Na verdade a Ré, além de nada ter pago à Autora a título de preço pelo trespasse, pretende que o contrato é nulo por o estabelecimento não ter licença sanitária, considerando que tal facto lhe foi omitido pela Autora.
Como se sabe, trespasse – art. 115º do RAU – é a transmissão definitiva inter vivos - gratuita ou onerosa da titularidade do estabelecimento comercial – cfr. Antunes Varela, RLJ. 115º-253.
O art. 115º do RAU estabelece:
“1 - É permitida a transmissão por acto entre vivos da posição do arrendatário, sem dependência da autorização do senhorio, caso de trespasse do estabelecimento comercial ou industrial.
2 - Não há trespasse:
- a)Quando a transmissão não seja acompanhada de transferência, em conjunto, das instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento;
- b)Quando, transmitido o gozo do prédio, passe a exercer-se nele outro ramo de comércio ou indústria ou quando, de um modo geral, lhe seja dado outro destino.
3 - (...)”
A conduta da Autora ao invocar a nulidade do contrato, no quadro do seu incumprimento, é abusiva do direito, desde logo, porquanto a circunstância do estabelecimento não ter licença lhe foi informada pela Autora e, ela Ré, expressa e inequivocamente, assumiu nas Cláusulas 4ª e 5ª, que ao preço acordado de € 59.855,75 pelo trespasse, seria debitado o custo total das despesas que Ré teria com o licenciamento do estabelecimento e todas as demais “relacionadas com a obtenção da licença de utilização para estabelecimentos de restauração e bebidas, nos termos do Dec. Lei n° 168/97, de 04 de Julho, alterado pelo Decreto Lei 139/99, de 24 de Abril, bem como, nos termos do Decreto Lei n° 445/91, de 20 de Novembro, com nova redacção dada pelo Decreto Lei n° 250/94, de 15 de Outubro”.
Mas esta actuação evidencia abuso do direito?
Dispõe o art. 334º do C. Civil:
“É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”
O instituto do abuso do direito visa obtemperar a situações em que a aplicação de um preceito legal que, na normalidade das situações seria ajustada, numa concreta situação da relação jurídica, se revela injusta e fere o sentido de justiça dominante.
“O abuso de direito pressupõe a existência da uma contradição entre o modo ou fim com que a titular exerce o direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito casos em que se excede os limites impostos pela boa fé.” – Ac. do STJ, de 28.11.96, in CJSTJ, 1996, 3, 117.
A parte que abusa do direito, actua a coberto de um poder legal, formal, visando resultados que, clamorosamente, violam os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social do direito.
Uma das vertentes em que se exprime tal actuação, manifesta-se, quando tal conduta viola o princípio da confiança, revelando um comportamento com que, razoavelmente, não se contava, face à conduta anteriormente assumida e às legítimas expectativas que gerou - “venire contra factum proprium”.
“Há abuso do direito, segundo a concepção objectiva aceite no artigo 334º sempre que o titular o exerce com manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, ou pelo fim económico ou social desse direito.
Não é necessária a consciência, por parte do agente, de se excederem com o exercício do direito os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito; basta que, objectivamente, se excedam tais limites”. – “Das Obrigações em Geral”, 7ª edição, pág. 536, Antunes Varela.
Para que possa considerar-se abusivo esse exercício, importa, “in casu”, demonstrar que a Ré excedeu, ao invocar a nulidade do contrato, manifestamente, clamorosamente, o fim social ou económico do direito exercido, ou que com a sua pretensão violou expectativas incutidas na Autora – princípio da confiança.
O art. 334º do Código Civil, acolhe uma concepção objectiva do abuso do direito, segundo a qual não é necessário que o titular do direito actue com consciência de que excede os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico ou social do direito.
A lei considera verificado o abuso, prescindindo dessa intenção, bastando que a actuação do abusante, objectivamente, contrarie aqueles valores.
Como ensina o Professor Antunes Varela, obra citada, pág. 536:
“Para que o exercício do direito seja abusivo, é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere, exceda manifestamente os limites que lhe cumpre observar, em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder.
É preciso, como acentuava M. de Andrade, que o direito seja exercido”, em termos clamorosamente ofensivos da justiça”.
Cfr. neste sentido, entre outros, os Acs. do STJ, de 7.1.93, in BMJ, 423-539 e de 21.9.93, in CJSTJ, 1993, III, 19.
No âmbito da fórmula “manifesto excesso” cabe a figura da conduta contraditória – “venire contra factum proprium” – que se inscreve no contexto da violação do princípio da confiança, que sucede quando o agente adopta uma conduta inconciliável com as expectativas adquiridas pela contraparte, em função do modo como antes actuara.
O abuso do direito - “como válvula de escape”, que deve ser, só deve funcionar em situações de emergência, para evitar violações chocantes do Direito.
Como escreve o Prof. Menezes Cordeiro, in “Da Boa Fé no Direito Civil” – Colecção Teses, pág.745:
“O venire contra factum proprium” postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo.
O primeiro – o factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo.”
“In casu”, para haver abuso do direito, na modalidade de “venire contra factum proprium”, será necessário saber se a conduta do pretenso abusante – a Ré – foi no sentido de criar, razoavelmente, na Autora uma expectativa factual, sólida, de poder confiar na execução do contrato.
A conduta do Ré, para ser integradora do “venire” terá, objectivamente, de trair o “investimento de confiança” feito pela Autora/apelada, importando que os factos demonstrem que o resultado de tal conduta constituiu, in concreto, uma clara injustiça.
Como, lapidarmente, ensina Meneses Cordeiro, in “Revista da Ordem dos Advogados”, Ano 58, Julho 1998, pág. 964, são quatro os pressupostos da protecção da confiança, ao abrigo da figura do “venire contra factum proprium”:
“(...) 1°- Uma situação de confiança, traduzida na boa-fé própria da pessoa que acredite numa conduta alheia (no factum proprium);
2.° Uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do factum proprium seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis;
3.° Um investimento de confiança, traduzido no facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma actividade na base do, factum proprium, de tal modo que a destruição dessa actividade (pelo venire) e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara;
4.° Uma imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança (no factum proprium) lhe seja de algum modo recondutível.”
Sem dúvida que a invocação pela Ré da nulidade do contrato, no quadro em que o faz, exprime abuso do direito na modalidade do “venire”, porquanto desde o momento da celebração do contrato e até, podemos afirmá-lo por ilação, desde os preliminares do negócio, sabia da causa da nulidade, assumindo compromisso formal de obter a licença de utilização do estabelecimento de restauração e bebidas que, ao tempo, não estava licenciado.
Assim, invocando a nulidade, assumiu uma conduta contraditória, inesperada e violadora da boa-fé contratual, violando os princípios da confiança e da pontual execução do contrato, merecendo a sua conduta censura jurídica.
Não pode, assim, prevalecer-se da nulidade do contrato.
Da restituição do estabelecimento.
A resolução do contrato encontra fundamento no incumprimento da obrigação de pagamento do preço.
A resolução pode ser, fundada na lei ou na convenção negocial – art.432º, nº1, do Código Civil.
A resolução do contrato implicando, em princípio – arts. 433º e 434º, nº1, do Código Civil – a destruição retroactiva do vínculo negocial, obriga à restituição de tudo quanto tiver sido prestado.
“O direito de resolução é um direito potestativo extintivo e dependente de um fundamento - tem de verificar-se um facto que crie esse direito, ou melhor, um facto ou situação a que a lei liga como consequência a constituição (o surgimento) desse direito potestativo.
Tal facto ou fundamento é o facto do incumprimento ou situação de inadimplência – J. Baptista Machado – “Pressupostos da Resolução por Incumprimento”, in Estudos em Homenagem ao Prof. J.J. Teixeira Ribeiro – II Jurídica, págs. 348/349.
Portanto, o direito de resolução fundado na lei está sempre condicionado a uma situação de inadimplência.
[...] Para além disso, o inadimplemento só possibilita a resolução do contrato se for suficientemente grave para pôr em crise o programa negocial.
E é “o interesse do credor que deve servir como ponto de referência para o efeito de apreciação da gravidade ou importância do inadimplemento capaz de fundamentar o direito de resolução” – Baptista Machado, ob. cit., pág. 352. – cfr. Ac. da Relação de Coimbra de 29.9.1992, in CJ. Ano XVII, Tomo IV, pág.82. (sublinhámos).
No caso dos autos, estando resolvido o contrato, a consequência para a parte inadimplente é a restituição do estabelecimento.
A pretensão da Ré de apenas entregar o estabelecimento com os elementos que estavam nas instalações à data do negócio, alegando que os móveis constam de um anexo ao contrato, mal se compreende; primeiro, porque dos autos não consta qualquer documento anexo ao contrato referindo as existências corpóreas do estabelecimento; depois, porque sendo o estabelecimento uma realidade dinâmica e tendo estado na fruição da Ré, não se vislumbra como possa ser devolvido tal e qual se encontrava à data de consumação do contrato, já que esteve em funcionamento com a inerente mutabilidade dos seus elementos.
O estabelecimento comercial, enquanto universalidade, não pode ser decomposto, atomizado, nos seus elementos componentes, existindo desde que haja um núcleo essencial, organizativo, que seja apto a gerar lucros.
Como ensinam Ferrer Correia e Ângela Coelho, in RDE X/XI-282 e 288:
“Para se qualificar como estabelecimento determinada organização não é forçoso que estejam presentes todos os elementos que hão-de concorrer para o seu eficaz e perfeito funcionamento.
Bastará que se encontrem reunidos os elementos essenciais que individualizam e dão consistência ao estabelecimento – que seja reconhecível o núcleo essencial do estabelecimento mercantil, o qual traduz a sua capacidade lucrativa ou o seu aviamento.
Para saber quais são esses elementos fundamentais não é viável formular um critério geral pela variedade de estabelecimento que a prática oferece”.
Concluímos, assim, que a pretensão da apelante se afigura ininteligível, inviável, não só no contexto do contrato, como é incompatível com a noção do estabelecimento.
Da cláusula penal:
Na Cláusula 11ª consta:
“Disse mais o primeiro outorgante (a Autora) que, a título de cláusula penal, estabelece que a falta de pagamento, no prazo estipulado, de qualquer uma das prestações indicadas, importa o vencimento imediato das restantes, perdendo a representada do segundo outorgante (a Ré) todas as importâncias em dinheiro já entregues, sem prejuízo de a representada do primeiro outorgante executar as prestações vincendas e resolver o contrato”.
A apelante sustenta que a cláusula é excessiva.
O art. 810 n.º1 do Código Civil estatui: “As partes podem, porém, fixar por acordo o montante da indemnização exigível: é o que se chama cláusula penal”.
O art. 811º rege sobre o funcionamento de tal cláusula, dispondo no seu n.º1:
“O credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário”.
O n.º2 “ O estabelecimento da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização pelo dano excedente, salvo se outra for a convenção das partes”.
E o n.º3 dispõe: “O credor não pode em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal ”.
“A cláusula penal é a estipulação pela qual as partes fixam o objecto da indemnização exigível do devedor que não cumpre, como sanção contra a falta de cumprimento”. - cfr. “Das Obrigações em Geral”, do Professor Antunes Varela, 5ª edição, vol. II, pág.137.
Do mesmo autor:
“A cláusula penal é normalmente chamada a exercer uma dupla função, no sistema da relação obrigacional. Por um lado, a cláusula penal visa constituir em regra um reforço (agravamento) da indemnização devida pelo obrigado faltoso, uma sanção calculada mente superior à que resultaria da lei, para estimular de modo especial o devedor ao cumprimento.
Por isso mesmo se lhe chama penal – cláusula penal – ou pena convencional... A cláusula penal extravasa, quando assim seja, do prosaico pensamento da reparação ou retribuição que anima o instituto da responsabilidade civil, para se aproximar da zona cominatória, repressiva ou punitiva, onde pontifica o direito criminal” – págs. 137/138.
A cláusula penal, que fixa a indemnização a forfait, pode ser compensatória ou moratória.
Como ensina o Prof. Galvão Telles, in “Direito das Obrigações” – 6ª edição, pág.448:
“A cláusula penal pode ser estabelecida para o incumprimento (definitivo) do contrato ou para a simples mora.
A primeira diz-se cláusula penal compensatória; a segunda cláusula penal moratória. A cláusula penal compensatória não pode obviamente cumular-se com a realização específica da obrigação principal.
A cláusula penal moratória pode cumular-se, visto se destinar apenas a ressarcir os danos decorrentes do atraso no cumprimento”.
No mesmo sentido J. Calvão Silva, in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, edição de 1987 /247.
Pese embora a apelante não ter suscitado tal questão na contestação, como pede a nulidade do contrato, nula seria a cláusula penal, pelo que consideramos que não se trata de questão nova.
No caso dos autos a cláusula penal mais não é que a consagração da regra da perda do benefício do prazo estabelecido a favor do devedor, que assumiu a obrigação de pagamento do preço fraccionadamente, e, uma vez que a Ré nada pagou, a cláusula penal implica, no caso a condenação no preço em dívida.
Se a obrigação puder ser liquidada em duas ou mais prestações, a falta de realização de uma delas importa o vencimento de todas – art.781º do Código Civil.
Mas será tal cláusula “manifestamente excessiva”?
Se o for, aberto fica o caminho para a sua redução em termos equitativos, ao abrigo dos art. 812º, nºs 1 e 2, do Código Civil.
Dispõe este normativo:
“A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário.”- nº1;
“É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida” – nº2.
“A aplicação da cláusula penal pode corresponder, face aos temas acordados, a uma situação de incumprimento definitivo ou de mora.
A redução da cláusula penal só deve efectuar-se em casos excepcionais, como forma de evitar abusos evidente, situações de clamorosa iniquidade a que conduzem penas manifestamente excessivas, francamente exageradas, face aos danos efectivos” – CJ, 1995, IV, 266.
Importa, para que haja redução, que a desproporção entre a sanção para a violação do contrato e os prejuízos sofridos pelo credor seja manifesta, no sentido de chocante, exagerada.
Daí que não seja legítimo abstrair do tipo contratual em causa e das implicações económicas que advêm para a parte que não deu causa à resolução.
Ora, no caso dos autos, o funcionamento da cláusula equivale à obrigação da Ré pagar a totalidade do preço.
Como esta nada havia pago, a cláusula penal não agravou, muito menos excessivamente, a sua condição de devedora, já que o direito de resolução do contrato estava convencionalmente estipulado; em bom rigor, não se pode considerar cláusula penal, já que esta mais que não é que a quantificação antecipada da indemnização pelo incumprimento e a resolução do contrato não tem esse cariz.
Pelo quanto dissemos a sentença não merece censura.
Finalmente, cumpre dizer, pese embora a temeridade com que a Ré, litigou a sua actuação processual, a nosso ver, situa-se no limiar da litigância de má-fé, pelo que não a condenamos a esse título, como a Autora impetrou.
