Quem foi o relator do acórdão 1582/23.4T9FNC.L3-9?

O relator foi Ana Paula Guedes, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 1582/23.4T9FNC.L3-9?

O acórdão foi proferido em 05 de fevereiro de 2026.

1582/23.4T9FNC.L3-9

Sumário

Sumário (da responsabilidade da Relatora): I – Para que um facto constitua contraordenação, há de ser culposo, para além de típico e ilícito. II – Assim, da decisão devem constar os factos integradores da contraordenação, nomeadamente os elementos subjetivos, de onde se possa extrair que a contraordenação foi cometida a título de dolo ou negligência. III – À semelhança do que sucede com a responsabilidade penal, inexiste responsabilidade contraordenacional objetiva. IV – Não constando da sentença qualquer facto atinente ao elemento subjetivo (seja na vertente dolosa, seja na negligente), não pode a recorrente ser condenada, por não estarem preenchidos os elementos do tipo da contraordenação.

Texto

Acordam em conferência os Juízes da 9º secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa: I-Relatório: No recurso de contraordenação com n.º 1582/23.4..., foi proferida sentença, em .../.../2024, pelo Juiz 3 do Juízo Local Criminal do Funchal do Tribunal Judicial da comarca da Madeira, em que se decidiu: -“Julgar improcedente o recurso de contraordenação” * Inconformado com esta decisão veio o arguido interpor o presente recurso: Conclui nos seguintes termos: “1-A Recorrente recorreu da decisão de aplicação de uma coima no valor de15.000 € pelo IFCN para o Tribunal competente nos termos do n.º 1 do artigo 59º do RGCO. II. A Sentença julgou improcedente o Recurso e manteve a coima decida pelo referido Instituto. III. O Tribunal a quo, porém não se pronunciou sobre matéria invocada no recurso, a saber: 2. A decisão contraordenacional não respeitou as garantias constitucionais de defesa da arguida; 3. A decisão contraordenacional alterou a qualificação da(s) infração(ões), o seu enquadramento legal e a coima aplicada sem que tenha sido ouvida arguida, em violação dos princípios processuais aplicáveis a este tipo de procedimentos. 4. A decisão contraordenacional não especificou quais as infrações alegadamente praticadas nem respeitou o artigo 58º do RGCO; 5. A decisão foi proferida por quem não tem competência para o efeito (a competência para aplicar as coimais é do Conselho Diretivo do IFCN, IPRAM e não do Presidente do Conselho Diretivo) 6. O Museu da Baleia da Madeira não tem competência de fiscalização nem de denuncia de infrações e muito menos para instruir processos de ilícito de mera ordenação social, como aconteceu no caso presente; 7. À arguida não foi facultada a consulta do processo e em especial dos elementos de prova o que lhe permitiria exercer cabalmente a sua defesa; 8. A prova careada aos autos desta contraordenação ser ilegal e ilícita; 9. Os alegados factos imputados à arguida que constam da decisão não constituírem contraordenação. IV. Ao não se ter pronunciado sobre essas matérias devidamente invocadas e justificadas no recurso, a Sentença é nula nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 379º do CPP (aplicável por força do 41º do RGCO). V. A decisão do IFCN está exclusivamente baseada na denuncia do Museu da Baleia sobre uma alegada observação de cetáceos que estaria a ser efetuada pela embarcação T… da propriedade do recorrente em onze atos distribuídos entre os dias ... e ... sem ter sido efetuado qualquer ato de instrução do processo (não foram ouvidas testemunhas, não foi requerido nenhum ato que pudesse confirmar a “participação” feita). VI. Nos termos do artigo 54º n.º 2 do RGCO cabe exclusivamente à Autoridade administrativa competente a instrução do processo contraordenacional. A investigação e instrução do processo administrativo em causa cabe exclusivamente ao IFCN (vide n.º 1 do artigo 3º e artigo 27º do Regulamento da atividade de observação de vertebrados marinho na RAM, em anexo ao DLR n.º 15/2013/M de 14 de maio, acima referido). VII. A ausência de instrução por quem tem competência para o fazer é nulidade insuprível e vicia todo o procedimento e em especial a decisão condenatória. Essa inexistência não é suprível por atos realizados em julgamento (como foram feitos) já que o Tribunal tem apenas competência de recurso e não de instrução. VIII. À arguida não foi dada qualquer hipótese de defesa quanto à primeira condenação e muito menos em relação à segunda objeto do presente recurso. IX. Os elementos de prova da alegada infração que foram enviados pelo Museu da Baleia nunca foram mostradas à arguida nem sobre as mesmas houve possibilidade de exercer contraditório! X. O IFCN concluiu com uma condenação e aplicação de uma coima, sem ter facultado à arguida possibilidade de defesa. XI. Em relação à primeira condenação o IFCN qualifica de forma diferente as alegadas infrações (de grave para muito grave), dando um enquadramento legal das mesmas (alínea c) do n.º 4 e n.º 2 do artigo 8º do Regulamento para n.º 1 do artigo 10º e alínea a) do n.º 4 do artigo 8º do mesmo Regulamento) com a consequente agravação da coima aplicada (de 5.100 € para 15.000 €), sem que à arguida tivesse sido dada a possibilidade de contradizer e defender-se. XII. O agravamento da coima, tal como a alteração da qualificação da infração alegadamente praticada pela arguida, está sujeita os princípios do processo penal (artigo 41º do RGCO), nomeadamente do artigo 359º do CPP, o que não foi cumprido. XIII. A decisão de aplicação da coima foi tomada pelo Presidente do IFCN, sem que tenha competência para isso nem essa competência lhe tenha sido delegada. XIV. O artigo 34º do RGCO disciplina que a competência em razão da matéria pertence às autoridades determinadas pela lei que prevê e sanciona as contraordenações esclarecendo que no silêncio da lei são competentes os serviços designados pelo membro do Governo responsável pela tutela dos interesses que a contraordenação visa defender ou promover. XV. O artigo 26º do DLR 21/2016/M de 13 de maio, alterado pelo DLR 3/2018/M de 12 de janeiro determina que todas as referências legais, regulamentares ou contratuais ao Serviço do Parque Natural da Madeira e à Direção Regional de Florestas e Conservação da Natureza consideram-se feitas ao IFCN, IP-RAM. XVI. A alínea f) do n.º 2 do artigo 8º deste mesmo Diploma atribui as competências previstas na lei ao Conselho Diretivo do IFCN, IP-RAM. XVII. A competência deve ser expressa e não se presume (artigos 36º e 37º do CPA) não assistindo ao Presidente do Conselho Diretivo do IFCN competência para aplicar coimas a contraordenações praticadas em matéria de observação de cetáceos. XVIII. A falta de competência vicia a decisão condenatória e torna-se inválida”. * O recurso, depois da procedência da reclamação, foi admitido com efeitos suspensivos a subir nos próprios autos, de imediato. * O Ministério Público não respondeu ao recurso. * Nesta Relação a Exma. Procuradora Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer: “Analisada a sentença sob recurso, cremos ser manifesto não assistir razão à recorrente. Com efeito: Enquadrando as questões suscitadas, começamos por transcrever aqui o histórico do processo, exarado em ...-...-2024, em anterior recurso apresentado pelo Ministério Público nos presentes autos, em ...-...-2024. Assim, e como aí se refere: “ Essencialmente, a história destes autos, que aqui é muito relevante, é a seguinte: 1). No âmbito deste procedimento contra-ordenacional, a fls. 146, a arguida foi notificada, nos termos do artigo 50.º do RGCO, para exercer o seu direito de defesa nestes autos, sendo-lhe imputados factos que consubstanciam as duas contraordenações que balizam o objectos do procedimento, a saber: - Violação do artigo 10.º, do Regulamento da Actividade de Observação de Vertebrados Marinhos aprovado pelo Decreto Legislativo Regional 15/2013/M (doravante RAOVM) – permanência na área de observação durante mais de 10 minutos; - Violação do artigo 8.º, n.º 4, a) do Regulamento da Actividade de Observação de Vertebrados Marinhos aprovado pelo Decreto Legislativo Regional 15/2013/M – falta de autorização para a actividade. Tudo como consta da notificação, nomeadamente dos pontos 3 e 7 (fls. 142). 2.) A arguida exerceu valida e plenamente, nos termos da lei e na sequência daquela notificação, o seu direito ao contraditório sobre tais factos (e sobre a qualificação jurídica contra-ordenacional) conforme defesa apresentada a fls. 124 e ss. 3). Malogradamente, a decisão final inicial destes autos, de fls. 34, embora proceda ao correcto enquadramento jurídico-factual na sua fundamentação, por evidente lapso, no ponto VII Conclusões e apenas ali (fls. 43 vs.), passa a aludir por duas contra-ordenações que (sendo do mesmo diploma) nada têm a ver com os factos destes autos nem foram as que constavam na notificação para apresentar defesa e, consequentemente, termina a condenar erradamente a arguida por duas contra-ordenações distantas das aludidas na notificação e na própria fundamentação, o que resulta de uma evidente lapso de escrita a partir de fls. 44 vs., com as consequências que se sabem. 4). Tendo sido apresentado recurso daquela decisão, que padecia de um manifesto lapso estrutural, o Tribunal a quo decidiu, muito acertadamente, declarar a nulidade insanável dessa decisão, ordenando o reenvio a fim de ser proferida uma nova decisão (fls. 199 e ss.. 5). A entidade administrativa proferiu nova decisão final, como determinado pelo Tribunal a quo, condenando a recorrente, desta vez, nas contra-ordenações que sempre estiveram em causa e sobre as quais já havia sido exercido o direito de defesa (artigo 8.º, n.º 4, a) e 10.º do RAOVM) da qual foi apresentado novo recurso. 6). Convocado a decidir este novo recurso, o Tribunal a quo declarou novamente a nulidade da decisão, por alegada (nova) violação dos direitos de defesa do recorrente consagrados no artigo 50.º do RGCO”. Este é o histórico do processo reportado a ...-...-2024, sendo certo que ulteriormente: 1- Sobre o recurso interposto pelo Ministério Público em ...-...-2024, recaiu a decisão sumária proferida em ...-...-2024, que decidiu nos seguintes termos: “ 3. Dispositivo. Nos termos e pelos fundamentos expostos, decido julgar provido o recurso e, consequentemente, revogo a decisão recorrida, a qual deve ser substituída por outra que analise as questões acima indicadas: decida quais os factos provados e não provados, motivação da decisão de facto e análise crítica dos meios de prova que serviram para a formação da convicção, assim como, da verificação ou não dos elementos do tipo de ilícito contra-ordenacional imputado à arguida”. 2- Em sua observância, procedeu-se a julgamento, tendo sido proferida, em ...-...-2024, a sentença sob recurso. Ora, ao invés do invocado pela recorrente, cremos mostrar-se manifesto que a nulidade e questões por si suscitadas não têm em conta a evolução dos presentes autos nos termos bem salientados no seu histórico ora referido, sendo afinal patente a falta de razão da recorrente. De novo, recorremos às considerações tecidas pelo Ministério Público no aludido recurso, as quais, com as devidas adaptações, têm aqui total cabimento , pelo que, e citando-as: “ A decisão anterior, padecendo de um lapso manifesto, era nula por ter condenado em contra-ordenações estranhas ao objecto dos autos. (…) Ora, uma decisão nula é insusceptível de produzir quaisquer efeitos, nem tem valor jurídico e, como tal, não se afigura que seja valorável ou considerável na apreciação deste recurso. Ainda que assim não fosse, o regime da alteração substancial previsto no CPP verifica-se entre factos da acusação (ou aqui, da notificação do artigo 50.º do RGCO) e os da sentença (aqui decisão): jamais entre os factos de uma sentença nula e outra, posterior. Quanto à nova decisão sem nova notificação ao abrigo do artigo 50.º do RGCO Salvo todo o devido respeito pela decisão do Tribunal a quo, a decisão ora recorrida parece padecer de um equívoco entre a notificação a que alude o artigo 50.º do RGCO (que nestes autos já havia sido feita, está correcta e nunca foi posta em causa) e a decisão administrativa final do processo, certamente motivada por algumas alegações do recurso de impugnação que não têm qualquer suporte na realidade de facto. Como é sabido, o direito de defesa em processo contra-ordenacional exerce-se nos exactos termos previstos no RGCO, designadamente na sequência da notificação feita em cumprimento do disposto no artigo 50.º daquele diploma (norma alegadamente violada). Sucede que, salvo melhor opinião, desde que tenha sido cumprido o artigo 50.º do RGCO (como inquestionavelmente sucedeu in casu), as entidades administrativas não tem qualquer imposição legal de dar contraditório ao recorrente sobre o sentido provável da decisão final (tal como o juiz não tem, em processo penal, obrigação de dar contraditório ao arguido sobre a intenção de proferir sentença condenatória) o que, bem vistas as coisas, seria redundante, pois quando se vai proferir a decisão final, a defesa e o contraditório já atrás foram, ou puderam ser, exercidos. (…) Ora, se a recorrente foi devidamente notificada para se pronunciar sobre os factos que lhe são imputados (e respectivas contra-ordenações), apresentou devidamente a sua defesa e, finalmente e veio a ser condenada por aqueles factos (e contra-ordenações) na decisão impugnada, não se nos afigura haver qualquer irregularidade no procedimento contraordenacional. O facto de ter havido uma primeira decisão administrativa, manifestamente nula, salvo melhor opinião, é aqui perfeitamente irrelevante, desde logo porque, sendo uma decisão nula, não produziu quaisquer efeitos ou expectativas. (…) Dito de forma simples: não é certo o alegado pela impugnante que tenha sido aplicada à arguida uma coima sem lhe ter sido dada a possibilidade de se pronunciar sobre ela e os factos que lhe são imputados, o que foi feito a fls. 146 e ss. tendo sido apresentada defesa e inexistindo qualquer violação do artigo 50.º do RGCO. Quanto à “decisão-surpresa” por condenar em coima superior à decisão nula Seguindo a fundamentação do Tribunal, sustenta-se ali, por fim, que a nova decisão foi uma “decisão-surpresa”, por haver agravamento da coima sem ter sido facultado contraditório ao arguido sobre a intenção de decisão nesse sentido. Deve ter-se aqui em consideração, novamente, que os factos e as contraordenações em que a arguida foi condenada na decisão recorrida são aqueles sobre os quais foi notificada a fls. 143, tendo exercido o seu direito de defesa, válida e regularmente, não relevando, salvo o devido respeito, a existência de uma primeira decisão nula e padece de um manifesto lapso estrutural. Ainda sobre esta primeira decisão nula, há que notar que a causa da nulidade é, precisamente, como bem assinalou o Tribunal, o facto de (por lapso) condenar em contraordenações que não estavam em causa nos autos, e não outra qualquer, pelo que, em consequência, o que tinha de se alterar para expurgar aquele vício era, precisamente, as contra-ordenações aplicadas na conclusão daquela decisão, como foi feito. Ora, neste cenário, o facto de a coima aplicada nesta segunda decisão ser superior à primeira também não se traduz em qualquer irregularidade, muito menos numa decisão surpresa ou violação de direitos de defesa. Trata-se, tão só, da consequência de as contra-ordenações erradamente aplicadas na decisão nula (que nunca aqui estiveram em causa) serem de molduras inferiores às que efectivamente aqui estavam em causa e, forçosamente, leva a que a decisão final tenha de aplicar uma coima única de, no mínimo, € 15.000,00 (como veio a ser aplicada). Note-se que desde a notificação a que alude o artigo 50.º que a arguida sabia perfeitamente que as coimas em causa, atentas as suas molduras, iriam sempre levar a uma coima única cujo valor mínimo é de € 15.000,00, por ser este o valor mínimo da coima com a maior moldura, não havendo aqui qualquer violação dos seus direitos de defesa, que a seu tempo, aliás, exerceu devidamente. Analogamente, se um arguido for condenado por um crime de roubo e, por algum motivo a sentença, se derem como provados todos os factos daquele crime, mas por mero lapso, se lhe imputar um crime de injúria, é evidente que a nova sentença terá de o condenar numa pena superior, pois o crime em causa sempre foi o de roubo”. Revendo-nos nestas considerações, que subscrevemos na íntegra, de concluir é não assistir razão à recorrente na pretensão formulada relativamente à invocada nulidade. No que tange à também invocada incompetência material do Presidente do IFCN para aplicação da coima, a sentença sob recurso pronunciou-se de forma proficiente sobre a questão então também suscitada, concluindo nos seguintes termos, os quais nos revemos: “ Assim, não restam dúvidas de que cabe ao Instituto das Florestas e Conservação da natureza, IP-RAM a instrução de processos de contraordenação e a aplicação de coimas e sanções acessórias. No caso em apreço, a decisão recorrida foi adotada pelo referido instituto, através do respetivo Presidente do Conselho Diretivo, conforme decorre da decisão recorrida, pelo que concluímos que foi adotada pela entidade competente (não havendo que chamar à colação o artigo 34.º, n.º 2, do RGCO, aplicável “no silêncio da lei”, o qual não ocorre no caso em apreço, conforme decorre do exposto). Note-se que o Conselho Diretivo é composto pelo presidente e pelo vice-presidente (veja-se o artigo 7.º do diploma em apreço), competindo ao presidente a representação do IFCN-IPRAM (veja-se o artigo 9.º, n.º 1, al. c). Destarte, improcede a exceção de incompetência invocada”. Em consonância com todo o exposto, emitimos parecer no sentido da manutenção da sentença recorrida, pugnando pela improcedência do recurso”. * Foi cumprido o disposto no artigo 417, nº2 do CPP. Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos foram os autos submetidos à conferência, cumprindo agora decidir. * Da decisão recorrida: “II – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Resultaram provados os seguintes factos: 1. A AA, com sede na ..., proprietária da embarcação T…, na zona marítima em frente ao Funchal, realizou, sem licença/autorização para o efeito, operações de observação de vertebrados marinhos nos dias e nos demais termos indicados no quadro seguinte: (…) 2. Não há registo de contraordenações praticadas pela entidade recorrida. Não se provou: a) Que nas horas e dias referidos na decisão condenatória, a embarcação em causa não estava nem era possível estar no local referido; b) Que a arguida não observou nem proporcionou aos seus passageiros atividade de observação de cetáceos; c) Que à arguida não foi facultada a consulta do processo e dos elementos de prova. III- MOTIVAÇÃO DA RESPOSTA À MATÉRIA DE FACTO PROVADA De toda a prova produzida em julgamento, ficou demostrado que efetivamente ocorreu a factualidade dada como provada, a partir das declarações prestadas, mormente pelas testemunhas ouvidas, documentos jutos aos autos, dos vídeos e imagens remetidas ao processo. O legal representante da recorrente AA, o gerente BB (veja-se a certidão permanente junta a folhas 188 e seguintes) não colocou em causa que a embarcação T… pertencesse à sociedade recorrente e que não havia licença para a observação de cetáceos, apenas tendo autorização para navegar (tendo decorrido das suas declarações que diligenciou pela obtenção de tal licença, o que não foi conseguido). O aludido legal representante da sociedade ora recorrente tentou transmitir a ideia de que não foram praticadas as infrações em causa, porquanto a embarcação não perseguiu os animais, para observação e que os mesmos é que a acompanharam; contudo, não conseguiu evitar a evidência probatória dos factos dados como assentes, perante a prova testemunhal produzida em julgamento, em conjugação com os documentos juntos aos autos e vídeos existentes. Foram particularmente relevantes os depoimentos prestados pelos biólogos CC, DD, EE e FF, que, conforme revelaram, estiveram a fazer observações, e assistiram pessoalmente à embarcação em causa, sem licença, a efetuar aproximações ativas a cetáceos, com mudança de rumo, para o efeito e posterior desaceleração, para serem efetuadas as observações a cetáceos. O depoimento das ditas testemunhas foi esclarecedor, objetivo, coerente entre si e em consonância com os documentos juntos aos autos a ........2024 e com os vídeos existentes. Veja-se, designadamente o testemunho do biólogo CC, que de forma detalhada explicou a forma como foram recolhidos os dados, no âmbito do estudo científico que foi levado a cabo (através de observadores no ... e no ..., com utilização de binóculos e de instrumento de precisão para detetar a posição das embarcações e dos animais) e que os danos recolhidos/registos efetuados, serviram de base ao relatório enviado pelo Museu da Baleia à entidade administrativa recorrida. Explicou que foi detetado que a embarcação T… efetuou mudanças de rumo e abrandamento da velocidade para fazer observação ativa de cetáceos, nos termos constantes da comunicação que foi efetuada pelo Museu da Baleia à entidade administrativa recorrida que foram efetuadas observações entre os 100 e os 50 metros, relativamente aos cetáceos. Os depoimentos dos aludidos biólogos, com conhecimento direto dos factos, por terem participado, no âmbito da sua atividade profissional, nas observações e na recolha dos registos da posição dos animas e das embarcações, não deixaram qualquer margem para duvidas de que efetivamente foram efetuadas as observações nos termos de que a factualidade provada dá conta, tudo, em coerência com os vídeos existentes e com os documentos juntos aos autos; veja-se em especial, os documentos remetidos pelo Instituto das Florestas e Conservação da Natureza, IP-RAM, a ........2024, e que chegaram aos autos a ........2024, cujas cópias já se mostravam juntas ao processo e que inclusivamente haviam sido anexadas à notificação da ora recorrente, no âmbito do cumprimento do disposto o artigo 50.º do DL 433/82, de ... (vide folhas 153 a 163). Para além da documentação que já constava do processo administrativo, a partir de toda a prova produzida em julgamento foi possível dar como provada factualidade aludida em II-1, nos termos aí descritos. Quanto ao último item da factualidade provada, atendemos ao teor de folhas 198 dos autos. NÃO PROVADA Não se fez qualquer prova da factualidade aludida em II-a) e b), sendo que os documentos juntos a folhas 118 a 122, ou seja, os que foram juntos com o requerimento de defesa, na sequência da notificação efetuada nos termos do artigo 50.º do DL 433/82, de 27 de outubro, nada demostram, a respeito. Ao invés, provou-se o contrário - conforme se extrai da factualidade assente - pelos motivos constantes da motivação da factualidade provada. De resto, não foi feita qualquer prova de que não tivesse sido facultada a consulta do processo e dos elementos de prova, nem o processo contraordenacional o demostra, sendo de realçar que na sequência da notificação efetuada nos termos do artigo 50.º do DL 433/82, de 27 de outubro, a ora recorrente apresentou defesa, juntou documentos, sendo que o requerimento probatório que efetuou, no sentido de serem solicitados elementos à Capitania do Funchal (veja-se folhas 117-parte final) foi deferido pela entidade administrativa, que oficiou, em conformidade, tal entidade, a qual veio a responder, nos termos que contam do ofício que se mostra junto a folhas 92. Foi dado conhecimento à ora recorrente da resposta dada pela Capitania do Porto do Funchal e foi até concedido prazo (de 10 dias) para dizer o que tivesse por conveniente em face à aludida resposta (veja-se folhas 90 dos autos). Compulsados os autos, não se vislumbra que tenha existido qualquer requerimento por parte da ora recorrente, a solicitar a consulta do processo e a análise de meios de prova e que tal tivesse sido negado pela entidade administrativa ora recorrida. IV –FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO Quanto à análise jurídica, não tendo resultado provado que à arguida não foi facultada a consulta do processo e dos elementos de prova, nenhum vício há a apontar a respeito. Refere o artigo 4.º, n.º 23.º do Decreto Legislativo Regional 15/2013/M, de 14 de maio, o seguinte: «Plataforma de observação» - qualquer dispositivo ou meio de transporte motorizado ou não, que possa ser utilizado em atividades de observação de mamíferos marinhos e aves marinhas pelágicas; Refere o artigo 10.º, n.º 1 do Regulamento da Atividade de Observação de Vertebrados Marinhos, aprovado pelo artigo 1.º do Decreto Legislativo Regional 15/2013/M, de 14 de maio, o seguinte: “A realização de operação turística de observação de vertebrados marinhos carece de autorização, requerida ao Serviço do Parque Natural da Madeira, até 60 dias antes da data em que se pretende iniciar a atividade, a ser emitida no prazo máximo de quinze dias úteis, a contar a partir do dia do registo, sob pena de deferimento tácito.” Perante a factualidade provada em II-1, não há dúvida de que o recorrente cometeu tal infração (observação de cetáceos sem autorização/licença), que constitui contraordenação muito grave, que é punível com coima de 15.000, 00€ a 40.000, 00€, quando o infrator seja pessoa coletiva, como é o caso (conforme artigo 25.º, n.º 1 e n.º 4, al. a), do dito regulamento). Refere ainda o artigo 8.º do mesmo regulamento, o seguinte: Artigo 8.º Observação 1 - As plataformas consideram-se em observação aos vertebrados marinhos quando: a) Se encontram entre os 100m e os 50m do mamífero marinho ou do grupo de mamíferos ou aves marinhas mais próximo, ou quando forem os próprios mamíferos marinhos a se dirigirem para junto da plataforma, caso em que esta deve manter o rumo e velocidade iniciais; (…) 2 - É proibida a aproximação ativa a menos de 50 m de qualquer mamífero marinho ou ave marinha pelágica e a menos de 25 m, no caso das tartarugas marinhas. 3 - No caso de aves marinhas, para evitar a colisão com as jangadas, deve-se alterar o rumo e reduzir a velocidade da plataforma. 4 - Durante a observação as plataformas devem cumprir o seguinte: a) Permanecer na área de observação até 10 minutos; (…) (negrito nosso). Não há dúvida de que a embarcação T…, pertença da ora recorrente, integra-se no conceito de plataforma definido no artigo 4.º, n.º 23.º do Decreto Legislativo Regional 15/2013/M, de 14 de maio (meio de transporte motorizado suscetível de ser utilizado em atividades de observação de mamíferos marinhos e aves marinhas pelágicas). Tal embarcação efetuou observação de cetáceos, nos termos que resultaram provados em III-1, no âmbito da atividade da ora recorrente (apesar de não ter autorização/licença para o efeito), observação essa que integra o conceito aludido no artigo 4.º, n.º 14, do Regulamento aludido (decorrendo, de resto, do quadro constante da factualidade provada em II-1 que a embarcação em causa não se encontrava, aquando da observação dos cetáceos, a mais de 100 metros, expeto na situação aí identificada). Em face à matéria de facto provada em II-1, não há dúvida de que o recorrente cometeu tal infração (em face à observação, a ........2021, pelas 9:35h, de cachalote por tempo superior a dez minutos), que constitui contraordenação grave, que é punível com coima de 5.000, 00€ a 15.000, 00€, quando o infrator seja pessoa coletiva, como é o caso (conforme artigo 25.º, n.º 3, al. b) do dito regulamento). Verifica-se que foram aplicadas coimas pelo seu limite mínimo (o que se compreende, tanto mais que não há registo de outras contraordenações, nos termos que resultaram provados em II-2), tendo sido aplicada a coima única, igualmente no seu limite mínimo, à luz do artigo 19.º, n.º 3, do DL 433/82, de 27 de outubro. Pelo exposto, não merece censura a aplicação da coima única de 15 mil euros, pelas infrações aludidas, pelo que improcede o recurso apresentado”. * B)-Fundamentação: De acordo com o artigo 428.º do CPP: “As relações conhecem de facto e de direito”. Contudo, estipula o artigo 75 do RGCOC: “1- Se o contrário não resultar deste diploma, a 2.ª instância apenas conhecerá da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões”. Assim, em matéria de contraordenações está vedado à segunda instância o conhecimento da matéria de facto, sempre que esteja em causa a impugnação ampla da matéria de facto. Como consta do sumário do ac. da RE de 7.11.2023 (em que é relator a Exmª Senhora Desembargadora Laura Maurício, in base de dados do igfej):”I As garantias de processo criminal previstas no art. 32.º da CRP, são aplicáveis ao processo de contraordenação por força do seu n.º 10, quanto aos direitos de audiência e defesa, mas não comportam um direito ao duplo grau de jurisdição.II. O recurso nas contraordenações em segunda instância é, assim, restrito à matéria de direito (art. 51º, nº 1, da Lei 107/2009, de 14.09, salvo se se verificar a existência dos vícios no julgamento da matéria de facto previstos no art. 410º, n.º 2, do CPP, caso este em que, mesmo no recurso penal restrito à matéria de direito, a Relação deles deverá, ainda que oficiosamente, conhecer, podendo e devendo alterar a matéria de facto, se dispuser de todos os elementos probatórios necessários para o efeito; ou, não dispondo desses elementos, reenviando os autos à 1.ª instância, para sanação do vício de acordo com o artigo 426º do CPP.III. Não havendo norma no âmbito do Regime Geral das Contraordenações que admita o recurso relativo a matéria de facto, com exceção dos casos de processamento das contraordenações juntamente com crimes, em que lhes é aplicável o regime de recursos vigente para os ilícitos penais (cf. artigo 78.º), prevalece o n.º 1 do artigo 75.º do citado diploma, que restringe o recurso no domínio das contraordenações a matéria de direito. IV. Daí que, no caso, esteja legalmente vedado a este Tribunal da Relação a sindicância da matéria de facto que o tribunal a quo deu como provada. Consequentemente, a matéria de facto fixada tem que considerar-se inalterável, sendo de rejeitar o recurso intentado”. Assim, no processo de contraordenação há, essencialmente, duas fases: a fase administrativa e a fase judicial. Na administrativa, a entidade administrativa, decide da ocorrência, ou não da contraordenação, com a aplicação da competente sanção. Por seu turno, a fase judicial inicia-se com a apresentação da decisão administrativa – que equivale a acusação – por parte do MP ao Tribunal de primeira instância (artigo 62º, nº 1 RGCOC e assento 1/2001 in DR 93/2001, I Série A de 20/04/2001) que dispõe de poderes de apreciação de facto e de direito, ao contrário do Tribunal da Relação que só decide de direito. * “É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões(…)”], sem prejuízo da eventual necessidade de conhecer oficiosamente da ocorrência de qualquer dos vícios a que alude o artigo 410º, do Código de Processo Penal nas decisões finais (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I série-A, de 28/12/95- O objeto do recurso está limitado às conclusões apresentadas pelo recorrente -cfr. Ac. do STJ, de 15/04/2010:). Assim, o conhecimento do recurso está limitado às suas conclusões, sem prejuízo das questões/vício de conhecimento oficioso. Acresce que, como decidido no acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 3/2019, de 02 de julho: “Em processo contraordenacional, no recurso da decisão proferida em 1.ª instância o recorrente pode suscitar questões que não tenha alegado na impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa”. * Das questões apreciar: - Da nulidade da sentença nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 379º do CPP; - Da incompetência da autoridade administrativa; - Da violação do direito de defesa; - Do não preenchimento das contraordenações em causa. * Do não preenchimento das contraordenações em causa. Alega a recorrente que os factos imputados à arguida que constam da decisão não constituem contraordenação. Na situação concreta, foi a recorrente condenada pela prática de duas contraordenações, previstas nos artigos 8º e 10º do Regulamento da Atividade de Observação de Vertebrados Marinhos, aprovado pelo artigo 1.º do Decreto Legislativo Regional 15/2013/M, de 14 de maio. De acordo com o citado artigo 8º: “ 1 - As plataformas consideram-se em observação aos vertebrados marinhos quando: a) Se encontram entre os 100m e os 50m do mamífero marinho ou do grupo de mamíferos ou aves marinhas mais próximo, ou quando forem os próprios mamíferos marinhos a se dirigirem para junto da plataforma, caso em que esta deve manter o rumo e velocidade iniciais; b) Se encontram entre os 50m e os 25m da(s) tartaruga(s) marinha(s) mais próxima (s), desde que a plataforma se aproxime com o motor em ponto morto, por barlavento do animal. 2 - É proibida a aproximação ativa a menos de 50 m de qualquer mamífero marinho ou ave marinha pelágica e a menos de 25 m, no caso das tartarugas marinhas. 3 - No caso de aves marinhas, para evitar a colisão com as jangadas, deve-se alterar o rumo e reduzir a velocidade da plataforma. 4 - Durante a observação as plataformas devem cumprir o seguinte: a) Permanecer na área de observação até 10 minutos; b) Cumprir com o tempo máximo de observação de 40 minutos, o qual inclui todas as plataformas que se encontrem na área de observação, prevalecendo o início da contagem com a entrada da primeira plataforma; c) Reduzir a velocidade, entre os 100 e os 50m de distância dos animais, de forma a aproximar-se da velocidade de deslocação dos cetáceos, nunca excedendo os 8 nós de velocidade, nem efetuar a observação à deriva; d) Não exceder a velocidade dos cetáceos, no limite dos 50m; e) Fazer uma aproximação, de forma suave e convergente, na direção e sentido da natação dos animais, num ângulo aproximado de 30º e nunca de frente, imediatamente por detrás ou perpendicularmente à sua trajetória, conforme previsto no anexo II ao presente Regulamento, com exceção das plataformas em operação científica ou de registo audiovisual, que poderão aproximar-se por detrás dos animais; f) A primeira embarcação a entrar na área de observação deve informar todas as embarcações que estejam no raio de 500m de aproximação, via rádio VHF, em canal a determinar por despacho do dirigente máximo do Serviço do Parque Natural da Madeira, qual a sua hora de entrada e saída da área de observação. 5 - Durante a observação de cetáceos em deslocação deve ser observado o disposto nos nºs 6 e 7 do artigo 7º. 6 - A operação de observação subaquática dos cetáceos deve respeitar, para além do referido nos números anteriores, com as necessárias adaptações, o seguinte: a) No caso dos animais se deslocarem em direção à plataforma de observação, esta deve manter o rumo inicial e iniciar a operação de observação subaquática até ao limite dos 50m de distância dos animais, nos termos definidos nos nºs 4 a 6 do artigo 6º; b) A observação subaquática deverá ser efetuada nos sectores de observação, nos termos do anexo II ao presente Regulamento. 7 - Esgotado o tempo de observação ou sempre que os animais mostrem sinais de perturbação, as plataformas devem afastar-se para além da área de aproximação, pela retaguarda dos animais. 8 - A observação de aves marinhas nas áreas de nidificação deverá ser efetuada de acordo com o regulamento interno a definir pela entidade responsável pela emissão da autorização referida no nº 11 do artigo 6º. 9 - Os condicionalismos de observação previstos no presente artigo poderão ser alterados através de Portaria do Secretário Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais”. E de acordo com o artigo 10º: “1 - A realização de operação turística de observação de vertebrados marinhos carece de autorização, requerida ao Serviço do Parque Natural da Madeira, até 60 dias antes da data em que se pretende iniciar a atividade, a ser emitida no prazo máximo de quinze dias úteis, a contar a partir do dia do registo, sob pena de deferimento tácito. 2 - O pedido de autorização é realizado mediante apresentação de impresso fornecido pelos respetivos serviços, devidamente preenchido e instruído com toda a documentação legal e regulamentar exigida. 3 - Só podem ser concedidas autorizações a entidades que preencham os seguintes requisitos: a) Sejam licenciadas como empresas de animação turística ou operadores marítimo-turísticos; b) Estejam inscritas na repartição marítima correspondente para efeitos do exercício de atividades marítimo-turísticas; e c) Demonstrem estar dotadas do quadro técnico mínimo exigido no presente Regulamento. 4 - Serão atribuídas autorizações aos operadores marítimo-turísticos que preencham todos os requisitos legais necessários, que já exerçam a atividade de observação de vertebrados marinhos em data anterior à de entrada em vigor do Regulamento e que tenham aderido ao Regulamento de Adesão Voluntária elaborado pelo Museu da Baleia da Madeira. 5 - Até ser estabelecida a capacidade de carga nos termos referidos no nº 4 do artigo 4º, o número de autorizações será limitado aos operadores que cumpram os requisitos referidos no número anterior, não podendo estes aumentar o número de plataformas que tinham em operação”. E de acordo com o artigo 25º do mesmo diploma: “ 1 - Para determinação da coima aplicável e tendo em conta os direitos e interesses violados, as contraordenações classificam-se em leves, graves e muito graves. 2 - Constitui contraordenação leve punível com coima de (euro) 250 a (euro) 2500 ou de (euro) 1500 a (euro) 5000, consoante o infrator seja, respetivamente, pessoa singular ou coletiva, a prática dos seguintes atos: a) Violação dos deveres previstos no artigo 15º; b) Violação do disposto no artigo 22º. 3 - Constitui contraordenação grave punível com coima de (euro) 1000 a (euro) 3740 ou de (euro) 5000 a (euro) 15 000, consoante o infrator seja, respetivamente, pessoa singular ou coletiva, a prática dos seguintes atos: a) Violação das normas de aproximação estabelecidas no nº 3 do artigo 7º; b) Violação das normas de observação estabelecidas no artigo 8.º; c) Incumprimento do disposto no artigo 14º. 4 - Constitui contraordenação muito grave punível com coima de (euro) 2500 a (euro) 3740 ou de (euro) 15 000 a (euro) 40 000, consoante o infrator seja, respetivamente, pessoa singular ou coletiva, a prática dos seguintes atos: a) Exercício de atividades de observação de vertebrados marinhos sem as autorizações e licenças exigidas no presente Regulamento, com exceção da autorização mencionada no artigo 22º; b) Violação do artigo 6º, dos nºs 4 a 8 do artigo 7º, do artigo 9º e do artigo 21º; 5 - A negligência e a tentativa são puníveis nos termos da lei geral”. De acordo com o artigo 1º do RGCO: “Constitui contra-ordenação todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima”. E de acordo com o artigo 8º do mesmo diploma: “1 - Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência”. No caso em análise, as contraordenações em causa são puníveis a título de dolo ou de negligência. Assim, da decisão têm de constar os factos que integram as contraordenações, nomeadamente os elementos subjetivos, de onde se possa extrair que a contraordenação foi cometida a título de dolo ou de negligência. Para que um facto constitua contraordenação, ele há de ser culposo – para além de típico e ilícito. Na verdade, tal como sucede com a responsabilidade penal, inexiste responsabilidade contraordenacional objetiva. Na situação concreta, e apesar de as contraordenações serem punidas a título de negligência, decorre da sentença que a recorrente foi condenada a título de dolo. De acordo com o artigo 14 do CP (aplicável ex vi do artigo 32 do RGCO): “1 - Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, atuar com intenção de o realizar. 2 - Age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta. 3 - Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização”. Na situação concreta o único facto dado como provado na sentença (no seguimento do que já resultava da decisão administrativa) é o seguinte: “ 1. A AA, com sede na ..., proprietária da embarcação T…, na zona marítima em frente ao Funchal, realizou, sem licença/autorização para o efeito, operações de observação de vertebrados marinhos nos dias e nos demais termos indicados no quadro seguinte: [[IMG:0]] Assim, é a sentença completamente omissa no que tange ao elemento subjetivo, inexistindo um único facto de onde se possa extrair o dolo ou, pelo menos, a negligência. Igualmente é omissa no que tange à consciência da ilicitude. Como mencionado, inexiste responsabilidade contraordenacional objetiva. É por demais manifesto que o único facto provado não integra a prática de qualquer contraordenação, a qual não se basta com o elemento objetivo. Aliás, o próprio elemento objetivo é conclusivo, nomeadamente quando se refere que o tempo de observação é superior a 10 minutos, sem concretizar o tempo em que os excedeu. Assim, não constando da sentença recorrida qualquer facto atinente ao elemento subjetivo (seja na vertente dolosa, seja na negligente), não pode a recorrente ser condenada, por não estarem preenchidos os elementos do tipo da contraordenação, razão pela qual, por falta do respetivo elemento subjetivo, não resta outra solução que não a sua absolvição. * Em face de tal fica prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas no recurso. C) Dispositivo: Pelo que; Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes que compõem a 9º secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em: -Revogar a sentença recorrida, absolvendo-se a recorrente A AA, Unipessoal, Lda da prática das contraordenações pelas quais foi condenada. Sem custas. Notifique. Lisboa, 5 de fevereiro de 2025 Ana Paula Guedes Joaquim Manuel da Silva Eduardo de Sousa Paiva

Sumário

Sumário (da responsabilidade da Relatora):

I- Para que um facto constitua contraordenação, há de ser culposo, para além de típico e ilícito.

II- Assim, da decisão devem constar os factos integradores da contraordenação, nomeadamente os elementos subjetivos, de onde se possa extrair que a contraordenação foi cometida a título de dolo ou negligência.

III- À semelhança do que sucede com a responsabilidade penal, inexiste responsabilidade contraordenacional objetiva.

IV- Não constando da sentença qualquer facto atinente ao elemento subjetivo (seja na vertente dolosa, seja na negligente), não pode a recorrente ser condenada, por não estarem preenchidos os elementos do tipo da contraordenação.

Texto Integral

Acordam em conferência os Juízes da 9º secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório:

No recurso de contraordenação com n.º 1582/23.4..., foi proferida sentença, em .../.../2024, pelo Juiz 3 do Juízo Local Criminal do Funchal do Tribunal Judicial da comarca da Madeira, em que se decidiu:

-“Julgar improcedente o recurso de contraordenação”

Inconformado com esta decisão veio o arguido interpor o presente recurso:

Conclui nos seguintes termos:

“1- A Recorrente recorreu da decisão de aplicação de uma coima no valor de15.000 € pelo IFCN para o Tribunal competente nos termos do n.º 1 do artigo 59º do RGCO.

II. A Sentença julgou improcedente o Recurso e manteve a coima decida pelo referido Instituto.

III. O Tribunal a quo, porém não se pronunciou sobre matéria invocada no recurso, a saber:

2. A decisão contraordenacional não respeitou as garantias constitucionais de defesa da arguida;

3. A decisão contraordenacional alterou a qualificação da(s) infração(ões), o seu enquadramento legal e a coima aplicada sem que tenha sido ouvida arguida, em violação dos princípios processuais aplicáveis a este tipo de procedimentos.

4. A decisão contraordenacional não especificou quais as infrações alegadamente praticadas nem respeitou o artigo 58º do RGCO;

5. A decisão foi proferida por quem não tem competência para o efeito (a competência para aplicar as coimais é do Conselho Diretivo do IFCN, IPRAM e não do Presidente do Conselho Diretivo)

6. O Museu da Baleia da Madeira não tem competência de fiscalização nem de denuncia de infrações e muito menos para instruir processos de ilícito de mera ordenação social, como aconteceu no caso presente;

7. À arguida não foi facultada a consulta do processo e em especial dos elementos de prova o que lhe permitiria exercer cabalmente a sua defesa;

8. A prova careada aos autos desta contraordenação ser ilegal e ilícita;

9. Os alegados factos imputados à arguida que constam da decisão não constituírem contraordenação.

IV. Ao não se ter pronunciado sobre essas matérias devidamente invocadas e justificadas no recurso, a Sentença é nula nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 379º do CPP (aplicável por força do 41º do RGCO).

V. A decisão do IFCN está exclusivamente baseada na denuncia do Museu da Baleia sobre uma alegada observação de cetáceos que estaria a ser efetuada pela embarcação T… da propriedade do recorrente em onze atos distribuídos entre os dias ... e ... sem ter sido efetuado qualquer ato de instrução do processo (não foram ouvidas testemunhas, não foi requerido nenhum ato que pudesse confirmar a “participação” feita).

VI. Nos termos do artigo 54º n.º 2 do RGCO cabe exclusivamente à Autoridade administrativa competente a instrução do processo contraordenacional. A investigação e instrução do processo administrativo em causa cabe exclusivamente ao IFCN (vide n.º 1 do artigo 3º e artigo 27º do Regulamento da atividade de observação de vertebrados marinho na RAM, em anexo ao DLR n.º 15/2013/M de 14 de maio, acima referido).

VII. A ausência de instrução por quem tem competência para o fazer é nulidade insuprível e vicia todo o procedimento e em especial a decisão condenatória.

Essa inexistência não é suprível por atos realizados em julgamento (como foram feitos) já que o Tribunal tem apenas competência de recurso e não de instrução.

VIII. À arguida não foi dada qualquer hipótese de defesa quanto à primeira condenação e muito menos em relação à segunda objeto do presente recurso.

IX. Os elementos de prova da alegada infração que foram enviados pelo Museu da Baleia nunca foram mostradas à arguida nem sobre as mesmas houve possibilidade de exercer contraditório!

X. O IFCN concluiu com uma condenação e aplicação de uma coima, sem ter facultado à arguida possibilidade de defesa.

XI. Em relação à primeira condenação o IFCN qualifica de forma diferente as alegadas infrações (de grave para muito grave), dando um enquadramento legal das mesmas (alínea c) do n.º 4 e n.º 2 do artigo 8º do Regulamento para n.º 1 do artigo 10º e alínea a) do n.º 4 do artigo 8º do mesmo Regulamento) com a consequente agravação da coima aplicada (de 5.100 € para 15.000 €), sem que à arguida tivesse sido dada a possibilidade de contradizer e defender-se.

XII. O agravamento da coima, tal como a alteração da qualificação da infração alegadamente praticada pela arguida, está sujeita os princípios do processo penal (artigo 41º do RGCO), nomeadamente do artigo 359º do CPP, o que não foi cumprido.

XIII. A decisão de aplicação da coima foi tomada pelo Presidente do IFCN, sem que tenha competência para isso nem essa competência lhe tenha sido delegada.

XIV. O artigo 34º do RGCO disciplina que a competência em razão da matéria pertence às autoridades determinadas pela lei que prevê e sanciona as contraordenações esclarecendo que no silêncio da lei são competentes os serviços designados pelo membro do Governo responsável pela tutela dos interesses que a contraordenação visa defender ou promover.

XV. O artigo 26º do DLR 21/2016/M de 13 de maio, alterado pelo DLR 3/2018/M de 12 de janeiro determina que todas as referências legais, regulamentares ou contratuais ao Serviço do Parque Natural da Madeira e à Direção Regional de Florestas e Conservação da Natureza consideram-se feitas ao IFCN, IP-RAM.

XVI. A alínea f) do n.º 2 do artigo 8º deste mesmo Diploma atribui as competências previstas na lei ao Conselho Diretivo do IFCN, IP-RAM.

XVII. A competência deve ser expressa e não se presume (artigos 36º e 37º do CPA) não assistindo ao Presidente do Conselho Diretivo do IFCN competência para aplicar coimas a contraordenações praticadas em matéria de observação de cetáceos.

XVIII. A falta de competência vicia a decisão condenatória e torna-se inválida”.

O recurso, depois da procedência da reclamação, foi admitido com efeitos suspensivos a subir nos próprios autos, de imediato.

O Ministério Público não respondeu ao recurso.

Nesta Relação a Exma. Procuradora Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:

“Analisada a sentença sob recurso, cremos ser manifesto não assistir razão à recorrente.

Com efeito:

Enquadrando as questões suscitadas, começamos por transcrever aqui o histórico do processo, exarado em ...-...-2024, em anterior recurso apresentado pelo Ministério Público nos presentes autos, em ...-...-2024.

Assim, e como aí se refere:

“Essencialmente, a história destes autos, que aqui é muito relevante, é a seguinte:

1) . No âmbito deste procedimento contra-ordenacional, a fls. 146, a arguida foi notificada, nos termos do artigo 50.º do RGCO, para exercer o seu direito de defesa nestes autos, sendo-lhe imputados factos que consubstanciam as duas contraordenações que balizam o objectos do procedimento, a saber:

- Violação do artigo 10.º, do Regulamento da Actividade de Observação de Vertebrados Marinhos aprovado pelo Decreto Legislativo Regional 15/2013/M (doravante RAOVM) – permanência na área de observação durante mais de 10 minutos;

- Violação do artigo 8.º, n.º 4, a) do Regulamento da Actividade de Observação de Vertebrados Marinhos aprovado pelo Decreto Legislativo Regional 15/2013/M – falta de autorização para a actividade.

Tudo como consta da notificação, nomeadamente dos pontos 3 e 7 (fls. 142).

2. ) A arguida exerceu valida e plenamente, nos termos da lei e na sequência daquela notificação, o seu direito ao contraditório sobre tais factos (e sobre a qualificação jurídica contra-ordenacional) conforme defesa apresentada a fls. 124 e ss.

3) . Malogradamente, a decisão final inicial destes autos, de fls. 34, embora proceda ao correcto enquadramento jurídico-factual na sua fundamentação, por evidente lapso, no ponto VII Conclusões e apenas ali (fls. 43 vs.), passa a aludir por duas contra-ordenações que (sendo do mesmo diploma) nada têm a ver com os factos destes autos nem foram as que constavam na notificação para apresentar defesa e, consequentemente, termina a condenar erradamente a arguida por duas contra-ordenações distantas das aludidas na notificação e na própria fundamentação, o que resulta de uma evidente lapso de escrita a partir de fls. 44 vs., com as consequências que se sabem.

4) . Tendo sido apresentado recurso daquela decisão, que padecia de um manifesto lapso estrutural, o Tribunal a quo decidiu, muito acertadamente, declarar a nulidade insanável dessa decisão, ordenando o reenvio a fim de ser proferida uma nova decisão (fls. 199 e ss

5) . A entidade administrativa proferiu nova decisão final, como determinado pelo Tribunal a quo, condenando a recorrente, desta vez, nas contra-ordenações que sempre estiveram em causa e sobre as quais já havia sido exercido o direito de defesa (artigo 8.º, n.º 4, a) e 10.º do RAOVM) da qual foi apresentado novo recurso.

6) . Convocado a decidir este novo recurso, o Tribunal a quo declarou novamente a nulidade da decisão, por alegada (nova) violação dos direitos de defesa do recorrente consagrados no artigo 50.º do RGCO”.

Este é o histórico do processo reportado a ...-...-2024, sendo certo que ulteriormente:

1- Sobre o recurso interposto pelo Ministério Público em ...-...-2024, recaiu a decisão sumária proferida em ...-...-2024, que decidiu nos seguintes termos:

“3. Dispositivo.

Nos termos e pelos fundamentos expostos, decido julgar provido o recurso e, consequentemente, revogo a decisão recorrida, a qual deve ser substituída por outra que analise as questões acima indicadas: decida quais os factos provados e não provados, motivação da decisão de facto e análise crítica dos meios de prova que serviram para a formação da convicção, assim como, da verificação ou não dos elementos do tipo de ilícito contra-ordenacional imputado à arguida”.

2- Em sua observância, procedeu-se a julgamento, tendo sido proferida, em ...-...-2024, a sentença sob recurso.

Ora, ao invés do invocado pela recorrente, cremos mostrar-se manifesto que a nulidade e questões por si suscitadas não têm em conta a evolução dos presentes autos nos termos bem salientados no seu histórico ora referido, sendo afinal patente a falta de razão da recorrente.

De novo, recorremos às considerações tecidas pelo Ministério Público no aludido recurso, as quais, com as devidas adaptações, têm aqui total cabimento , pelo que, e citando-as:

“A decisão anterior, padecendo de um lapso manifesto, era nula por ter condenado em contra-ordenações estranhas ao objecto dos autos.

(…)

Ora, uma decisão nula é insusceptível de produzir quaisquer efeitos, nem tem valor jurídico e, como tal, não se afigura que seja valorável ou considerável na apreciação deste recurso.

Ainda que assim não fosse, o regime da alteração substancial previsto no CPP verifica-se entre factos da acusação (ou aqui, da notificação do artigo 50.º do RGCO) e os da sentença (aqui decisão): jamais entre os factos de uma sentença nula e outra, posterior.

Quanto à nova decisão sem nova notificação ao abrigo do artigo 50.º do RGCO

Salvo todo o devido respeito pela decisão do Tribunal a quo, a decisão ora recorrida parece padecer de um equívoco entre a notificação a que alude o artigo 50.º do RGCO (que nestes autos já havia sido feita, está correcta e nunca foi posta em causa) e a decisão administrativa final do processo, certamente motivada por algumas alegações do recurso de impugnação que não têm qualquer suporte na realidade de facto.

Como é sabido, o direito de defesa em processo contra-ordenacional exerce-se nos exactos termos previstos no RGCO, designadamente na sequência da notificação feita em cumprimento do disposto no artigo 50.º daquele diploma (norma alegadamente violada).

Sucede que, salvo melhor opinião, desde que tenha sido cumprido o artigo 50.º do RGCO (como inquestionavelmente sucedeu in casu), as entidades administrativas não tem qualquer imposição legal de dar contraditório ao recorrente sobre o sentido provável da decisão final (tal como o juiz não tem, em processo penal, obrigação de dar contraditório ao arguido sobre a intenção de proferir sentença condenatória) o que, bem vistas as coisas, seria redundante, pois quando se vai proferir a decisão final, a defesa e o contraditório já atrás foram, ou puderam ser, exercidos.

(…)

Ora, se a recorrente foi devidamente notificada para se pronunciar sobre os factos que lhe são imputados (e respectivas contra-ordenações), apresentou devidamente a sua defesa e, finalmente e veio a ser condenada por aqueles factos (e contra-ordenações) na decisão impugnada, não se nos afigura haver qualquer irregularidade no procedimento contraordenacional.

O facto de ter havido uma primeira decisão administrativa, manifestamente nula, salvo melhor opinião, é aqui perfeitamente irrelevante, desde logo porque, sendo uma decisão nula, não produziu quaisquer efeitos ou expectativas.

(…)

Dito de forma simples: não é certo o alegado pela impugnante que tenha sido aplicada à arguida uma coima sem lhe ter sido dada a possibilidade de se pronunciar sobre

ela e os factos que lhe são imputados, o que foi feito a fls. 146 e ss. tendo sido apresentada defesa e inexistindo qualquer violação do artigo 50.º do RGCO.

Quanto à “decisão-surpresa” por condenar em coima superior à decisão nula

Seguindo a fundamentação do Tribunal, sustenta-se ali, por fim, que a nova decisão foi uma “decisão-surpresa”, por haver agravamento da coima sem ter sido facultado contraditório ao arguido sobre a intenção de decisão nesse sentido.

Deve ter-se aqui em consideração, novamente, que os factos e as contraordenações em que a arguida foi condenada na decisão recorrida são aqueles sobre os quais foi notificada a fls. 143, tendo exercido o seu direito de defesa, válida e regularmente, não relevando, salvo o devido respeito, a existência de uma primeira decisão nula e padece de um manifesto lapso estrutural.

Ainda sobre esta primeira decisão nula, há que notar que a causa da nulidade é, precisamente, como bem assinalou o Tribunal, o facto de (por lapso) condenar em contraordenações que não estavam em causa nos autos, e não outra qualquer, pelo que, em consequência, o que tinha de se alterar para expurgar aquele vício era, precisamente, as contra-ordenações aplicadas na conclusão daquela decisão, como foi feito.

Ora, neste cenário, o facto de a coima aplicada nesta segunda decisão ser superior à primeira também não se traduz em qualquer irregularidade, muito menos numa decisão surpresa ou violação de direitos de defesa.

Trata-se, tão só, da consequência de as contra-ordenações erradamente aplicadas na decisão nula (que nunca aqui estiveram em causa) serem de molduras inferiores às que efectivamente aqui estavam em causa e, forçosamente, leva a que a decisão final tenha de aplicar uma coima única de, no mínimo, € 15.000,00 (como veio a ser aplicada).

Note-se que desde a notificação a que alude o artigo 50.º que a arguida sabia perfeitamente que as coimas em causa, atentas as suas molduras, iriam sempre levar a uma coima única cujo valor mínimo é de € 15.000,00, por ser este o valor mínimo da coima com a maior moldura, não havendo aqui qualquer violação dos seus direitos de defesa, que a seu tempo, aliás, exerceu devidamente.

Analogamente, se um arguido for condenado por um crime de roubo e, por algum motivo a sentença, se derem como provados todos os factos daquele crime, mas por mero

lapso, se lhe imputar um crime de injúria, é evidente que a nova sentença terá de o condenar numa pena superior, pois o crime em causa sempre foi o de roubo”.

Revendo-nos nestas considerações, que subscrevemos na íntegra, de concluir é não assistir razão à recorrente na pretensão formulada relativamente à invocada nulidade.

No que tange à também invocada incompetência material do Presidente do IFCN para aplicação da coima, a sentença sob recurso pronunciou-se de forma proficiente sobre a questão então também suscitada, concluindo nos seguintes termos, os quais nos revemos:

“Assim, não restam dúvidas de que cabe ao Instituto das Florestas e Conservação da natureza, IP-RAM a instrução de processos de contraordenação e a aplicação de coimas e sanções acessórias. No caso em apreço, a decisão recorrida foi adotada pelo referido instituto, através do respetivo Presidente do Conselho Diretivo, conforme decorre da decisão recorrida, pelo que concluímos que foi adotada pela entidade competente (não havendo que chamar à colação o artigo 34.º, n.º 2, do RGCO, aplicável “no silêncio da lei”, o qual não ocorre no caso em apreço, conforme decorre do exposto).

Note-se que o Conselho Diretivo é composto pelo presidente e pelo vice-presidente (veja-se o artigo 7.º do diploma em apreço), competindo ao presidente a representação do IFCN-IPRAM (veja-se o artigo 9.º, n.º 1, al. c).

Destarte, improcede a exceção de incompetência invocada”.

Em consonância com todo o exposto, emitimos parecer no sentido da manutenção da sentença recorrida, pugnando pela improcedência do recurso”.

Foi cumprido o disposto no artigo 417, nº2 do CPP.

Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos foram os autos submetidos à conferência, cumprindo agora decidir.

Da decisão recorrida:

“II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Resultaram provados os seguintes factos:

1. A AA, com sede na ..., proprietária da embarcação T…, na zona marítima em frente ao Funchal, realizou, sem licença/autorização para o efeito, operações de observação de vertebrados marinhos nos dias e nos demais termos indicados no quadro seguinte:

(…)

2. Não há registo de contraordenações praticadas pela entidade recorrida.

Não se provou:

a) Que nas horas e dias referidos na decisão condenatória, a embarcação em causa não estava nem era possível estar no local referido;

b) Que a arguida não observou nem proporcionou aos seus passageiros atividade de observação de cetáceos;

c) Que à arguida não foi facultada a consulta do processo e dos elementos de prova.

III- MOTIVAÇÃO DA RESPOSTA À MATÉRIA DE FACTO PROVADA

De toda a prova produzida em julgamento, ficou demostrado que efetivamente ocorreu a factualidade dada como provada, a partir das declarações prestadas, mormente pelas testemunhas ouvidas, documentos jutos aos autos, dos vídeos e imagens remetidas ao processo.

O legal representante da recorrente AA, o gerente BB (veja-se a certidão permanente junta a folhas 188 e seguintes) não colocou em causa que a embarcação T… pertencesse à sociedade recorrente e que não havia licença para a observação de cetáceos, apenas tendo autorização para navegar (tendo decorrido das suas declarações que diligenciou pela obtenção de tal licença, o que não foi conseguido).

O aludido legal representante da sociedade ora recorrente tentou transmitir a ideia de que não foram praticadas as infrações em causa, porquanto a embarcação não perseguiu os animais, para observação e que os mesmos é que a acompanharam; contudo, não conseguiu evitar a evidência probatória dos factos dados como assentes, perante a prova testemunhal produzida em julgamento, em conjugação com os documentos juntos aos autos e vídeos existentes. Foram particularmente relevantes os depoimentos prestados pelos biólogos CC, DD, EE e FF, que, conforme revelaram, estiveram a fazer observações, e assistiram pessoalmente à embarcação em causa, sem licença, a efetuar aproximações ativas a cetáceos, com mudança de rumo, para o efeito e posterior desaceleração, para serem efetuadas as observações a cetáceos. O depoimento das ditas testemunhas foi esclarecedor, objetivo, coerente entre si e em consonância com os documentos juntos aos autos a ........2024 e com os vídeos existentes. Veja-se, designadamente o testemunho do biólogo CC, que de forma detalhada explicou a forma como foram recolhidos os dados, no âmbito do estudo científico que foi levado a cabo (através de observadores no ... e no ..., com utilização de binóculos e de instrumento de precisão para detetar a posição das embarcações e dos animais) e que os danos recolhidos/registos efetuados, serviram de base ao relatório enviado pelo Museu da Baleia à entidade administrativa recorrida. Explicou que foi detetado que a embarcação T… efetuou mudanças de rumo e abrandamento da velocidade para fazer observação ativa de cetáceos, nos termos constantes da comunicação que foi efetuada pelo Museu da Baleia à entidade administrativa recorrida que foram efetuadas observações entre os 100 e os 50 metros, relativamente aos cetáceos.

Os depoimentos dos aludidos biólogos, com conhecimento direto dos factos, por terem participado, no âmbito da sua atividade profissional, nas observações e na recolha dos registos da posição dos animas e das embarcações, não deixaram qualquer margem para duvidas de que efetivamente foram efetuadas as observações nos termos de que a factualidade provada dá conta, tudo, em coerência com os vídeos existentes e com os documentos juntos aos autos; veja-se em especial, os documentos remetidos pelo Instituto das Florestas e Conservação da Natureza, IP-RAM, a ........2024, e que chegaram aos autos a ........2024, cujas cópias já se mostravam juntas ao processo e que inclusivamente haviam sido anexadas à notificação da ora recorrente, no âmbito do cumprimento do disposto o artigo 50.º do DL 433/82, de ... (vide folhas 153 a 163).

Para além da documentação que já constava do processo administrativo, a partir de toda a prova produzida em julgamento foi possível dar como provada factualidade aludida em II-1, nos termos aí descritos.

Quanto ao último item da factualidade provada, atendemos ao teor de folhas 198 dos autos.

NÃO PROVADA

Não se fez qualquer prova da factualidade aludida em II-a) e b), sendo que os documentos juntos a folhas 118 a 122, ou seja, os que foram juntos com o requerimento de defesa, na sequência da notificação efetuada nos termos do artigo 50.º do DL 433/82, de 27 de outubro, nada demostram, a respeito. Ao invés, provou-se o contrário - conforme se extrai da factualidade assente - pelos motivos constantes da motivação da factualidade provada.

De resto, não foi feita qualquer prova de que não tivesse sido facultada a consulta do processo e dos elementos de prova, nem o processo contraordenacional o demostra, sendo de realçar que na sequência da notificação efetuada nos termos do artigo 50.º do DL 433/82, de 27 de outubro, a ora recorrente apresentou defesa, juntou documentos, sendo que o requerimento probatório que efetuou, no sentido de serem solicitados elementos à Capitania do Funchal (veja-se folhas 117-parte final) foi deferido pela entidade administrativa, que oficiou, em conformidade, tal entidade, a qual veio a responder, nos termos que contam do ofício que se mostra junto a folhas 92. Foi dado conhecimento à ora recorrente da resposta dada pela Capitania do Porto do Funchal e foi até concedido prazo (de 10 dias) para dizer o que tivesse por conveniente em face à aludida resposta (veja-se folhas 90 dos autos).

Compulsados os autos, não se vislumbra que tenha existido qualquer requerimento por parte da ora recorrente, a solicitar a consulta do processo e a análise de meios de prova e que tal tivesse sido negado pela entidade administrativa ora recorrida.

IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Quanto à análise jurídica, não tendo resultado provado que à arguida não foi facultada a consulta do processo e dos elementos de prova, nenhum vício há a apontar a respeito.

Refere o artigo 4.º, n.º 23.º do Decreto Legislativo Regional 15/2013/M, de 14 de maio, o seguinte:

«Plataforma de observação» - qualquer dispositivo ou meio de transporte motorizado ou não, que possa ser utilizado em atividades de observação de mamíferos marinhos e aves marinhas pelágicas;

Refere o artigo 10.º, n.º 1 do Regulamento da Atividade de Observação de Vertebrados Marinhos, aprovado pelo artigo 1.º do Decreto Legislativo Regional 15/2013/M, de 14 de maio, o seguinte:

“A realização de operação turística de observação de vertebrados marinhos carece de autorização, requerida ao Serviço do Parque Natural da Madeira, até 60 dias antes da data em que se pretende iniciar a atividade, a ser emitida no prazo máximo de quinze dias úteis, a contar a partir do dia do registo, sob pena de deferimento tácito.”

Perante a factualidade provada em II-1, não há dúvida de que o recorrente cometeu tal infração (observação de cetáceos sem autorização/licença), que constitui contraordenação muito grave, que é punível com coima de 15.000, 00€ a 40.000, 00€, quando o infrator seja pessoa coletiva, como é o caso (conforme artigo 25.º, n.º 1 e n.º 4, al. a), do dito regulamento).

Refere ainda o artigo 8.º do mesmo regulamento, o seguinte:

Artigo 8.º

Observação

1- As plataformas consideram-se em observação aos vertebrados marinhos quando:

a) Se encontram entre os 100m e os 50m do mamífero marinho ou do grupo de mamíferos ou aves marinhas mais próximo,

ou quando forem os próprios mamíferos marinhos a se dirigirem para junto da plataforma, caso em que esta deve manter o rumo e velocidade iniciais;

(…)

2- É proibida a aproximação ativa a menos de 50 m de qualquer mamífero marinho ou ave marinha pelágica e a menos de 25 m, no caso das tartarugas marinhas.

3- No caso de aves marinhas, para evitar a colisão com as jangadas, deve-se alterar o rumo e reduzir a velocidade da plataforma.

4- Durante a observação as plataformas devem cumprir o seguinte:

a) Permanecer na área de observação até 10 minutos;

(…)

(negrito nosso).

Não há dúvida de que a embarcação T…, pertença da ora recorrente, integra-se no conceito de plataforma definido no artigo 4.º, n.º 23.º do Decreto Legislativo Regional 15/2013/M, de 14 de maio (meio de transporte motorizado suscetível de ser utilizado em atividades de observação de mamíferos marinhos e aves marinhas pelágicas).

Tal embarcação efetuou observação de cetáceos, nos termos que resultaram provados em III-1, no âmbito da atividade da ora recorrente (apesar de não ter autorização/licença para o efeito), observação essa que integra o conceito aludido no artigo 4.º, n.º 14, do Regulamento aludido (decorrendo, de resto, do quadro constante da factualidade provada em II-1 que a embarcação em causa não se encontrava, aquando da observação dos cetáceos, a mais de 100 metros, expeto na situação aí identificada).

Em face à matéria de facto provada em II-1, não há dúvida de que o recorrente cometeu tal infração (em face à observação, a ........2021, pelas 9:35h, de cachalote por tempo superior a dez minutos), que constitui contraordenação grave, que é punível com coima de 5.000, 00€ a 15.000, 00€, quando o infrator seja pessoa coletiva, como é o caso (conforme artigo 25.º, n.º 3, al. b) do dito regulamento).

Verifica-se que foram aplicadas coimas pelo seu limite mínimo (o que se compreende, tanto mais que não há registo de outras contraordenações, nos termos que resultaram provados em II-2), tendo sido aplicada a coima única, igualmente no seu limite mínimo, à luz do artigo 19.º, n.º 3, do DL 433/82, de 27 de outubro.

Pelo exposto, não merece censura a aplicação da coima única de 15 mil euros, pelas infrações aludidas, pelo que improcede o recurso apresentado”.

B) -Fundamentação:

De acordo com o artigo 428.º do CPP: “As relações conhecem de facto e de direito”.

Contudo, estipula o artigo 75 do RGCOC:

“1- Se o contrário não resultar deste diploma, a 2.ª instância apenas conhecerá da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões”.

Assim, em matéria de contraordenações está vedado à segunda instância o conhecimento da matéria de facto, sempre que esteja em causa a impugnação ampla da matéria de facto.

Como consta do sumário do ac. da RE de 7.11.2023 (em que é relator a Exmª Senhora Desembargadora Laura Maurício, in base de dados do igfej):”I As garantias de processo criminal previstas no art. 32.º da CRP, são aplicáveis ao processo de contraordenação por força do seu n.º 10, quanto aos direitos de audiência e defesa, mas não comportam um direito ao duplo grau de jurisdição.II. O recurso nas contraordenações em segunda instância é, assim, restrito à matéria de direito (art. 51º, nº 1, da Lei 107/2009, de 14.09, salvo se se verificar a existência dos vícios no julgamento da matéria de facto previstos no art. 410º, n.º 2, do CPP, caso este em que, mesmo no recurso penal restrito à matéria de direito, a Relação deles deverá, ainda que oficiosamente, conhecer, podendo e devendo alterar a matéria de facto, se dispuser de todos os elementos probatórios necessários para o efeito; ou, não dispondo desses elementos, reenviando os autos à 1.ª instância, para sanação do vício de acordo com o artigo 426º do CPP.III. Não havendo norma no âmbito do Regime Geral das Contraordenações que admita o recurso relativo a matéria de facto, com exceção dos casos de processamento das contraordenações juntamente com crimes, em que lhes é aplicável o regime de recursos vigente para os ilícitos penais (cf. artigo 78.º), prevalece o n.º 1 do artigo 75.º do citado diploma, que restringe o recurso no domínio das contraordenações a matéria de direito. IV. Daí que, no caso, esteja legalmente vedado a este Tribunal da Relação a sindicância da matéria de facto que o tribunal a quo deu como provada. Consequentemente, a matéria de facto fixada tem que considerar-se inalterável, sendo de rejeitar o recurso intentado”.

Assim, no processo de contraordenação há, essencialmente, duas fases: a fase administrativa e a fase judicial. Na administrativa, a entidade administrativa, decide da ocorrência, ou não da contraordenação, com a aplicação da competente sanção. Por seu turno, a fase judicial inicia-se com a apresentação da decisão administrativa – que equivale a acusação – por parte do MP ao Tribunal de primeira instância (artigo 62º, nº 1 RGCOC e assento 1/2001 in DR 93/2001, I Série A de 20/04/2001) que dispõe de poderes de apreciação de facto e de direito, ao contrário do Tribunal da Relação que só decide de direito.

“É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões(…)”], sem prejuízo da eventual necessidade de conhecer oficiosamente da ocorrência de qualquer dos vícios a que alude o artigo 410º, do Código de Processo Penal nas decisões finais (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I série-A, de 28/12/95- O objeto do recurso está limitado às conclusões apresentadas pelo recorrente -cfr. Ac. do STJ, de 15/04/2010:).

Assim, o conhecimento do recurso está limitado às suas conclusões, sem prejuízo das questões/vício de conhecimento oficioso.

Acresce que, como decidido no acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 3/2019, de 02 de julho: “Em processo contraordenacional, no recurso da decisão proferida em 1.ª instância o recorrente pode suscitar questões que não tenha alegado na impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa”.

Das questões apreciar:

- Da nulidade da sentença nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 379º do CPP;

- Da incompetência da autoridade administrativa;

- Da violação do direito de defesa;

- Do não preenchimento das contraordenações em causa.

Do não preenchimento das contraordenações em causa.

Alega a recorrente que os factos imputados à arguida que constam da decisão não constituem contraordenação.

Na situação concreta, foi a recorrente condenada pela prática de duas contraordenações, previstas nos artigos 8º e 10º do Regulamento da Atividade de Observação de Vertebrados Marinhos, aprovado pelo artigo 1.º do Decreto Legislativo Regional 15/2013/M, de 14 de maio.

De acordo com o citado artigo 8º:

“1- As plataformas consideram-se em observação aos vertebrados marinhos quando:

a) Se encontram entre os 100m e os 50m do mamífero marinho ou do grupo de mamíferos ou aves marinhas mais próximo, ou quando forem os próprios mamíferos marinhos a se dirigirem para junto da plataforma, caso em que esta deve manter o rumo e velocidade iniciais;

b) Se encontram entre os 50m e os 25m da(s) tartaruga(s) marinha(s) mais próxima (s), desde que a plataforma se aproxime com o motor em ponto morto, por barlavento do animal.

2- É proibida a aproximação ativa a menos de 50 m de qualquer mamífero marinho ou ave marinha pelágica e a menos de 25 m, no caso das tartarugas marinhas.

3- No caso de aves marinhas, para evitar a colisão com as jangadas, deve-se alterar o rumo e reduzir a velocidade da plataforma.

4- Durante a observação as plataformas devem cumprir o seguinte:

a) Permanecer na área de observação até 10 minutos;

b) Cumprir com o tempo máximo de observação de 40 minutos, o qual inclui todas as plataformas que se encontrem na área de observação, prevalecendo o início da contagem com a entrada da primeira plataforma;

c) Reduzir a velocidade, entre os 100 e os 50m de distância dos animais, de forma a aproximar-se da velocidade de deslocação dos cetáceos, nunca excedendo os 8 nós de velocidade, nem efetuar a observação à deriva;

d) Não exceder a velocidade dos cetáceos, no limite dos 50m;

e) Fazer uma aproximação, de forma suave e convergente, na direção e sentido da natação dos animais, num ângulo aproximado de 30º e nunca de frente, imediatamente por detrás ou perpendicularmente à sua trajetória, conforme previsto no anexo II ao presente Regulamento, com exceção das plataformas em operação científica ou de registo audiovisual, que poderão aproximar-se por detrás dos animais;

f) A primeira embarcação a entrar na área de observação deve informar todas as embarcações que estejam no raio de 500m de aproximação, via rádio VHF, em canal a determinar por despacho do dirigente máximo do Serviço do Parque Natural da Madeira, qual a sua hora de entrada e saída da área de observação.

5- Durante a observação de cetáceos em deslocação deve ser observado o disposto nos nºs 6 e 7 do artigo 7º.

6- A operação de observação subaquática dos cetáceos deve respeitar, para além do referido nos números anteriores, com as necessárias adaptações, o seguinte:

a) No caso dos animais se deslocarem em direção à plataforma de observação, esta deve manter o rumo inicial e iniciar a operação de observação subaquática até ao limite dos 50m de distância dos animais, nos termos definidos nos nºs 4 a 6 do artigo 6º;

b) A observação subaquática deverá ser efetuada nos sectores de observação, nos termos do anexo II ao presente Regulamento.

7- Esgotado o tempo de observação ou sempre que os animais mostrem sinais de perturbação, as plataformas devem afastar-se para além da área de aproximação, pela retaguarda dos animais.

8- A observação de aves marinhas nas áreas de nidificação deverá ser efetuada de acordo com o regulamento interno a definir pela entidade responsável pela emissão da autorização referida no nº 11 do artigo 6º.

9- Os condicionalismos de observação previstos no presente artigo poderão ser alterados através de Portaria do Secretário Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais”.

E de acordo com o artigo 10º:

“1- A realização de operação turística de observação de vertebrados marinhos carece de autorização, requerida ao Serviço do Parque Natural da Madeira, até 60 dias antes da data em que se pretende iniciar a atividade, a ser emitida no prazo máximo de quinze dias úteis, a contar a partir do dia do registo, sob pena de deferimento tácito.

2- O pedido de autorização é realizado mediante apresentação de impresso fornecido pelos respetivos serviços, devidamente preenchido e instruído com toda a documentação legal e regulamentar exigida.

3- Só podem ser concedidas autorizações a entidades que preencham os seguintes requisitos:

a) Sejam licenciadas como empresas de animação turística ou operadores marítimo-turísticos;

b) Estejam inscritas na repartição marítima correspondente para efeitos do exercício de atividades marítimo-turísticas; e

c) Demonstrem estar dotadas do quadro técnico mínimo exigido no presente Regulamento.

4- Serão atribuídas autorizações aos operadores marítimo-turísticos que preencham todos os requisitos legais necessários, que já exerçam a atividade de observação de vertebrados marinhos em data anterior à de entrada em vigor do Regulamento e que tenham aderido ao Regulamento de Adesão Voluntária elaborado pelo Museu da Baleia da Madeira.

5- Até ser estabelecida a capacidade de carga nos termos referidos no nº 4 do artigo 4º, o número de autorizações será limitado aos operadores que cumpram os requisitos referidos no número anterior, não podendo estes aumentar o número de plataformas que tinham em operação”.

E de acordo com o artigo 25º do mesmo diploma:

“1- Para determinação da coima aplicável e tendo em conta os direitos e interesses violados, as contraordenações classificam-se em leves, graves e muito graves.

2- Constitui contraordenação leve punível com coima de (euro) 250 a (euro) 2500 ou de (euro) 1500 a (euro) 5000, consoante o infrator seja, respetivamente, pessoa singular ou coletiva, a prática dos seguintes atos:

a) Violação dos deveres previstos no artigo 15º;

b) Violação do disposto no artigo 22º.

3- Constitui contraordenação grave punível com coima de (euro) 1000 a (euro) 3740 ou de (euro) 5000 a (euro) 15 000, consoante o infrator seja, respetivamente, pessoa singular ou coletiva, a prática dos seguintes atos:

a) Violação das normas de aproximação estabelecidas no nº 3 do artigo 7º;

b) Violação das normas de observação estabelecidas no artigo 8.º;

c) Incumprimento do disposto no artigo 14º.

4- Constitui contraordenação muito grave punível com coima de (euro) 2500 a (euro) 3740 ou de (euro) 15 000 a (euro) 40 000, consoante o infrator seja, respetivamente, pessoa singular ou coletiva, a prática dos seguintes atos:

a) Exercício de atividades de observação de vertebrados marinhos sem as autorizações e licenças exigidas no presente Regulamento, com exceção da autorização mencionada no artigo 22º;

b) Violação do artigo 6º, dos nºs 4 a 8 do artigo 7º, do artigo 9º e do artigo 21º;

5- A negligência e a tentativa são puníveis nos termos da lei geral”.

De acordo com o artigo 1º do RGCO:

“Constitui contra-ordenação todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima”.

E de acordo com o artigo 8º do mesmo diploma:

“1- Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência”.

No caso em análise, as contraordenações em causa são puníveis a título de dolo ou de negligência.

Assim, da decisão têm de constar os factos que integram as contraordenações, nomeadamente os elementos subjetivos, de onde se possa extrair que a contraordenação foi cometida a título de dolo ou de negligência.

Para que um facto constitua contraordenação, ele há de ser culposo – para além de típico e ilícito.

Na verdade, tal como sucede com a responsabilidade penal, inexiste responsabilidade contraordenacional objetiva.

Na situação concreta, e apesar de as contraordenações serem punidas a título de negligência, decorre da sentença que a recorrente foi condenada a título de dolo.

De acordo com o artigo 14 do CP (aplicável ex vi do artigo 32 do RGCO):

“1- Age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, atuar com intenção de o realizar.

2- Age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta.

3- Quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização”.

Na situação concreta o único facto dado como provado na sentença (no seguimento do que já resultava da decisão administrativa) é o seguinte:

“1. A AA, com sede na ..., proprietária da embarcação T…, na zona marítima em frente ao Funchal, realizou, sem licença/autorização para o efeito, operações de observação de vertebrados marinhos nos dias e nos demais termos indicados no quadro seguinte:

Assim, é a sentença completamente omissa no que tange ao elemento subjetivo, inexistindo um único facto de onde se possa extrair o dolo ou, pelo menos, a negligência.

Igualmente é omissa no que tange à consciência da ilicitude.

Como mencionado, inexiste responsabilidade contraordenacional objetiva.

É por demais manifesto que o único facto provado não integra a prática de qualquer contraordenação, a qual não se basta com o elemento objetivo.

Aliás, o próprio elemento objetivo é conclusivo, nomeadamente quando se refere que o tempo de observação é superior a 10 minutos, sem concretizar o tempo em que os excedeu.

Assim, não constando da sentença recorrida qualquer facto atinente ao elemento subjetivo (seja na vertente dolosa, seja na negligente), não pode a recorrente ser condenada, por não estarem preenchidos os elementos do tipo da contraordenação, razão pela qual, por falta do respetivo elemento subjetivo, não resta outra solução que não a sua absolvição.

Em face de tal fica prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas no recurso.

C) Dispositivo:

Pelo que;

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes que compõem a 9º secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em:

-Revogar a sentença recorrida, absolvendo-se a recorrente A AA, Unipessoal, Lda da prática das contraordenações pelas quais foi condenada.

Sem custas.

Notifique.

Lisboa, 5 de fevereiro de 2025

Ana Paula Guedes

Joaquim Manuel da Silva

Eduardo de Sousa Paiva

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