01260/07.1BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Nos termos do disposto no art. 83.º, n.º 2 do Estatuto da Carreira Docente, aprovado pelo DL n.º 139-A/90, sucessivamente a alterado, considera-se serviço docente extraordinário o que for prestado por um professor em substituição de um outro professor que, por motivo imprevisto, não compareceu a prestar o serviço correspondente a determinado segmento da componente lectiva do respectivo horário semanal de trabalho.

II. Tal equiparação legal a serviço docente extraordinário do referido serviço de substituição vale para a educação pré-escolar, para o ensino básico e para o ensino secundário e não está dependente de prova, pelo interessado substituto, da existência, em concreto, dos pressupostos cuja verificação a lei exige para que ocorra a substituição nem do concreto conteúdo da prestação funcional desse mesmo professor substituto, na designada aula de substituição.

III. No âmbito do CPTA, acto administrativo impugnável é o acto dotado de eficácia externa, actual ou potencial, neste último caso desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos.

IV. A lesividade subjectiva constitui mero critério, mas talvez o mais importante, de aferição da impugnabilidade do acto administrativo, coloca a sua impugnabilidade sob a alçada da garantia constitucional, e confere ao recorrente pleno interesse em agir.

V. Em princípio os actos de processamento de vencimentos e de outros abonos são verdadeiros actos administrativos enquanto actos jurídicos individuais e concretos que se firmam na ordem jurídica sob a forma de "caso decidido" ou "caso resolvido" se não forem atempadamente impugnados ou revogados.

VI. Esta doutrina está subordinada a um duplo pressuposto:

a) Que o acto em causa se traduza numa decisão voluntária e unilateral da Administração, e não numa pura omissão definidora de uma situação concreta;

b) Que o acto tenha sido notificado nos termos do artigo 68.º do CPA.

VII. Note-se, todavia, que o processamento de vencimentos não assume a natureza de acto administrativo em relação às questões sobre as quais não tenha explícita ou implicitamente tomado posição.

VIII. Só ocorre situação integradora de litigância de má-fé quando se concluir que a actuação de alguma das partes está viciada por dolo ou negligência grave, não se abrangendo as situações de erro grosseiro ou lide ousada ou temerária em que alguém possa ter caído por mera inadvertência. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional das decisões do TAF do Porto, datadas de 04/12/2008, que julgaram, respectivamente, improcedentes as excepções de inimpugnabilidade e de caducidade do direito de acção e parcialmente procedente a acção administrativa especial contra o mesmo movida por G... e, em consequência, o condenou “… a proceder ao pagamento à A. das horas extraordinárias devidas pelo exercício de funções lectivas em substituição de outros docentes, nos meses Outubro e Novembro de 2005, Janeiro a Junho e Outubro a Dezembro de 2006 num total de 34 horas …”, julgando “… improcedente o pedido de condenação à prática de acto devido consubstanciado no pedido de pagamento das horas que a A. vier a prestar …”.

Formula o aqui recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 86 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“…

A) É o Sr. Juiz da sentença quem declara que “à partida poder-se-ia afirmar que um of.º dirigido a um Director Regional não constituiria ou incorporaria a prática de um acto administrativo, contudo, no caso em apreço, sucede o contrário”, porque “contém a menção de que o pedido da A. foi indeferido com base nas orientações recebidas… etc”.

B) Do teor do ofício em causa retiram-se duas coisas: a) que o ofício era dirigido ao superior hierárquico do seu subscritor; b) que não consubstancia uma decisão (pelo contrário, supõe uma decisão pretérita, em que o conhecimento da questão já se terá esgotado).

C) Os actos lesivos são os actos de processamento de vencimento que não computaram o pretendido pagamento de horas extraordinárias.

D) O pagamento das horas extraordinárias deve ser feito no mês seguinte àquele em que foram prestadas - cfr. art. 3.º, n.º 6, do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16.10 e artigos 28.º, n.º 1, alínea b), e 31.º, ambos do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18.08.

E) Eram os actos que não processaram as horas extraordinárias no vencimento correspondente que a recorrida deveria impugnado, e não do ofício n.º 30.01.07, da Sr.ª Presidente do Conselho Executivo da Escola, que (mesmo na perspectiva da douta sentença) se limitaria a confirmar os actos de processamento de vencimento.

F) Os actos de processamento de vencimento são actos administrativos.

G) E foram notificados à recorrida, que os aceitou sem os impugnar.

H) Em relação a estes actos, o direito de acção estava caducado, pelo que ocorre violação do art. 58.º, n.º 2, b) CPTA.

I) Acresce que o acto era inimpugnável, por ser confirmativo dos anteriores (cfr. art. 53.º CPTA) e não ter eficácia externa (cfr. art. 51.º CPTA).

J) O acto impugnado é não lesivo e meramente informativo (veicula a simples informação de factos ou instruções administrativas de que a recorrida não era a destinatária).

K) Aliás, o próprio ofício de 30.01.07 aponta para que a Sr.ª Presidente do Conselho Executivo tenha, “internamente”, indeferido o pedido, de acordo com orientações legais recebidas e contactos anteriormente estabelecidos com a DREN.

L) Parece, portanto, que tal ofício não podia configurar o objecto da acção. Que o objecto da acção devia reportar para outro acto interno, que terá indeferido a pretensão da recorrida (e certamente confirmado os actos de processamento de vencimento - se não nos fundamentos, desconhecidos, pelo menos quanto ao sentido da decisão).

M) A decisão recorrida violou por isso os artigos 53.º e 51.º, ambos do CPTA.

N) A decisão recorrida julgou a acção parcialmente procedente, por provada, e, em consequência, anulou o despacho impugnado e condenou a entidade demanda (ora recorrente) a proceder ao pagamento à autora de 34 horas extraordinárias devidas pelo exercício de funções lectivas em substituição de outros docentes, durante os meses de Outubro e Novembro de 2005, Janeiro a Junho e Outubro a Dezembro de 2006.

O) A actividade dos docentes tem dois conteúdos distintos: a componente lectiva e a componente não lectiva, sendo que, no conjunto, a duração do trabalho semanal será de 35 horas.

P) O art. 82.º do E.C.D. estabelece que a componente não lectiva abrange a realização de trabalho a nível individual e a prestação de trabalho a nível do estabelecimento de educação ou de ensino, versando o nº 3 deste preceito sobre o trabalho a nível do estabelecimento de educação ou de ensino.

Q) O Despacho n.º 17387/2005 (2.ª Série), de 12 de Agosto, tendo como objecto regras e princípios orientadores a observar em cada ano lectivo na organização do horário semanal do pessoal docente em exercício de funções nos estabelecimentos de educação pré-escolar e ainda dos ensinos básico e secundário e ainda definir as orientações para a organização e programação das actividades educativas que proporcionem aos alunos do ensino básico o aproveitamento pleno dos tempos em que se encontram na escola, determinou a marcação de horas de componente não lectiva no horário de todos os docentes, estando as actividades desenvolvidas nestas horas inscritas num plano anual, como se exige no n.º 3 do art. 82.º do ECD.

R) O disposto na al. m) do n.º 3 do art. 10.º do ECD estabelece a ideia de que um docente é obrigado a aceitar sem prévia marcação ou distribuição, serviço com o conteúdo do aí referido, sendo que nesse caso, por estar em causa um serviço prestado de forma esporádica obedece ao regime da al. e) do n.º 3 do art. 82.º e n.º 2 do art. 83.º, ambos do ECD.

S) O serviço docente extraordinário é aquele que é realizado para além das horas fixadas da componente lectiva, isto é, a componente lectiva prestada para além da sua duração normal obrigatória.

T) A Administração pode, por acto normativo, explicitar as regras a que há-de obedecer a organização do horário semanal do pessoal docente e definir as orientações para a organização e programação das actividades educativas nos estabelecimentos de ensino públicos, concretizando e explicitando o estabelecido no ECD, não configurando tal intervenção normativa qualquer inovação.

U) O conceito "substituições" não se subsume no conceito de "aulas de substituição", só sendo consideradas como tais aquelas em que, no caso de ausência do professor titular da turma/disciplina, forem leccionadas por docente do mesmo grupo disciplinar e no seguimento do planeamento diário elaborado pelo professor titular.

V) A decisão recorrida fez errada interpretação do estabelecido nos arts. 77.º, 82.º, 83.º e 10.º, n.º 2 al. m), todos do ECD então vigente, aprovado pelo Dec-Lei n.º 139-A/90, de 28.04, alterado pelo Dec-Lei n.º 105/97, de 29.04 e pelo Dec-Lei n.º 1/98, de 2.01 …”.

Termina pedindo a procedência do recurso jurisdicional, com a revogação das decisões proferidas e absolvição total do pedido formulado na acção administrativa “sub judice”.

A ora recorrida notificada apresentou contra-alegações (cfr. fls. 106 e segs.), concluindo nos seguintes termos:

“…

1- A recorrida é professora do grupo 510 - Física Química, do Quadro de Nomeação Definitiva da Escola Secundária com 3.º ciclo Aurélia de Sousa.

2- Durante os meses de Outubro e Novembro de 2005, Janeiro a Junho e Outubro a Dezembro de 2006, a recorrida substituiu colegas ausentes, assegurando a ocupação educativa dos alunos desses professores ausentes num total de 34 horas - facto admitido por acordo das partes.

3- A recorrida através de requerimento datado de 24 de Janeiro de 2007, dirigido à Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária/3 Aurélia de Sousa, solicitou “... o pagamento de 34 horas extraordinárias prestadas no passado ano lectivo e no 1.º período do presente ano em cumprimento do disposto no art. 5.º, do Despacho 17387/2005 de 12 de Agosto.

4- Por despacho de 30/01/2007 da Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária com 3.º ciclo Aurélia de Sousa foi decidido não pagar as horas dadas em substituição dos colegas ausentes não serem pagas como horas extraordinárias, de acordo com ordens de não pagamento.

5- Em 17.09.2005, o Gabinete do Secretário de Estado da Educação proferiu a Informação n.º 133/JM/SEE/2005 e que concluiu que “apenas podem ser aulas de substituição aquelas que, em caso de ausência do professor titular da turma/disciplina, sejam leccionadas por um docente do mesmo grupo disciplinar e no seguimento do planeamento diário elaborado pelo professor titular da turma/disciplina”.

6- Em 26.09.2005, o Secretário de Estado da Educação exarou na referida informação o seguinte despacho: “Concordo. Envie-se, com urgência às DRE’S para informarem as Escolas (...)”.

7- A Recorrida interpôs recurso hierárquico para a Ministra da Educação que não chegou a ser decidido.

8- Por Despacho n.º 17387/05, de 28 de Julho de 2005, publicado no DR, II Série, de 12 de Agosto de 2005, da Ministra da Educação, foi determinado relativamente à ocupação de tempos escolares o seguinte:

“1- No âmbito da organização do ano escolar, deve a direcção executiva de cada agrupamento ou escola proceder à aprovação de um plano de distribuição de serviço docente, identificando detalhadamente os recursos envolvidos, que assegure a ocupação plena dos alunos do ensino básico em actividades educativas, durante o seu horário lectivo, na situação de ausência imprevista do respectivo docente a uma ou mais aulas.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, devem ser consideradas, entre outras, as seguintes actividades educativas:

a) Aulas de substituição;

b) Actividades em salas de estudo;

c) Clubes temáticos;

d) Actividades de uso de tecnologias de informação e comunicações;

e) Leitura orientadas;

f) Pesquisa bibliográfica orientada;

g) Actividades desportivas orientadas;

h) Actividades oficinais, musicais e teatrais”

9- A componente não lectiva do pessoal docente abrange a realização de trabalho a nível individual e a nível do estabelecimento de educação ou de ensino.

10- No trabalho a nível de estabelecimento integra-se a substituição de outros docentes do mesmo estabelecimento de educação ou de ensino, nos termos da alínea m), do n.º 2 e do n.º 3 do art. 10.º do ECD.

11- E considera-se serviço docente extraordinário o que for prestado nos termos da alínea e) do n.º 3 do art. 82.º do ECD.

12- Este entendimento do Recorrido é corroborado pela jurisprudência dos Tribunais Administrativos. Tendo já sido decidido de modo uniforme e reiterado como supra se afirmou nas 18 sentenças e acórdãos proferidos até agora …”.

Termina pedindo o não provimento do recurso e a manutenção das decisões recorridas, bem como a condenação do recorrente como litigante de má fé.

Dispensados os vistos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente e pela recorrida (litigância de má-fé do recorrente jurisdicional), sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida, porquanto ainda que declare nula a mesma decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 9.ª edição, págs. 453 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” - in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71).

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se:

A) A decisão judicial que desatendeu e julgou improcedentes as excepções de inimpugnabilidade e caducidade do direito de acção enferma de erro de julgamento, violando o disposto nos arts. 51.º, 53.º, 58.º, n.º 2, al. b) do CPTA;

B) A decisão judicial que julgou parcialmente procedente a acção administrativa especial enferma de erro de julgamento, por infracção ao preceituado nos arts. 10.º, n.º 2, al. m), 77.º, 82.º e 83.º todos do ECD [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas];

C) A interposição do presente recurso jurisdicional configura actuação como litigante de má fé por parte do R./recorrente [cfr. contra-alegações].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resultou apurada das decisões judiciais recorridas [corrigido o manifesto lapso de escrita, evidenciado e confirmado pela simples análise de fls. 02 PA ou fls. 50 dos autos, face ao ano de notificação “2007” em vez de “2008” quanto aos n.ºs I) de A.1), III) de A.2) e V) de B)] a seguinte factualidade:

A) Quanto à decisão de fls. 68 e segs. (despacho saneador):

A. 1) EXCEPÇÃO DE CADUCIDADE DO DIREITO DE ACÇÃO

I) A A. intentou a presente acção administrativa especial contra o Ministério da Educação, tendo formulado, entre outros, o seguinte pedido:

“a) Anulação do acto impugnado constante do despacho de indeferimento proferido pela Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária Aurélia de Sousa” - cfr. p.i. que se dá por integralmente reproduzida.

II) A A. foi notificada do acto impugnado no dia 28 de Fevereiro de 2007 - cfr. doc. 1 junto com a p.i

III) A p.i. relativa à presente acção administrativa especial deu entrada em Tribunal no dia 24 de Maio de 2007 - cfr. data constante do carimbo aposto na p.i

A. 2) EXCEPÇÃO DE INIMPUGNABILIDADE DO ACTO

I) A A. através de requerimento datado de 24 de Janeiro de 2007, dirigido à Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária/3 Aurélia de Sousa, solicitou “... o pagamento de 34 horas extraordinárias prestadas no passado ano lectivo e no 1.º período do presente ano em cumprimento do disposto no art. 5.º do Despacho 17387/2005, de 12 de Agosto …” - cfr. fls. 03 a 05 do P.A

II) A aludida Presidente do Conselho Executivo remeteu ao Director Regional de Educação do Norte, por of.º datado de 30 de Janeiro de 2007, o requerimento referido em I) mencionando que “… internamente, o pedido foi indeferido com base nas orientações legais recebidas e contactos anteriores estabelecidos com os competentes Serviços dessa Direcção Regional …” - cfr. fls. 02 do P.A

III) A A. tomou conhecimento do teor do aludido of.º no dia 28 de Fevereiro de 2007 - cfr. fls. 02 do P.A

B) Quanto à decisão de fls. 73 segs. (sentença):

I) A A. é professora do grupo 4.º A (510 - Física e Química) do Quadro de Nomeação Definitiva da Escola Secundária Aurélia de Sousa - facto admitido por acordo das partes.

II) Durante os meses de Outubro e Novembro de 2005, Janeiro a Junho e Outubro a Dezembro de 2006, o A. substituiu colegas ausentes, assegurando a ocupação educativa dos alunos desses professores ausentes num total de 34 horas - facto admitido por acordo das partes.

III) A A. através de requerimento datado de 24 de Janeiro de 2007, dirigido à Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária/3 Aurélia de Sousa, solicitou “… o pagamento de 34 horas extraordinárias prestadas no passado ano lectivo e no 1º período do presente ano em cumprimento do disposto no art. 5º, do Despacho 17 387/2005, de 12 de Agosto …” - cfr. fls. 3 a 5 do P.A

IV) A aludida Presidente do Conselho Executivo remeteu ao Director Regional de Educação do Norte, por of.º datado de 30 de Janeiro de 2007, o requerimento referido em A) mencionando que “… internamente, o pedido foi indeferido com base nas orientações legais recebidas e contactos anteriores estabelecidos com os competentes Serviços dessa Direcção Regional ...” - (acto impugnado) - cfr. fls. 2 do P.A

V) A A. tomou conhecimento do teor do aludido of.º no dia 28 de Fevereiro de 2007 - cfr. fls. 2 do P.A

VI) A p.i. relativa à presente acção administrativa especial deu entrada em Tribunal no dia 24 de Maio de 2007 - cfr. data constante do carimbo aposto na p.i

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3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada que, aliás, não foi objecto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional e demais questões objecto da presente instância.

3.2.1. DO RECURSO JURISDICIONAL DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO

3.2.1. 1. QUANTO AO DESPACHO SANEADOR (Fls. 68 e segs.)

3.2.1. 1.1. DA EXCEPÇÃO DE INIMPUGNABILIDADE [violação dos arts. 51.º e 53.º do CPTA];

Sustenta o recorrente que a decisão judicial em referência ao ter julgado improcedente a excepção em epígrafe infringiu o disposto nos arts. 51.º e 53.º do CPTA porquanto o acto impugnado não se mostra dotado de eficácia externa visto ser meramente confirmativo dos anteriores actos de processamento de vencimento, esses sim lesivos e susceptíveis de impugnação.

Assistir-lhe-á razão?

Temos para nós que a resposta se afigura negativa.

Explicitemos e fundamentemos este nosso juízo.

Estamos, perante, acção administrativa especial para impugnação de acto administrativo, na qual foi cumulada pretensão indemnizatória, acção esta sujeita ao regime legal decorrente dos arts. 50.º a 65.º e 78.º e segs. do CPTA.

A nossa Lei Fundamental garante aos administrados o direito a impugnarem junto dos tribunais administrativos quaisquer actos ou condutas desenvolvidos pela Administração Pública que os lesem na sua esfera jurídica e independentemente da sua forma (cfr. art. 268.º, n.º 4 da CRP).

Presente o quadro legal decorrente da Reforma do Contencioso Administrativo 2002/2003 (cfr., entre outros, arts. 37.º e segs. e 46.º e segs. do CPTA) temos que se manteve, entre nós, um regime de “duplo dualismo processual” (acção administrativa comum e a acção administrativa especial).

Ora a acção administrativa especial, como a aqui vertente, constitui um meio processual principal do contencioso administrativo através do qual são efectivados ou tutelados alguns dos direitos subjectivos das relações jurídicas administrativas.

Nos termos do n.º 1 do art. 46.º do CPTA seguem a forma de acção administrativa especial os processos relativos a pretensões emergentes da prática ou da omissão ilegal de actos administrativos ou de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo, sendo que os pedidos principais legalmente admissíveis, por força do previsto no n.º 2 do mesmo normativo, continuam a ser os de anulação/nulidade ou inexistência de actos administrativos e o de declaração de ilegalidade de normas com força obrigatória geral, alargando-se, agora, ao pedido de condenação à prática de acto legalmente devido e, bem assim, ao de declaração de ilegalidade de norma em casos concretos e de declaração de ilegalidade por omissão de regulamento.

Para a definição do que constitui ou deve ser conceptualizado como “acto administrativo impugnável” importa considerar, desde logo, o comando constitucional enunciado no n.º 4 do art. 268.º da CRP.

Constitui tal comando constitucional uma garantia impositiva, mas não limitativa, porquanto, impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos actos lesivos, mas dela não decorre que apenas e só tais actos sejam susceptíveis de impugnação junto dos tribunais.

O CPTA, no seu art. 51.º, veio definir, como princípio geral, o que é tido como acto contenciosamente impugnável, colocando o acento tónico na “eficácia externa”, prevendo-se no preceito legal que “… ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos …” (n.º 1).

Naquela definição parece mostrar-se pressuposto um conceito material de acto administrativo que se mostra enunciado no art. 120.º do CPA, mas, no entanto, como refere J.C. Vieira de Andrade “… o conceito processual de acto administrativo impugnável não coincide com o conceito de acto administrativo, sendo, por um lado, mais vasto e, por outro, mais restrito.

É mais vasto apenas na dimensão orgânica, na medida em que não depende da tradicional qualidade administrativa do seu Autor … - artigo 51.º, n.º 2.

É mais restrito, na medida em que só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial os actos cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos (artigo 51.º, n.º 1) - devendo entender-se que actos com eficácia externa são os actos administrativos que produzam ou constituam (que visem constituir, que sejam capazes de constituírem) efeitos nas relações jurídicas administrativas externas, independentemente da respectiva eficácia concreta.

Incluem-se aqui seguramente, …, os actos destacáveis do procedimento, isto é, aqueles que, embora inseridos num procedimento, produzam efeitos jurídicos externos autonomamente, sem ser através do acto principal do procedimento …” (in: ob. cit., págs. 205/206).

Tal princípio geral definiu o acto administrativo impugnável como sendo aquele acto dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjectiva] para mero critério de aferição dessa impugnabilidade.

Daí que se compreendam ou se insiram no conceito legal de “acto impugnável” todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos e de interesses legalmente protegidos, são dotados de eficácia externa.

Além disso, a própria “eficácia externa”, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos [cfr. conjugadamente arts. 51.º, n.º 1 e 54.º, n.º 1, al. b) ambos do CPTA].

Temos, por conseguinte, que para ser contenciosamente impugnável, a decisão administrativa em causa não tem de ser lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos do A., bastando-lhe ter eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter (cfr., entre os mais recentes, Acs. TCA Norte de 29/05/2008 - Proc. n.º 01006/05.9BEPRT, de 06/11/2008 - Proc. n.º 00864/06.4BECBR, de 27/11/2008 - Proc. n.º 00352/04.3BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn», de 22/01/2009 - Proc. n.º 01493/06.8BEBRG - ainda inédito).

Atente-se, nesta sede, ao que consta da exposição de motivos do CPTA:

“… procurou definir-se o acto administrativo impugnável tendo presente que ele não pode ser lesivo de direitos ou interesses individuais, mas sem deixar, de harmonia com o texto constitucional, de sublinhar o especial relevo que a impugnação de actos administrativos assume nesse caso. Por outro lado, deixa de ser prever a definitividade como um requisito geral de impugnabilidade, não se exigindo que o acto tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental ou no exercício de uma competência exclusiva para poder ser impugnado …”.

Ora o aludido art. 51.º do CPTA abriu caminho à possibilidade de impugnação contenciosa de actos procedimentais (desde que dotados de eficácia externa) e não apenas àqueles que ponham fim ou termo ao procedimento ou incidente, abandonando, enquanto requisito de impugnabilidade contenciosa, o conceito da “definitividade horizontal” visto a pedra de toque se centrar agora no conceito de “eficácia externa” (cfr., neste sentido, M. Aroso Almeida e C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 308 e segs.; M. Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, 4.ª edição revista e actualizada, págs. 144 e segs. e em “Implicações de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo” in: CJA n.º 34, págs. 74 a 76; M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: “Código de Processo nos Tribunais Administrativos … - Anotado”, vol. I, págs. 343/344, nota VII).

Como refere M. Aroso de Almeida “… decisivo, portanto, para que um acto administrativo possa ser considerado impugnável é que os efeitos que ele se destina a introduzir na ordem jurídica sejam susceptíveis de se projectar na esfera jurídica de qualquer entidade, privada ou pública - o que hoje inclui … outros órgãos da própria pessoa colectiva que praticou o acto … -, em condições de fazer com que para elas possa resultar um efeito útil da remoção do acto da ordem jurídica.

… Por este motivo, o CPTA utiliza a eficácia externa como critério para a impugnabilidade do acto administrativo. Com efeito, este é o mínimo denominador comum: os actos que não só não afectam a esfera jurídica de ninguém, como nem sequer se destinam a produzir efeitos externos, são os únicos actos que não podem ser impugnados por ninguém, nem sequer pelo Ministério Público ou por um qualquer cidadão, no exercício do direito de acção popular. Só esses actos não são, por isso, à face do artigo 51.º, n.º 1, actos impugnáveis …” (in: ob. cit., págs. 141 e 142).

Ocorre ainda que o CPTA veio consagrar a extinção da necessidade do recurso hierárquico como requisito de impugnabilidade do acto administrativo face ao que se mostra definido conjugadamente nos arts. 51.º, n.º 1 e 59.º, n.º 5 daquele Código, relevando apenas e enquanto requisito/pressuposto processual relativo ao próprio processo, como condicionante a preencher para a legal propositura da acção administrativa especial impugnatória/condenatória e que agora se reconduz apenas às situações em que haja lei expressa ou inequívoca a exigir a prévia interpelação administrativa necessária.

Com efeito, afigura-se-nos que com o CPTA deixou ser exigido, em termos gerais e como condicionante da própria sindicabilidade contenciosa, que os actos administrativos tenham sido objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objecto de impugnação contenciosa, afirmando-se, ao invés, a regra geral da desnecessidade da utilização da via de impugnação administrativa para aceder à via contenciosa (cfr. M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: ob. cit., pág. 347 e segs., nota X; J.C. Vieira Andrade in: ob. cit., págs. 305 e 306; M. Aroso Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 313 e segs.; M. Aroso de Almeida in: ob. e loc. cit., respectivamente, págs. 146 e segs. e págs. 71 a 74).

Temos, pois, que actualmente para que um determinado acto administrativo seja susceptível de impugnação contenciosa não se mostra necessário que o mesmo tenha previamente sido objecto de impugnação administrativa, não relevando para efeito da definição e qualificação do acto como impugnável à luz do art. 51.º do CPTA o apurar e determinar no caso da existência de interpelação administrativa prévia.

O STA em acórdão proferido em 10/09/2008 (Proc. n.º 0449/07 - in: «www.dgsi.pt/jsta») veio sustentar que por força do disposto no art. 51.º, n.º 1 do CPTA “… são imediatamente impugnáveis «os actos administrativos com eficácia externa», sendo desde então abandonados os critérios da definitividade e lesividade do acto até aí vigentes (art. 25.º da LPTA e 268.º, 4 da CRP) …”, argumentando-se no seu texto em termos de fundamentação que a “… eficácia externa é que é - actualmente e face ao art. 51.º, 1, do CPTA - o atributo do acto que o torna impugnável. Este regime acabou com o critério anterior, previsto no art. 25.º da LPTA, segundo o qual só eram recorríveis os actos administrativos que fossem definitivos, alargando desse modo inclusivamente o âmbito da impugnabilidade resultante do art. 268.º, 4 da CRP (lesividade).

… Como não restam dúvidas que a deliberação que aplique uma pena disciplinar produz efeitos externos não há dúvida que a mesma preenche todos os requisitos do art. 51.º do CPTA …” (sublinhados nossos).

Por outro lado, temos que, em princípio, os actos de processamento de vencimentos e de outros abonos são verdadeiros actos administrativos enquanto actos jurídicos individuais e concretos que se firmam na ordem jurídica sob a forma de "caso decidido" ou "caso resolvido" se não forem atempadamente impugnados ou revogados.

Contudo, esta doutrina está subordinada a um duplo pressuposto:

a) Que o acto em causa se traduza numa decisão voluntária e unilateral da Administração, e não numa pura omissão definidora de uma situação concreta;

b) Que o acto tenha sido notificado nos termos do artigo 68.º do CPA, sendo que não cumpre os requisitos deste normativo, o acto que é omisso quanto ao seu autor.

Pode ler-se, quanto a esta caracterização, no acórdão do STA/Pleno de 05/06/2008 [Proc. n.º 01212/06 (e jurisprudência nele citada) in: «www.dgsi.pt/jsta»] o seguinte “… Ou seja, ao contrário do que decidiu o acórdão fundamento (Ac. STA de 09-10-1997 - Rec. n.º 37.914), no qual se caracteriza os actos de processamento de vencimentos e abonos como “meras operações materiais”, o acórdão aqui recorrido está em sintonia com a orientação jurisprudencial que pode considerar-se consolidada neste STA, segundo a qual os actos de processamento de vencimentos e outros abonos constituem verdadeiros actos administrativos, e não meras operações materiais, susceptíveis de se consolidarem na ordem jurídica como «casos decididos» se não forem objecto de atempada impugnação, na medida em que contenham uma definição voluntária e inovatória, por parte da Administração, da situação jurídica do funcionário abonado, relativamente ao processamento em determinado sentido e com determinado conteúdo …”.

Importa ainda ter presente que o processamento de vencimentos não assume a natureza de acto administrativo em relação às questões sobre as quais não tenha explícita ou implicitamente tomado posição (cfr. Ac. STA de 17/01/2006 - Proc. n.º 0857/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. TCA Norte de 30/10/2008 - Proc. n.º 00715/03 - Coimbra in: «www.dgsi.pt/jtcn»).

Daí que cientes destes considerandos de enquadramento jurídico não descortinamos, face ao juízo supra avançado, que a decisão judicial recorrida haja feito errada aplicação dos normativos citados já que, desde logo e como decorre dos próprios termos daquela decisão, no caso concreto e por referência ao acto administrativo objecto de impugnação judicial (acto praticado pela Sr.ª Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária Aurélia de Sousa que indeferiu, pelo menos, em 30.01.2007, o pedido da A., aqui recorrida, de pagamento de horas extraordinárias por actividades de substituição) o mesmo não constitui ou se assume como acto meramente informativo porquanto no ofício que, pelo menos o corporiza e que foi transmitido/notificado à A., se declara que o pedido por esta deduzido foi “… foi indeferido com base nas orientações legais recebidas e contactos anteriores estabelecidos com os competentes Serviços dessa Direcção Regional …”, realidade essa que se assume como lesiva e dotada de eficácia externa dos direitos e interesses da A., aqui recorrida.

Note-se, por outro lado, que o aludido acto não se traduz ou configura como acto meramente confirmativo dos actos de processamento de vencimentos anteriormente havidos, actos esses relativamente aos quais o R., ora recorrente, não demonstrou minimamente que os mesmos se tenham traduzido numa decisão voluntária e unilateral da Administração e não numa pura omissão definidora de uma situação concreta e que os mesmos hajam sido notificados à A. nos termos do art. 68.º do CPA.

Não se vislumbra dos autos, por ausência de instrução do R., aqui recorrente, que os autos de processamento de vencimentos e outros abonos havidos no e por referência ao período em questão contivessem uma definição voluntária e inovatória por parte da Administração da situação jurídica da A., enquanto funcionária abonada, relativamente ao processamento em determinado sentido e com determinado conteúdo de molde a se poder concluir que a pretensão que formulou em 24.01.2007 já tinha sido desatendida.

Como vimos o processamento de vencimentos não assume a natureza de acto administrativo em relação às questões sobre as quais não tenha explícita ou implicitamente tomado posição.

Ora a tomada de posição da Administração sobre o concreto pedido de pagamento de horas extraordinárias formulado pela A. apenas teve lugar após a formulação de expresso requerimento nesse sentido apresentado em 24.01.2007 e com a emissão do acto sindicado nos autos “sub judice”, acto esse que assume com eficácia externa e se mostra dotado de lesividade própria afectando os direitos e interesses da aqui recorrida.

Daí que aqui, por tudo o atrás exposto, se tenha como improcedente este fundamento de recurso [conclusões I) a M)].

≈

3.2.1. 1.2. DA EXCEPÇÃO DE CADUCIDADE DO DIREITO [violação do art. 58.º, n.º 1, al. b) do CPTA]

Defende, por outro lado, o recorrente que a mesma decisão judicial infringe o disposto no artigo em epígrafe porquanto sendo os actos de processamento de vencimentos e abonos actos administrativos e tendo os mesmos sido notificados à A., aqui recorrida, ocorreu caducidade do direito de acção visto a mesma não os haver em devido tempo impugnado.

Temos para nós que também este fundamento de recurso improcede.

Com efeito, socorrendo-nos dos considerandos desenvolvidos supra sob o ponto 3.2.1.1.1), que aqui se reiteram para os devidos efeitos, e presente que o acto aqui objecto de impugnação nos autos é aquele que foi praticado pela Sr.ª Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária em referência dúvidas não temos que improcede clara e inequivocamente a excepção de caducidade do direito de acção, porquanto tendo a A. tomado conhecimento do acto administrativo impugnado em 28.02.2007 a dedução da presente acção administrativa especial em 24.05.2007 observou sem margem para dúvida o disposto no art. 58.º do CPTA, mormente, o seu n.º 2, al. b).

Pelo exposto e sem necessidade de outras considerações temos que improcedem “in totum” as conclusões da alegação do recorrente à matéria referentes [conclusões A) a H)].

≈

3.2.1. 2. QUANTO À SENTENÇA (Fls. 73 e segs.)

Sustenta, por fim, o recorrente que a decisão judicial objecto de impugnação enferma de erro de julgamento por haver sido proferida em infracção ao disposto nos arts. 10.º, n.º 2, al. m), 77.º, 82.º e 83.º todos do ECD.

Vejamos.

A questão em apreciação não é nova neste Tribunal e mereceu já resposta divergente do posicionamento propugnado em sede de alegações de recurso jurisdicional pelo R., aqui recorrente, em várias decisões (cfr., entre outros, os Acs. do TCAN de 24.01.2008 - Proc. n.º 00466/06.5BEVIS, de 21.02.2008 - Proc. n.º 00787/06.7BEVIS, de 21.02.2008 - 00721/06.4BEVIS, de 29.05.2008 - Proc. n.º 00352/06.9BEPRT, de 16.10.2008 - Proc. n.º 00588/07.5BEVIS in: «www.dgsi.pt/jtcn»).

Chamado a pronunciar-se sobre a questão o STA, em julgamento ampliado, nos termos do art. 148.º do CPTA, proferiu acórdão em 10.12.2008 (Proc. n.º 447/08 in: «www.dgsi.pt/jsta») lavrado com ampla maioria e no qual se conclui em termos de sumário, confirmando o julgamento deste TCAN embora em parte com fundamentação diversa, que nos “… termos do disposto no artigo 83.º, número 2, do Estatuto da Carreira Docente, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 105/97, de 29 de Abril, e pelo Decreto-Lei n.º 1/98, de 1 de Janeiro, considera-se serviço docente extraordinário o que for prestado por um professor em substituição de um outro professor que, por motivo imprevisto, não compareceu a prestar o serviço correspondente a determinado segmento da componente lectiva do respectivo horário semanal de trabalho. … Essa equiparação legal a serviço docente extraordinário de tal serviço de substituição vale para a educação pré-escolar, para o ensino básico e para o ensino secundário e não está dependente de prova, pelo interessado substituto, da existência, em concreto, dos pressupostos cuja verificação a lei exige para que ocorra a substituição nem do concreto conteúdo da prestação funcional desse mesmo professor substituto, na designada aula de substituição …” (no mesmo sentido, vieram, entretanto, a ser firmados os Acs. de 08.01.2009 - Proc. n.º 0710/08, de 08.01.2009 - Proc. n.º 0515/08, de 28.01.2009 - Proc. n.º 0652/08, de 29.01.2009 - Proc. n.º 0779/08, de 25.02.2009 - Proc. n.º 0905/08, de 25.02.2009 - Proc. n.º 0818/08, de 25.02.2009 - Proc. n.º 0581/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»).

Ora ponderada a situação vertente em discussão nos autos temos que ocorre clara identidade entre as matérias tratadas naquele aresto do STA de 10.12.2008 e as colocadas na presente apelação.

Daí que se nos afigure útil à resolução deste pleito transcrever-se, no essencial, o discurso jurídico-argumentativo do aludido acórdão, que é o seguinte:

“… questão essencial a decidir e que, como antes se enunciou, consiste em apurar se deve ou não qualificar-se como serviço docente extraordinário o que é prestado por um professor para suprir a ausência de outro professor do mesmo estabelecimento de ensino que, por motivo de ausência imprevista, deixa de prestar o serviço correspondente a determinado segmento da componente lectiva do respectivo horário semanal de trabalho.

O ECD, na versão aqui aplicável, dispõe, no Subcapítulo II (‘Duração de trabalho’) do Capítulo X (‘Condições de trabalho’):

Artigo 76.º

Duração semanal

1- O pessoal docente em exercício de funções é obrigado à prestação de trinta cinco horas semanais de serviço.

2- O horário semanal dos docentes integra uma componente lectiva e uma componente não lectiva e desenvolve-se em cinco dias de trabalho.

No caso sujeito, a Autora e ora recorrida, à data dos factos, leccionava há 22 anos, tendo uma componente lectiva de 18 horas (ponto 2, da matéria de facto), por força da redução dessa componente, decorrente do estabelecido no art. 79.º do ECD.

Nos termos do art. 77.º, do ECD, «3 - A componente lectiva do pessoal docente do ensino secundário, desde que prestada na totalidade neste nível de ensino, é de vinte horas semanais». E, nos termos do art. 70.º, do mesmo ECD, «1 - A componente lectiva a que estão obrigados os docentes dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e os do ensino secundário e do ensino especial é sucessivamente reduzida de duas horas, de cinco em cinco anos, até ao máximo de oito horas, logo que os professores atinjam 40 anos de idade e 10 anos de serviço docente, 45 anos de idade e 15 anos de serviço docente, 50 anos de idade e 20 anos de serviço docente e 55 anos de idade e 21 anos de serviço docente».

Conforme a matéria de facto apurada (ponto 3), «Foram inscritos no horário semanal da Autora, para o ano lectivo de 2005/2006, tempos na vertente de componente não lectiva num total de 10 horas destinadas a trabalho no Estabelecimento, sendo oito daquelas horas de trabalho na escola destinadas a actividades de acompanhamento dos alunos na ausência do professor titular da disciplina».

Ora, estabelece, ainda, o ECD:

Artigo 82.º

Componente não lectiva

1- A componente não lectiva do pessoal docente abrange a realização de trabalho a nível individual e a prestação de trabalho a nível do estabelecimento de educação ou de ensino.

2- ….

3- O trabalho a nível de estabelecimento de educação ou de ensino deve integrar-se nas respectivas estruturas pedagógicas com o objectivo de contribuir para a realização do projecto educativo da escola, podendo compreender:

a) ...;

b) ...;

c) ...;

d) ...;

e) A substituição de outros docentes do mesmo estabelecimento de educação ou de ensino, nos termos da alínea m) do n.º 2 e do n.º 3 do artigo 10.º do presente Estatuto;

f) ….

E, no art. 83.º, estabelece o mesmo ECD:

…

Serviço docente extraordinário

1- Considera-se serviço docente extraordinário aquele que, por determinação órgão de administração e gestão do estabelecimento de educação ou de ensino, for prestado além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento o docente está obrigado.

2- Considera-se ainda serviço docente extraordinário o que for prestado nos termos da alínea e) do n.º 3 do artigo anterior.

3- O docente não pode recusar-se ao cumprimento do serviço extraordinário que for distribuído resultante de situações lhe ocorridas no decurso do ano lectivo, podendo no entanto solicitar dispensa da respectiva prestação por motivos atendíveis.

4- O serviço docente extraordinário não pode exceder cinco horas por semana, salvo casos excepcionais devidamente fundamentados e autorizados pelo director regional.

5- Para efeitos do disposto no número anterior, não é considerado o serviço docente extraordinário previsto no n.º 2.

6- O cálculo do valor da hora lectiva extraordinária tem por base a duração da componente lectiva do docente, nos termos previstos no artigo 77.º do presente Estatuto.

E importa, ainda, ter presente o que, no Capítulo II, dedicado aos ‘Direitos e deveres’ do pessoal docente, estabelece o mesmo ECD:

Artigo 10.º

Deveres profissionais

1- O pessoal docente está obrigado ao cumprimento dos deveres estabelecidos para os funcionários e agentes do Estado em geral e dos deveres profissionais decorrentes do presente Estatuto.

2- Decorrendo da natureza da função exercida, cujo desempenho deve orientar-se para níveis de excelência, são deveres profissionais específicos do pessoal docente:

…

m) Assegurar a realização, na educação pré-escolar e no ensino básico, de actividades educativas de acompanhamento de alunos, destinadas a suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente;

…

3- Para os efeitos do disposto na alínea m) do número anterior, considera-se ausência de curta duração a que não for superior a 5 dias lectivos na educação pré-escolar e no 1.º ciclo do ensino básico ou a 10 dias lectivos nos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico.

4- O docente incumbido de realizar as actividades referidas na alínea m) do n.º 2 do presente artigo deve ser avisado, pelo menos, no dia anterior ao início das mesmas.

Face ao quadro legal definido por estas normas do ECD, podemos concluir que o horário de trabalho semanal de cinco dias, a que está obrigado o pessoal docente em exercício de funções integra uma componente lectiva e uma componente não lectiva.

Esta componente não lectiva abrange a realização de trabalho a nível individual e a prestação de trabalho a nível do estabelecimento de educação ou de ensino (art. 82.º/1).

O trabalho dos professores a nível do estabelecimento de ensino pode compreender [n.º 3, al. e)] a substituição de outros docentes, em caso de ausência destes, imprevista e de curta duração, nos termos do estabelecido na al. m), do n.º 2, do art. 10.º do ECD.

Este trabalho de substituição é serviço docente extraordinário, por força do que, expressamente, dispõe o n.º 2 do transcrito art. 83.º do ECD.

Com efeito, aí se prevê, de modo inequívoco, uma diferente situação de serviço docente extraordinário, relativamente aquela a que respeita a previsão do n.º 1 do mesmo art. 83.º, ou seja, a leccionação para «além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento o docente está obrigado». Conforme estabelece o n.º 2, do Desp. n.º 17387/2005 (2.ª série) da Ministra da Educação, de 28.7.05, publicado no DR, II Série, n.º 155, de 12.8.05, «1 - Incumbe às escolas e agrupamentos de escolas, no âmbito das competências legalmente cometidas aos órgãos de gestão e administração respectivos, estabelecer o número de horas a atribuir à componente não lectiva, em qualquer das suas modalidades, nos termos do artigo 82.º do ECD.».

Essa consagração de duas distintas situações ou possibilidades de serviço docente extraordinário resulta, aliás, confirmada pela diferença de regimes que a lei lhes faz corresponder, para efeitos de limite máximo semanal (cf. art. 83.º, n.º 4 e 5, do ECD).

No sentido do entendimento que agora se afirma, decidiu já este Supremo Tribunal, em acórdão de 3/12/2002 (R.º n.º 0426/02), onde se ponderou:

…

Parece claro que o conceito de serviço docente extraordinário não opera em sede de trabalho extraordinário para além da duração normal global do trabalho, mas em sede de serviço para além da duração especialmente contemplada de uma das duas componentes em que se subdivide o exercício de funções do pessoal docente.

É considerado serviço docente extraordinário aquele que seja realizado não para além da duração geral do trabalho a que o docente está obrigado, nos termos do artigo 76.º, n.º 1, mas aquele que é realizado para além das horas da componente lectiva a que está obrigado, determinadas essas horas de acordo com as regras precedentemente mencionadas, dos artigos 77.º e 79.º.

E se isto é assim, isto é, se é a duração obrigatória da componente lectiva que permite determinar se o serviço prestado para além dessa duração é serviço docente extraordinário, também parece inquestionável que o serviço a ter em conta há-de ser serviço da mesma natureza daquele que integra a componente lectiva obrigatória, ou, em termos mais simples, há-se de ser, afinal, a componente lectiva prestada para além da sua duração normal e obrigatória.

E também só assim se compreende que uma das alterações operada na versão originária da lei tenha sido a que passa a contemplar, no n.º 6 do artigo 83.º, o "cálculo do valor da hora lectiva extraordinária" na base da "duração da componente lectiva do docente". Do mesmo passo, que este n.º 6 é igualmente explícito ao reportar-se, exactamente, à "hora lectiva extraordinária".

Pensar de outro modo seria o mesmo que entender que todo o serviço prestado na componente não lectiva corresponderia a serviço docente extraordinário, o que, naturalmente, seria a contradição completa com o sistema instituído pela lei.

Porém, logo salienta o mesmo aresto:

Evidentemente, também tem de ser considerado serviço lectivo extraordinário aquele que a lei decida especialmente tratar como tal. É o que o artigo 83.º faz ao dispor no número 2: "Considera-se ainda serviço docente extraordinário o que for prestado nos termos da alínea e) do n.º 3 do artigo anterior".

Reporta-se este serviço especialmente equiparado, à exigência que pode ser imposta aos docentes de "Assegurar a realização, na educação pré-escolar e no ensino básico, de actividades educativas de acompanhamento de alunos, destinadas a suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente" (alínea m) do n.º 2 do artigo 10.º), considerando-se, para tal efeito, "ausência de curta duração a que não for superior a 5 dias lectivos na educação pré-escolar e no 1.º ciclo do ensino básico ou a 10 dias lectivos nos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico" (n.º 3 do artigo 10.º).

Poder-se-ia aferir, numa análise mais aprofundada das razões equiparação feita pela lei, que o essencial da actividade pedida ao docente que supre a ausência de outro docente é ainda da natureza da componente lectiva, e por isso que é materialmente ajustada tal equiparação. Mas trata-se de ponto de aprofundamento dispensável na economia deste julgamento.

O que interessa é salientar que o conceito de serviço docente extraordinário é integrado ou pela prestação de serviço da componente lectiva para além do número de horas dessa componente a que está obrigado ou pela realização de actividade especialmente equiparada, conforme o artigo 83.º, n.º 2".

Assim, importa salientar que o referenciado trabalho de substituição, agora em causa, corresponde a actividade docente que não integra a componente lectiva fixada no horário semanal de trabalho atribuído à professora recorrida e que, integrando a componente não lectiva desse mesmo horário de trabalho, só é considerado serviço docente extraordinário por força da indicada equiparação legal (art. 83.º/2). Daí que, para a qualificação daquela actividade como serviço docente extraordinário, seja irrelevante - como bem entendeu o acórdão recorrido - a questão de saber se aquela componente lectiva esgotava ou não o tempo lectivo que poderia ser atribuído à mesma recorrida.

Para além disso, e diversamente do que entendeu o acórdão recorrido, tal conclusão, no sentido de que, por virtude da apontada equiparação legal, esse trabalho de substituição deve ser considerado serviço docente extraordinário, vale igualmente para o serviço prestado, nas indicadas circunstâncias, no âmbito do ensino secundário.

Com efeito, a lei estabelece aquela equiparação a serviço docente extraordinário, referindo-se, objectivamente, ao serviço de substituição prestada «nos termos» da alínea m), do n.º 2 do art. 10.º do ECD. E, apesar de aí definida por referência directa à educação pré-escolar e ensino básico, essa obrigação é estabelecida como um dos «deveres profissionais específicos do pessoal docente» em geral, não se vendo, assim, por que a lei dela tenha querido excluir os docentes do ensino secundário. Neste sentido, tenha-se presente a possibilidade - efectivada no caso dos autos - de serem (também) de ensino básico as escolas de colocação e exercício profissional destes professores.

De resto, seria inaceitável que serviço objectivamente equiparável a serviço docente extraordinário, quando ilegalmente imposto e sem possibilidade de recusa (art. 83.º/3 ECD) aos professores do ensino secundário, libertasse a Administração da correspondente remuneração como serviço dessa natureza.

E também não é aceitável a alegação da entidade recorrente, ao pretender que a qualificação e remuneração de tal serviço de substituição como serviço docente extraordinário estaria dependente de prova, pelo interessado, da existência, em concreto, dos pressupostos que a lei (art. 10.º/3 e 4 ECD) exige para a substituição. Pois que, além de não poder eximir-se a assegurá-la, não estão na disponibilidade do professor substituto a ocorrência e a própria duração da ausência que a determinam.

Caberá, por isso, à própria Administração assegurar, ao nível da escola, que as substituições não ocorram fora das circunstâncias em que, legalmente, podem ser impostas.

Por fim, e diversamente do que também entendeu o acórdão recorrido, cabe ainda referir que, para a consideração como serviço docente extraordinário, nos termos do citado art. 83.º/2, do referenciado trabalho dos professores, prestado em substituição de colegas ausentes, no âmbito da componente lectiva a estes atribuída, é irrelevante o que consta do sumário da aula de substituição, na medida em que o conteúdo da correspondente prestação funcional do professor substituto tanto poderá ser idêntico ao que seria o da prestação do próprio substituído, se aquele for professor da mesma disciplina e estiver preparado e advertido para a substituição, ou diferente, como sucederá, inevitavelmente, se o substituto tiver habilitação diversa ou, pelo menos, não tiver indicação sobre qual o concreto contexto curricular e programático em que o faltoso iria dar a respectiva aula.

Do mesmo modo, ainda que relevante para efeitos de avaliação profissional ou, até, disciplinares, não importa àquela qualificação como serviço extraordinário a eventual inadequação da concreta actuação do professor durante a aula de substituição. A qual não suscitará questão diferente da que poderá colocar-se, relativamente ao desempenho profissional de qualquer docente, no âmbito da componente lectiva propriamente dita.

A alegação da entidade recorrente é, em suma, totalmente improcedente, sendo de confirmar a decisão afirmada no acórdão recorrido, ainda que por razões não totalmente coincidentes com aquelas em que se louvou.

Assim, e como nesse acórdão, conclui-se que o serviço prestado pela professora ora recorrida, em substituição de colegas faltosos deve ser considerado e pago como serviço docente extraordinário ...”.

Munidos deste posicionamento e entendimento, que aqui se acolhe e secunda, e presente a factualidade apurada nos autos temos que, atentas as razões expostas, inteiramente transponíveis para o caso em apreço, é forçoso concluir que não ocorre nenhum dos erros de julgamento imputados à decisão judicial recorrida a qual lavrada em consonância com esta jurisprudência importa ser confirmada.

Termos em que soçobram “in totum” as conclusões de recurso expendidas pelo recorrente nesta sede [conclusões N) a V)].

≈

3.2.2. DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO COMO LITIGANTE DE MÁ FÉ

A recorrida em sede de contra-alegações veio peticionar a condenação do R., aqui recorrente, como litigante de má fé invocando para o efeito variada e extensa jurisprudência que havia sido já proferida entretanto e que votava o presente recurso jurisdicional logo no momento em que foi deduzido a um claro insucesso, o que constituiria actuação de má fé.

Assistir-lhe-á razão?

Estabelece o art. 456.º do CPC que:

"1. Tendo litigado de má fé, a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.

2. Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:

a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;

b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;

c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;

d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável com o fim de conseguir objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.

3. Independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admitido recurso, é admitido recurso em grau, da decisão que condene por litigância de má fé".

Para não caírem no âmbito de aplicação do normativo ora acabado de transcrever e nas correlativas sanções previstas para o efeito, as partes deverão litigar com a devida correcção, ou seja, no respeito dos princípios da boa fé e da verdade material e, ainda, na observância dos deveres de probidade e cooperação expressamente previstos nos arts. 08.º do CPTA, 266.º e 266.º-A do CPC, para assim ser obtida, com eficácia e brevidade, a realização do Direito e da Justiça no caso concreto que constitui objecto do litígio.

Daí que no caso de alguma das partes num litígio actuar com malícia e quiser levar o Tribunal a formar uma convicção distorcida da realidade por si conhecida no tocante a facto ou pretensão cuja ilegitimidade ou vício conhece, não observando o dever de cooperação a que por lei está vinculada ou se voluntariamente usar o processo de modo reprovável, deduzindo oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar e entorpecer a acção da justiça protelando, sem fundamento sério, o trânsito da decisão, estará a agir de má fé e impor-se-á então a sua condenação como litigante de má fé.

Para que possa falar-se de litigância de má fé e se justifique a aplicação de alguma das sanções previstas para tal situação deverá ter-se como assente que essa aplicação só é de pôr quando se concluir que a actuação de alguma das partes desrespeita o Tribunal ou a parte que lhe é contrária no processo.

Decorre do exposto que a conduta da parte, para que possa integrar-se no conceito de litigância de má fé, deve ser viciada por dolo ou negligência grave e não abrange, assim, situações de erro grosseiro ou lide ousada ou temerária em que alguém possa ter caído por mera inadvertência.

A propósito escreveu J. Alberto dos Reis que "... não basta, pois, o erro grosseiro ou culpa grave; é necessário que as circunstâncias induzam o tribunal a concluir que o litigante deduziu pretensão ou oposição conscientemente infundada ..." e, ainda, que a "... simples proposição da acção ou contestação, embora sem fundamento, não constitui dolo, porque a iniciativa da lei, a dificuldade de apurar os factos e de os interpretar, podem levar as consciências mais honestas a afirmarem um direito que não possuem ou a impugnar uma obrigação que devessem cumprir; é preciso que o autor faça um pedido a que conscientemente sabe não ter direito; e que o réu contradiga uma obrigação que conscientemente sabe que deve cumprir …"(in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. II, pág. 263).

Neste sentido tem decidido o STJ, sendo que entre a jurisprudência daquele Venerando Tribunal, temos o acórdão de 11/04/2000 - Revista n.º 212/00, 1.ª, onde se escreveu que "... a condenação por litigância de má fé pressupõe a existência de dolo, não bastando uma lide temerária ou ousada ou uma conduta meramente culposa …".

Também o STA no seu acórdão de 18/10/2000 (Proc. n.º 046505 - in: «www.dgsi.pt/jsta») sustentou que a “… multa por litigância de má fé destina-se a sancionar aqueles casos em que as partes, tendo agido com dolo ou negligência grosseira, tenham incorrido nalguma das interacções tipificadas na alínea a) a d) do n.º 2 do art. 456.º do CPC …”, sendo que no seu sumário se pode ler ainda que a “… liberdade que orienta as partes ao nível da defesa dos seus direitos tem como pressuposto o necessário conhecimento da justiça das suas pretensões; (…) A sustentação de teses controvertidas na doutrina ou a defesa de interpretações, sem grande solidez ou consistência, das normas jurídicas, não se subscreve no conceito de lide dolosa …”.

Assim, se formos colocados ante situação pouco definida na lide (entre dolosa ou temerária), por os elementos disponíveis para o efeito não serem suficientemente elucidativos para que possa concluir-se com segurança, pela existência de dolo, a condenação por litigância de má fé não deve decretar-se.

É que o manifesto gravame jurídico-social que se lhe associa impõe que não haja dúvidas ao qualificar-se a conduta da parte como dolosa ou gravemente negligente.

De facto, extrai-se da lição de J. Alberto dos Reis que a “… ordem jurídica põe a tutela jurisdicional à disposição dos titulares de direitos; que no caso concreto o litigante tenha ou não razão, é indiferente; num e noutro caso goza dos mesmos poderes processuais. Mas ao princípio da licitude do exercício dos meios processuais a mesma ordem jurídica impõe uma limitação: que o exercício seja sincero, que a parte esteja convencida da justiça da sua pretensão.

Quando falta este requisito, o acto passa a ter o carácter de ilícito. Estamos então perante um ilícito processual, a que corresponde ou uma sanção meramente civil (responsabilidade pelas perdas e danos causados à parte contrária) ou uma sanção civil e uma sanção penal (multa).

Por outras palavras, uma coisa é o direito abstracto de acção ou de defesa, outra o direito concreto de exercer actividade processual. O primeiro não tem limites; é um direito inerente à pessoa humana. O segundo sofre limitações impostas pela ordem jurídica; e uma das limitações traduz-se nesta exigência de ordem moral; é necessário que o litigante esteja de boa fé ou suponha ter razão. Portanto, revelada a má fé, torna-se patente que ele exerceu actividade ilícita …” (in: ob. cit., pág. 261).

É certo que a improcedência duma acção/recurso, por si só, não é condição suficiente para que se dê por verificada a má fé, pois, se tal acontecesse então qualquer parte vencida numa produção de prova e na acção ou no recurso haveria de ser automaticamente julgada como litigante de má fé, uma vez que, em rigor, acabara por deduzir pretensão não fundamentada.

Daí que a ausência de fundamentos não determina, pois, necessariamente, a má fé já que esta terá se estribar naquela imprudência grosseira, sem aquele mínimo de diligência que lhe teria permitido facilmente dar-se conta da desrazão do seu comportamento, que é manifesta aos olhos de qualquer um (cfr. Ac. do STJ de 20/03/2001 - Proc. n.º 01A3692), ou se traduz num uso reprovável do processo com ostensiva violação dos deveres de cooperação e boa fé processuais (cfr. Ac. do STJ de 02/06/2003 - Proc. n.º 04S004).

No caso "sub judice" a conduta do R., enquanto recorrente, espelhada na alegação produzida em sustentação da sua tese e pretensão que veio afirmar nos autos não consubstancia, em nosso entendimento, actuação processual que se deva ou tenha de qualificar como de má fé ao invés do que pretende a A

Com efeito, apreciando a alegação do recorrente vertida nas suas alegações e questões aí suscitadas não se vislumbra que o mesmo haja deduzido impugnação manifestamente dilatória e para entorpecer/retardar o trânsito em julgado tanto para mais que, para além de serem suscitadas questões diversas das que haviam sido objecto de pronúncia na jurisprudência citada, temos que quanto à questão material e substantiva, face ao próprio teor do acórdão do STA atrás parcialmente reproduzido, o mesmo foi lavrado por maioria e não por unanimidade o que claramente aponta no sentido de que a questão é controvertida e a solução dada ou a dar não se afigura como indiscutível.

Ora deste e com este comportamento não se descortina ter existido uma intenção dolosa ou de grosseira negligência por parte do R./recorrente conducente ou que se consubstancie em pretensão cuja falta de fundamento o mesmo não deveria ignorar, ou grave violação do dever de cooperação, ou mesmo ainda um uso manifestamente reprovável do processo com o fim de conseguir objectivo ilegal, entorpecendo a acção da justiça.

Nessa medida, desatende-se a pretensão da recorrida de condenação do R., aqui recorrente, como litigante de má-fé.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:

A) Negar provimento ao recurso jurisdicional “sub judice”, mantendo-se, com fundamentação antecedente, a decisão judicial recorrida;

B) Julgar não ser evidente dos autos a existência de litigância de má fé à luz do disposto nos arts. 456.º e segs. do CPC e como tal abstém-se de qualquer condenação fundada naquele instituto, mormente, do R./recorrente.

Custas nesta instância a cargo do R./recorrente, sendo que a taxa de justiça nesta instância é reduzida a metade [cfr. arts. 446.º do CPC, 18.º, n.º 2, 73.º-A, 73.º-E do CCJ e 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 18 de Junho de 2009

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro