1537/08.9TTLSB.L1-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

1- Numa empresa de serviço público de transportes de passageiros, a admissão, em meados de Setembro, de um motorista de serviço público por contrato a termo de seis meses, com fundamento no art. 129º nº 2 al. a) do CT de 2003, indicando apenas como motivo a necessidade de substituição temporária de trabalhadores ausentes por doença e em gozo de férias, sem sequer os identificar ou quantificar, não é suficientemente concreto, por não permitir estabelecer a relação entre o fundamento e o prazo estabelecido (tanto mais que o período de gozo de férias da maior parte dos trabalhadores termina em 31 de Outubro).

2- Se, para além disso, tendo o contrato, com todas as renovações, vigorado durante 15 meses, a R., pouco depois de passado um mês sobre a respectiva cessação, admite com contrato a termo mais motoristas de serviço público, com a mesma justificação, é de presumir que o contrato visava satisfazer, afinal, necessidades permanentes da empresa e, portanto, iludir as disposições que regulam o contrato sem termo, sendo nula a estipulação do termo, quer nos termos do art. 130º nº 2, quer nos do art. 131º nº 4 com referência à al. e) do nº 1, ambos do CT.

3- O subsídio para actividades complementares, o adicional ao subsídio para actividades complementares e o incentivo à assiduidade não integram a retribuição das férias nem o subsídio de férias.

(sumário elaborado pela Relatora)

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa

A. intentou no Tribunal do Trabalho de Lisboa contra Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A., a presente acção declarativa com processo comum pedindo:

a) Se qualifique o contrato de trabalho celebrado entre A. e R como contrato de trabalho por tempo indeterminado;

b) Se declare sem efeito a denúncia do contrato de trabalho operada pela R e ilícito o despedimento do A. e, em consequência da ilicitude do despedimento, se condene a ré a:

a. pagar ao A., as retribuições vencidas desde o despedimento e as vincendas até ao trânsito em julgado da sentença, actualizadas segundo os aumentos que a R fizer aos seus motoristas, acrescidas dos juros de mora à taxa legal, até integral pagamento;

b. reintegrar o A. em igual categoria e funções ou pagar-lhe a indemnização de antiguidade, se por esta via optar;

c) Se condene a ré a pagar ao autor as diferenças retributivas apuradas nos artigos 34° e 35°, no valor de € 419,15 acrescido dos juros de mora calculados à taxa legal de 4%, desde a citação até integral pagamento.

Fundamentou tal pretensão alegando, em síntese: foi admitido ao serviço da ré em 18/12/2006 para exercer as funções de motorista, mediante contrato de trabalho a termo certo por três meses. Outorgou novo contrato com início a 18/03/2007 e termo a 17/09/2007 havendo ainda outorgado novo contrato a termo, por 6 meses, com termo a 18 de Março de 2008.

A justificação para o termo é genérica e não é verdadeira.

A ré veio comunicar a caducidade do contrato com efeitos a 18/03/2008, o que configura despedimento, ilícito.

O autor auferia retribuição média mensal líquida de € 996,85, sendo que a ré não lhe pagava a retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal integrando todas as prestações regulares e periódicas que lhe pagava.

São-lhe devidos, por conseguinte, € 419,15 de diferenças salariais.

A ré contestou, pugnando pela sua absolvição do pedido.

Sustentou a validade do termo invocado, pelo que a declaração de caducidade era válida, não consubstanciando um despedimento.

Impugnou que fossem devidas diferenças salariais ao autor, tendo-lhe sido pagos todos os créditos salariais.

Procedeu-se a julgamento, com decisão quanto à matéria de facto provada, a que se seguiu a prolação da sentença de fls. 180/193 que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência:

a. declarou que o contrato de trabalho celebrado entre autor e ré é um contrato de trabalho por tempo indeterminado;

b. declarou ilícito o despedimento do autor e, em consequência:

b. a. condenou a ré a reintegrar o autor como motorista;

b. b. condenou a ré a pagar ao autor a importância das remunerações (incluindo férias; subsídio de férias e subsídio de Natal) que deixou de auferir desde 23 de Março de 2008 (30.º dia antes da propositura da acção) até ao trânsito em julgado da decisão, actualizadas segundo os aumentos que a ré fizer aos seus motoristas, acrescida de juros de mora desde a data de vencimento de cada uma dessas prestações até integral pagamento, à taxa legal supletiva em vigor, determinando ainda que a tais quantias serão deduzidas as importâncias comprovadamente obtidas com a cessação do contrato, não fosse o despedimento, até à mesma data (do trânsito em julgado da decisão), e ainda o montante do subsídio de desemprego, até ao limite do montante global da liquidação das remunerações em que a ré foi condenada;

c. condenou a ré a pagar ao autor a quantia de € 268,68 (duzentos e sessenta e oito euros e sessenta e oito cêntimos), acrescida de juros de mora desde 21/05/2008 (data da citação) até integral pagamento, à taxa legal supletiva em vigor.

d. absolveu a ré do demais peticionado.

Inconformada apelou a R. arguindo também nulidades da sentença.

Termina as respectivas alegações com as seguintes conclusões:

(…)

As questões colocadas no recurso são:

- se a sentença incorreu na nulidade invocada (excesso de pronúncia)

- se incorreu em erro na aplicação do direito relativamente à questão da validade ou invalidade da aposição de termo resolutivo ao contrato, bem como quanto à integração ou não na retribuição das férias e subsídio de férias de um valor correspondente ao subsídio de actividades complementares, adicional ao subsídio de actividades complementares e subsídio de assiduidade.

Na sentença foram dados como provados os seguintes factos:

1. A ré é uma empresa que se dedica ao transporte público de passageiros na cidade de Lisboa;

2. O autor encontra-se filiado no SITRA (Sindicato dos Trabalhadores dos Transportes Rodoviários e Afins);

3. O A. foi admitido ao serviço da R. em 18 de Dezembro de 2006, mediante contrato de trabalho "a termo certo" para exercer funções de motorista, conforme documento de fls. 24 dos autos que aqui se dá por reproduzido;

4. A R. justificou a contratação do A., a termo certo pelo período de 3 meses, com a necessidade de frequência de um curso de formação de motorista de serviços públicos a ministrar;

5. No mesmo contrato de trabalho, a R. inseriu uma cláusula contendo o compromisso de o A. celebrar com ela outro contrato de trabalho a termo certo, com a duração de 6 meses e início após a conclusão do curso de formação;

6. Em 12 de Março de 2007, conforme previsto no escrito referido em 3., a R. entregou ao A. para assinatura, o escrito de fls. 25 dos autos ("contrato de trabalho a termo") pelo período de 6 meses, com inicio a 18 de Março de 2007 e termo a 17 de Setembro de 2007, conforme documento de fls. 25 dos autos que aqui se dá por reproduzido;

7. A R justificou a contratação do autor no período de 18 de Março de 2007 a 17 de Setembro de 2007 com a "necessidade de substituição temporária de trabalhadores, com a mesma categoria profissional e que se encontram impedidos de prestar serviço por motivo de doença ou por motivo de gozo de férias"

8. Ao abrigo do contrato referido em 6., o A. exerceu na ré funções de motorista de serviços públicos, sob a sua autoridade, direcção e fiscalização;

9. A e ré assinaram em 10/09/2007 o escrito de fls. 60-61 dos autos ("contrato a termo") que teve início em 18/09/2007 e termo em 17/03/2008;

10. O contrato de trabalho teve como motivo justificativo a «necessidade de substituição temporária de trabalhadores, com a mesma categoria profissional e que se encontram impedidos de prestar serviço por motivo de doença ou por motivo de gozo de férias»;

11. Em Março de 2007 a ré tinha cerca de 1650 motoristas encontrando-se ausentes, por doença ou férias, mais de 80 trabalhadores;

12. A 8 de Fevereiro de 2008, a R. enviou uma carta ao A. a comunicar a intenção de não renovar o contrato e a invocar a sua caducidade a 18 de Março de 2008;

13. Após 18 de Março de 2008 a ré admitiu outros motoristas com a mesma justificação, designadamente…

14. O A. desempenhou funções na ré em regime de horário de trabalho completo, ou seja, em horário de quarenta horas semanais e prestou trabalho nocturno e suplementar;

15. A 18 de Março de 2008 o autor auferia ao serviço da ré o salário base mensal de € 669,22, acrescido de subsídio de agente único no valor mensal de € 123,24 e diuturnidade no valor de € 7,93;

16. Subsídio de alimentação no valor diário de € 9,08 e subsídio de actividades complementares no valor de € 45,09;

17. Os subsídios de alimentação, de actividades complementares e o adicional ao subsídio de actividades complementares apenas são pagos quando existe prestação efectiva de trabalho;

18. A ré pagou ao autor e paga aos demais trabalhadores as férias, subsídio de férias e subsídio de Natal neles incluindo o valor da remuneração base; diuturnidades; agente único; subsídio de horários irregulares; abono de falhas e trabalho nocturno;

19. O autor recebeu subsídio de Natal em Novembro de 2007 no montante de € 846,38, que corresponde a € 669,22 de remuneração base; € 121,80 de agente único; € 19,19 de subsídio de horários irregulares; € 4,60 de abonos de falhas; € 31,57 de média de trabalho nocturno entre Janeiro de Setembro de 2007;

20. O autor recebeu € 862,51, de retribuição de férias do ano de 2007;

21. E subsídio de férias em 30/11/2007;

22. O autor recebeu subsídio de férias no montante de € 862,51, que corresponde a € 669,22 de remuneração base; € 121,80 de agente único; € 19,19 de subsídio de horários irregulares; € 4,60 de abonos de falhas; € 47,70 de trabalho nocturno prestado em Outubro de 2007;

23. A ré não paga o incentivo à assiduidade no valor actual de € 28,14 no subsídio de férias e de Natal, uma vez que este incentivo apenas é concedido aos motoristas que não gozem o dia a que se refere a cl. 33.ª, n.º 1, al. m) do AE entre a Companhia Carris de Ferro de Lisboa, S.A. e o Sindicato dos Trabalhadores dos Transportes Rodoviários e Afins, publicado no BTE, 1.ª série n.º 29, de 8 de Agosto de 1999;

24. A ré não paga os subsídios de actividades complementares e o adicional ao subsídio de actividades complementares nos subsídios de férias e de Natal;

25. A ré pagou ao autor trabalho nocturno:

1,5 horas em Fevereiro de 2007, sendo-lhe pagos € 1,75;

30,75 horas em Março de 2007, sendo-lhe pagos € 36,27;

42,50 horas em Abril de 2007, sendo-lhe pagos € 50,56;

32 horas em Maio de 2007, sendo-lhe pagos € 37,71;

33,25 horas em Junho de 2007, sendo-lhe pagos € 39,12;

36,00 horas em Julho de 2007, sendo-lhe pagos € 42,40;

28,00 horas em Agosto de 2007, sendo-lhe pagos € 32,91;

40,50 horas em Outubro de 2007, sendo-lhe pagos € 47,70;

27,50 horas em Novembro de 2007, sendo-lhe pagos € 32,41;

31,25 horas em Dezembro de 2007, sendo-lhe pagos € 37,16;

35 horas em Janeiro de 2008, sendo-lhe pagos € 41,70;

26. A ré pagou ao autor trabalho suplementar:

a. 6 horas em 28/02/2007, sendo-lhe pagos € 41,04;

b. 21,25 horas em Março de 2007, sendo-lhe pagos € 145,35;

c. 50,50 horas em Abril de 2007, sendo-lhe pagos € 95,76;

d. 2,25 horas em Maio de 2007, sendo-lhe pagos € 15,39;

e. 35,75 horas em Junho de 2007, sendo-lhe pagos € 312,64;

f. 8,25 horas em Julho de 2007, sendo-lhe pagos € 157,32;

g. 19,00 horas em Agosto de 2007, sendo-lhe pagos € 25,26;

h. 3,75 horas em Setembro de 2007, sendo-lhe pagos € 25,65;

i. 1 hora em Outubro de 2007, sendo-lhe pagos € 6,84;

j. 4,25 horas em Novembro de 2007, sendo-lhe pagos € 29,07;

k. 24 horas em Dezembro de 2007, sendo-lhe pagos € 221,76;

1. 15,25 horas, horas em Janeiro de 2008, sendo-lhe pagos € 133,40.

27. A ré emitiu os documentos de fls. 26 a 39 dos autos, intituladas de "Aviso de Créditos de Remunerações", em nome do autor, cujo teor aqui se dá por reproduzido, designadamente:

a. Com data de Fevereiro de 2007: € 20,93 de subsídio de actividades complementares; € 28,14 de subsídio de assiduidade;

b. Com data de Março de 2007: € 45,09 de subsídio de actividades complementares; € 45,09 de adicional de actividades complementares; € 28,14 de subsídio de assiduidade;

c. Com data de Abril de 2007: € 45,09 de subsídio de actividades complementares; € 45,09 de adicional de actividades complementares; € 28,14 de subsídio de assiduidade;

d. Com data de Maio de 2007: € 45,09 de subsídio de actividades complementares; € 45,09 de adicional de actividades complementares; € 28,14 de subsídio de assiduidade;

e. Com data de Junho de 2007: € 45,09 de subsídio de actividades complementares; € 45,09 de adicional de actividades complementares; € 28,14 de subsídio de assiduidade;

f. Com data de Julho de 2007: € 45,09 de subsídio de actividades complementares; € 45,09 de adicional de actividades complementares; € 28,14 de subsídio de assiduidade;

g. Com data de Agosto de 2007: € 45,09 de subsídio de actividades complementares; € 45,09 de adicional de actividades complementares; € 28,14 de subsídio de assiduidade;

h. Com data de Setembro de 2007: € 45,09 de subsídio de actividades complementares; € 28,14 de subsídio de assiduidade;

i. Com data de Outubro de 2007: € 45,09 de subsídio de actividades complementares; € 45,09 de adicional de actividades complementares; € 28,14 de subsídio de assiduidade;

j. Com data de Novembro de 2007: € 45,09 de subsídio de actividades complementares; € 45,09 de adicional de actividades complementares; € 28,14 de subsídio de assiduidade;

k. Com data de Dezembro de 2007: € 45,09 de subsídio de actividades complementares; € 45,09 de adicional de actividades complementares; € 28,14 de subsídio de assiduidade;

1. Com data de Janeiro de 2008: € 45,09 de subsídio de actividades complementares; € 45,09 de adicional de actividades complementares; € 28,14 de subsídio de assiduidade;

m. Com data de Fevereiro de 2008: € 45,09 de subsídio de actividades complementares.

Apreciação

Começa a apelante por imputar à sentença uma nulidade, que consiste em incluir na matéria de facto o ponto 27, que não constava da decisão proferida e 25/9/2009.

Ainda que seja verdade que o ponto 27 da matéria de facto não consta do despacho que fixou a factualidade dada como provada (como se vê de fls. 175/178), isso não basta para que se conclua que, ao incluir na sentença aquele novo ponto, a Srª Juíza tivesse cometido a nulidade de excesso de pronúncia, prevista na parte final da al. d) do nº 1 do art. 668º do CPC. É que, tratando-se de matéria alegada pelo A. no art. 8º da p.i., integra a causa de pedir, e porque se encontra provada através de documentos juntos por este, que haviam sido emitidos pela própria R. (avisos de crédito de remunerações) - o que por ela não foi posto em causa – sempre podia ser tomada em consideração na sentença, conforme previsto no nº 3 do artigo 659º do CPC. É a própria lei que permite que o juiz considere na sentença factos relevantes (isto é, que integrem a causa de pedir ou qualquer excepção) que se encontrem provados por documento. Ao considerar no ponto 27 factos que se encontram documentalmente provados, a sentença não incorre em excesso de pronúncia. Improcede por isso a alegada nulidade.

Ainda tendo em conta o preceituado pelo referido art. 659º nº 3 bem como pelo 712º nº 1 al. b), ambos do CPC, atento o teor dos doc. de fls. 70 e 71, emitidos pela R. e por ela não impugnados, por se tratar de matéria relevante, decide-se aditar ao ponto 13 o seguinte excerto “(…), todos eles admitidos por contratos de trabalho a termo certo, de três meses. Desses trabalhadores nove foram admitidos em 21/4/2008 e seis em 2/6/2008”.

A questão de direito

Validade do termo

A sentença recorrida, depois de considerações genéricas sobre a natureza excepcional do contrato a termo resolutivo e dos requisitos a que deve obedecer, debruçando-se sobre o caso concreto, concluiu que o motivo invocado para a contratação a termo se encontra suficientemente concretizado, sendo inexigível maior concretização, mas que não se provou que a contratação do A. ocorreu em virtude de tal facto (relação entre a justificação e o termo estipulado), ao invés, o que ressalta é que a contratação do A. correspondia a necessidades permanentes da R., a qual, a partir de 18 de Março de 2008, admitiu outros motoristas com a mesma justificação. Com este fundamento considerou o contrato sem termo ab initio, nos termos do art. 131º do nº 4, com referência à al. e), do CT.

A recorrente insurge-se contra esta apreciação alegando que não pode ser posta em causa a validade substancial do contrato, atenta a matéria de facto provada, as exigências específicas do serviço público de transporte de passageiros, que presta, que implica a necessidade de adaptar o seu efectivo de motoristas às condições de cada momento; que foi estabelecida no contrato a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado.

Vejamos de que lado está a razão.

Afigura-se-nos, salvo o devido respeito, existir uma certa contradição na fundamentação desta parte da sentença, mais precisamente ao ter considerado, por um lado, que o motivo estava suficientemente concretizado, não sendo exigível maior concretização e, por outro, concluir, afinal, que o contrato se considera ab initio sem termo, nos termos do art. 131º nº 4 com referência à al. e) do nº 1 do mesmo preceito do CT.

É que, ao declarar a nulidade do termo (e consequente conversão do contrato em contrato por tempo indeterminado) nos termos referidos no nº 4 do art. 131º, fazendo especial referência à al. e) do nº 1, tendo referido anteriormente também o nº 3 do mesmo artigo 131º, parece pressuposto que se entende que a indicação do motivo justificativo para a aposição do termo não obedece, afinal, às formalidades exigidas, designadamente não estabelece a relação entre a justificação invocada e o termo estabelecido, ao contrário da afirmação expressa de que o motivo estava suficientemente concretizado.

Se o verdadeiro fundamento para considerar nula a aposição do termo foi o de considerar que não se provou a veracidade do motivo indicado e que a contratação do A. correspondia a necessidades permanentes da empresa, como se pode concluir do facto de a R. ora apelante ter admitido outros motoristas com a mesma justificação após 18 de Março de 2008, então a base legal para essa apreciação deveria ter sido o nº 2 do art. 130º, por o contrato a termo ter sido celebrado fora dos casos previstos no art. 129º, visando a aposição do termo iludir as disposições legais que regulam o contrato sem termo, e não o art. 131º nº 4.

Qual afinal o fundamento da decisão?

Não acompanhamos a afirmação genérica feita na sentença de que o motivo invocado nos contratos está suficientemente concretizado. Tendo sido firmados vários contratos, a questão terá de ser analisada contrato a contrato.

O primeiro contrato, pelo prazo de três meses, que indicava como motivo a necessidade de o A. frequentar um curso de formação de Motorista de Serviços Públicos, ministrado pela 1ª outorgante, referia na clª 10ª que o contrato abrangia o período de formação, o que, em nosso entender é, de facto, suficientemente concreto; mas os 2º e 3º, ambos por seis meses (cf. clª 8ª), limitam-se a indicar, na clª 1ª, que “o contrato é celebrado a termo, visando fazer face à necessidade de substituição temporária dos trabalhadores com a mesma categoria profissional e que se encontram impedidos de prestar serviço por motivo de doença ou por motivo de gozo de férias”. Não identificam quais os trabalhadores que se encontram nessas circunstâncias nem tampouco os quantificam.

Se, como é o caso, numa empresa que presta serviço público de transporte de passageiros, que tem ao seu serviço 1650 motoristas, é altamente provável que haja sempre uma parcela desses trabalhadores que estão impedidos de trabalhar, por razões de saúde ou por estarem no gozo de férias, poder-se-á, com alguma segurança, afirmar que a substituição desses trabalhadores será uma necessidade permanente da empresa, que deverá, em princípio, ser satisfeita através dos trabalhadores do quadro permanente (desde que o número de ausências esteja dentro do padrão de normalidade).

É de admitir, todavia, que possa haver situações excepcionais em que o recurso aos trabalhadores com contrato por tempo indeterminado seja insuficiente e a empresa se veja obrigada a deitar mão aos contratos a termo, conforme permite o nº 1 al. a) do art. 129º do CT, a fim de poder satisfazer as obrigações de serviço público que tem para com os seus utentes. Mas nesse caso, para que os trabalhadores que forem contratados a prazo (e o tribunal, em caso de litígio), possam verificar a veracidade do motivo invocado (cujo ónus de prova incide sobre o empregador – cf. nº 1 do art. 130º do CT), deve a indicação desse motivo constar no contrato com a menção dos factos que o integram, de forma a permitir estabelecer a relação entre a justificação invocada e o termo estipulado (art. 131º nº 3).

Ora não é evidente que os dois contratos dos autos celebrados por seis meses (em vigor nos períodos de 18/3/2007 a 17/9/2007 e de 18/9/2007 a 17/3/2008) contenham dados de facto concretos que permitam relacionar a justificação invocada e o termo neles estabelecido. Relativamente ao primeiro deles, poder-se-á ainda lá chegar através de simples presunção judicial: atendendo a que, de acordo com as regras da experiência comum e mesmo com o disposto no art. 217º nº 3 do CT e na clª 30º nº 5 do AE, a maior parte dos trabalhadores goza férias entre Maio e Outubro, será fácil admitir que, por isso, o número dos motoristas da R. com contrato por tempo indeterminado, ao serviço efectivo, fosse insuficiente para assegurar as substituições dos ausentes por férias e baixa médica, no período abrangido (de 18/Março a 17/Setembro), permitindo pois estabelecer a relação entre o período de férias da maior parte dos trabalhadores e o do referido contrato; mas o mesmo já não vale para o outro contrato (o 3º) porquanto abrange apenas cerca de mês e meio (até 31 de Outubro) do período em que a maior parte dos trabalhadores goza férias, sendo certo que o motivo invocado – do art. 129º nº 2 al. a: do CT – é um dos que permite estipulação de um prazo inferior a seis meses, cfr. art. 142º do CT, pelo que, a ser verdadeiro aquele motivo, deveria ter sido celebrado por prazo inferior. Assim, na falta de indicação de outros elementos de facto no contrato, como exige o art. 131º nº 3, já não pode este tribunal recorrer à presunção judicial para considerar suficientemente concretizado a motivo da contratação a termo do A. por mais seis meses. Entendemos pois, ao contrário do tribunal recorrido, que, relativamente ao terceiro contrato, a motivação nele indicada não é suficientemente concreta em termos factuais para permitir estabelecer um nexo entre a justificação invocada e o termo estabelecido, conforme exigido pelo art. 131º nº 2 al. e) e nº 3, pelo que, em conformidade com o disposto pelo nº 4 in fine do mesmo art. 131º, terá de considerar-se sem termo este terceiro contrato.

Perante tal insuficiência, também poderá apreciar-se a validade do termo aposto a este contrato, no que concerne à veracidade do motivo invocado, já que nada permite considerar que o mesmo fosse verdadeiro (prova que competia à R.). Tanto mais quanto, como decorre do teor do ponto 13 da matéria de facto, houve admissão de outros motoristas, por contrato a prazo, com a mesma justificação invocada para a admissão do A., antes da quarentena estabelecida no art. 132º nº 1 do CT. Com efeito, uma parte de tais admissões teve lugar em 21/4/2008, pouco mais de um mês depois de cessado o contrato com o A. (quando, nos termos do art. 132º nº 1 do CT, face à duração da relação laboral entre as partes – 15 meses - a R. estava legalmente impedida de proceder a novas admissões a termo para preencher o mesmo posto de trabalho Considerando que, nos termos do contrato, o local de trabalho do A. abrangia “toda a zona de exploração do 1º outorgante, obrigando-se aquele a prestar a sua actividade no local que lhe for determinado por esta”, entendemos que a admissão de qualquer motorista de serviço público após a cessação do contrato com o A. pode ser considerada para o mesmo posto de trabalho, atenta a enorme latitude do posto de trabalho que estava atribuído ao A.. antes de decorridos cinco meses). Tais admissões sem observância daquele prazo permitem presumir que a falta de motoristas para substituição temporária dos ausentes por férias e doença é afinal uma situação permanente e não excepcional, e que terá sido esse também o verdadeiro motivo para a admissão do A.. Esse facto (além daqueloutro que é o de o motivo invocado no 3º contrato não conter a concretização factual indispensável para estabelecer a relação entre essa justificação e o período de duração do contrato), levam-nos a concluir com alguma segurança que, na realidade, pelo menos na celebração do 3º contrato, a R. usou o contrato a termo para satisfazer necessidades permanentes da empresa, ou seja, usou abusivamente o contrato a termo, visando afinal com a aposição da cláusula de termo, iludir as disposições que regulam o contrato sem termo, mais precisamente as disposições que condicionam a cessação do contrato à existência de justa causa ou de motivo económico, tecnológico ou de mercado.

Assim sendo e também de harmonia com o disposto pelo art. 130º nº 2 do CT, o contrato terá de considerar-se sem termo e consequentemente a comunicação da intenção de o não renovar constitui um verdadeiro despedimento que, por não ter sido precedido do pertinente procedimento, nem fundado em justa causa ou outro motivo atendível, tem de considerar-se ilícito (cfr. art. art. 429º al. a) do CT) com as consequências previstas no art. 436º e segs.

Em suma, apesar de com uma fundamentação não inteiramente coincidente com a da Srª Juíza recorrida, entendemos que o recurso nesta parte não merece provimento, sendo de manter a decisão de julgar nula a aposição do termo, considerando o 3º contrato de trabalho celebrado entre as partes como contrato por tempo indeterminado, e, consequentemente, a iniciativa da R. de o fazer cessar como um despedimento ilícito, confirmando-se pois também a condenação da R. na reintegração do A. e no pagamento a este das retribuições devidas desde o 30º dia anterior à propositura, até ao trânsito da decisão final, deduzidas as importâncias comprovadamente obtidas com a cessação do contrato, que não receberia se não fosse o despedimento (mormente, se for caso disso, o subsídio de desemprego, que, neste caso a R. deverá entregar à Segurança Social).

Retribuição das férias e o subsídio de férias

Tendo a sentença considerado que a R. devia integrar na retribuição das férias e no subsídio de férias do A. uma parcela correspondente ao subsídio de actividades complementares, ao adicional ao subsídio de actividades complementares, ao incentivo à assiduidade e ao trabalho suplementar, dado tais prestações terem sido pagas de forma regular e periódica, a R. insurge-se contra tal entendimento no que se refere ao subsídio de actividades complementares, adicional ao subsídio de actividades complementares e incentivo à assiduidade (deixando de fora da sua impugnação o adicional por trabalho suplementar).

Nos termos do art. 255º nº 1 do CT a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo, dispondo o nº 2 que além da retribuição mencionada o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do contrato.

O AE firmado entre a Carris e o SITRA, sindicato no qual o A. se encontra filiado, publicado no BTE nº 29/99 dispõe na clª 30º nº 1 “Antes do início das férias o trabalhador receberá, além de uma retribuição nunca inferior à que receberia se estivesse em serviço efectivo, um subsídio de montante igual a essa retribuição”.

Porém, é o próprio AE que, estabelecendo na clª 39ª um subsídio mensal pelas tarefas complementares da condução (considerando como tal as relativas à preparação do veículo e ao seu estacionamento, respectivamente antes do início da condução e no seu termo, bem como as relativas à aquisição de títulos de transporte e à prestação de contas dos valores recebidos no exercício da função de condução) determina no nº 2 que o referido subsídio é pago nos meses de prestação efectiva de trabalho. Foram pois as próprias partes outorgantes do AE que no âmbito da autonomia contratual colectiva excluíram da retribuição das férias a parcela respeitante ao subsídio de actividades complementares, pelo que entendemos que assiste razão à apelante, não devendo esta prestação ser incluída na retribuição das férias, nem consequentemente no respectivo subsídio, sob pena de ficar subvertido o equilíbrio encontrado pelas partes outorgantes na negociação e que abrange toda a panóplia de direitos e obrigações estabelecidos.

O adicional ao subsídio de actividades complementares, conforme se verifica pelo doc. junto a fls. 64, foi deliberado (em Março de 2004) pelo Conselho de Administração da R. a respectiva atribuição aos guarda-freios, motoristas e técnicos de tráfego e condução que assegurem a sua disponibilidade plena para a observância dos novos horários e lugares de rendição e que trabalhem todas as horas para que hajam sido escalados no mês de referência. Para além de não resultar do contrato, da lei ou de instrumento de regulamentação colectiva, mas de acto de gestão do empregador, verifica-se que se trata de uma prestação que constituiu sobretudo um incentivo para que os trabalhadores abrangidos aceitassem novos horários e novos lugares de rendição e ainda para que cumprissem todas as horas para que fossem escalados. Apresenta pois uma causa específica diferente da prestação de trabalho propriamente dita, sendo esse o primeiro requisito para que possa ser considerado como integrante da retribuição.

Quanto ao incentivo à assiduidade, como se verifica pelo doc. junto a fls. 62, trata-se também de uma prestação constituída por acto de gestão que visou a diminuição do absentismo do pessoal tripulante, sendo concedida a quem não fizer uso da al. m) da clª 33ª do AE (ou seja do direito de faltar justificadamente, até um dia por mês, para tratar de assuntos de carácter pessoal).

Em rigor qualquer destas prestações não configuram retribuição em sentido estrito na medida em que não constituem verdadeiramente contrapartida da prestação de trabalho, mas antes de um incentivo, por um lado, para a aceitação de novos horários e novos locais de rendição e, por outro, para contrariar o absentismo ou o não cumprimento integral das horas para que fossem escalados. Apresentam uma causa específica distinta da prestação de trabalho, pelo que, nem por força da presunção do nº 3 do art. 249º podem ser consideradas como integrantes da retribuição, sendo de considerar ilidida a presunção, pelo que não há fundamento para que devam integrar a retribuição das férias e o subsídio de férias.

Pelo exposto, entendemos que merece provimento o recurso quanto a esta questão, devendo pois absolver-se a R. dessa parte da condenação (alínea c) do dispositivo, com excepção da parcela atinente a trabalho suplementar, que não foi objecto do recurso).

Decisão

Pelo exposto se acorda em julgar parcialmente procedente a apelação revogando a sentença na parte em que condenou a R. a pagar ao A. a título de retribuição de férias e de subsídio de férias uma parcela respeitante a subsídio de actividades complementares, adicional ao subsídio de actividades complementares e incentivo à assiduidade bem como em juros de mora sobre essa parcela e confirmando-a no restante.

Custas por ambas as partes na proporção do decaimento.

Lisboa, 17 de Março de 2010

Maria João Romba

Paula Sá Fernandes

José Feteira