1. Os factos
Teor da decisão recorrida, por transcrição da parte pertinente:
«III - Factos provados
- 1.Afonso nasceu em ....2002 e é filho dos requeridos.
- 2.Os requeridos encontram-se divorciados.
- 3.O Afonso reside com a mãe.
- 4.O requerido trabalhou no Hospital ....
S. Desde 2003, que o requerido não contacta com o filho, nem com a requerente.
- 6.Segundo informação da sua progenitora, é toxicodependente e dorme na rua.
- 7.A avó paterna do Afonso desempenha a actividade de conselheira espiritual e o avô paterno está desempregado.
- 8.Visitou a requerente e o neto, por duas vezes.
- 9.O Afonso frequenta o 4º ano de escolaridade na escola da ... - ... e tem natação e Taekondo.
- 10.É o melhor aluno da turma.
II. A requerida é supervisora do C... On line, auferindo 900,00€ mensais e frequenta a licenciatura em direito.
- 12.A requerente reside com o filho na casa dos seus progenitores.
- 13.Entre todos os membros deste agregado familiar existe uma relação de muito afecto e de entre-ajuda».
Não foi impugnada a decisão de facto, estando assentes nos autos os factos supra indicados.
- 2.O Direito
- 2.1Da admissibilidade da fixação de pensão de alimentos a filho menor quando sejam desconhecidas as circunstâncias concretas do obrigado Importa decidir se, em caso como o dos autos, em que não foram apuradas as concretas circunstâncias de vida do progenitor não residente, deve ou não ser fixada pensão de alimentos a favor do filho de menor idade.
A jurisprudência tem-se dividido na decisão da questão.
Uma corrente[1] defende não ser admissível a fixação da pensão louvando-se na norma do artigo 2004.º, nº 1, do CC. Esta norma, referem, ao impor a consideração das possibilidades do obrigado a alimentos na fixação do montante da pensão, impede que a mesma seja fixada quando essas condições são desconhecidas.
Mais acrescentam alguns arestos que sufragam esta posição que a possibilidade de prestar alimentos e a medida deles são factos constitutivos do direito a alimentos, com prova a cargo do alimentando – artigo 342.º, n.º 1, do CC. Não sendo cumprido o ónus de provar, não pode ser deferida a pretensão de fixação da pensão.
Uma outra corrente[2] considera que a norma do artigo 2004.º deve ser interpretada no quadro global da obrigação de alimentos a filho de menor idade, constituído desde logo pelo teor do artigo 1878.º, n.º 1, do CC.
Neste caso, argumentam, a obrigação dos progenitores proverem ao sustento de seus filhos resulta da relação de filiação e da necessidade de alimentos e reveste-se de uma exigência que as demais obrigações de alimentos não têm. Tal exigência exprime-se numa obrigação que vai para além das meras possibilidades que não afectem o sustento dos pais e implica uma partilha de vida e destino preferencialmente dedicada ao desenvolvimento do filho que pode determinar prejuízo do próprio bem-estar dos pais. Neste contexto, defendem, não deve o intérprete ficar-se por uma mera ponderação de possibilidades/necessidades que determina que apenas satisfeitas as necessidades básicas do obrigado a alimentos se possa determinar a sua obrigação de alimentar outrem, antes podem ser estabelecidas com prejuízo daquelas necessidades básicas.
Em consequência, neste caso particular de alimentos a filhos de menor idade, o representante do menor está obrigado à prova da necessidade de alimentos e da relação de filiação que funda a obrigação alimentar, cabendo ao progenitor demonstrar a sua impossibilidade de os prestar. Não o fazendo, deve ser fixada a pensão com base em juízos de equidade.
Aderimos à segunda indicada corrente. Salvo o devido respeito pela opinião contrária, afigura-se-nos que ela exprime melhor a natureza particular desta obrigação considerando que o facto da filiação determina uma obrigação alimentar mesmo que ela seja de partilha da escassez, com preferência para a criança e não para o adulto, que constitui este na obrigação de demonstrar a completa ausência de meios de sobrevivência para se eximir àquela obrigação.
Demonstração que se não reduz à prova da inexistência de rendimentos, antes implica a prova da impossibilidade de os obter, nomeadamente pelo trabalho[3].
Sem esta demonstração, tem de considerar-se que a obrigação existe e existe quantificável em termos de equidade, devendo o tribunal fixá-la atendendo a um conjunto variado de circunstâncias de que a quantificação de rendimentos é apenas um elemento.
O que determina que o argumento decorrente da ponderação das possibilidades do progenitor, conforme artigo 2004.º, do CC, não se afigure determinante. Na verdade, esta norma estabelece critérios para a quantificação da pensão não para excluir a sua fixação (TRL 6140 citado), devendo de todo o modo ser considerado o específico conteúdo da obrigação de alimentos a filho menor.
Como se refere em STJ 4231: «É esta específica natureza de obrigação fundamental que permite compreender que, na fixação judicial dos alimentos devidos, o tribunal deva ter presente, não apenas, de forma redutora, o estrito montante pecuniário auferido pelo devedor de alimentos, em certo momento temporal, mas, de forma ampla e abrangente, toda a situação patrimonial e padrão de vida deste, incluindo a sua capacidade laboral futura, estando, obviamente, compreendido, no dever de educação e sustento dos filhos, a obrigação do progenitor de, activamente, procurar exercitar uma actividade profissional geradora de rendimentos, que lhe permita o cumprimento mínimo daquele dever fundamental.
Ao fixar a medida dos alimentos devidos a menores, adequando-os aos meios de quem houver de prestá-los, não pode o tribunal limitar-se a atender ao valor actual dos rendimentos, no momento e, conjunturalmente, auferidos pelo obrigado, devendo antes valorar, de forma global e abrangente, a sua condição social, a sua capacidade laboral e todo o acervo de bens patrimoniais de que seja ou possa vir a ser detentor».
Subjacente à divergência jurisprudencial encontra-se um elemento de ordem prática, qual seja o possível acesso da criança a prestações do Fundo de Garantia a Alimentos a Menores que a não fixação de pensão inviabiliza. Este elemento constitui um elemento relevante dentro de uma ponderação de equidade social. No entanto, não parece ser o determinante na questão que nos ocupa. Mais do que implicar uma interpretação das normas civis relativas a alimentos, essa consequência poderia impor diversa interpretação do regime legal de garantia de alimentos a menores por consagrar soluções desiguais face a direitos e bens jurídicos idênticos. Parece-nos difícil que influencie por si a interpretação das normas de alimentos em termos de sufragar a posição a que aderimos[4].
Termos em que se conclui pela admissibilidade de fixação de pensão de alimentos em caso de não apuramento das concretas circunstâncias de vida do progenitor obrigado.
Esta a ponderação abstracta da interpretação da norma.
Vejamos o caso concreto.
No caso dos autos, o progenitor não residente foi citado, no seu local de trabalho, para os termos da acção por carta registada com aviso de recepção. Este aviso de recepção foi por ele mesmo assinado como resulta do número do documento de identificação aposto no dito aviso como sendo o do receptor e da informação do registo civil quanto ao documento de identificação do Requerido. Pese embora, não compareceu na conferência de pais.
Pedidos inquéritos sociais nunca compareceu nas entrevistas para que foi convocado. Tendo sido contactado pela GNR indicou uma morada aos autos como sendo a sua, tendo o tribunal designado nova conferência para a qual o convocou por carta remetida para essa morada, carta que não foi levantada apesar de ter sido avisada a sua existência.
Todo este percurso indica da parte do Requerido um alheamento total do processo que respeita a seu filho menor e à decisão das mais fundamentais circunstâncias de vida do menor. Neste contexto, o Requerido estava obrigado a, pelo menos, manifestar interesse em participar no processo. Mas não o manifestando e alheando-se dele deve ser «premiado» com a imputação à criança do ónus de provar que seu pai não o pode alimentar?
Manifestamente parece que não. Mesmo quando se não entendesse, como entendemos, que ao Requerido incumbia provar a sua absoluta impossibilidade – em acto e em potência - de contribuir para o sustento de seu filho, sempre haveria de recorrer-se à norma do artigo 344.º, n.º 2, do CC, considerando invertido o ónus de provar por o Requerido ter, culposamente, tornado impossível ao menor provar a sua possibilidade de prestar alimentos. Na verdade, a mesma possibilidade não se reporta apenas à quantificação de rendimentos, mas àquela global demonstração de circunstâncias de vida a que alude a segunda corrente exposta e ela resultou prejudicada pela não comparência do Requerido à realização de inquéritos sociais.
De nenhum dos factos assentes nos autos resulta demonstrada a impossibilidade de o Requerido prestar alimentos a seu filho. Desde logo resulta que o Requerido teve uma situação de emprego numa instituição estável que terá cessado por facto desconhecido mas indica a sua capacidade de angariar o seu sustento.
Neste quadro a solução de fixação de uma pensão parece de justiça.
2.2 Da fixação do montante da pensão 2.2.1 Da admissibilidade de fixação na Relação Esta questão implica previamente a de saber se deve a Relação fixar a pensão ou limitar-se a revogar a decisão remetendo a fixação à primeira instância.
Nos termos do artigo 715.º, nº 2, do CPC, a Relação deve proferir decisão relativamente a questões não decididas pelo tribunal recorrido, nomeadamente, por prejudicadas pela solução dada na primeira instância. Apenas em caso de os autos não conterem todos os elementos necessários deverá remeter os autos à primeira instância sem essa decisão «substitutiva».
Em todos os arestos que se citaram supra em que foi entendido dever ser fixada a pensão a Relação assumiu a sua fixação[5]. Diferentes foram as posições assumidas nos arestos do Supremo Tribunal de Justiça que se ocuparam da questão e que foram citados, sendo certo que a natureza de tribunal de revista constitui dado diverso com influência. Num deles foi fixada a pensão (STJ 4231), num outro foi determinado que a primeira instância a ela procedesse (STJ 2792) e o terceiro ordenou que a pensão fosse fixada nas instâncias sem especificação de qual (STJ 4393).
Afigura-se que a situação se enquadra directamente na previsão do artigo 715.º, n.º 2, citado, nada havendo que a excepcione daquele regime, sendo que os autos contêm todos os elementos necessários à decisão. De considerar, ainda, o indispensável exercício do contraditório a que alude o n.º 3 da norma. No entanto, no caso, a questão foi suscitada no recurso o que determina se considere ter sido já sujeita a contraditório não se configurando uma situação de «decisão-surpresa».
2.2.2 Da concreta fixação da pensão de alimentos No que a esta questão respeita devem ser consideradas as globais circunstâncias de vida conhecidas.
As do menor Afonso. Tem nove anos, frequenta o quarto ano de escolaridade e duas actividades extra-curriculares, é o melhor aluno da sua turma, pouco contactou com o pai por este ter desaparecido da vida da mãe pouco depois do nascimento do Afonso, vive com a mãe em casa dos avós maternos, foi visitado pela avó paterna duas vezes.
As da Requerida, mãe do Afonso. Vive com seus pais, é supervisora do C... on line, auferindo um salário mensal de € 900,00 e frequenta o curso de Direito.
As do Requerido, pai do Afonso. Trabalhou no Hospital ..., desde 2003 que deixou de contactar o filho e a mãe deste. de quem se encontra divorciado. A sua mãe é conselheira espiritual e o seu pai encontra-se desempregado.
Quanto ao Requerido o tribunal deu ainda como provado que sua mãe declarou que é toxico-dependente e dorme na rua, tendo considerado apenas assente a declaração e não o facto declarado que, aliás, outros elementos dos autos (fls 63) parcialmente infirmam.
Destes factos não pode inferir-se que o Requerido não tem capacidade de angariar o seu sustento pelo trabalho, sendo certo que está obrigado a sustentar o seu filho.
Por seu turno, a vivência do menor implica, mesmo quando se considerem apenas as necessidades mais básicas de uma criança de nove anos de idade que frequenta a escola, o dispêndio de montante mensal de cerca € 200,00 – artigo 2003.º, do CC.
Este montante considera (em abstracto e com critérios parcimoniosos de mínimo indispensável): um dispêndio diário de € 5,00 euros em alimentação, de € 10,00 euros mensais em vestuário (o que resulta no montante anual de € 120,00 englobando o vestuário de agasalho da estação fria, a renovação que o crescimento físico implica em todas as estações, com especial peso em calçado), de € 35,00 euros mensais imputáveis ao alojamento, água e electricidade e de € 60,00 anuais imputáveis a transportes vários com visitas de estudo e deslocações em férias. Repete-se, as despesas indicadas estabelecem o mínimo, não pretendem indicar o que se considera serem as despesas concretas de uma criança da idade e meio social do Afonso.
Atribuir ao pai a responsabilidade de suportar metade deste encargo parece adequado, nomeadamente quando se atenta no facto de aquelas serem as despesas mínimas e de a mãe suportar igual montante e todas as outras, nomeadamente com as naturais actividades extra-curriculares e com aqueles extras que a parcimónia acima seguida não considerou.
Deve ser fixada a pensão mensal a cargo do pai em € 100,00 (cem euros). Esta pensão é devida desde a data da propositura da acção (21 de Setembro de 2009) – artigo 2006.º, do CC, deve ser actualizada em Janeiro de cada ano segundo o índice de inflação dos preços no consumidor publicado pelo INE e deve ser entregue à mãe até ao dia 8 de cada mês – artigo 2005.º, n.º 1, do CC.
