22446/22.3T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Invocando a apelante ter um entendimento distinto do que foi levado a cabo pelo Tribunal “a quo”, fundamentado nas mesmas provas apreciadas para proferir a decisão recorrida, isso configura apenas, uma diferente convicção, que não é susceptível de determinar a modificabilidade da decisão de facto pela Relação, nos termos do art. 662º, nº 1, do CPC, se nesta instância não se verificar ter ocorrido erro de julgamento na apreciação daquelas e, consequentemente, não se formar convicção diversa daquela que vem impugnada.

II- Provando-se que, o A./trabalhador, médico anestesista, em todos os dias que prestou serviço para a R./empregadora, foi afecto a uma sala de cirurgia do bloco operatório de estabelecimento explorado pela última, com o horário das 08h00 às 17h00, de segunda a quinta-feira e das 08h00 às 16h00, às sextas-feiras, com direito a uma hora de intervalo entre os períodos da manhã e da tarde, a gozar de forma flexível, entre as 12h00 e as 15h00 e provando-se, também, que dias houve que, entre aqueles dois períodos, o A. ou estava a prestar a sua atividade de médico anestesista, no bloco operatório ou prestando os cuidados médicos pós-operatório, ficando a vigiar os doentes operados na sala de recobro, ou elaborando os registos clínicos e respetivos relatórios dos procedimentos anestésicos ou que, quando se ausentava do bloco operatório, estava sempre contactável, tem de se concluir que, nos dias que assim aconteceu, estava ao serviço da ré e a trabalhar em regime de disponibilidade contínua.

III- Assim, concluindo-se que, no intervalo de tempo compreendido entre o fim das cirurgias do período da manhã e as do período da tarde, dias houveram que o A. ficava no seu local de trabalho, permanecendo na área do bloco operatório e impedido de gozar do intervalo de descanso de uma hora a fazer tarefas compreendidas na sua actividade, de médico anestesista, aquele período tem de ser considerado tempo de trabalho, porque prestado no seu local de trabalho, naturalmente, visando satisfazer os interesses da ré e merecendo a sua concordância.

IV- Se o A. ficava afecto à manutenção da execução das tarefas de anestesista, permanecendo na área do bloco operatório e impedido de gozar aquele intervalo de descanso de uma hora, sem a possibilidade de gerir de forma livre a sua vida privada, porque adstrito à realização da sua actividade laboral é de presumir que esse tempo não é de descanso. E, num sistema binário, o que não é tempo de descanso será, necessariamente, tempo de trabalho.

V- Sendo, o prémio de produtividade pago pela Ré/empregadora ao Autor, qualificado como retribuição, ainda que variável, a mesma goza do regime jurídico previsto nos art.s 258º nº 4 e 129º, nº1 al. d), ambos do CT, não podendo ser reduzida.

VI- Assim, a conduta da Ré, traduzida na compensação de valores, relativos ao prémio de produtividade, que refere ter liquidado a mais, sem demonstrar que tenha sido desse modo e demonstrar o acordo expresso do A./trabalhador, para o fazer, configura violação do disposto no nº 1 do art. 279º, do referido CT.

Proc. Nº 22446/22.3T8PRT.P1

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto Juízo do Trabalho do Porto - Juiz 3

Recorrente: Santa Casa da Misericórdia

Recorrido: AA

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

O A., AA, casado, contribuinte fiscal número ..., residente na Rua ... nº ..., 4º direito, ... ..., instaurou a presente acção declarativa, com processo comum, emergente de contrato de trabalho, contra Santa Casa da Misericórdia ..., pessoa coletiva nº ..., com sede em Rua ..., ..., ... Porto, pedindo que seja julgada, “totalmente procedente, por provada e, consequentemente, condenada a Ré no pagamento ao Autor da quantia total de €:42.468,21, acrescida da quantia de €:5.069,51, a título de juros moratórios vencidos, bem como daqueles que se vierem a vencer até efetivo e integral pagamento.”.

Fundamenta o pedido alegando, em síntese, que celebrou com a ré, em 01/12/1993, contrato individual de trabalho, por via do qual se obrigou a exercer as funções de médico anestesista, contrato esse que vigorou até 04/01/2022, data em que se verificou a sua caducidade, por ter passado à situação de reformado.

Mais, alega ser titular de créditos salariais decorrentes de trabalho suplementar prestado, formação profissional não ministrada, quantias salariais indevidamente descontadas pela ré e prémio de produtividade e que entre Janeiro de 2017 e Dezembro de 2021, auferiu a título de retribuição base a quantia de €4.576,93, a que corresponde a retribuição horária de €26,41.

E alega que, não obstante durante a sua jornada de trabalho diária, tivesse o direito a gozar de um intervalo de descanso por período correspondente a uma hora, ainda que em horário variável, a verdade é que nem sempre tal foi possível, por força da necessidade de execução de tarefas de médico anestesista e de elaboração de registos clínicos e que o obrigaram a permanecer nas instalações do bloco operatório.

Mais, alega ainda que sempre que teve a possibilidade de efectuar esse intervalo de descanso, procedeu ao seu registo; em contrapartida, sempre que tal não sucedeu, não efectuou o registo, na medida em que prestou a sua actividade profissional de forma contínua, não tendo a ré cuidado de garantir que o autor pudesse efectivamente gozar o respectivo intervalo de descanso. Só a partir de 28/10/2019, na sequência de diversas interpelações nesse sentido, passou a assegurar a possibilidade de gozo real e efectivo do intervalo de descanso, contabilizando a título de trabalho suplementar como sendo-lhe devida a quantia de €6.106,85.

Alega, também, que a ré, no período temporal de 2019 a 2021 prestou-lhe 26 horas de formação profissional, estando em falta 94 horas de horas de formação, a que corresponde o crédito de €2.842,54.

Por outro lado, alega que, nos meses de Dezembro de 2017 e Maio a Outubro de 2018, a ré descontou a quantia de €6.798,83, sob a designação «prémio de produtividade Hospital ... (Acerto)», sem que tenha obtido o prévio consentimento do autor e sem que alguma circunstância o justificasse.

E por último alega que, a sua retribuição era constituída por uma parte fixa e uma parte variável, esta última paga mensalmente em razão dos procedimentos anestésicos por si executados, cujo valor percentual oscilava em função do seu número; não tendo a ré procedido ao pagamento efectivamente devido no ano de 2021 e, no que toca à cirurgia bariátrica, igualmente, não o fez nos anos de 2018 a 2021, no montante total de €5.227,27.

Realizada a audiência de partes e frustrada a sua conciliação, nos termos documentados na acta de 26.01.2023, notificada a ré veio contestar, nos termos que constam do articulado, referência 34654152, impugnando as pretensões do autor.

Alega que o autor gozava o seu intervalo de descanso de forma flexível, apenas não o registando, por a tanto ter resistido às diversas instruções emanadas pela ré nesse sentido, tal como sucedeu com a classe médica em geral. A ré opôs-se sempre à prestação de trabalho suplementar e muito menos o consentiu. E alega que, a equipa da sala operatória, a que cada anestesista se encontrava adstrito, parava em conjunto para almoçar e na marcação dos actos cirúrgicos, o médico cirurgião levava em conta a necessidade de realização de tal pausa. Portanto, o autor não registou a sua pausa, deliberadamente ou por esquecimento, já que durante todo o seu contrato de trabalho ou descansava nas salas disponíveis para os médicos, ou decidia livremente sair das instalações para almoçar no exterior. Além disso, o autor não se encontrava sempre presente na sala operatória durante toda a cirurgia, salientando que 90% das cirurgias realizadas não são feitas sob anestesia geral.

Mais, invoca a restrição probatória legalmente imposta à demonstração do trabalho suplementar prestado antes de 27/11/2017, porque vencido há mais de 5 anos.

Alega, também, que nada deve ao autor a título de formação profissional não ministrada, já que se não frequentou mais acções de formação foi porque não quis, uma vez que as mesmas foram-lhe disponibilizadas pela ré.

E alega que, nenhum desconto fez no prémio de produtividade, mas antes um acerto, decorrente de ter feito um adiantamento ao autor daquele prémio para não o prejudicar, por força dos constrangimentos que a entrada em vigor da nova codificação dos GDH acarretou no seu cálculo efectivo e que foram devidamente explicitados ao autor e restantes médicos. A sua conduta está legitimada nos termos do artigo 279.º, n.ºs 2, alínea f) e 3, do Código do Trabalho. E invoca, o pagamento integral do prémio de produtividade referentes aos procedimentos anestésicos efectuados em 2021, bem como das cirurgias bariátricas que efectuou.

Por último, alega que o autor litiga de má fé, peticionando a sua condenação em multa e indemnização nunca inferior a €10.000,00. Considera, ainda, que o autor age em abuso de direito, na modalidade de «venire contra factum proprium», pedindo a sua condenação em indemnização a arbitrar.

Termina que, “deve:

a) Serem apensos aos presentes autos os processos interpostos contra a R. por (i) BB, a correr termos no Juízo do Trabalho do Porto, Juíz 2, com o n.º ..., (ii) por AA, a correr termos no Juízo do Trabalho do Porto, Juíz 3, com o n.º 22446/22.3T8PRT e, ainda, (iii) todos aqueles que venham a ser interpostos e tenham idêntica causa de pedir, nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 31.º do Código do Processo de Trabalho e 267.º do Código do Processo Civil.

b) A presente acção ser julgada totalmente improcedente por não provada, absolvendo-se a R. dos pedidos contra si formulados, com as legais consequências;

c) Ser o A. condenado como litigante de má fé em multa e indemnização condigna a favor da R., de valor nunca inferior a 10.000,00 €;

d) Ser o A. condenado na indemnização que, doutamente, vier a ser arbitrada por exercício abusivo de direito.”.

Notificado o A. apresentou resposta, conforme consta do articulado refª 34812285, invocando a admissibilidade da mesma, a sua discordância com a alegação e versão apresentada pela Ré, peticionando igualmente a sua condenação como litigante de má fé, em multa e indemnização a determinar pelo Tribunal.

Termina requerendo o seguinte: “i. julgar totalmente improcedentes os pedidos de condenação deduzidos pela Ré;

ii. condenar a Ré como litigante de má fé em multa e indemnização a fixar de acordo com o prudente arbítrio deste Tribunal,”.

A Ré, respondeu a esta pretensão, nos termos do articulado refª 34908285, invoca a inadmissibilidade parcial da resposta apresentada pelo A. e conclui pedindo que:

“A) Por se tratar de acto cuja prática a lei não admite seja considerado nulo o conteúdo dos artigos 5, 7 a 21, 23 a 34, 36 a 43 e 46 a 54 do Ponto B do articulado da Resposta apresentada pelo A., devendo os mesmos serem considerados como não escritos, bem como não admitido o requerimento probatório efectuado, com as legais consequências;

B) Ou então, caso assim não se entenda, ser considerada como impugnada toda a matéria alegada no referido articulado, concluindo-se como na contestação;

C) Ser a R. absolvida do pedido de condenação, em litigância de má fé.”.

Após, a Mª Juíza “a quo”, em 22.06.2022, proferiu despacho, a admitir o articulado de resposta apresentado pelo A., a indeferir o pedido de apensação de outros processos a este, a fixar o valor da acção em 47.537,72€, saneador tabelar e, invocando a simplicidade da selecção da matéria de facto controvertida, não procedeu à enunciação do objecto do litígio e dos temas de prova.

Os autos prosseguiram para julgamento e realizada a audiência, nos termos documentados nas diversas actas datadas de 19.09.2023 a 13.06.2024, foi proferida sentença, que terminou com o seguinte, «DISPOSITIVO.

A) Pelo exposto, julga-se a presente acção parcialmente procedente, por parcialmente provada e, consequentemente:

a. Condena-se a ré Santa Casa da Misericórdia ... a pagar ao autor AA:

i. A quantia de €21.423,49 (vinte e um mil quatrocentos e vinte três euros e quarenta e nove cêntimos), a título de trabalho suplementar prestado.

ii. A quantia de €6.798,83 (seis mil setecentos e noventa e oito euros e oitenta e três cêntimos), a título de reposição de créditos salariais (retribuição variável) indevidamente descontados. iii. A quantia de €4.200,86 (quatro mil e duzentos euros e oitenta e seis cêntimos), a título de prémio de produtividade.

iv. A quantia de €2.350,49 (dois mil trezentos e cinquenta euros e quarenta e nove cêntimos), a título de crédito de formação profissional não ministrada nos anos de 2019, 2020 e 2021.

v. Os juros de mora, contados à taxa de 4%, sobre todas as quantias referidas nas subalíneas da alínea a., desde a data dos respectivos vencimentos até efectivo e integral pagamento.

b. Absolve-se a ré do demais contra si peticionado.

B) Absolve-se o autor do pedido de condenação contra si formulado pela ré a título de exercício abusivo de direito.

C) Julgam-se improcedentes os pedidos de condenação do autor e da ré como litigantes de má fé, deles os absolvendo.

D) Condena-se autor e ré no pagamento das custas processuais, na proporção do respectivo decaimento.

Registe e notifique.».

Inconformada a R. interpôs recurso, nos termos das alegações juntas que, após convite, nos termos que constam do despacho proferido pela relatora, em 18.06.2025, para proceder à sua sintetização, em 24.06.2025, terminou com as seguintes “CONCLUSÕES:

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O A. respondeu, nos termos das contra-alegações juntas, que finalizou com as seguintes “CONCLUSÕES:

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Admitido o recurso como apelação e efeito suspensivo, foi ordenada a subida dos autos a este Tribunal.

Nesta Relação, a Ex.mª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, no sentido de ser negado provimento ao recurso, no essencial, por considerar que, “Analisada a douta sentença proferida não se vislumbra qualquer erro na apreciação da prova.

A sentença recorrida está bem fundamentada quanto à apreciação crítica que fez da prova, apoiada na prova testemunhal produzida, nas declarações prestadas pelo autor e nos documentos juntos, que soube apreciar e conjugar de forma lógica e coerente, de acordo com observância das regras da experiência e da livre convicção.

Na sentença recorrida, a Mma. Juiz efetua uma análise exaustiva e pormenorizada da prova constante dos autos – da prova documental e da prova pessoal produzida em julgamento – descrevendo, nomeadamente, o que o autor e cada uma das testemunhas referiu, tendo, em função disso, efetuado uma análise concertada da prova, em função da qual definiu quais os factos provados e não provados.

Por todo o exposto, considera-se que deverá ser negado provimento ao recurso, confirmando-se, nesta parte, a sentença proferida na 1ª. instância.

7. Do trabalho suplementar prestado pelo autor.

O autor peticiona os créditos decorrentes de trabalho suplementar prestado em dias úteis, dada a prestação contínua de trabalho entre as 08h00 e as 17h00, de segunda a quinta-feira, e entre as 08h00 e as 16h00, no que se refere ao direito a uma hora de intervalo entre os períodos da manhã e da tarde, a gozar de forma flexível, entre as 12h00 e as 15h00.

As partes admitiram por acordo que o autor tinha direito a esta pausa de uma hora.

A divergência entre as partes reside no facto se o autor gozou efetivamente esta hora de descanso durante a sua prestação de trabalho contínua.

(…).

Conforme resulta da douta sentença proferida, a qual acompanhamos na íntegra, atenta a factualidade dada como provada nos pontos 6), 7), 8), 9), 10), 11), 12), 13), 14), 20), 21), 55), 59), ficou demonstrado que o autor, nos dias enunciados no ponto 29), ou estava a prestar a sua atividade de médico anestesista, nomeadamente nos cuidados médicos pós-operatório, ficando a vigiar os doentes sujeitos à cirurgia na sala de recobro, ou era o responsável pela elaboração dos registos clínicos e respetivos relatórios dos procedimentos anestésicos, ou quando se ausentava do bloco operatório, na hora de almoço, estava sempre contactável e ao serviço da ré.

(…).

Dos factos dados como provados e da motivação da sentença recorrida, os quais não merecem reparo, importa concluir que o autor só registou o intervalo de descanso quando efetivamente pode gozar de forma livre esse descanso, sem estar contactável e ao serviço da ré, sendo devido a título de trabalho suplementar as horas não gozadas pelo autor como pausa de almoço.

O trabalho prestado nos termos dados como provados visou satisfazer os interesses da ré e merecia a sua concordância, pois sabia da disponibilidade total do autor para assegurar a prestação de trabalho durante a jornada contínua.

Pelo exposto, e ressalvando sempre diferente e melhor opinião, se emite parecer no sentido de improceder, nesta parte, o recurso.

8. Dos descontos no prémio de produtividade.

(…).

No caso em apreço, atenta a factualidade assente pelo tribunal recorrido, resulta que não resultou da prova produzida que a ré tivesse qualquer crédito sobre o autor e, em virtude desse crédito, pudesse fazer um “acerto de contas” de forma unilateral e, dessa forma, reduzir o prémio de produtividade.

A redução do prémio de produtividade só podia ser concretizada com o acordo expresso do autor e tal não se verificou.”.

Notificadas deste, respondeu a recorrente, discordando do mesmo, no essencial, invocando que, “Os supremos princípios da boa fé e da tutela da confiança impunham, na opinião da Recorrente, que segundo as regras da experiência comum, a Meritíssima Juiz a quo tivesse adoptado uma posição crítica que conduzisse à conclusão pela não credibilidade dos depoimentos em que sustentou a sua decisão.

Em vez de aderir à narrativa, sem enquadramento na Lei, repetida ad nauseum tanto pelo Recorrido como pelas suas testemunhas, duas das quais (Dr. CC e Dr. BB) são, aliás, Autores em acções precisamente idênticas e, portanto, interessadíssimos no resultado da presente em análise e, consequentemente, sem isenção e/ou credibilidade.

(…).

Pelo exposto, e salvo o devido respeito, não pode colher o Parecer da Ilustre Procuradora da República, pois os invocados (e obviamente reconhecidos) princípios da “análise crítica da prova” e da “livre apreciação” não podem servir para o Tribunal da Relação se furtar à aplicação do poder-dever que, legalmente, lhe está cometido e que é o da reapreciação crítica da prova constante do processo ou – até! – adquirida oficiosamente, se necessário (Cfr. art.º 662.º do CPC).

O Parecer emitido quanto ao trabalho suplementar ofende, salvo melhor opinião, como propugnado pela Recorrente na sua apelação, as normas legais em presença para condenação no pagamento de prestação de trabalho suplementar, pois não basta enunciar a noção do que é trabalho suplementar, havendo que chamar à colacção outros elementos para que o conceito se preencha, designadamente, que tenha existido uma efectiva prestação de trabalho.

O certo é que Recorrido não provou, concretamente, nos termos em que a Lei e a Jurisprudência o exigem, o dia, hora e minutos em que prestou trabalho fora do seu horário.

23. Realçando-se, também aqui, que não se enquadra no conceito legal de trabalho suplementar, nem com ele é confundível, o invocado regime de disponibilidade.

(…).

Acresce que resulta do Facto Provado 75, que em 05/08/2005, Recorrente e Recorrido celebraram um aditamento ao contrato de trabalho – que teve por objecto os termos aplicáveis à prestação de trabalho do Recorrido no bloco operatório – e, no qual, acordaram que “Enquanto esta Adenda Contratual se mantiver em vigor o segundo Contratante renuncia a qualquer outra reivindicação por aumento de produtividade cirúrgica” (cfr. cl.ª 7.ª do documento número 11 junto com a Contestação).

28. Ignorar este facto, é e também por tudo o supra sintecticamente referido, entrar no campo do abuso do direito e é esmagar o princípio da tutela da confiança e da boa fé que deve presidir a qualquer relação contratual, ainda mais laboral, longa e de alta responsabilidade e de confiança, atentas as funções exercidas pelo Recorrido ao serviço da Recorrente.

Acresce que resulta do Facto Provado 75, que em 05/08/2005, Recorrente e Recorrido celebraram um aditamento ao contrato de trabalho – que teve por objecto os termos aplicáveis à prestação de trabalho do Recorrido no bloco operatório – e, no qual, acordaram que “Enquanto esta Adenda Contratual se mantiver em vigor o segundo Contratante renuncia a qualquer outra reivindicação por aumento de produtividade cirúrgica” (cfr. cl.ª 7.ª do documento número 11 junto com a Contestação).

29. Quanto aos descontos no prémio de produtividade,

(…).

36. Estranha-se tal assumpção, pois, nem se tratou de “redução” do prémio, pois o mesmo foi adiantado e pago, nem a existir “redução”, a lei permite ou exige o acordo do trabalhador: ou porque é proibido e, se efectuado, esse acordo é nulo face à imperatividade do regime legal quanto à retribuição (cfr. art.º 279.º, n.º 1 e art.º 129.º, n.º 1, d) do Código do Trabalho), ou porque quando, excepcionalmente tal é permitido, a norma não o exige (cfr. art.º 279.º, n.º 2, do Código do Trabalho).

37. Tudo conforme já explanado no recurso apresentado, pugnando-se, aqui, como ali, pela revogação da sentença e procedência do recurso.”.

Oportunamente, foi pela relatora proferido despacho a convidar a recorrente a reformular as suas conclusões, o que fez apresentando as que supra se transcreveram.

Cumpridos os vistos, há que apreciar e decidir.

É sabido que, salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pela recorrente, não sendo lícito a este Tribunal “ad quem” conhecer de matérias nelas não incluídas, que há que conhecer de questões, e não das razões ou fundamentos que às questões subjazam, e que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido. (cfr. art.s 635º, nº 4, 639º, nº 1 e 608º nº 2, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável “ex vi” do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10).

Assim, as questões suscitadas e a apreciar consistem em saber:

- se deverão ser julgados como FACTOS NÃO PROVADOS os seguintes:

A. Factos provados 7), 9), 10), 11), 12), 13) 14), 20), 21), 22), 29) e 30);

B. Factos Provados 40), 41), 42), 43), 44) e 121).

- se deverão ser incluídos nos FACTOS PROVADOS os seguintes:

A. Factos Não Provados 90), 91), 92), 96), 97), 100),102), 104), 105), 106).

B. Factos não provados 118), 127), 128), 129), 130), 131), 132), 133) e 134);

C. Factos não provados 119) e 120) com a seguinte redacção: “As informações relativas aos acertos do Prémio de Produtividade foram devidamente e em tempo esclarecidas ao Recorrente”;

D. Factos não provados 122), 125) e 126).

- se deve a sentença recorrida ser revogada e a apelante, como defende, absolvida dos pagamentos das quantias em que foi condenada, relativas a:

- Trabalho suplementar;

- Créditos salariais (retribuição variável) indevidamente descontados; e

- Prémio de produtividade, tudo sem prejuízo dos respetivos juros de mora.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A) OS FACTOS:

A 1ª instância considerou, com relevância para a decisão, dos factos alegados pelas partes, (excluindo-se por desnecessários a transcrição de alguns mapas) o seguinte:

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………………………………

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B) O DIREITO

- Impugnação da matéria de facto

A primeira questão colocada tem a ver com a discordância manifestada pela recorrente quanto à decisão da matéria de facto proferida pelo Tribunal “a quo”, por entender, segundo invoca nas suas conclusões e alegações que, “decorre da prova produzida, seja em sede documental, seja testemunhal,” que deverão ser alterados, após reapreciação os seguintes: “FACTOS PROVADOS que deverão ser julgados como FACTOS NÃO PROVADOS:

A. Factos provados 7), 9), 10), 11), 12), 13) 14), 20), 21), 22), 29) e 30) - quanto à condenação da Recorrente em pagamento de trabalho suplementar;

B. Factos Provados 40), 41), 42), 43), 44) e 121) - quanto às alegadas cirurgias bariátricas efectuadas pelo Recorrido e não pagas pela Recorrente.

IV. Ademais e, por consequência, pugna a Recorrente pela inclusão nos FACTOS PROVADOS dos seguintes FACTOS NÃO PROVADOS:

A. Factos Não Provados 90), 91), 92), 96), 97), 100),102), 104), 105), 106) – relevantes para aferir o modo de gozo – flexível e auto determinado - do intervalo de descanso pelo Recorrido e determinar a absolvição da Recorrente no pagamento de trabalho suplementar que não ocorreu.

B. Factos não provados 118), 127), 128), 129), 130), 131), 132), 133) e 134) – quanto à condenação da Recorrente na reposição de créditos salariais (retribuição variável);

C. Factos não provados 119) e 120) com a seguinte redacção (correspondente, grosso modo, ao art. 179.º da contestação): “As informações relativas aos acertos do Prémio de Produtividade foram devidamente e em tempo esclarecidas ao Recorrente” – igualmente quanto à condenação na reposição de créditos salariais (retribuição variável);

D. Factos não provados 122), 125) e 126) – quanto à condenação da Recorrente no prémio de produtividade relativo aos procedimentos anestésicos das cirurgias bariátricas alegadamente efectuados pelo Recorrido e não pagos por aquela.”.

E, ainda, segundo alega, por entender que, a “sentença proferida ao dar como provados e não provados os factos acima elencados, entra em contradição insanável com os seguintes, não sindicados, Factos Provados: quanto ao horário de trabalho a que o Recorrido estava adstrito (Factos Provados 5) e 6)) e quanto à forma à de gozo flexível de uma hora de intervalo de descanso (Facto Provado 45)” e, também, “com os seguintes Factos (bem julgados) como Provados: quanto à obrigação de registo do intervalo de descanso (Factos Provados 15), 16) 17), 18), 19), 23), 62), 63) e 65); quanto ao não registo do intervalo de descanso e resistência do Recorrido e classe médica em geral (Factos Provados 46) e 47))”.

No entanto, previamente, a analisar se, lhe assiste ou não razão, tendo em atenção os argumentos que invoca, analisada a decisão de facto proferida pelo Tribunal recorrido, impõe-se-nos por iniciativa deste Tribunal “ad quem”, no âmbito dos poderes oficiosos de que dispõe, nos termos do art. 662º, nº 1, do CPC, (Código de Processo Civil – diploma a que pertencerão os demais artigos a seguir referidos, sem outra indicação de origem -) dizer o seguinte.

É entendimento pacífico da jurisprudência dos tribunais superiores, nomeadamente do Supremo Tribunal de Justiça, (vejam-se entre outros, os Acórdãos deste de 23.09.2009, Proc. nº 238/06.7TTBGR.S1, de 19.04.2012, Proc. nº 30/08.4TTLSB.L1.S1, de 23.05.2012, Proc. nº 240/10.4TTLMG.P1.S1, de 14.01.2015, Proc. nº 488/11.4TTVFR.P1.S1 e Proc. nº 497/12.6TTVRL.P1.S1 e de 29.04.2015, Proc. nº 306/12.6TTCVL.C1.S1, todos in www.dgsi.pt, (sítio da internet onde se encontram disponíveis todos os acórdãos a seguir mencionados, sem indicação de outro local)) que as conclusões, apenas, podem extrair-se de factos materiais, concretos e precisos que tenham sido alegados, sobre os quais tenha recaído prova que suporte o sentido dessas alegações, sendo esse juízo conclusivo formulado a jusante, na sentença, onde cabe fazer a apreciação crítica da matéria de facto provada. Ou seja, só os factos materiais são susceptíveis de prova e, como tal, podem considerar-se provados. As conclusões, envolvam elas juízos valorativos ou um juízo jurídico, devem decorrer dos factos provados, não podendo elas mesmas serem objecto de prova.

Seguindo idêntico entendimento, (no Acórdão, do mesmo STJ, de 12.03.2014, Proc. nº 590/12.5TTLRA.C1.S1), decidiu-se que “Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão, sendo, embora, de equiparar aos factos os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, verificado que esteja um requisito: não integrar o conceito o próprio objeto do processo ou, mais rigorosa e latamente, não constituir a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objeto de disputa das partes”.

Ainda, mais recentemente, sobre esta questão da delimitação entre factos, juízos de valor sobre factos, e valorações jurídicas de factos, que é essencial à ponderação da intervenção levada a cabo por este Tribunal “ad quem”, relativamente à decisão recorrida, pronunciou-se (o Ac. do STJ de 28.01.2016, Proc. nº 1715/12.6TTPRT.P1.S1), nele se fazendo constar o seguinte: “Conforme se considerou no acórdão desta Secção de 24 de novembro de 2011, proferido na revista n.º 740/07.3TTALM.L1.S2, «o n.º 4 do artigo 646.º do Código de Processo Civil, dispõe que “têm-se por não escritas as respostas do tribunal coletivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes”» e «atento a que só os factos podem ser objeto de prova, tem-se considerado que o n.º 4 do artigo 646.º citado estende o seu campo de aplicação às asserções de natureza conclusiva, “não porque tal preceito, expressamente, contemple a situação de sancionar como não escrito um facto conclusivo, mas, como tem sido sustentado pela jurisprudência, porque, analogicamente, aquela disposição é de aplicar a situações em que em causa esteja um facto conclusivo, as quais, em retas contas, se reconduzem à formulação de um juízo de valor que se deve extrair de factos concretos objeto de alegação e prova, e desde que a matéria se integre no thema decidendum» — acórdão desde Supremo Tribunal, de 23 de setembro de 2009, Processo n.º 238/06.7TTBGR.S1, da 4.ª Secção, disponível in www.dgsi.pt.”»”.

E continua: “Por thema decidendum deve entender-se o conjunto de questões de natureza jurídica que integram o objeto do processo a decidir, no fundo, a componente jurídica que suporta a decisão. Daí que sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de factos que se insira na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta, ou componente de resposta àquelas questões, tal ponto da matéria de facto deve ser eliminado,…”.

Concluindo com a formulação do seguinte: “Sempre que um ponto da matéria de facto integre uma afirmação ou valoração de facto que se insira de forma relevante na análise das questões jurídicas a decidir, comportando uma resposta ou componente relevante da resposta àquelas questões, ou cuja determinação de sentido exija o recurso a critérios jurídicos, deve o mesmo ser eliminado.”.

Já neste sentido, referiu (Alberto dos Reis in Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, 4ª ed., pág. 212) que, “(…) tudo o que sejam juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios, valorações de factos, é actividade estranha e superior à simples actividade instrutória.”.

Em idêntico sentido, lê-se no sumário do (Ac. desta Relação de 27.09.2023, Proc. nº 9028/21.6T8VNG.P1, relatado pelo Desembargador Jerónimo Freitas e com intervenção da, agora, relatora), o seguinte: “I - Só os factos materiais são susceptíveis de prova e, como tal, podem considerar-se provados. As conclusões, envolvam elas juízos valorativos ou um juízo jurídico, devem decorrer dos factos provados, não podendo elas mesmas serem objecto de prova.”.

Com efeito, como é sabido, da matéria de facto, caso nela se façam constar, terão de se excluir a inclusão de conceitos vagos, de direito ou de termos meramente genéricos e desprovidos de conteúdo fáctico.

Na matéria de facto, conforme resulta do disposto no art. 607º, devem constar apenas os factos, mas não conclusões e conceitos de direito. Se tal acontecer, e apesar de do novo CPC não resultar norma idêntica à que constava do art. 646º nº4 do CPC (Dec.Lei 329-A/95), mantém-se o entendimento de que “em sede de fundamentação de facto (traduzida na exposição descritivo-narrativa tanto da factualidade assente, quer por efeito legal da admissão por acordo, quer da eficácia probatória plena de confissão ou de documentos, como dos factos provados durante a instrução), a enunciação da matéria de facto deve ser expurgada de valorações jurídicas, de locuções metafóricas ou de excessos de adjectivação”, conforme neste sentido, (Acs. do STJ de 12.07.2018, Proc. nº 88/14.7TJPRT.P3.S2 e de 12.01.2021, Proc. nº 2999/08.0TBLLE.E2.S1), cabendo assim, quando tal tenha ocorrido, ao Tribunal de recurso, mesmo oficiosamente, considerar como não escrita a decisão do tribunal sobre questões de direito, já que a prova continua a incidir sobre factos, como decorre do art. 410º.

Decorre do que se deixa exposto que, quando tal não tenha sido observado pelo tribunal “a quo” e este se tenha pronunciado sobre afirmações conclusivas, que essa pronúncia deve ter-se por não escrita. E, significa, também, atentos os mesmos argumentos enunciados, que o tribunal “ad quem” não pode considerar provadas alegações conclusivas que se reconduzam ao thema decidendum.

Assim, e face ao entendimento que se deixou exposto e que acolhemos, sobre afirmações conclusivas que possam integrar o thema decidendum e quanto a só factos concretos ou acontecimentos poderem integrar a selecção da matéria de facto para a decisão da causa, é manifesto que o teor constante dos pontos 30), 46), 74), 90), 97), 101), 103), 105), 106), 108), 110), 111) e 118): [30) O número total de horas trabalhadas referidas em 29) ascende a 649; 46) Os médicos em geral sempre foram muito resistentes às instruções da ré de registarem os tempos de trabalho, incluindo os intervalos de descanso; 74) Garantindo sempre ao autor o pagamento mensal do prémio de produtividade, no montante da respectiva diferença; 90) Para além do referido em 46), os médicos também foram desobedientes às instruções da ré; 97) Foi o Autor que deliberadamente ou por esquecimento não registou a sua pausa; 101) Se o Autor não almoçou foi porque não quis, preferindo ficar a descansar, sem nada fazer, como muitas vezes ficou; 103) Excedendo, muitas vezes, o período de uma hora que lhe estava determinado; 105) Os médicos sempre tiveram regras especiais de tratamento e de auto-organização do seu tempo de trabalho; 106) Os médicos ao serviço da ré no Hospital ..., incluindo o autor, não efectuavam o registo da pausa para almoço, arrogando-se a direitos especiais de classe à parte, o que levantou sempre constrangimentos à ré que, por via disso, não conseguia implementar o cumprimento das regras de registo de entradas e saídas; 108) A resposta transcrita em 24) foi uma mera tentativa dos médicos dela subscritores tentarem demonstrar a impossibilidade de gozarem o intervalo de almoço, mantendo a «birra» que já vinha de muito atrás; 110) Dado o facto de ao autor ser dada a possibilidade de exercer actividade privada na ré, não terão sido poucas as vezes em que prestou trabalho, em benefício próprio, durante o horário de trabalho a que se obrigou perante aquela; 111) O autor não teve mais formação profissional ministrada pela ré, porque não quis e 118) Em 2021, o prémio de produtividade devido ao autor foi integralmente pago pela ré;] não podem, de todo, atenta a redacção que apresentam fazer parte do elenco dos factos provados e não provados.

Os mesmos não contêm qualquer factualidade, sendo apenas, o ponto 30 a conclusão que se retira do ponto 29, o ponto 46 meramente conclusivo por não se especificar em que consistiu essa resistência que no mesmo se refere, o ponto 74 é a conclusão a retirar do ponto 73, os pontos 90, 97 e 101, são conclusivos e vagos, tal como o são os pontos 103 e 106, além de serem vagos, os pontos 105 e 110 são genéricos e vagos e, também, o são os pontos 108 e 111, que além de conterem um juízo de valor são conclusivos, como conclusivo é o ponto 118, cuja formulação dependerá do que se provar sobre o valor do prémio de produtividade devido, em 2021, ao autor e o que se provar a ré lhe pagou a esse respeito. Ou seja, todos eles se traduzem em formulações conclusivas, genéricas e vagas, susceptíveis de integrarem o thema decidendum, (não podendo serem objecto de prova) que deve decorrer dos factos provados devendo, por isso, serem dados por não escritos.

Pois, como é sabido, é necessário ter alguns cuidados, quer na alegação, quer, posteriormente, na enunciação dos temas de prova e na consignação da matéria de facto, com vista a evitar que se coloquem naqueles e fiquem a constar na última, por antecipação, a solução de direito do litígio.

Sendo assim, porque é ao juiz que compete tirar as conclusões/ilações dos factos provados, não podendo estas fazer parte da matéria de facto, (art. 607º, nº 4), a análise da questão jurídica a decidir, sem dúvida, há-de retirar-se ou não a jusante, na sentença, onde deverá ser feita a apreciação crítica de toda a matéria de facto provada.

Pelo que, sendo desse modo, é evidente que o teor daqueles pontos, porque afirmações conclusivas, hipotéticas, vagas e genéricas, não devem e não podem constar do elenco dos pontos da decisão de facto, seja provada, seja não provada. Os mesmos têm de ser dados por não escritos e eliminados daqueles.

Além do exposto, ainda previamente, a procedermos à análise das questões colocadas pela apelante, importa quanto à decisão de facto, supra transcrita, referirmos o seguinte. Porque, da factualidade quer assente quer não provada, apenas, podem constar factos e não a reprodução do teor de documentos, eventualmente, meios de prova de factos alegados pelas partes e que daquela ficarão a constar se feita a apreciação daqueles ficarem ou não demonstrados, há que eliminar dos pontos 18) e 25) dos factos provados a expressão que dos mesmos consta: “cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido”.

Em conformidade, impõe-se considerar como não escrita aquela expressão, eliminando-se, a mesma, daqueles referidos pontos.

Assim, na sequência do que se acaba de expor, decidimos, oficiosamente, declarar não escritos os pontos 30), 46), 74), 90), 97), 101), 103), 105), 106), 108), 110), 111) e 118) e eliminar a expressão, “cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido” constante dos pontos 18) e 25), ao abrigo do art. 607, nºs 4 e 5.

Em face do ora decidido o recurso, em sede de matéria de facto, fica limitado aos pontos, 7), 9), 10), 11), 12), 13) 14), 20), 21), 22), 29), 40), 41), 42), 43) e 44) (refira-se que o ponto 121), indicado pela recorrente, em B. da conclusão III, já foi julgado como “facto não provado”) da matéria de facto provada e aos pontos 91), 92), 96), 100),102), 104), 127), 128), 129), 130), 131), 132), 133), 134), 119), 120), 122), 125) e 126) dos factos não provados.

A análise sobre se assiste ou não razão à recorrente, na pretensão deduzida quanto à requerida alteração da decisão de facto, no que toca àqueles pontos, importa que se teçam algumas considerações, previamente, à apreciação da impugnação daquela decisão.

Vejamos, então.

Comecemos, por lembrar que dispõe o nº 1 do art. 662º que: “a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”.

Aqui se enquadrando, naturalmente, as situações em que a reapreciação da prova é suscitada por via da impugnação da decisão de facto feita pelos recorrentes.

Nas palavas de (Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, Coimbra, 2013, págs. 221 e 222) “… a modificação da decisão da matéria de facto constitui um dever da Relação a ser exercido sempre que a reapreciação dos meios de prova (sujeitos à livre apreciação do tribunal) determine um resultado diverso daquele que foi declarado na 1ª instância”.

No entanto, como continua o mesmo autor (págs. 235/236), “… a reapreciação da matéria de facto no âmbito dos poderes conferidos pelo art. 662º não pode confundir-se com um novo julgamento, pressupondo que o recorrente fundamente de forma concludente as razões por que discorda da decisão recorrida, aponte com precisão os elementos ou meios de prova que implicam decisão diversa da produzida e indique a resposta alternativa que pretende obter.”.

Esta questão da impugnação da decisão relativa à matéria de facto e a sua apreciação por este Tribunal “ad quem” pressupõe o cumprimento de determinados ónus por parte do recorrente, conforme dispõe o art. 640º ex vi do art. 1º, nº 2, al. a) do C.P.Trabalho, nos seguintes termos:

“1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.

3- O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.”.

Resulta da análise deste dispositivo que, o legislador concretiza a forma como se processa a impugnação da decisão, reforçando, neste novo regime, os ónus de alegação impostos ao recorrente, impondo-se que especifique, em concreto, os pontos de facto que impugna e os meios probatórios que considera impunham decisão diversa quanto àqueles e deixe expressa a solução que, em seu entender, deve ser proferida pela Relação em sede de reapreciação dos meios de prova.

Ou seja, tendo em conta os normativos supra citados, haverá que concluir que a reapreciação da matéria de facto por parte da Relação, tendo que ter a mesma amplitude que o julgamento de primeira instância, já que só assim, como se refere no (Ac. STJ de 24.09.2013 in www.dgsi.pt (sítio da internet onde se encontram disponíveis os demais acórdãos a seguir citados, sem outra indicação)) poderá ficar plenamente assegurado o duplo grau de jurisdição, muito embora não se trate de um segundo julgamento e sim de uma reponderação, não se basta com a mera alegação de que não se concorda com a decisão do Tribunal “a quo”, exigindo-se à parte que pretenda usar daquela faculdade, a demonstração da existência de incongruências na apreciação do valor probatório dos meios de prova que, efectivamente, no caso, foram produzidos, sem limitar porém o segundo grau de sobre tais desconformidades, previamente, apontadas pelas partes, se pronunciar, enunciando a sua própria convicção - não estando, assim, limitada por aquela primeira abordagem, face ao princípio da livre apreciação da prova que impera no processo civil, art. 607º, nº 5 do CPC, cfr. (Ac. STJ de 28.05.2009).

Verifica-se, assim, que o cumprimento do ónus de impugnação da decisão de facto, não se satisfaz com a mera indicação genérica da prova que na perspectiva do recorrente justificará uma decisão diversa daquela a que chegou o Tribunal “a quo”, impõe-lhe a concretização quer dos pontos da matéria de facto sobre os quais recai a sua discordância como a especificação das provas produzidas que, por as considerar como incorrectamente apreciadas, imporiam decisão diversa, quanto a cada um dos factos que impugna sendo que, quando se funde em provas gravadas se torna, também, necessário que indique com exactidão as passagens da gravação em que se baseia, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.

Sendo que, como bem se refere, no (Ac. desta Secção, de 18.03.2024, Proc. nº 7583/21.0T8PRT.P1, relatado pelo, Desembargador António Luís Carvalhão, agora, 1º Adjunto e subscrito pela, agora, relatora), nas situações de impugnação da decisão sobre matéria de facto com fundamento em erro de julgamento, é necessário que se indiquem elementos de prova que não tenham sido tomados em conta pelo tribunal a quo quando deveriam tê-lo sido; ou assinalar que não deveriam ter sido considerados certos meios de prova por haver alguma proibição a esse respeito; ou ainda que se ponha em causa a avaliação da prova feita pelo tribunal a quo, assinalando as deficiências de raciocínio que levaram a determinadas conclusões ou assinalando a insuficiência dos elementos considerados para as conclusões tiradas. É que, a reapreciação por parte do Tribunal da Relação da decisão da matéria de facto proferida em 1ª instância não corresponde a um segundo (novo) julgamento da matéria de facto, apenas reapreciando o Tribunal da Relação os pontos de facto enunciados pelo interessado (que circunscrevem o objeto do recurso).

Pois e acrescendo, como bem diz, novamente, (Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2014, 2ª edição, págs. 132 e 133), “O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto;”.

Sobre este assunto, no (Ac. do STJ de 27.10.2016) pode ler-se: “…Como resulta claro do art. 640º nº 1 do CPC, a omissão de cumprimento dos ónus processuais aí referidos implica a rejeição da impugnação da matéria de facto. …”. E, do mesmo Tribunal no (Ac. de 07.07.2016) observa-se o seguinte: “… para que a Relação possa apreciar a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, tem o recorrente que satisfazer os ónus que lhe são impostos pelo art. 640º, nº 1 do CPC, tendo assim que indicar: os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, conforme prescreve a alínea a); os concretos meios de prova que impõem decisão diversa, conforme prescrito na alínea b); e qual a decisão a proferir sobre as questões de facto que são impugnadas, conforme lhe impõe a alínea c).”.

Neste mesmo sentido, lê-se no (Ac. desta Relação de 15.04.2013, relatado pela Conselheira, Paula Leal de Carvalho) que, “Na impugnação da matéria de facto o Recorrente deverá, pois, identificar, com clareza e precisão, os concretos pontos da decisão da matéria de facto de que discorda, o que deverá fazer por reporte à concreta matéria de facto que consta dos articulados (em caso de inexistência de base instrutória, como é a situação dos autos).

E deverá também relacionar ou conectar cada facto, individualizadamente, com o concreto meio de prova que, em seu entender, sustentaria diferente decisão, designadamente, caso a discordância se fundamente em depoimentos que hajam sido gravados, identificando as testemunhas por referência a cada um dos factos que impugna (para além “de indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição.”, (sublinhado nosso).

E também, no (Ac. de 23.11.2020, Proc. nº 6107/18.0T8MTS.P1, igualmente, relatado pela Conselheira, Paula Leal de Carvalho), onde se refere que, na indicação dos meios probatórios (sejam eles documentais ou pessoais) que sustentariam diferente decisão (art.º 640º, nº 1, al. b) do Código de Processo Civil), deverão eles ser identificados e indicados por referência aos concretos pontos da factualidade impugnada de modo a que se entenda a que concretos pontos dessa factualidade se reportam os meios probatórios com base nos quais a impugnação é sustentada, mormente nos casos em que se pretende a alteração de diversa matéria de facto.

Em suma, o legislador impõe à parte recorrente, que pretenda impugnar a decisão de facto, um ónus de impugnação, devendo aquela expor os argumentos que, extraídos de uma apreciação crítica dos meios de prova, determinem, em seu entender, um resultado diverso do decidido pelo tribunal “a quo”, salientando-se que, como decorre do (Ac. do STJ Uniformizador de Jurisprudência nº 12/2023, de 17.10.2023, publicado no DR, Iª série, de 14.11) quanto à «decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas», aquele Tribunal uniformizou jurisprudência no sentido de que basta que a parte recorrente o faça nas alegações, desde que essa decisão alternativa propugnada resulte de forma inequívoca das alegações.

Relembremos, apenas, como é sabido e já referido, que o incumprimento do ónus de alegação na impugnação da matéria de facto acarreta, sem mais, a rejeição do recurso, não sendo admissível o aperfeiçoamento da alegação, em caso de deficiência ou irregularidade, diferentemente do que sucede noutro âmbito do recurso (art. 639º, nº 3). Ou seja, incumprindo a recorrente o ónus de impugnação previsto no referido art. 640º, nº 1, desde logo, não indicando os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, terá o seu recurso que ser rejeitado, uma vez que no recurso relativo à matéria de facto não se admite despacho de aperfeiçoamento.

No que respeita ao que tem sido o entendimento da jurisprudência, a este propósito, veja-se entre outros o que se sumariou no, (Ac. do STJ de 02.02.2022, Proc. nº 1786/17.9T8PVZ.P1.S1) onde se lê: “I - Os ónus primários previstos nas als. a), b) e c) do art. 640.º do CPC são indispensáveis à reapreciação pela Relação da impugnação da decisão da matéria de facto.

II- O incumprimento de qualquer um desses ónus implica a imediata rejeição da impugnação da decisão da matéria de facto, não sendo legalmente admissível a prolação de despacho de convite ao aperfeiçoamento das conclusões” e, também, o (Ac. do STJ de 14.02.2023, Proc. 1680/19.9T8BGC.G1.S1, ambos in www.dgsi.pt), em cujo sumário se lê o seguinte: “I - Em termos gerais, pode afirmar-se que, na sua jurisprudência o STJ tem seguido, essencialmente, um critério de proporcionalidade e da razoabilidade, entendendo que os ónus enunciados no art. 640.º do CPC pretendem garantir uma adequada inteligibilidade do fim e do objeto do recurso.

II- O recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, bem como os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida.

III- No recurso sobre a matéria de facto se as conclusões forem deficientes, obscuras, complexas ou nelas se não contemple o estatuído no art. 640.º, o relator não tem o dever de convidar o recorrente a completá-las, esclarecê-las ou sintetizá-las, na parte afetada.

IV- Ou seja, quando o recurso da matéria de facto se apresenta deficiente, sem dar cumprimento ao disposto no art. 640.º do CPC, não há lugar a despacho de convite ao aperfeiçoamento.”.

Transpondo o regime exposto para o caso, verifica-se que houve gravação dos depoimentos prestados em audiência e a apelante impugna a decisão da matéria de facto, com indicação dos pontos que tendo sido considerados provados e não provados, em seu entender, a Mª Juíza “a quo” julgou erradamente e a resposta que considera deverá ser dada aos mesmos, atentas as provas que indica, que considera cruciais e em que funda o recurso.

Passemos, então, à requerida reapreciação da factualidade impugnada, lembrando, ainda, o entendimento, (veja-se a propósito, António Abrantes Geraldes in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª ed., pág. 286), que este Tribunal da Relação, tendo presente o disposto no art. 662º, na apreciação da impugnação da decisão sobre matéria de facto usa do princípio da livre apreciação da prova com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância (art. 607º, nº 5), em ordem ao controlo efetivo da decisão recorrida, devendo sindicar a formação da convicção do juiz, ou seja, o processo lógico da decisão, recorrendo com a mesma amplitude de poderes às regras de experiência e da lógica jurídica na análise das provas, como garantia efetiva de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto; porém, sem prejuízo do reconhecimento da vantagem em que se encontra o julgador na 1ª instância em razão da imediação da prova e da observação de sinais diversos e comportamentos que só a imagem fornece.

Analisemos, então.

Porque nos revemos na mesma, quanto aos considerandos ali expostos, comecemos por ver o que fundamentou a convicção da Mª Juíza “a quo” para considerar aquela factualidade, agora, impugnada nos termos que a decidiu, transcrevendo, em síntese: «A convicção em que se alicerçou a decisão sobre a matéria de facto controvertida resultou do conjunto da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, bem como dos documentos juntos aos autos, tudo apreciado livremente e de forma conjugada com as regras de experiência comum, em conformidade com o disposto no artigo 607.º do Código de Processo Civil.

(…).

Na verdade, todos os documentos que a este respeito foram juntos (registos de tempos de trabalho, resumos mensais, relação dos procedimentos anestésicos efectuados pelo autor e registos clínicos) carecem, para deles se poder extrair a conclusão de que o autor prestou trabalho suplementar, de ser concatenados com outros meios probatórios, tanto mais que a ré defende que os mesmos não são fidedignos, em virtude de o autor se ter furtado deliberadamente ao registo dos intervalos de descanso – daí o ponto 89) dos factos não provados.

Desde os articulados estavam as partes de acordo quanto à factualidade vertida em 1) a 6), 8), 9) até “relatórios clínicos”, 15), 16) excepto a data, mas que o próprio autor veio a reconhecer situar-se em 2018, 17) a 19), 23), 24), 25) a 27), 31), 32), 36) e 87), a qual, por isso, se considerou provada.

Mais se atendeu aos seguintes documentos juntos ao processo, que não foram objecto de impugnação pelas partes (em relação a alguns desses documentos, a interpretação que as partes deles extraem é que é divergente, sem colocar em causa, porém, o seu teor):

- Contrato de trabalho celebrado entre as partes e respectiva adenda de 05/08/2005 (cfr. fls. 46 v.º e 47 e 251 a 252 v.º);

- Regulamento interno do pessoal médico (cfr. fls. 47 v.º a 48 v.º), do qual se pode extrair, em termos gerais, o horário de trabalho do autor (com excepção da alteração introduzida à sexta- feira) e a referência à obrigatoriedade de “nos dias de actividade cirúrgica”, as refeições serem fornecidas (e tomadas) no próprio bloco, “não sendo permitida a saída do bloco para refeições no exterior”. Apenas nos outros dias, poderão os médicos se ausentar, dispondo para o efeito de uma hora, ainda que seja “desejável” que tomem as suas refeições no Hospital.

- Comunicação da caducidade do contrato de trabalho (cfr. fls. 49).

- Recibos de vencimento do autor, de 1/2016 a 2/2022 (cfr. fls. 49 v.º a 79 v.º, 291 v.º a 298), contemplando os valores respeitantes à remuneração variável paga 14 vezes/ano.

- “Parametrização dos horários dos médicos” (25/01/2018) – cfr. fls. 80 – onde já é contemplada a especificidade do horário à sexta-feira, as duas folgas mensais, para assegurar o cumprimento de 35 horas semanais, bem assim a indicação de que o intervalo para almoço far-se-ia de forma flexível, com a duração mínima de 1 hora, entre as 12h00 e as 15h00.

- Horário de trabalho dos médicos anestesistas, de fls. 80 v.º.

- Comunicação da ré, de 21/12/2006, determinando o registo do intervalo de uma hora a meio da jornada de trabalho. (cfr. fls. 81).

- Despacho n.º 70/2019, de 01/09/2019, reiterando a obrigação de efectuar aquele registo, o qual foi levado ao conhecimento do autor no dia 13/11/2019 (cfr. fls. 81 v.º e 82 e 243).

- Resposta dos médicos anestesistas, incluindo o autor, a esse despacho (cfr. fls. 82 v.º e 83), transcrita no ponto 24) dos factos provados, comunicando as dificuldades de registarem essa pausa e salientando a desconformidade entre o horário de trabalho definido e o horário de trabalho efectivamente praticado, traduzida na “prestação contínua de trabalho assistencial efectivo”.

- Resposta da ré à comunicação antecedente, com a indicação de que a planificação da actividade cirúrgica realizada pelos directores de serviço, mensalmente, deve prever a existência de uma hora de pausa para o almoço e que o horário de trabalho dos médicos é o que está plasmado na acta da reunião de 05/12/2018 (cfr. fls. 83 v.º a 84 v.º). Mais se alude à existência de um pontógrafo no bloco operatório.

- Informação de 13/11/2019, emitida pelo Director do Serviço de Anestesia, no seguimento do despacho n.º 70/2019, no sentido de que, a partir daquela data, o apoio aos doentes na sala de operados, quando solicitado e na ausência do médico anestesista responsável (em pausa para o almoço), será efectuado pelos médicos escalados na emergência interna/unidade da dor aguda.

- Despacho n.º 114/2017, de 16/12/2017 (cfr. fls. 241 v.º e 242, 243 v.º e 244) –introdução do registo biométrico e indicação da obrigatoriedade dos registos de entrada e saída e respectivas pausas.

- Despacho n.º 88/2019, de 01/10/2019 (cfr. fls. 242 v.º) – salientando as inconsistências na ausência de picagens no período de pausa para almoço e determinando que o DRHFP fica obrigado a monitorizar os registos e a notificar os profissionais em falta para a necessidade de justificarem as inconsistências. Salienta-se que, apesar disso, nunca ao autor foi instaurado qualquer procedimento disciplinar.

- Despacho n.º 114/2019, de 1/12/2019 e minuta anexa (cfr. fls. 245 a 246) – pontos 65) e 66) dos factos provados.

- Emails da Academia enviados para a lista global de contactos, auscultando os trabalhadores a respeito das necessidades formativas e alteração de procedimentos no ano de2021 (pontos 68) a 71) dos factos provados) – cfr- fls. 247 a 248.

- Plano anual de formação dos anos de 2019, 2020 e 2021 (cfr. fls. 384 v.º a 491).

- Registo da formação ministrada ao autor em 2019 (cfr. fls. 499 v.º a 502), salientando-se que as listagens juntas pela ré a fls. 494 v.º a 499 não são coincidentes com o número de horas de formação que o autor aceita ter recebido, ali se contabilizando menos horas, pelo que relevou a alegação do autor, até por lhe ser mais desfavorável.

- Relação dos procedimentos anestésicos executados pelo autor de 02/01/2017 a 2021, tal como registados pela equipa de enfermagem em serviço no bloco cirúrgico, bem assim os registos clínicos efectuados pelo autor (cfr. fls. 511 a 559, requerimento de 12/01/2024 e 31/01/2024).

- Folhas de ponto do autor (cfr. fls. 351 a 362, relevando apenas, em face do decidido supra a respeito da inexistência de documento idóneo no período que excede os últimos cinco anos, a partir de 27/11/2017).

- Registos de tempos de trabalho electrónicos a partir de 02/01/2018 até 21/12/2018 (cfr. fls. 362 v.º a 368) e resumos mensais dos registos juntos com a petição inicial (cfr. fls. 86 v.º a 105).

Mais se atendeu às declarações de parte prestadas pelo autor, AA, que, não obstante o interesse que possui na acção, depôs de forma escorreita, séria e pormenorizada, explicitando os factos por si alegados, de forma que se nos afigurou credível.

Nessa medida, esclareceu que o tempo cirúrgico não é coincidente com o tempo anestésico, que comporta um período pré-operatório (mais de 50% das cirurgias efectuadas no Hospital ... são em ambulatório, o que significa que o doente é internado no próprio dia da cirurgia, sendo então necessário nesse momento decidir o procedimento anestésico a adoptar em função da avaliação efectuada), um de indução da anestesia propriamente dita e um pós-operatório, este já na sala de recobro, onde o doente permanece durante cerca de uma hora. Na sala de recobro, que se situa no bloco operatório, a vigilância do doente é assegurada pela equipa de enfermagem e pelo médico, neste caso anestesista, que interveio na cirurgia. Posteriormente, o paciente é transferido para a sala de operados, onde, até às 17h00, competia a si assegurar a sua vigilância. A partir dessa hora, a vigilância dos pacientes intervencionados era efectuada pelos médicos residentes.

Portanto, entre as 08h00 e as 17h00, havia lugar à prestação contínua de actividade assistencial.

Os elementos que compõem a equipa cirúrgica não iniciam e terminam a sua intervenção em simultâneo.

Sendo certo que tinha direito a uma hora de intervalo de descanso, a verdade é que nunca houve ninguém que o pudesse substituir (não havia anestesista suplente), pelo que o registo da pausa de uma hora não foi por si efectuado, sempre que efectivamente a não gozou. Portanto, nunca efectuou tal registo sempre que não teve condições para, de facto, usufruir da pausa.

Só em 2019, com a informação de 13/11/2019 (cfr. fls. 85), passou a ser possível, entre as 12h00 e as 15h00, efectuar a pausa – excepto quando havia cirurgia marcada coincidente com esse horário -, porquanto os médicos aí indicados passaram a prestar o cuidado assistencial necessário na sala de operados. Contudo, precisou, essa substituição apenas estava prevista para a sala de operados, o que nem sempre permitia o gozo da pausa (vide, por exemplo, o dia 08/01/2021). De qualquer modo, mesmo que, por algum motivo o plano cirúrgico do dia terminasse mais cedo, continuava o trabalho assistencial na sala de operados até ao termo da sua

jornada de trabalho, ou seja, até às 17h00.

Foi director de serviço de anestesia no Hospital ... de 31/05/2007 até 28/02/2012, competindo-lhe, enquanto tal, distribuir os anestesistas pelas salas operatórias. Contudo, não tinha qualquer possibilidade de garantir a hora de intervalo, porque o problema mantinha-se: não havia um posto de trabalho específico afecto à sala de operados. Além disso, não tinha qualquer intervenção na definição do programa cirúrgico, cuja feitura cabe aos directores das especialidades cirúrgicas, na sequência das directrizes traçadas no conselho de médicos, com base nos contratos-programa outorgados pela ré com a ARS Norte.

Naturalmente que parava para almoçar, o que fazia no refeitório do bloco operatório, onde permanecia e se mantinha fardado, contactável e sempre disponível. Só a partir de 13/11/2019 foi possível sair do Hospital na hora de intervalo. Importa frisar que, efectivamente, não resulta da alegação do autor, que este trabalhasse de forma contínua sem sequer efectuar qualquer pausa para satisfazer as suas necessidades básicas, incluindo alimentar-se, pois que a tónica é antes colocada na circunstância de o intervalo de uma hora corresponder efectivamente a uma pausa, isto é, a um momento de descanso sem qualquer obrigação laboral associada.

A cada sala operatória estava adstrito um único anestesista, que ficava responsável pelos pacientes que fossem nela intervencionados.

Confrontado com a relação dos procedimentos anestésicos executados (cfr. fls. 511 e segs.), referiu que estes não contemplam o processo pré-operatório, já que, por exemplo, por reporte ao dia 04/01/2018, o que aí se exara é a hora de início da anestesia propriamente dita (08h38); mais esclareceu que uma anestesia pode ainda não ter terminado e já estar a iniciar outro procedimento anestésico (vide, nesse mesmo dia, o fim de uma anestesia às 12h37 e o início a anestesia da cirurgia seguinte às 12h13), na medida em que cada sala operatória possui uma sala de indução e o trabalho é efectuado em contínuo.

A questão do registo do intervalo diário nunca foi uma questão até ao ano de 2017, excepção feita à missiva de 2006, que constitui o documento n.º 5 da petição inicial (cfr. fls. 81), mas sem que alguma vez fossem retiradas quaisquer consequências.

Acrescente-se, aliás, que de todas as comunicações e despachos juntos ao processo e a que já se fez alusão resulta sempre a preocupação por parte da ré da realização do registo da hora de intervalo e que os médicos a ela procedam, sem jamais se referir que efectivamente façam o dito intervalo. Por outro lado, e não obstante as especificidades da actividade médica em apreço, sempre cumpre salientar que o tão debatido programa cirúrgico que contemplaria a pausa para almoço (para que toda a equipa a gozasse em conjunto) nunca foi curiosamente junto ao processo e não o foi porque ficou por demais evidente que a não previa, bastando atentar apenas nos registos elaborados pela equipa de enfermagem (cfr. fls. 368 v.º e segs.) para se perceber que as cirurgias eram realizadas, salvo raras excepções, de forma contínua.

Também o autor reforçou tal conclusão ao afirmar que na escala de serviço nunca foi contemplado um intervalo de uma hora entre cirurgias, na medida em que era suposto trabalhar de forma contínua.

No que toca à formação profissional, disse que a partir de 2011, deixou de existir a possibilidade de frequentar acções de formação, porque isso impossibilitava a prestação da actividade assistencial, a não ser que a formação fosse agendada especificamente para o efeito ou ocorresse em horário pós-laboral (v.g., formação de suporte avançado de vida – cfr. fls. 500 v.º a 502 – e restantes desse ano de 2019 – fls. 499 v.º e 500).

Relativamente ao prémio de produtividade, calculado em função dos valores fixados nos contratos programa e GDH facturados, recebeu-o com base nos actos por si realizados, mas a dada altura – Dezembro de 2017 – a ré decidiu, sem qualquer explicação, descontar no valor do prémio recebido, descontos que se mantiveram de forma fraccionada no ano seguinte. Sabe que houve dificuldades no registo dos procedimentos, devido à alteração do ICD-9 para o ICD-10, mas desconhece se essa circunstância algum impacto teve no cálculo do prémio de produtividade.

Pediu esclarecimentos aos descontos efectuados no prémio de produtividade, os quais nunca obteve (considera que os esclarecimentos de fls. 288 v.º e 289 a 290, o não são e nem sequer suficientes), na medida em que considera que a justificação das dificuldades decorrentes da implementação do novo sistema de codificação não pode colher; aliás, ele e outros médicos solicitaram as listagens dos procedimentos efectuados, de modo a poderem aferir da correcção dos cálculos e as mesmas nunca foram fornecidas. Portanto, até ao momento, não sabe com base em que cálculos foi efectuado o desconto.

Para além disso, em 2021, realizou 58 procedimentos anestésicos, em bloco operatório, na especialidade de gastrenterologia, que a ré não remunerou. Ora, se observarmos a listagem dos procedimentos tidos em conta pela ré para pagamento do prémio de produtividade (requerimento de 12/01/2024), verificamos que, em nenhum momento se contempla a especialidade de gastrenterologia para apuramento do prémio, tal como DD acabou por confirmar.

Noutra perspectiva, os procedimentos de cirurgia bariátrica, possuem um regime especial de remuneração, quanto ao seu valor, previsto nos contratos-programa, que não foi respeitado pela ré no pagamento do prémio.

É o que se constata da análise efectuada aos contratos-programa e adendas celebrados entre a ARS Norte e o Hospital ..., consultáveis no site da ARS Norte:

- Contrato programa 2018 –

- Acordo de Cooperação ARS Norte/Hospital ...–2018/2023-

Adenda ao Acordo de Cooperação 2020 -

- A adenda ao acordo de cooperação de 2021 não contém o apêndice II referente a «produção contratada e remuneração»: ..., razão pelo qual aqui não se reproduz, mas a testemunha DD, arrolada pela ré confirmou que o valor do GDH de 2021 é €2.920,95 e o dos procedimentos sleeve e bypass é o alegado no artigo 90.º, da petição inicial.

Ora, analisados estes anexos e o que se deixa dito no parágrafo precedente, verifica-se os valores dos sleeve e bypass a considerar são os seguintes:

Além disso, analisadas as listagens do cálculo do prémio de produtividade do autor, juntas com o requerimento de 12/01/2024, constata-se que, em 2018 e 2019, o valor do GDH de internamento tido em conta pela ré foi de €2.419,13 e, nos anos de 2020 e 2021, de €2.920,95.

Poder-se-ia dizer que, em face da adenda ao contrato de trabalho do autor, o cálculo do prémio de produtividade, mesmo para este grupo específico de actos anestésicos, teria/deveria ser sempre calculado em função do GDH de internamento, mas na facturação por “preço compreensivo”. Sucede que, os doentes da cirurgia bariátrica são codificados pela ré em GDH, dão origem a um doente equivalente e só em 2018, ou seja, 13 anos depois da adenda ao contrato, é que passaram a estar contemplados nos contratos-programa, pelo que não vislumbramos (nem isso foi devidamente explicitado pela ré) o motivo pelo qual o valor de referência a atender não seja o previsto nos anexos aos contratos-programa, mas valor inferior.

BB, médico anestesista reformado, que trabalhou com o autor no Hospital ... até 2021, iniciando aí as suas funções em 1988, também com uma acção de cariz semelhante contra a ré, confirmou no essencial as declarações do autor, quer no que se reporta às diversas fases da actividade anestésica, aplicáveis nas anestesias gerais e loco-regionais de igual modo, quer no que toca ao cuidado assistencial aos pacientes prestado na sala de recobro e na subsequente sala de operados. A actividade do médico anestesista, afirmou, só terminava quando o paciente tinha alta para a enfermaria ou após as 17h00, mesmo que permanecesse na sala de operados, posto que a partir daquela hora a vigilância já era assegurada por outro médico.

O horário de trabalho era, pois, cumprido de forma ininterrupta, pois assim estavam programadas as cirurgias previstas para cada sala, a que estava adstrito apenas um médico anestesista; nunca esteve previsto um período de interrupção do serviço cirúrgico durante a jornada de trabalho. Era possível a fase do recobro sobrepor-se ao início da cirurgia seguinte.

Só a partir de 2019, na sala de operados, passou a estar previsto um médico anestesista substituto até às 17h00.

De forma séria, esclareceu que não estava em permanência nas salas de recobro e de operados, pois tal presença cabia à equipa de enfermagem que, em caso de alguma intercorrência, contactava o médico anestesista interveniente na cirurgia, o que se tem até consentâneo com as regras da experiência comum.

Tal como os demais anestesistas, incluindo o autor, não saía do bloco operatório, onde tomava as suas refeições. Permaneciam, ainda assim, contactáveis, pelo que “se fosse necessário ser interrompido, era”. Confirmou que em tempos existiu uma sala no bloco operatório para uso dos médicos anestesistas, que, ulteriormente, passou a ser acessível a todo o pessoal médico, de enfermagem e auxiliares.

A existência desta dita sala foi por diversas vezes abordada ao longo do julgamento, visando a ré com isso demonstrar que os anestesistas dispunham de condições privilegiadas para o gozo das pausas do trabalho. Julgamos, no entanto, que a conclusão que se pode extrair é exactamente a contrária, pois essa sala só fazia sentido para os profissionais que, não podendo ausentar-se do bloco operatório, como os anestesistas não podiam (vide o regulamento interno do pessoal médico mencionado supra e especialmente a circunstância de o autor e a testemunha ora vinda de referir trabalharem exclusivamente no bloco operatório, participando exclusivamente na actividade cirúrgica), disporem de um local onde pudessem fazer algumas pausas, mas também elaborar os registos e os relatórios clínicos que lhe cabiam.

Mesmo num horário flexível, a maior parte das vezes, não era possível realizar de facto a pausa de almoço, tendo em conta as especificidades da actividade médica. Por isso, não registava uma pausa que não existia.

Reiterou que “o serviço nunca foi organizado de modo a que pudéssemos parar”, contrariamente ao que sucedia com a equipa de enfermagem ou de auxiliares, por exemplo.

Pese embora as insistências, que situou a partir de 2018, para registar o intervalo de descanso e a ausência de registo por parte dos médicos anestesistas, nunca teve conhecimento de qualquer procedimento disciplinar fundado nesse motivo.

Sabia que estava a trabalhar horas a mais e, naturalmente, que também auferia mais, por via do prémio de produtividade, mas o Hospital ... também lucrava com esse facto e tinha conhecimento do que sucedia. Obviamente que estávamos perante uma situação de win-win, pois que, cumprido o plano cirúrgico, cumprido era também o contrato-programa, ganhando os médicos e o Hospital

Em relação à formação profissional, explicou que era o director de serviço que colocava os anestesistas na escala da formação, ou seja, nunca sucedeu inscreverem-se eles próprios em acções de formação, obtendo posteriormente a autorização da ré para a sua frequência. Disse nunca ter tido conhecimento do inquérito de necessidades formativas que constitui o documento n.º 7 da contestação.

Igualmente referiu não ter entendido o desconto efectuado no prémio de produtividade, na medida em que, em 2017, recebeu-o em função dos actos cirúrgicos por si efectuados, não tendo considerado os esclarecimentos prestados pela ré conclusivos, até porque nunca foram disponibilizadas as listagens dos actos levados em conta para o cálculo do prémio. Disse não saber o que foi dito na reunião de 17/05/2018, em que não participou.

Declarou saber que o autor participou na cirurgia bariátrica e que terá constatado que não estaria a receber o respectivo prémio em conformidade.

O depoimento de EE, médico anestesista, interno do autor e que com ele trabalhou até 2021, director do serviço de anestesia de Março de 2012 até 2021, foi essencial para a formação da convicção do Tribunal, corroborando a prova já referida. Em primeiro lugar, claro ficou que o programa cirúrgico é definido sem qualquer intervenção dos médicos anestesistas, que se limitam a cumpri-lo; havia, inclusivamente, indicações para cumprir os planos cirúrgicos. Apenas existe um anestesista por sala, que inicia o seu horário pelas 08h00.

Em segundo lugar, também ficou por deveras esclarecido o procedimento anestésico, que compreende uma fase pré e pós-operatória, pelas quais é responsável o médico anestesista.

Mesmo durante a cirurgia, o médico anestesista deve estar presente e a reversão do processo anestésico demora, no mínimo, 10/15 minutos. Após, o doente é encaminhado para a sala de recobro, onde continua a ser acompanhado pelo médico anestesista.

Na sequência do despacho 70/2019, recebeu instruções para organizar o serviço de modo a contemplar uma hora de intervalo; até essa altura não havia indicações nesse sentido. Por isso, afirmou, “fui obrigado a resolver o assunto”, apesar de não haver qualquer médico adstrito à sala de operados, porquanto cada médico anestesista tinha a obrigação de manter a vigilância dos doentes por si intervencionados. Daí que, nessa altura, tenha decidido o que ficou plasmado na informação cujo teor foi dado como provado no ponto 27). De todo o modo, a substituição aí prevista apenas se destinava à sala de operados, não abrangendo cirurgias em curso.

Aliás, esta sua informação apenas surgiu porque os “anestesistas queriam ter essa pausa”, logo “se se vai registar, então é preciso gozar”. É o que, julgamos, resulta aliás da interpelação que os anestesistas fizeram à ré por via da carta datada de 26/08/2019.

Até 13/11/2019, o médico anestesista não podia fazer a pausa de intervalo, porque não havia quem o pudesse substituir. A Direcção Clínica tinha conhecimento disso, concretamente o Dr. FF, o sistema de organização adoptado era esse, contrariamente ao que sucedia com os enfermeiros. Nenhum óbice de ordem clínica havia a que aquela substituição pudesse ocorrer, simplesmente o serviço não estava organizado de modo a contemplá-la e parar uma hora poderia, no entanto, implicar que não se conseguisse cumprir o programa cirúrgico, que era definido em conformidade com os contratos-programa em vigor e cuja execução era acompanhada regularmente.

O autor apenas trabalhava no bloco operatório, onde é obrigatório o uso de roupa adequada, não sendo possível a circulação para o exterior. O autor cumpria o seu horário de trabalho e não podia sair durante uma hora para usufruir da sua pausa.

Ninguém registava a pausa se estivesse a efectivamente trabalhar. Quando havia possibilidade de a gozar, registavam-na.

Esclareceu que a reunião de 05/12/2018, em que esteve presente, e que deu origem à acta junta a fls. 84, nenhuma relação teve com o registo da pausa. Com efeito, tal coincidiu com a contratação de mais 3 anestesistas, por via do alargamento do serviço de anestesia às consultas de gastrenterologia, mas cujo horário era das 09h00 às 13h00, pelo que não era possível afectá-los aos procedimentos do bloco operatório; os 6 anestesistas mais antigos queriam garantir o tempo de trabalho no bloco operatório; o último parágrafo dessa acta (ponto 5.º) diz precisamente respeito à questão suscitada entre os 6 anestesistas mais antigos e os 3 novos anestesistas, nenhuma relação possuindo com a pausa de almoço.

Quanto à formação, impunha-se a articulação entre a formação e os programas cirúrgicos (“ou se pára o bloco ou vai-se à formação”), ou seja, a frequência das acções de formação não estava na exclusiva dependência da vontade dos médicos. É certo que alguns médicos, tal como sucedeu com o autor, podiam participar em congressos, mediante autorização da ré, mas, ao que cremos, isso é coisa diversa do assunto que ora se cuida e que se prende com a formação a ministrar pelo empregador.

Declarou não conhecer a plataforma moodle.

Em relação ao desconto no prémio de produtividade, afirmou de forma franca que “nunca percebi o fundamento do desconto”, na medida em que, tal como os demais, asseverou que o que lhe foi pago correspondeu aos actos anestésicos que efectuou (“não tem dúvidas de que o trabalho foi realizado”). Não tem memória de o GG ter explicado o motivo do desconto, por via da sua participação na reunião de 17/05/201.

Relativamente aos sleeve e bypass (PTCO), foi abordado pelo autor que lhe deu conta de que os cálculos não estariam a ser correctamente efectuados.

CC, médico anestesista no Hospital ... de 01/05/1989 até 2021, com idêntica acção pendente contra a ré, depôs no sentido das anteriores testemunhas, frisando que o trabalho do autor era exercido exclusivamente no bloco operatório.

Confirmou que os anestesistas e respectivo director de serviço não tinham intervenção na elaboração do plano cirúrgico.

Esclareceu que nos registos dos procedimentos anestésicos – elaborados pela equipa de enfermagem – o início do acto anestésico coincide com o momento em que doente era puncionado, não reflectindo a imediata preparação do acto, no qual o anestesista já intervinha.

Para além de completarem o acto anestésico, em todas as suas fases, os médicos anestesistas estavam ainda incumbidos de elaborar os registos clínicos.

Garantiu que o autor não saía da área do bloco operatório, mesmo durante o almoço, incluindo na fase ulterior em que as refeições deixaram de aí ser servidas.

Não tinham intervalo para sair, porque não havia ninguém que os pudesse substituir (“sempre funcionou assim”, afirmou) até 2019, mas exclusivamente no que toca aos doentes que estavam na sala de operados. Tendo em conta o que a este propósito foi repetido à saciedade por todas as testemunhas referenciadas, não vemos que alguma incongruência exista no facto de o autor, ainda assim, peticionar o pagamento de trabalho suplementar após Novembro de 2019, dado que a substituição prevista só abrangia uma parte do serviço que lhe competia assegurar.

Por isso, referiu “não havia condições reais para gozarem a pausa” e pressão houve para a registar, mas não para a usufruir.

O registo da pausa era feito, sempre que de facto a gozavam, ainda que por período inferior a uma hora.

Esclareceu de forma peremptória, sintetizando este ponto, que jamais se queixou de “não ter pausa para almoço, mas sim de não ter uma hora de intervalo de descanso, que me libertasse do trabalho”. A primeira vez que saiu do bloco operatório, ainda assim com autorização do director clínico, foi a 28/10/2019, tendo, por conseguinte, registado a pausa.

Tiveram conhecimento no mês de Dezembro de 2017, através de uma funcionária administrativa, de que a ré ia fazer descontos no prémio de produtividade. Sucede que, em 2017, receberam o prémio em conformidade com a listagem de doentes operados, que lhes foi remetida. Apenas em Maio de 2018 houve uma reunião para explicar o que se passava, mas de todo esclarecedora; de qualquer modo, a reunião é posterior ao desconto efectuado e que foi feito sem concordância dos visados.

Desconhece a plataforma moodle e apenas frequentou a formação que a ré lhe indicou e agendou para o efeito. Havia plano de formação, mas coincidente com o trabalho marcado, pelo que não havia horários compatíveis com o trabalho para a sua frequência.

A ré normalmente deferia pedidos de participação em congressos.

GG, médico anestesista, que trabalhou no Hospital ... durante 32 anos até Abril de 2022, depôs em sentido idêntico às anteriores testemunhas, salientando que as anestesias loco-regionais demandam igual cuidado e presença do anestesista junto do doente.

De forma elucidativa, afirmou que “uma hora de pausa só teoricamente existia”, porque “nunca foram dadas condições para que a mesma ocorresse”, desde logo, porque “nunca houve imposição para que a sala parasse uma hora”. “A regra era prestar trabalho de forma contínua”, sobretudo nos últimos anos, em que as cirurgias se tornaram mais complexas.

Por isso, não registava a pausa de almoço, porque “efectivamente nós entrávamos às 08h00 e saíamos às 17h00”, mesmo quando almoçavam no bloco, porque estavam sempre contactáveis.

Em 2019, passou a ser possível o médico anestesista ser substituído por outro colega na sala de operados, mas só nesse específico contexto, pelo que nas salas de cirurgia tal continuou a não se verificar.

Esta situação chegou a ser comentada e manifestado o descontentamento dos médicos anestesistas, tal como está expresso no documento de 26/08/2019, porque havia forma de organizar o serviço de modo a contemplar a dita pausa, o que nunca sucedeu, porque “os programas cirúrgicos eram para ser cumpridos”, conforme lhes era dito.

Esteve presente na reunião de 17/05/2018, posterior ao desconto efectuado sem aviso ou autorização prévia logo concretizado em Dezembro de 2017. Apesar do que ficou plasmado no documento de fls. 250 (documento n.º 10 da contestação), de que foi informado, a verdade é que os fundamentos dos descontos não foram explicitados, ou seja, “as contas”, na sua expressão, não foram apresentadas. Por mais do que uma vez contactou os recursos humanos no sentido de lhe enviarem as listagens dos doentes anestesiados, mas sem sucesso.

A formação que frequentavam era aquela para a qual eram convocados; as demais não podiam frequentar, porque estavam a trabalhar no bloco e neste havia um anestesista por sala.

HH, cirurgião plástico no Hospital ... desde 1991, iniciou o seu depoimento por afirmar que dispõem de um horário – das 08h00 às 17h00 – para executar o programa cirúrgico definido pelo director de serviço da especialidade cirúrgica.

No dia em que intervém nas cirurgias, e “salvo raríssimas excepções, o anestesista mantém-se comigo todo o dia” e como não existe qualquer escala, é o anestesista que intervém no procedimento que acompanha o doente mesmo no pós-operatório. O trabalho do anestesista precede e sucede o do cirurgião.

Além disso, utilizando expressões curiosas, mas elucidativas do trabalho do anestesista, referiu que “o período de intervalo do anestesista é durante a anestesia”, que, ainda assim, não se pode ausentar do bloco operatório e que “o intervalo das cirurgias é a altura em que os anestesistas mais trabalham”, daí que, como afirmou “não há tempos mortos”. Não é possível parar uma hora entre cirurgias, porque os tempos previstos para o cumprimento do programa cirúrgico são muito curtos e essa paragem nunca existiu nem existe. Ocorre assim no Hospital ..., dada a forma como está organizado o serviço.

Mesmo com a admissão de novos anestesistas a situação manteve-se, porque esta especialidade médica passou a ter outras valências, designadamente no âmbito da gastrenterologia, realizada fora do bloco operatório.

No que tange ao prémio de produtividade, não lhe foram fornecidas as listagens dos actos por si praticados nos anos de 2017, 2018 e 2019. Por diversas vezes solicitou-as à DD, que não lhas forneceu. Portanto, as explicações que solicitou a respeito dos descontos no prémio de produtividade nunca lhe foram prestadas e, por isso, até hoje não percebeu porque foram feitos os descontos.

Os actos cirúrgicos que fazem parte do PTCO são contabilizados à parte e não têm de ser codificados, muito embora o Dr. II lhe tenha dito que deviam ser codificados e inseridos no âmbito da cirurgia geral.

No que concerne à formação, desconhece a plataforma de formação referenciada e, na senda dos demais, referiu que não há incentivo à sua frequência, na medida em que o seu horário é coincidente com o horário de trabalho, não sendo indicado para a frequentar.

JJ, médica anestesista em regime de exclusividade no Hospital ... desde Janeiro de 2017, assinalou de imediato as diferenças entre o trabalho desenvolvido pelos anestesistas, como é o caso do autor, exclusivamente no bloco operatório, e aquele que, como ela, era assegurado pelos novos anestesistas contratados nesse mesmo ano.

Confirmou os diversos procedimentos do acto anestésico, sem diferenças de protocolo, quer seja geral quer loco-regional. O trabalho do anestesista só termina com a alta do recobro (sala de operados).

Mesmo em 2017, manteve-se a distribuição de um médico anestesista por sala, como se pode constatar no documento n.º 10 da petição inicial (fls. 85 v.º e 86).

Afirmou mesmo que “só penalizando o cumprimento do programa cirúrgico seria possível fazer uma pausa”, pelo que, não a gozando de facto, não procede ao seu registo. Nunca foi chamada à atenção por causa disso nem nunca lhe foi pedida a subscrição da escusa. De resto, acrescentou com relevância, que 90% das cirurgias são programadas, pelo que não faz sentido cancelar uma cirurgia para poder usufruir da pausa. Conheceu noutras instituições hospitalares organizações do tempo de trabalho diversas, que permitiam a realização da pausa.

O autor sempre cumpriu o seu horário de trabalho, mesmo que a cirurgia terminasse antes das 17h00, tanto que, até essa hora, assegurava a monitorização dos doentes na sala de operados. Mesmo após a informação de 13/11/2019, assim continuou a suceder, porque nunca foi chamada para acorrer a qualquer necessidade na sala de operados (a informação, disse, não foi sequer objecto de divulgação no Hospital).

Desde 2017, a ré nunca cumpriu com as 40 horas de formação anuais.

KK, enfermeira no bloco operatório do Hospital ... durante 29 anos, até Agosto de 2022, com uma acção pendente contra a ré, trabalhou sempre com o autor no bloco operatório.

Trabalhando sobretudo com doentes programados, o bloco operatório ao longo desses anos “nunca parava, sob pena de ser necessário adiar doentes”, ou seja, a necessidade de o bloco funcionar em contínuo era uma exigência do cumprimento do programa cirúrgico.

O autor cumpria o seu horário de trabalho, até às 17h00, hora a partir da qual já havia um anestesista afecto à sala de operados.

Negou que alguma vez tenha tido conhecimento da informação de 13/11/2019, indo ao encontro do depoimento da anterior testemunha, pelo que o procedimento continuou a ser o mesmo – contactar, em caso de necessidade, o anestesista que interveio na cirurgia.

Durante o horário de trabalho, os médicos não podiam ausentar-se do bloco operatório, referindo que só no Hospital ... é que trabalhavam assim, porque noutros hospitais existem escalas que permitem a substituição dos profissionais. No Hospital ... todos se queixavam de que não podiam fazer o intervalo de almoço, incluindo o autor.

Sendo verdade que colocaram um pontógrafo no bloco operatório, mencionou que esse facto nenhuma relação teve com o registo dos intervalos de descanso, mas antes para reduzir o tempo entre o registo e o início efectivo trabalho, porquanto, antes, o registo era efectuado à entrada do Hospital

Disse ser possível antes das 17h00 iniciarem a actividade privada, mas mediante prévia autorização do Director Clínico, Dr. FF, o que sucedeu algumas vezes. No entanto, a regra era o programa cirúrgico prolongar-se para além da hora prevista.

LL, administrador hospitalar do Hospital ... há 7 anos e meio, com incumbências na área administrativa e financeira, reportou-se ao desconto no prémio de produtividade de 2017, aduzindo como justificação a transição do ICD-9 para o ICD-10, que impossibilitou o apuramento dos valores de GDH, base de cálculo da retribuição variável.

Perante essa impossibilidade, a ré decidiu pagar um valor mensal correspondente à média do ano anterior. O documento n.º 12 da contestação (fls. 253 a 279), explicou, foi a nota informativa submetida ao Conselho Executivo, dando conta das fases para a transição do sistema de codificação, constando aquela decisão da página 8 do documento seguinte. Durante vários meses não foi possível implementar a novo sistema, conforme resulta ainda do documento n.º 14.

De acordo com a adenda ao contrato de trabalho do autor (fls. 251 e segs.), a retribuição variável do autor pressupunha para o seu cálculo a codificação dos GDH, que dá origem ao doente equivalente; o autor recebia 1% ou 2% consoante o número de doentes equivalentes em estado facturável fosse apurado; ora, sendo assim, sem os GDH não teriam como apurar o doente equivalente em estado facturável e forma de pagar o prémio, a não ser por via do pagamento do valor médio.

Quanto este constrangimento, julgamos não existirem grandes dúvidas de que o mesmo existiu, tendo em conta até a vasta documentação que a ré juntou a propósito e acabada de mencionar.

A questão coloca-se, em nosso entender, a outro nível, qual seja, o modo de cálculo dos valores descontados.

É que, referindo que os descontos foram efectuados com base em informação/registos na posse da ré, dispondo DD dessa documentação, o que era do conhecimento dos médicos e cujo acesso nunca lhes foi negado, a verdade é que tal não ficou minimamente demonstrado.

Desde logo, porque se comparáramos os recibos de vencimento do autor e as listagens juntas aos autos em Janeiro de 2024, verificamos que nem sequer coincidência existe entre os valores aí referidos, no que toca a períodos temporais que não são objecto de discussão (v.g., Janeiro de 2017: €4.501,87, pago: €3.494,80; Junho de 2019: €2.278,15; pago €3.390,20), o que suscita logo dúvidas quanto à fidedignidade das listagens.

Por outro lado, não se percebe o motivo pelo qual, em 2017, os valores dos prémios sofreram uma redução substancial (total do ano, considerando as listagens: €42.095,82), quando comparados com o ano antecedente (€51.344,77) e o ano de 2018, ano em que, a partir do mês de Maio se apuraram valores de prémio de produtividade em montante sempre superior a €4.000,00. Refere-se, é certo, no documento n.º 16 da contestação que, nesse ano de 2018, “… nos primeiros 3 meses, manteve-se a média de 2016 e nos restantes, o cálculo incidiu sobre a produção realizada e não sobre GDH facturáveis, conforme decorre das regras de cálculo do prémio de produtividade que constam dos contratos de trabalho e respectivas adendas”, o que poderia fazer supor que nesse ano os valores pagos poderão ser superiores aos devidos. Não cremos que assim se possa concluir, já que o que consta da adenda ao contrato de trabalho do autor é que a retribuição variável é calculada em função do número de doentes equivalentes facturados mensalmente ao IGIFS e que corresponde a uma percentagem sobre o valor da facturação apresentada àquela entidade, sobre o valor total da facturação “apresentada ao IGIFS” pelos doentes equivalentes (cláusulas 1.ª e 3.ª), pelo que eventuais incumprimentos do contrato-programa por parte da ARS Norte (cfr. documento n.º 17 da contestação) nenhuma influência poderá ter no valor do prémio devido ao trabalhador, não obstante, concede-se, a ré possa em virtude disso sofrer “elevados constrangimentos ao nível da tesouraria”. Acresce que, já no final do mês de Outubro de 2017 as questões relacionadas com a transição para o ICD-10 já se encontravam resolvidas (apenas 2,3% dos processos se encontrava por finalizar – vide documento n.º 14), pelo que não se compreendem as dificuldades de apuramento da retribuição variável nos restantes nove meses do ano de 2018.

Por isso, concorda-se com o autor e as demais testemunhas por si arroladas que sobre este assunto se pronunciaram, quando afirmaram que não perceberam (concordaram) com a justificação apresentada, por não descortinarem o racional subjacente, nem jamais foram elucidados acerca dos cálculos efectuados.

Portanto, quando a testemunha vinda de referir, afirmou que “os acertos foram feitos com a demonstração dos respectivos cálculos”, tal não encontra sustentação na restante prova, nem na acta da reunião de 17/05/2018, ficou evidenciada essa demonstração. De resto, o que a testemunha a propósito desta reunião mencionou foi que “a decisão do Conselho Executivo foi transmitida aos médicos na reunião do Conselho Médico com os Directores de Serviço”. Que essa comunicação foi efectuada, julgamos ser pacífico, mas não foi obtida – a testemunha não o afirmou e nem o documento n.º 10 da contestação o evidencia – a concordância dos médicos e, em especial do autor, para a realização dos ditos acertos. De qualquer modo, em Dezembro de 2017, isto é, previamente à reunião, já havia sido efectuado um acerto.

Confirmou ter sido o autor da nota explicativa que constitui o documento n.º 15 da contestação e que o documento n.º 16 visou dar resposta às dúvidas colocadas por um grupo de anestesistas.

A respeito do peticionado trabalho suplementar, mencionou esta testemunha que a administração não se imiscui na definição do programa cirúrgico, embora desse indicações para a realização de um intervalo de descanso. Não cremos que assim seja, não colhendo, por inverosímil, a argumentação de que os médicos se encontrariam em auto-gestão, regulando autonomamente os seus tempos de serviço. A definição do programa cirúrgico naturalmente que estava condicionada ao cumprimento dos objectivos negociados no contrato-programa, dados a conhecer aos directores de serviço, e aos quais a ré estava vinculada, pelo que, muito embora fosse do interesse dos médicos realizar o maior número de cirurgias possível – porque tal tinha reflexo no prémio de produtividade – não é menos verdade que à própria ré também interessava o seu cumprimento. Donde, as referências que a propósito fez do alegado condicionamento por parte dos anestesistas à contratação de mais profissionais e a que a ré se sujeitou, não mereceu qualquer credibilidade, desde logo porque os que foram contratados foram adstritos às novas valências que a especialidade de anestesia começou a abranger no Hospital ... e também porque não se concebe que sejam os trabalhadores a determinar a organização do serviço contrariamente às pretensões do empregador.

FF, director clínico do Hospital ... desde Janeiro/Fevereiro de 2011, assegurou que nunca houve instruções no sentido de que não fosse gozado o intervalo de descanso, o qual ocorria, sempre por via da consensualização entre todos os elementos da equipa, que parava em simultâneo (“a sala parava toda”). Os médicos tinham assim liberdade para gerir o horário e a respectiva pausa, conforme o plano cirúrgico definido pelo director de serviço das especialidades cirúrgicas, em cuja definição não intervinha o director de serviço de anestesia, embora pudesse sugerir alterações (o que mais nenhuma testemunha corroborou).

Negou que os médicos anestesistas tivessem obrigação de estar sempre contactáveis, embora ficassem responsáveis pelos doentes por si anestesiados até às 17h00, ou que devessem permanecer no bloco operatório. Todavia, o autor só esporadicamente se terá ausentado do bloco operatório ou do próprio Hospital

Esta questão do trabalho contínuo foi para si uma surpresa e apenas foi do seu conhecimento com a propositura da acção, o que não encontra respaldo na documentação que acompanha a petição inicial e a própria contestação, como já tivemos oportunidade de mencionar (veja-se, por todos, os documentos n.ºs 7 e 8 da petição inicial). Realça-se a circunstância de nenhuma vez a ré ter proferido qualquer despacho ou nota informativa apelando à realização da pausa, mas antes e tão só ao seu registo.

Por outro lado, embora tivesse dito que a informação de 13/11/2019 nenhuma alteração introduziu na organização do serviço do Hospital ..., o certo é que, segundo afirmou, a partir de 2019, por norma, os médicos passaram a sair do Hospital ... para almoçar. Porquê? O que aconteceu a partir dessa altura para a apontada mudança de comportamento? Nada, segundo a testemunha, não colhendo a sua argumentação de que a ré criou a unidade de dor aguda (jamais implementada na prática) para que os médicos anestesistas mais novos pudessem ter uma sala atribuída e que só não tinham porque os mais antigos se recusaram a ceder-lhas. Portanto, os novos médicos contratados podiam estar parte do seu horário de trabalho sem qualquer serviço atribuído!

Esta testemunha chegou mesmo a afirmar que os registos dos actos anestésicos executados pelo autor – registos que a própria ré juntou e que não foram elaborados pelo autor, mas pelo enfermeiro (fls. 511 e segs.) -, nos dias em que não contemplam a pausa de almoço “não transparecem a realidade”, “só pode estar mal registado”. Não se compreende, à luz da alegação de que a pausa sempre existiu e era uma realidade.

Aliás, sendo a maioria (desconhecendo-se, porém, a percentagem) das cirurgias realizadas com anestesia loco-regional, durante a cirurgia “o trabalho do anestesista era muito reduzido, até porque tinha um enfermeiro da sua confiança” e não tinha de estar permanentemente na sala de operações. Se isso podia suceder ocasionalmente, não colocamos em causa, agora que essa fosse a prática nenhuma testemunha o confirmou. De qualquer modo, mais à frente do seu depoimento, acrescentou, de forma contraditória, que se tal sucedesse o médico teria de permanecer contactável.

Aludiu às diversas formas de ao longo dos anos serem fornecidas refeições no bloco operatório e salas de médicos aí existentes, no sentido dos factos provados, os quais no decurso do julgamento se revelaram ser incontroversos.

No que concerne à formação profissional, afirmando embora que nunca negou um pedido de um médico para ir a um congresso e que existia um plano anual de formação, também disse não saber se esse plano abrangia as 40 horas anuais e se o autor alguma vez faltou a uma formação que lhe tivesse sido agendada.

Quanto ao prémio de produtividade, a verdade é que foi esta testemunha, com os apontamentos que já haviam sido expressos a este respeito por HH, que permitiu descortinar de algum modo “a confusão”, se nos é permitida a expressão, que a ré introduziu na sua contabilização. É que, os actos cirúrgicos não abrangidos pelo PTCO eram contabilizados assim que facturados, enquanto os daquele plano, só eram recebidos pela ré (pagos pela ARS Norte) no fim do acompanhamento do doente, decorridos dois anos da realização da cirurgia.

Portanto, em face do atraso na validação das contas (só em Dezembro de 2023/Janeiro de 2024 foram as contas de 2018 objecto de validação), evidentemente que os constrangimentos de tesouraria já aludidos se reflectiram no pagamento do prémio, ficando sempre e, porém, por perceber como chegou a ré aos valores apurados para efectuar os descontos.

MM, director do serviço de ortopedia do Hospital ... há 2 anos, mas há 10 anos director do bloco operatório, também depôs.

Afirmando que os “planos cirúrgicos são pesados”, cabendo a cada director de serviço gerir ao longo do ano o n.º de doentes propostos para cumprir, negou que alguma vez houvesse indicações para as cirurgias decorrerem continuamente. A pausa era assim negociada entre os elementos que compõem a equipa cirúrgica, ainda que cirurgião e anestesista o pudessem fazer de forma desfasada, pelo que a alegação de que todos paravam em simultâneo não foi por si confirmada.

Contudo, “todos ganhavam em não parar” e se o autor ficava “é porque queria ficar”. Conjugadas estas afirmações com a derradeira de que “não sabe se alguém poderia substituir o autor caso ele tivesse de parar” e que a colocação do pontógrafo no bloco operatório “teve impacto imenso na rentabilidade do bloco, criou turbulência na execução dos planos, porque os anestesistas – não sabe se o autor incluído – fizeram fica pé em parar essa hora”, revelam bem que pausa efectiva, prevista, ainda que de forma flexível, não havia, porque as cirurgias estavam programadas para decorrer de forma contínua. Por fim, afirmou ter noção de que trabalhavam horas a mais.

No mais, confirmou o que reiteradamente as testemunhas foram afirmando acerca de quem competia prestar o cuidado assistencial ao doente até à alta do recobro, bem assim as fases do procedimento anestésico, que importavam que o anestesista estivesse “sempre ali”, ou na sala operatória ou na pré-operatória, encadeando-se as diversas cirurgias de forma contínua como os registos de fls. 368 v.º e segs., 511 e segs. e 566 e segs. evidenciam, sobretudo quando conjugados com os registos clínicos juntos em 12 e 31 de Janeiro de 2024.

Confirmou igualmente que não era prática do autor ausentar-se da sala de operações durante as cirurgias, mas que, de qualquer modo, se tal sucedesse estava de imediato disponível. Tem até ideia de que o autor nunca saiu do bloco operatório antes das alterações de 2019.

DD, administrativa da ré há 32 anos, responsável pelo cálculo das remunerações variáveis, reportou-se aos problemas ocorridos na transição para o ICD-10, que determinou a impossibilidade de calcular aquelas remunerações, pagas durante o ano de 2017, com base no valor médio do ano anterior.

Foi a única testemunha a asseverar que as listagens que suportaram o cálculo dos descontos foram por si enviadas via email aos médicos, explicitando o procedimento adoptado, o que até nem sequer é sustentado no teor dos documentos n.º 10 (ponto 5) e 16 (ponto 5) da contestação, dos quais resulta que teriam de ser os médicos a solicitar a informação e que apenas um o havia feito. Donde, a respeito das listagens, sua disponibilização e fidedignidade, nada mais temos a acrescentar ao que já deixamos exarado.

Afirmando que as cirurgias bariátricas são codificadas pela ré de acordo com GDH de internamento, que em 2021, ascendia a €2.920,95, os médicos anestesistas recebiam por essas cirurgias ainda que as mesmas não estivessem previstas nos respectivos contratos (a ré só as pagava por ser benemérita? Evidentemente que não e tendo em conta que, como já se referiu, tais procedimentos só 13 anos após a adenda ao contrato foram previstos nos contratos-programa, não colhe a argumentação de que o seu pagamento era feito, não obstante a cirurgia bariátrica não decorresse de uma obrigação contratual). Além disso, não se entende que o prémio fosse calculado com base num valor inferior ao facturado ao SNS, em face dos valores superiores previstos para os procedimentos PTCO, quer por referência aos GDH de internamento, quer no âmbito dos próprios procedimentos, designadamente sleeve ou bypass.

Acresce que, disse que os procedimentos na especialidade de gastrenterologia não foram contabilizados para efeitos de apuramento do prémio (não constam procedimentos deste jaez nas listagens) e tal justificará, assim, a diferença de 58 procedimentos peticionada pelo autor que, note-se, a ré não coloca em causa que o autor os tenha executado, simplesmente alegando que o prémio foi integralmente pago. Como a si competia o ónus da prova de tal facto de natureza extintiva, deu-se o mesmo como não provado.

Os quadros por si elaborados e juntos a fls. 544 mais não são do que a condensação num só documento dos factos alegados pela ré nos artigos 170.º, 173.º e 175.º da contestação, pelo que não possuem a virtualidade de os demonstrar.

NN, director de recursos humanos do Hospital ... desde 11/11/2011, afirmou que, em Janeiro de 2018 (documento n.º 4 da contestação), foi determinada uma alteração no registo de tempos de trabalho de manual para biométrico e que todos os funcionários faziam este registo menos os médicos, que possuíam um estatuto de excepção, o que era do conhecimento do Conselho Executivo, mas sem que alguma vez tivessem existido consequências, nomeadamente disciplinares.

Confrontado, no entanto, com o documento n.º 7 da petição inicial, referiu ter dele conhecimento, mas não poder pronunciar-se relativamente à “actividade operacional dos médicos no bloco operatório”, desconhecendo como funciona este e se alguma alteração de funcionamento sofreu.

Para evitar incongruências no registo da pausa, foi parametrizado um horário flexível para o efeito (cfr. documento n.º 4 da petição inicial), pelo que a mesma deveria ocorrer entre as 12h00 e as 15h00.

Aludiu aos diversos despachos/comunicações emitidos no sentido de os médicos registarem a pausa, a qual efectivamente gozavam (não podendo, todavia, afirmar que o autor sempre a gozou), o que nos escusamos de mais uma vez analisar, até porque nunca analisou de forma conjugada os registos de tempos de trabalho, os registos clínicos e os registos dos procedimentos anestésicos e desconhece se a carta de 26/08/2019, subscrita por 5 médicos anestesistas mereceu alguma resposta e, em caso afirmativo, qual por parte do Provedor.

Os planos anuais de formação profissional são transversais à Santa Casa da Misericórdia ..., sendo enviado até 2019 um email a todos os colaboradores a solicitar sugestões de acções de formação. Desconhece se o autor ao mesmo respondeu. A partir daquela data, a formação passou a ser mediada pelas chefias, a quem competia agendar as formações.

As listagens das formações disponíveis anualmente, de fls. 494 e segs., não são coincidentes e para menos, no que toca ao número de horas de formação ministradas ao autor; de qualquer modo o número de horas de formação previsto em cada ano ficava aquém das 40 horas.

Referiu que algumas formações foram propositadamente marcadas para as 08h00 da manhã, de modo a que os médicos as pudessem frequentar, o que, evidenciando-se na documentação junta, ainda assim não significa que os directores de serviço escalassem os médicos para o efeito, como já vimos, tendo em conta que a duração da formação teria impacto no início da actividade cirúrgica e, necessariamente, na anestésica, que a precede.

Disse não saber se no último recibo de vencimento do autor foi paga alguma quantia a título de crédito de formação, o que sabemos não sucedeu (vide recibos de vencimento do autor de Janeiro e Fevereiro de 2022).

OO, médico cirurgião no Hospital ... desde Outubro de 1988 até 2020, tendo exercido funções de director de serviço da cirurgia plástica nos últimos 13 anos, referiu que trabalhou com o autor em inúmeras cirurgias, cabendo-lhe, enquanto director de serviço, elaborar o plano cirúrgico em função do programa anual de cirurgias definido, sujeitando-se o anestesista ao mesmo; “reservar pausa para almoço, isso não era explícito”, pelo que, com maior ou menor flexibilidade na realização da pausa, já se vê que a mesma, de facto e na prática não estava contemplada no programa diário a cumprir.

Questionado, disse que se o autor almoçava, fá-lo-ia na sala anexa ao bloco operatório e que era o anestesista que intervinha na cirurgia que acompanhava o doente durante o recobro.

PP, enfermeira no Hospital ... desde 1996, assumindo as funções de enfermeira chefe do bloco operatório desde 2014, referiu que distribui os meios humanos e materiais no bloco operatório para que o plano cirúrgico seja cumprido, cabendo aos directores de serviço de cada especialidade cirúrgica a sua definição; esse plano “contemplará” uma pausa para almoço, embora flexível, bem como uma pausa para lanche de manhã e de tarde de 15 minutos (só ela o referiu). A sala operatória pára durante 30 a 60 minutos, mas mediante consenso entre todos os elementos da equipa.

O anestesista embora não tenha de estar em permanência na sala de operações, não se ausenta do bloco operatório e permanece sempre próximo, para qualquer eventualidade.

As anestesias loco-regionais superam em muito as anestesias gerais, admitindo que possam representar 90% (percebeu-se no julgamento que essa percentagem não é idêntica em todas as especialidades cirúrgicas). Contudo, a intervenção do médico anestesista é de igual importância em ambos os tipos de anestesias, mesmo no pós-operatório; é um enfermeiro que permanece no recobro, embora o médico anestesista esteja disponível para ser contactado telefonicamente se for necessário e em primeira linha. Não tem memória de o autor alguma vez não ter atendido essas chamadas, que são “bastante comuns”.

Reportou-se igualmente à forma como as refeições foram sendo disponibilizadas no bloco operatório e a sala disponível para descanso dos médicos.

Tem memória de o autor sair nas pausas de almoço para o exterior, o que mais ninguém corroborou. Mas declarou não saber se o autor fez sempre essa pausa de almoço, reportando-se às diferenças de organização dos tempos de trabalho de médicos e enfermeiros.

QQ, médico cirurgião no Hospital ... desde 2/1/1994 e director do serviço de ortopedia de 2011/2012 até 2021/2022, desmistificou a ideia de auto-regulação dos médicos, esclarecendo de forma pormenorizada que a execução dos programas cirúrgicos era acompanhada pela direcção clínica, que mensalmente reunia com os directores de serviço para aferir do seu cumprimento, fazendo-se ajustamentos ao longo do ano ao número de cirurgias a efectuar, em função do nível de execução (o que a testemunha seguinte igualmente afirmou ocorrer, por regra, no último trimestre do ano).

Muito embora todos soubessem que era necessário parar de modo a satisfazer as necessidades de alimentação dos diversos intervenientes, as refeições ocorriam no Hospital; devido aos procedimentos de segurança, havia recomendação do Hospital para que quem trabalhasse no bloco operatório não se ausentasse para o exterior. De todo o modo, permaneciam sempre contactáveis, contacto que disse corresponder a “uma prática médica”, mas que, se assim fosse e apenas isso, não teria dado origem à informação de 13/11/2019.

Referiu que os cirurgiões faziam uma paragem de cerca de uma hora para almoço, pelo que, se assim sucedia, com os anestesistas o tempo de paragem teria de ser sempre inferior, dado que iniciam e terminam os procedimentos anestésicos antes e depois dos cirurgiões, permanecendo ainda responsáveis pelo recobro e sala de operados, como confirmou.

Na ortopedia as anestesias são 90% loco-regionais, o que não é replicável noutras especialidades cirúrgicas. Podia suceder o autor estar afecto a mais do que uma sala operatória em simultâneo, designadamente em casos de ausências/folgas.

Havia formações obrigatórias anuais, desconhecendo como se articulava a frequência destas com o serviço no caso dos anestesistas (os ortopedistas eram por si escalados para as frequentar nos dias das consultas, trabalho que o autor não realizava). Nunca ouviu falar da plataforma moodle e as frequências dos congressos eram permitidas, mediante autorização, mas a expensas próprias.

RR, enfermeiro há 26 anos no bloco operatório do Hospital ..., confirmou que o plano cirúrgico diário é sequencial, não referindo a pausa de almoço, a qual é definida em “função do bom senso” dos diversos intervenientes e do modo como as cirurgias decorrem.

Esclareceu que podem existir registos sobrepostos, porque no decurso de uma cirurgia o anestesista podia deslocar-se à sala de preparação (contígua à sala de operações) para iniciar o processo anestésico seguinte, o que não significa, todavia, que decorrem várias cirurgias em simultâneo.

Existe uma sala de refeições no bloco operatório, para refeições ligeiras (antes havia a possibilidade de refeições de “faca e garfo”).

A sala de descanso que existia no bloco operatório é agora uma sala para realização de registos clínicos, embora disponha de condições para descansar.

O plano cirúrgico podia terminar mais cedo ou prolongar-se para além das 17h00, consoante o decurso dos trabalhos, existência ou não de adiamentos, etc.

O autor nem sempre efectuava a pausa de uma hora.

Os registos de fls. 566 e segs. são efectuados pelos enfermeiros, sendo diversos dos registos clínicos/operatórios realizados pelos médicos, explicitando, na senda das demais testemunhas, as diversas fases do procedimento anestésico, a igual importância das anestesias loco-regionais e das gerais, a demandarem ambas a presença do médico anestesista, a precedência, permanência e sequência do trabalho do anestesista quando comparado com o do cirurgião, garantindo que os tempos dos procedimentos ali registados correspondem a trabalho efectivo, pois mesmo que o médico pudesse eventualmente ausentar-se por curtos períodos, ainda assim e sempre permanecia contactável. No bloco operatório têm de estar sempre contactáveis e o médico anestesista interveniente na cirurgia é o primeiro a ser contactado em caso de necessidade. Não havia nenhum anestesista afecto a situações de urgência.

Ponderada a prova testemunhal e por declarações acima descrita, devidamente conjugada com a prova documental (resumos mensais - documento n.º 11 da petição inicial, registos de tempos de trabalho, registos de procedimentos anestésicos e registos clínicos), adquirimos a convicção de que o autor prestou o número de horas de trabalho suplementar dado como provado, tanto que, se tais documentos forem devidamente analisados, verificamos que o autor não peticiona trabalho suplementar em dias em que inexiste qualquer registo em nenhum deles.

O documento n.º 9 junto com a contestação não demonstra, apesar de mencionado pela testemunha NN, que a ACT não tenha colocado qualquer questão a propósito dos registos dos tempos de trabalho e/ou dos descontos efectuados no prémio, já que se desconhece qual foi posição adoptada por aquela autoridade administrativa perante as informações plasmadas naquele documento e prestadas pela ré.

Os documentos n.ºs 1 e 2 juntos com a contestação, não assumiram relevância, na medida em que dizem respeito às duas outras acções pendentes no Juiz 1 e Juiz 2 do Juízo do Trabalho. Igualmente o documento n.º 3 da contestação reporta-se a pessoa diversa do autor.

Idêntica irrelevância assumiram os estatutos da ré (que apenas relevavam para a questão já decidida da isenção de custas invocada).

O despacho n.º 58/2019 (cfr. fls. 244 v.º), não possui qualquer alcance para o objecto do litígio.

Para além do que já se foi mencionando, a factualidade dada como não provada ou decorreu de não ter sido carreada para os autos prova suficiente que a sustentasse ou por estar em contradição com aquela que foi considerada provada.».

Como já referimos supra e decorre das suas alegações e conclusões, a apelante discorda desta fundamentação, no essencial, por considerar que das provas produzidas, com particular destaque para as que indica e transcreve, deveria ter-se dado como não provada e provada aquela factualidade, que a mesma considera, consta daqueles referidos pontos dados como provados e não provados. Pugnando assim, pela alteração da decisão recorrida e da factualidade, dada como provada.

Em concreto, quanto aos factos referentes ao bloco (por interligação dos mesmos) que apelida de, “Do trabalho suplementar e do tempo de trabalho” defende que, os pontos 7), 9), 10), 11), 12), 13) 14), 20), 21), 22) e 29) deverão ser dados como “factos não provados” e os pontos 91), 92), 96), 100), 102) e 104) deverão passar para o elenco dos “factos provados”, sob a alegação de que: “-Todas as testemunhas evidenciaram que o aqui Recorrido tinha condições para gozar o seu intervalo de descanso (de almoço) que lhe advinham: da (i) existência de profissionais qualificados para acompanhar o doente durante esse intervalo de descanso (de almoço), isto é, de meios técnicos – os enfermeiros de anestesia e os médicos escalonados pela Recorrente para substituir os médicos anestesistas durante esse período –, que lhe permitissem gozar esse descanso; e da (ii) da obrigatoriedade do gozo desse descanso e do respetivo registo implementada pela Recorrente – através dos Despacho n.º 114/2017, Despachos n.º 117/2017, de 16/12/2017, n.º 70/2019, de 01/08/2019, n.º 88/2019, de 01/09/2019 e n.º 114/2019, de 28/11/2019, juntos enquanto docs. documentos número 4, 5 e 6 juntos com a Contestação e dos documentos n.º 6 e 8 juntos com a Petição Inicial (FACTOS PROVADOS número 62), 22), 23), 63) e 65) da sentença em crise).

- O conjunto da prova produzida e anteriormente mencionada demonstrou, à saciedade, a falta de credibilidade do pressuposto do pedido do Recorrido de que os médicos do Hospital ... – e em especial, o aqui Recorrido –, não gozavam o seu intervalo de descanso (de almoço), explicitando que este gozo terá sempre de ser observado à luz das legis artis dos profissionais de saúde que, não é compaginável com um concreto horário fixo de entrada, saída e de descanso na hora de almoço.

- Os supra transcritos depoimentos das testemunhas em conjunto com as declarações do Recorrido e com os documentos número 4, 5 e 6 juntos com a Contestação e dos documentos n.º 6 e 8 juntos com a Petição Inicial não só demonstraram inverosímil, como refutam, de forma clara e manifesta que o aqui Recorrido tivesse uma prestação de trabalho contínua que o impedisse de gozar o seu intervalo de descanso (de almoço) e de o registar, o que, inevitavelmente, faz cair por terra o pedido de trabalho suplementar durante o período de tempo que tem por objeto a presente apelação.

- Demonstrando, em suma, e com o devido respeito por opinião diversa, a gritante contradição entre a matéria produzida e a convicção da sentença em crise, que parece ter por base apenas as (interessadas) declarações do Recorrido que a este aproveitavam.”, antecedida do seguinte que indica acerca dos depoimentos gravados:

“- declarações de parte, do A./recorrido [passagens 01:04:48 a 00:46:07, 00:26:00 a 00:32:00, 00:39:18 a 00:40:01, 00:45:43 a 00:46:23 e 00:47:42 a 00:48:27], [passagens 00:23:34 a 00:24:01, 00:26:00 a 00:32:00 e 00:30:50 a 00:32:00] e [passagens 00:26:00 a 00:32:00] – as quais transcreve de fls. 105 a fls. 109 e de fls. 137 a fls. 139 da sua alegação;

- testemunha NN, [passagens 00:08:02 a 00:11:20, 00:12:26 a 00:13:37, 00:15:32 a 00:18:00, 00:22:00 a 00:25:23 e 00:34:30 a 00:36:06,], [passagens 00:08:02 a 00:11:20, 00:12:26 a 00:13:37 e de 00:15:32 a 00:18:00], – as quais transcreve de fls. 110 a fls. 114 da sua alegação;

- testemunha MM [passagens 00:07:20 a 00:11:40 e 00:25:47 a 00:29:52], [passagens 00:13:12 a 00:14:57, 00:16:32 a 00:16:48, 00:17:30 a 00:19:50 e 00:20:47 a 00:20:17], [passagens 00:03:06 a 00:03:53 e 00:19:36 a 00:21:03] e [passagens 00:37:54 a 00:39:09] – as quais transcreve de fls. 114 a fls. 119 e de fls. 134 a fls. 140 da sua alegação;

- testemunha QQ [passagens 00:02:38 a 00:03:22, 00:04:32 a 00:05:53, 00:08:42 a 00:09:51, 00:15:10 a 00:18:03, 00:18:18 a 00:20:28 e 00:45:04 a 00:49:29,], [passagens 00:37:43 a 00:38:05], [passagens 00:15:10 a 00:18:03] e [passagens 00:20:55 a 00:22:28] – as quais transcreve de fls. 120 a fls. 124, fls. 134 e fls. 140 da sua alegação;

- testemunha FF, [passagens 00:05:10 a 00:07:53, 00:07:53 a 00:08:06, 00:08:41 a 00:12:52, 00:13:13 a 00:14:53, 00:15:21 a 00:16:28, 00:16:40 a 00:18:18, 00:18:18 a 00:19:03 e 00:19:05 a 00:22:21,], [passagens 00:20:18 a 00:21:28 e 00:37:43 a 00:38:05], [passagens 00:25:03 a 00:25:48] e [ 00:23:15 a 00:24:40] – as quais transcreve de fls. 125 a fls. 129, fls. 134, 135 e fls. 141 da sua alegação;

- testemunha RR [passagens 00:04:25 a 00:05:42, 00:06:49 a 00:07:35, 00:08:02 a 00:09:19 e 00:10:30 a 00:10:54], [passagens 00:03:06 a 00:03:53] e [00:23:15 a 00:24:40] – as quais transcreve de fls. 130 a fls. 131 e de fls. 132 a fls. 133 da sua alegação.

Invoca e conclui, ainda que, “os FACTOS 29) e 30) dados como provados não têm suporte em nenhum elemento de prova documental ou testemunhal, mas apenas e tão só, na versão do Recorrido…”.

Quanto aos factos referentes ao bloco (por interligação dos mesmos) que apelida de, “Da compensação do adiantamento realizado por conta do prémio de produtividade”, pontos 127), 128), 129), 130), 131), 132), 133) e 134), que considera também, deverão ser incluídos no elenco dos “factos provados” e, também, os factos não provados 119) e 120), com a seguinte redacção: “As informações relativas aos acertos do Prémio de Produtividade foram devidamente e em tempo esclarecidas ao Recorrente.”, indica acerca dos depoimentos gravados:

“- testemunha LL, [passagens 00:21:03 a 00:23:31 e 00:23:36 a 00:28:54] – as quais transcreve de fls. 145 a fls. 147 da sua alegação;

- testemunha DD, [passagens 00:03:45 a 00:05:32, 00:08:07 a 00: 09:53, 00:12:25 a 00:13:54, 00:13:54 a 00:14:36, 00:21:27 a 00:22:27, 00:28:58 a 00:29:49, 00:29:29 a 00:30:12, e 00:31:32 a 00:32:32] – as quais transcreve de fls. 148 a fls. 151 da sua alegação;

- testemunha FF, [passagens 00:44:35 a 00:46:55 e 00:46:57 a 00:48:03] – as quais transcreve de fls. 152 a fls. 153 da sua alegação.

E, após, alega o seguinte: “- A Recorrente entende, com o devido respeito, que os depoimentos das testemunhas LL, DD e FF, conjugados, naturalmente, com a análise dos documentos 10 a 18 da contestação e docs 1 a 5 requerimento de 12/01/2024, documentos não impugnados pelo Recorrido e, consequentemente, aceites e assentes, a apreciação do Direito sobre que nos debruçaremos depois, determinam outra interpretação quanto à legitimidade dos descontos realizados pela Recorrente nos valores pagos ao Recorrido a título de Prémio de Produtividade relativos aos anos de 2017 e 2018, no valor total de €6.798,83, entre os meses de dezembro de 2017 e maio a outubro de 2018, no sentido de ser legítimo o acerto de contas realizado, em respeito aos critérios de definição e cálculo dessa prestação previamente definidos, ao contrário do decidido pela sentença em crise.

- Estes depoimentos demonstram, claramente, que existiu, para a Recorrente, num primeiro momento, o adiantamento de valores, de forma a assegurar que os médicos anestesistas não eram privados, em absoluto, do referido prémio, devido a tais constrangimentos. Sucede, porém, que, apurados valores em excesso, teve a Recorrente necessidade de proceder ao acerto dos valores pagos e devidos, o que fez em dezembro de 2017 e maio a outubro de 2018.

- Ademais, é manifesto dos depoimentos transcritos que este acerto de contas, a sua necessidade e motivação, eram conhecidas de todos os médicos anestesistas que o quisessem conhecer, dadas as medidas de transparência implementadas diretamente pela Recorrente, concretamente pelas comunicações formais e informais havidas e pela disponibilidade demonstrada pela Recorrente, na pessoa da testemunha DD, para aferirem dos concretos valores devidos, por cada ato faturados, a título de prémio de produtividade no período em causa nestes autos.”.

Por último, quanto aos factos referentes ao bloco (por interligação dos mesmos) que apelida de, “Dos procedimentos anestésicos e das cirurgias bariátricas” defende que, os pontos 40), 41), 42), 43) e 44) deverão ser dados como “factos não provados” e os pontos 122), 125) e 126) deverão passar para o elenco dos “factos provados”, sob a alegação de que, em seu entender: “- a sentença em crise ignorou não só a prova testemunhal produzida, como detalharemos a seguir, como o aditamento ao contrato de trabalho celebrado com o Recorrente, 05/08/2005, vertido – e bem – nos Factos Provados 75) e também, nos Factos Provados 35), 36), 37), 38) e 39).

- Como se referiu, a discordância da Recorrente está na condenação de pagamento ao Recorrente de 58 procedimentos anestésicos e nas diferenças remuneratórias pelas cirurgias bariátricas, as quais resultam da Meritíssima Juiz a quo ter considerado para essas não o valor do código GDH, mas sim do código PTCO.

- Ignorando não só o referido aditamento ao contrato, como as explicações dadas pelas testemunhas arroladas pela Ré, em concreto, os depoimentos das testemunhas LL, DD e FF, os quais foram claros a explicar (i) que as intervenções em gastroenterologia, não é procedimento do bloco e não “gera GDH”, pois não estão previstas no aditamento celebrado com os médicos anestesistas em que se inclui o Recorrido, e, consequentemente, nunca pagas pela Recorrente ao Recorrido; de igual modo (ii) as cirurgias bariátricas, também não “geram GDH”, mas “PTCO”, acto esse não previsto no aditamento contratual e, consequentemente, também, nunca pagas pela Recorrente ao Recorrido pelos valores que a Recorrente veio a ser condenada.”. Após indica o seguinte acerca dos depoimentos gravados:

“- testemunha LL, [passagens 00:49:02 a 00:49:15] e [passagens 00:10:07 a 00:10:48 e 00:11:14 a 00:11:32] – as quais transcreve de fls. 155 a fls. 156 e fls. 159 da sua alegação;

- testemunha DD, [passagens 00:58:46 a 00:59:36] e [passagens 00:47:21 a 00:48:31 e 00:50:00 a 00:51:13] – as quais transcreve a fls. 158 da sua alegação;

- declarações de parte, do A./recorrido [passagens 01:24:55 a 01:25:48] e [passagens 01:27:47 a 01:28:10] – as quais transcreve a fls. 157 da sua alegação;

- testemunha FF, [passagens 00:39:56 a 00:43:12] – as quais transcreve de fls. 157 a fls. 158 da sua alegação.

Assistir-lhe-á razão?

Que não, entendem o recorrido e também o Ministério Público. O primeiro, como bem refere na sua resposta às alegações, procedendo à transcrição de trechos dos depoimentos das testemunhas que, alegadamente, demonstram o seu entendimento e infirmam o entendimento da recorrente, conclui que, “não existem razões para alterar o julgamento da matéria de facto efetuado pelo Tribunal a quo e que se encontra devidamente fundamentado à luz do disposto no n.º 4 do artigo 607.º do Código Processo Civil. Da audição efetiva da prova gravada, não se pode concluir, com a necessária segurança, que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direção diversa e delimitam conclusões diferentes daquelas que vingaram na 1ª instância”. E, o Ministério Público, de igual modo, considera que da análise da sentença, “não se vislumbra qualquer erro na apreciação da prova” e que, “A sentença recorrida está bem fundamentada quanto à apreciação crítica que fez da prova, apoiada na prova testemunhal produzida, nas declarações prestadas pelo autor e nos documentos juntos, que soube apreciar e conjugar de forma lógica e coerente, de acordo com observância das regras da experiência e da livre convicção.

Na sentença recorrida, a Mma. Juiz efetua uma análise exaustiva e pormenorizada da prova constante dos autos – da prova documental e da prova pessoal produzida em julgamento – descrevendo, nomeadamente, o que o autor e cada uma das testemunhas referiu, tendo, em função disso, efetuado uma análise concertada da prova, em função da qual definiu quais os factos provados e não provados.”.

Que dizer?

Desde já, sempre com o devido respeito podemos adiantar que, o nosso entendimento não é diferente do que acabámos de referir.

Concordamos, atento o que antecede, que a impugnação deduzida quanto aos factos impugnados, não pode de todo proceder. Pois, o que se verifica é que a recorrente pretende que sejam todos os pontos que impugna, os dados como provados e os dados como não provados, respectivamente, eliminados do elenco dos factos provados, ou nele incluídos com fundamento, apenas, em parte das provas produzidas nos autos e o que alega ser a sua convicção, como bem o demonstram as suas alegações e conclusões e reitera na resposta ao Parecer do Ex.mo Procurador Geral Adjunto, sob a alegação, que não subscrevemos, de que, em sua opinião se impunha, “que segundo as regras da experiência comum, a Meritíssima Juiz a quo tivesse adoptado uma posição crítica que conduzisse à conclusão pela não credibilidade dos depoimentos em que sustentou a sua decisão. Em vez de aderir à narrativa, sem enquadramento na Lei, repetida ad nauseum tanto pelo Recorrido como pelas suas testemunhas, duas das quais (Dr. CC e Dr. BB) são, aliás, Autores em acções precisamente idênticas e, portanto, interessadíssimos no resultado da presente em análise e, consequentemente, sem isenção e/ou credibilidade”.

Vejamos, então.

Começando pelos factos impugnados (pontos 7), 9), 10), 11), 12), 13) 14), 20), 21), 22) e 29) e os pontos 91), 92), 96), 100), 102) e 104)) dados como provados e não provados, que a recorrente engloba no bloco que apelida de “Trabalho suplementar”, alegando que, perante a prova (documental e testemunhal) produzida nos autos não o poderiam ter sido, respectivamente, os primeiros provados e os segundos não provados.

Analisando, quanto a estes concretos factos, o que se verifica é que, pese embora, a recorrente observar em termos satisfatórios os ónus que recaem sobre quem impugna a decisão da matéria de facto, impondo-se, portando, o reexame dos pontos de facto impugnados, o certo é que se verifica que, a mesma, omite a consideração tecida pelo Tribunal “a quo”, quanto a todos os elementos de prova produzidos nos autos que, globalmente, analisados, firmaram a sua convicção, conforme decorre da motivação supra transcrita.

E, após análise dos depoimentos colhidos na audiência final, durante as várias sessões, que decorreu aquela, os quais ouvimos na íntegra porque, também, desse modo a Mª Juíza formou a sua convicção, constatamos que a sentença recorrida, sintetizou os aspetos relevantes da prova oral, que verificámos foi produzida, sempre que o julgou necessário, confrontando os depoentes com a prova documental, não se vislumbrando novos elementos a acrescentar à motivação apresentada pela Mª Juíza “a quo” e verifica-se, como dissemos, ao contrário do que pretende fazer crer a recorrente que, a mesma fundamentou a sua convicção, em concreto, quanto àqueles factos, tendo em conta a análise e valorização que efectuou de todos os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela recorrente e recorrido e valorou devidamente os documentos juntos aos autos, quer pelo A., quer pela Ré, na contestação e em especial, todos os registos, (contendo as listagens relativas aos dias peticionados de alegada prestação de trabalho Suplementar pelo A., juntos pela Ré aos autos, na sequência da solicitação que lhe foi feita pelo Tribunal), não tendo por base, apenas, ao contrário do que a recorrente pretende fazer crer, as declarações de parte do A./recorrido que, diga-se, em nossa convicção, após a audição que efectuámos, quer dos depoimentos das testemunhas do mesmo, quer das testemunhas indicadas pela recorrente, quer da análise daqueles referidos documentos, não só corroboraram aquelas declarações, como foram corroboradas por elas, não se vislumbrando, atento o modo como foram prestadas, que denotem qualquer interesse que afecte a sua credibilidade, ao contrário do que diz a recorrente, nem em concreto, quanto às testemunhas indicadas pelo A., particularmente, (o Dr. CC e o Dr. BB). Ao contrário, do que alega a recorrente, nada do que disseram ou o modo como depuseram revelou qualquer falta de isenção e/ou credibilidade. Os seus depoimentos, foram consentâneos com os demais que foram produzidos, inclusive por testemunhas indicadas pela recorrente que, depuseram e revelaram conhecimento sobre os procedimentos anestésicos e todos os procedimentos que eram diariamente desenvolvidos pelas equipas do bloco operatório, onde não se discute o A. desenvolveu as suas funções ao serviço da Ré. Como são exemplo, as palavras da testemunha RR, ao referir que “o acto cirúrgico é sequencial e a hora de almoço é baseada no bom senso, há dias em que a paragem é fácil e outras em que existem derrapagens”, tendo a convicção firmada sobre o trabalho dos anestesistas que precede, permanece e continua além do trabalho dos cirurgiões, sido alicerçada com base na generalidade dos depoimentos que foram prestados. Não nos suscitando, sobre o registo ou não registo do intervalo de descanso, que não se discute o A. tinha direito e a Ré comunicou que se procedesse ao seu registo, qualquer dúvida a afirmação do recorrido de que, “quando tinha o gozo registava, quando não tinha o gozo não registava”, ao contrário do que, parece querer sugerir e fazer crer a recorrente. O que declarou, conjugado com os demais depoimentos e prova documental produzida, foi credível e convincente e permite, desde já, dizer que, ao contrário do que conclui a recorrente, o facto 29, dado como provado, tem suporte não só na prova testemunhal como na prova documental produzida nos autos, não tendo a recorrente indicado quaisquer provas que impusessem decisão diversa.

Aqui chegados e a propósito, não é despiciendo deixar uma nota a propósito das declarações de parte, referindo o nosso entendimento sobre este meio de prova, fazendo-o através da citação da fundamentação dos acórdãos desta Secção, (de 24.10.2022 e 27.09.2023, Procº 675/19.7Y7PRT.P1 e Proc. nº 9028/21.6T8VNG.P1, relatados pelo Desembargador Jerónimo Freitas e com intervenção da, agora, relatora) onde se lê o seguinte:

“-«[..]

As declarações de partes constam previstas no art.º 466º, nº 1, do CPC, ao dispor que “[a]s partes podem requerer, até ao início das alegações orais em 1ª instância, a prestação de declarações sobre factos em que tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento direto”.

Em conformidade com o estabelecido no n.º2, daquele mesmo artigo, às declarações das partes aplica-se o disposto no art.º 417.º, norma que regula o dever de cooperação para a descoberta da verdade; e, no que respeita à valoração dessas declarações (n.º3), estabelece-se, ainda, que o tribunal aprecia-as livremente, isto é, segundo a sua prudente convicção (art.º 607.º/5, CPC), salvo se as mesmas constituírem confissão.

Significa isto, pois, que em face do disposto no art.º 466.º, actualmente é inequívoco que as declarações de parte sobre factos que lhe sejam favoráveis devem ser apreciadas pelo tribunal, sendo valoradas segundo o princípio da livre apreciação da prova, consagrado nos artigos 396.º do Código Civil e 607.º n.º 5, do CPC, em conjunto com as demais provas produzidas, designadamente, a testemunhal e documental (que não tenha força probatória plena).

A este propósito, observa José lebre de Freitas, o seguinte: - «O CPC de 2013 introduziu, ao lado da prova por confissão, mas como meio de prova autónomo, a figura da prova por declarações de parte. Através dela, a parte [..] pode, até ao início das alegações orais em 1.ª instância, requerer a prestação de declarações sobre factos em que tenha tido intervenção pessoal ou de que tenha conhecimento directo (art.º 466-1), isto é, sobre factos pessoais, na aceção que a esta expressão é dada nos arts. 454-1 e 547-3 [..]”. […] A sua valoração está sujeita à regra da livre apreciação da prova (466-3).

[..]

A apreciação que o juiz faça das declarações de parte importará sobretudo como elemento de clarificação do resultado das provas produzidas e, quando outros não haja, como prova subsidiária, maxime se ambas as partes sido efectivamente ouvidas” [A Acção Declarativa Comum – À Luz do Código de Processo Civil de 2013, 3.ª Edição, Coimbra Editora, p. 277/278].

Num breve parêntesis releva assinalar que o art.º 466.º CPC, não veio trazer uma inovação absoluta. Parafraseando Rui Pinto, “[A] inovação reside em expressamente se admitir a legitimidade de a parte requerer a prestação de declarações por si mesma” [Notas ao Código de Processo Civil, Coimbra Editora, 2013, p. 283]. Com efeito, como observa Luís Filipe Pires de Sousa [AS MALQUISTAS DECLARAÇÕES DE PARTE, Julgar on line, http://julgar.pt/as-malquistas-declaracoes-de-parte, p. 2], “ainda na vigência do Código de Processo Civil revogado, foi crescendo uma corrente jurisprudencial pugnando no sentido de que o depoimento de parte- no que exceder a confissão de factos desfavoráveis à mesma parte - constitui meio de prova de livre apreciação pelo tribunal – Artigo 361º do Código Civil”, nesse sentido apontando os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2.10.2003, Ferreira Girão, proc.º 03B1909; de 9.5.2006, João Camilo, proc.º 06A989; de 16.3.2011, Távora Víctor, proc.º 237/04; de 4.6.2015, João Bernardo, proc.º 3852/09; e, do Tribunal da Relação de Guimarães, de 22.11.2011, Araújo de Barros, proc.º 2700/03 [todos disponíveis em www.dgsi.pt].

[..]

Vale isto por dizer que as declarações de parte podem ser valoradas em sentido favorável à parte, desde que haja uma convicção segura quanto à sua correspondência com a realidade, a qual deve ser formada numa ponderação global de todos os meios de prova que incidam sobre essa matéria, feita em termos lógicos e de acordo com as regras da experiência»”.

Face ao exposto de referir, apenas que, se no entender da recorrente o Tribunal “a quo” valorou indevidamente meios de prova, errando assim na formação da sua livre convicção, não lhe basta esgrimir a sua própria convicção, antes lhe cumprindo evidenciar as razões que revelam o erro, seja por ter decidido ao arrepio das regras da experiência, ou por contrariar princípios de racionalidade lógica, ou por ter descurado quaisquer circunstâncias com influência relevante naquele processo de valoração da prova. O que não é, manifestamente o caso, a recorrente não fundamenta a sua pretensão, noutro argumento que não seja a sua própria convicção, diversa da que firmou a Mª Juíza “a quo” e diversa, sem dúvida, da nossa.

Entendemos, assim, que as declarações de parte como meio de prova devem ser tratadas com o mesmo grau de credibilidade que os demais meios de prova legalmente admissíveis, sendo valoradas de acordo com o determinado no art. 466º, nº 3, ou seja, devem ser apreciadas livremente pelo tribunal, o que cremos aconteceu.

Acrescendo, no caso que, a Mª Juíza “a quo”, como bem decorre da motivação supra transcrita, firmou a sua convicção não só nas declarações de parte do A./Recorrido, mas também nos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelo Autor e pela Ré, e nos documentos juntos aos autos, pelo que o referido pela recorrente de que, a sentença espelha a adesão integral e, sem juízo crítico nem ponderação dos demais factos provados, normas legais e regras de prudência e bom senso e legis artis dos médicos, à versão apresentada pelo próprio Recorrido, não se verifica, sendo uma conclusão manifestamente infundada.

Em suma, as provas produzidas, quer as pessoais quer as documentais, efectuada a apreciação global e conjugada das mesmas, não permitem corroborar a convicção, em nosso entender, errada da recorrente e, logo, como se disse, só pode improceder a impugnação deduzida contra a decisão sobre a matéria de facto, em concreto, quanto aos factos provados e não provados, supra referidos, cujas respostas dadas aos mesmos encontram sólido amparo nos depoimentos das testemunhas, bem como nos documentos juntos aos autos, não tendo os depoimentos das testemunhas que a recorrente indica, nesta sede, a virtualidade de firmar diversa convicção da que consta da decisão recorrida.

A respeito deste bloco de factos (indicados nas conclusões V. e VI.) diga-se, ainda, que não se acompanham de modo algum as conclusões VIII e X da recorrente, já que os factos em causa não se encontram, ao contrário do que afirma, em contradição com os que a mesma, indica naquelas. Pois, uma coisa é ter um horário que estipula uma hora de intervalo de descanso e outra diferente é apurar-se que, dias houve em que não foi possível gozar aquele descanso. Do mesmo modo que não existe qualquer contradição entre existir a obrigação de registar aquele intervalo de descanso e o apurar-se que não se efectuou o registo nos dias em que não se gozou aquele.

Mais, diga-se, sempre reiterando o necessário respeito que, não partilhamos nem do entendimento nem da convicção da recorrente. A Mª Juíza “a quo” como assentou na motivação supra, fez uma análise de todas as provas produzidas nos autos (pessoais e documentais) e após análise dos documentos e dos depoimentos colhidos na audiência final, constatamos que na sentença recorrida, sintetizou os aspetos relevantes da prova oral, como já dissemos, que foi confrontando, como verificámos, com a prova documental durante a prestação dos depoimentos, não se vislumbrando novos elementos a acrescentar à motivação apresentada por aquela, nem se nos suscitando qualquer reparo, nomeadamente, quando diz, “Ponderada a prova testemunhal e por declarações acima descrita, devidamente conjugada com a prova documental (resumos mensais - documento n.º 11 da petição inicial, registos de tempos de trabalho, registos de procedimentos anestésicos e registos clínicos), no que se refere aos documentos apresentados pelo aqui demandado, adquirimos a convicção de que o autor prestou o número de horas de trabalho suplementar dado como provado, tanto que, se tais documentos forem devidamente analisados, verificamos que o autor não peticiona trabalho suplementar em dias em que inexiste qualquer registo em nenhum deles.

(…).

Para além do que já se foi mencionando, a factualidade dada como não provada ou decorreu de não ter sido carreada para os autos prova suficiente que a sustentasse ou por estar em contradição com aquela que foi considerada provada.”.

A audição, na íntegra dos depoimentos prestados em audiência, permitiu-nos verificar que, aquela decisão não só se encontra devidamente fundamentada, não merecendo qualquer censura, como verificar que foi proferida após a análise criteriosa e minuciosa que foi efectuada das provas apresentadas pelas partes e produzidas nos autos.

Consequentemente, só podemos concluir que a versão dos factos apresentada em juízo e dada como provada naqueles pontos 7), 9), 10), 11), 12), 13) 14), 20), 21), 22), em particular, no ponto 29) é o que decorre da análise conjugada e ponderada, segundo as regras da experiência, de todas as provas produzidas (pessoais e documentais) e a dada como não provada nos pontos 91), 92), 96), 100), 102) e 104), não encontra amparo nos depoimentos das testemunhas acima identificadas, bem como nos documentos juntos aos autos, ou seja, não tiveram eles a virtualidade de convencer quanto àqueles que, por isso, bem foram dados como não provados.

E, novamente, salvaguardando o devido respeito, as partes dos depoimentos indicados pela Recorrente e as explicações que considera foram dadas pelas testemunhas, que indica, em concreto quanto a estes pontos, NN, MM, QQ, FF e RR, não têm a virtualidade de convencer de modo diverso, ou seja, não servem como fundamento para a pretensão da recorrente, ao contrário, do que ela considera. A título de exemplo, salienta-se, apenas, o depoimento da testemunha FF que, quando é confrontado com os registos clínicos juntos aos autos pela Ré, após o mesmo lhe ser solicitado pelo Tribunal, mantém o seu depoimento dizendo que as pessoas paravam e mais disse que, “os registos não transparecem a realidade do hospital”. Obviamente, não se convenceu a Mª Juíza “a quo” que fosse desse modo e não nos convencemos nós.

A apreciação da prova realizada pela Mª Juíza do Tribunal “a quo” não merece qualquer reparo, já que se nota que, ela, aproveitou de toda a clareza de informação que a prova testemunhal conseguiu trazer aos autos, conjugada com as demais provas produzidas. Sendo de realçar, o trabalho hercúleo que realizou e a forma como dirigiu todas as sessões de julgamento, colocando questões pertinentes e confrontando as testemunhas com os imensos documentos juntos aos autos, trabalho, sem dúvida, imensamente dificultado dada a desmaterialização do processo, como tivemos oportunidade de verificar e, igualmente, sentir nesta sede.

Efectivamente, importa que se diga que, da análise que fizemos, o que se constata é que, a recorrente está a pôr em causa a convicção do Tribunal “a quo”, do mesmo modo que o faz quanto aos demais e todos os factos impugnados, mas, fazendo apelo, apenas, a parte dos mesmos meios de prova que são referidos na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto quanto aos pontos que impugna.

No entanto, fá-lo descurando que o Tribunal “a quo”, além de referir os elementos de prova que a recorrente indica e, alegadamente, considera relevantes para cada um dos grupos de factos que impugna, refere expressamente outra prova, em especial prova documental, para além dos segmentos dos depoimentos daquelas testemunhas que a apelante indica. E, ainda assim, esta deixa claro que, apenas, face ao que aquelas dizem nos minutos que indica e trechos que transcreve dos seus depoimentos, impunha-se que os factos que impugna fossem considerados, respectivamente, não provados e provados, querendo significar, com isso, que a prova não foi bastante para dar, aqueles primeiros como provados, nos termos que constam da decisão recorrida e foi suficiente para dar os últimos como provados.

Mas, como dizem, (Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, 2.ª Edição, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, pág. 436), para que um facto se considere provado é necessário que, à luz de critérios de razoabilidade, se crie no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto. A prova “assenta na certeza subjectiva da realidade do facto, ou seja, no (alto) grau de probabilidade de verificação do facto, suficiente para as necessidades práticas da vida”.

Essa certeza subjectiva, com alto grau de probabilidade, há-de resultar da conjugação de todos os meios de prova produzidos sobre um mesmo facto, ponderando-se a coerência que exista num determinado sentido e aferindo-se esse resultado convergente em termos de razoabilidade e lógica.

Já, (Manuel de Andrade in Noções Elementares de Processo Civil Coimbra Editora, Coimbra, 1979, pág. 191), dava como definição de “Meio de Prova (instrumento ou fonte de prova”. É todo o elemento (quid) sensível, através do qual, mediante actividade perceptiva ou simplesmente indutiva, o juiz pode, segundo a lei, formar a sua convicção acerca dos factos (afirmações de facto) da causa.”.

Ora, como resulta claramente da fundamentação, o Tribunal “a quo” entendeu que a prova produzida, em concreto, aquelas que refere, permitiram dar como provados aqueles pontos impugnados, dados como provados, ou seja, aquela foi suficiente para criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto, o mesmo não acontecendo quanto aos factos dados como não provados, agora, impugnados pela recorrente.

E o que se vem a dizer, quanto àquele primeiro bloco de factos, referentes à questão do “trabalho suplementar” que, por isso, damos aqui por reproduzido, é o mesmo que se verifica acontece, quanto à demais factualidade que se mostra impugnada, nos outros dois blocos apelidados, respectivamente, “Da compensação do adiantamento realizado por conta do prémio de produtividade”, em que o recorrente defende que os pontos 127), 128), 129), 130), 131), 132), 133) e 134), dados como não provados, deverão ser incluídos no elenco dos “factos provados” e, também, os factos não provados 119) e 120), com a redacção que indica: “As informações relativas aos acertos do Prémio de Produtividade foram devidamente e em tempo esclarecidas ao Recorrente.”, atentos os trechos dos depoimentos das testemunhas e documentos que indica, (LL, DD e FF, conjugados, naturalmente, com a análise dos documentos 10 a 18 da contestação e docs 1 a 5 requerimento de 12/01/2024) e se verifica quanto ao bloco que apelida de, “Dos procedimentos anestésicos e das cirurgias bariátricas” defendendo que, os pontos 40), 41), 42), 43) e 44) deverão ser dados como “factos não provados” e os pontos 122), 125) e 126) deverão passar para o elenco dos “factos provados”.

Pois, analisando as alegações e conclusões o que se constata é que, também, todos aqueles pontos vêm impugnados, apenas, com invocação de parte das provas que foram produzidas e sob a invocação de uma diversa convicção daquela que foi a do Tribunal “a quo”. Quanto a estes, discorda a recorrente, alegadamente na consideração de que a sentença recorrida ignorou não só o aditamento ao contrato de trabalho celebrado com o Recorrente, 05/08/2005, vertido – e bem – nos Factos Provados 75) e também, nos Factos Provados 35), 36), 37), 38) e 39), como as explicações dadas pelas testemunhas por si arroladas, em concreto, os depoimentos das testemunhas LL, DD e FF. Sem dúvida, após ouvirmos os depoimentos daquelas testemunhas (bastando atentar nos trechos que a recorrente transcreve), o que se verifica é que os mesmos não têm a virtualidade de convencer de modo diverso do que consta da decisão recorrida.

Além de tudo o que se deixou exposto, o que se verifica é que a recorrente, também, quanto a estes blocos de factos, ignora e desconsidera de todo documentação, cujo teor no conjunto das provas produzidas foi relevante para sustentar a convicção que ficou exposta na decisão recorrida.

Logo, sendo desse modo e atento o que se deixou dito, só nos resta dizer que não é, pois, a invocação de parte, apenas, dos mesmos meios de prova que constituem fundamento bastante para sustentar a pretendida alteração. Ou seja, a eliminação, dando-se como não provados, todos aqueles factos, dados como provados que vêm impugnados e o darem-se como provados aqueles outros pontos dados como não provados na decisão recorrida e, também, impugnados.

Pelo que, por esta razão, também, a pretensão da apelante não pode proceder.

Acrescendo, ainda, que se não fosse desse modo, não aponta ela qualquer erro na apreciação das provas que foram produzidas nos autos (todas elas, provas sujeitas à livre apreciação do julgador), limitando-se a dizer que a Mª Juíza “a quo” não poderia respectivamente, ter julgado provados os primeiros e deveria ter julgados provados os segundos, o que desde logo revela que, do que a recorrente discorda, é da convicção que a Mª Juíza “a quo” firmou, fundamentada na globalidade e apreciação conjunta de todas as provas produzidas nos autos, considerando aquela que não é a correcta, invocando, por um lado, a não existência de provas e, por outro, indicando como fundamento da sua alegada convicção, como já se disse, apenas, parte das mesmas provas que fundamentaram a convicção expressa na decisão recorrida.

No entanto, em particular, no que respeita a todos aqueles pontos, dados como não provados, analisando os trechos dos depoimentos das testemunhas que indica, o que é, claramente, evidente é que não sustentam, eles, a alegada convicção daquela. Não convencendo de modo diverso, do que consta na decisão recorrida, assente na globalidade das provas produzidas. Ou seja, sem indicação de provas que imponham decisão diversa daquela.

Ao contrário do que defende a apelante, em nosso entender, só podemos reiterar que o Tribunal “a quo” fundamentou e bem a decisão de facto quanto aos factos provados e não provados que se mostram impugnados, todos, no sentido em que foram decididos. Não bastando para convencer que, aqueles factos, foram mal ou erradamente julgados o que disseram aquelas testemunhas, nos concretos minutos indicados, não tendo a virtualidade de convencer quanto àqueles concretos factos do modo que a mesma o considera.

Ou seja, em nossa convicção, ao contrário do que a R. sustenta, a prova que indica e que a mesma, alega convencem de modo diferente do que foi o entendimento da Mª Juíza “a quo”, não tem a virtualidade de infirmar o que decorre da decisão recorrida com base na interpretação integrada e conjugada de todas as provas produzidas, não resultando que esteja incorrecta a decisão proferida, quanto àqueles factos. Não tendo, as provas por ela indicadas, a virtualidade, por si só, de convencer do modo que a mesma pretende infirmar, nos termos que considera que resultaram não provados, os primeiros e provados os últimos.

Sem dúvida, o que este Tribunal apreciou e leu, em particular, os meios de prova que a recorrente considera, não se revela credível de modo a firmar em nós a alegada convicção da recorrente ou infirmar convicção diversa da que consta da decisão recorrida. Coincidindo, a nossa convicção, com a que a Mª Juíza “a quo” transcreveu na motivação da decisão de facto (que, repita-se, revela a análise crítica e apreciação das provas, que se lhe impunha, nos termos prescritos, no art. 607º, nº 4, do CPC), e não com a apreciação que consta do recurso, razão porque, repete-se, além das já referidas, também, por esta via, não ocorreriam motivos para que se alterassem os factos impugnados pela recorrente, quer os dados como provados quer os dados como não provados.

Cremos, assim, face à reapreciação efectuada que, a pretensão da recorrente não tem acolhimento, já que é nossa convicção que não tinha aquela, outro fundamento que não fosse a sua própria convicção, evidentemente, diversa da que foi a livre convicção da Mª Juíza julgadora. Sabido que, a convicção da recorrente não é bastante para que nesta sede se proceda à modificação da decisão recorrida.

Em suma, face ao acabado de decidir, quanto a todos os factos objecto de impugnação, mantém-se inalterada e definitivamente assente a factualidade dada como provada pela 1ª instância, com excepção, da alteração, oficiosamente decidida quanto aos pontos supra indicados.

E, aqui chegados, fixada que está, definitivamente, a matéria de facto provada, precisamente nos termos considerados na decisão recorrida e supra transcritos, (notando-se que a alteração oficiosa que ocorreu, não é relevante para efeitos de decisão de direito), podemos adiantar que, só poderão improceder, também, as conclusões referentes à decisão de direito, já que como delas e da alegação da recorrente decorre (veja-se, entre outras, conclusão XXIX., onde diz: “A errada decisão quanto aos factos considerados provados, levou o Tribunal a quo, em sede de Direito, a considerar: (i) que a falta de registo pelo Recorrido do seu intervalo de descanso (de almoço) equivaleria ao seu não gozo, isto é, à prestação ininterrupta de trabalho entre os anos de 2017 a 2021, e à correspondente prestação de trabalho suplementar durante o intervalo de descanso (de almoço), em cada dia de trabalho em que o Recorrido se arroga ter prestado o mesmo; bem como (ii) de ilegítimo o acerto de contas realizado pela Recorrente no decurso dos anos de 2017 e 2018, no valor de 6.798,83 Euros, tendo em consideração o prémio de produtividade adiantado ao Recorrido e o valor que lhe seria devido a esse título” e também conclusão LIV- esta no que se refere à condenação na quantia de € 4.200,86 a título de procedimentos anestésicos não pagos), o que se verifica é que, no essencial, a análise das questões colocadas pela recorrente, no que toca à decisão de direito, baseiam-se em argumentação que tinha como premissa a confirmação, por este Tribunal, da conclusão expressa de que deveriam ser alterados os pontos de facto impugnados, fruto da alegada incorrecta apreciação da prova produzida nos autos, com a consequente alteração da factualidade dada como provada pelo Tribunal “a quo”, o que não aconteceu.

Acrescendo que, podemos afirmar, também, que face à factualidade que se apurou nos presentes autos e que ficou, definitivamente, assente, nesta sede, a conclusão a retirar, feita a subsunção jurídica daquela factualidade, é que a decisão recorrida, não merece qualquer censura, sendo de elogiar, o modo ponderado e fundamentado como a Mª Juíza “a quo”, abordou as questões colocadas, além do acerto com que o fez.

E tal verifica-se, desde logo, quanto à questão que a recorrente sob a al. A. nas suas alegações e conclusões apelida de “Do Trabalho Suplementar e do Tempo de Trabalho”, sob o entendimento de que, a decisão recorrida fez uma “incorrecta interpretação e aplicação dos artigos 197.º, 199.º, 226º e 279.º do Código do Trabalho e 342.º do Código Civil, aplicando erradamente o Direito aos factos. Os artigos 197.º, 199.º, 226.º do Código do Trabalho e 342.º do Código Civil, corretamente aplicados, determinam a absolvição da Recorrente no que toca à quantia de €21.423,49 (vinte e um mil quatrocentos e vinte três euros e quarenta e nove cêntimos), devida a título de trabalho suplementar”, (cfr. conclusões LI e LII).

Mas não tem razão.

A demonstrá-lo veja-se, atenta a factualidade que se provou, a fundamentação da decisão recorrida (com o devido enquadramento legal e citações doutrinais e jurisprudenciais adequadas), que subscrevemos, transcrevendo, o seguinte: «(…).

Do trabalho suplementar.

O autor peticiona essencialmente créditos decorrentes de trabalho suplementar prestado em dias úteis, dada a prestação contínua de trabalho entre as 08h00 e as 17h00, de segunda a quinta-feira, e entre as 08h00 e as 16h00, às sextas-feiras, nos dias por si indicados.

As partes estão de acordo e foi considerado provado que o autor tinha direito a uma hora de intervalo entre os períodos da manhã e da tarde, a gozar de forma flexível, entre as 12h00 e as 15h00.

Vejamos.

Como resulta do artigo 226.º, n.º 1, do Código do Trabalho, o trabalho suplementar corresponde ao trabalho prestado fora do horário de trabalho, abrangendo todas as situações de desvio ao período normal de actividade do trabalhador, como seja o trabalho para além do horário normal em dia útil e o trabalho em dias de descanso semanal e feriados. O seu pagamento pressupõe a prova dos factos, competindo ao Autor a prova da sua prestação efectiva, bem como a sua determinação pela entidade empregadora, tendo vindo a jurisprudência a entender que, para que o trabalhador tenha direito à retribuição por trabalho suplementar, é necessário que demonstre que esse trabalho existiu, bastando a prova de que foi efectuado com conhecimento e sem oposição da sua entidade empregadora - cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15.12.2011, in www.dgsi.pt.

No que toca ao alegado trabalho suplementar prestado desde Janeiro de 2017 até 27/11/2017, atenta a sua não demonstração – por força da restrição probatória decorrente do artigo 337.º, n.º 2, do Código do Trabalho -, impõe-se absolver a ré do pedido nessa parte.

Quanto ao período subsequente, importa, ao que julgamos, a aferir o que se deve entender por tempo de trabalho, que se “… inscreve num sistema dito binário, em cujos termos o tempo ou é de trabalho, ou é de repouso, sem tertium genus. Vale por dizer: é de repouso o tempo que não se considere de trabalho – de resto, eis recortado assim, negativamente, aquele conceito, no artigo 199.º” – cfr. Milena Silva Rouxinol e Joana Nunes Vicente, “Duração e organização do tempo de trabalho”, in “Direito do Trabalho – Relação Individual”, vários autores, Almedina, 2020, p. 575.

São as seguintes as normas legais necessárias à dilucidação da questão que nos ocupa:

Artigo 197.º

Tempo de trabalho

“1- Considera-se tempo de trabalho qualquer período durante o qual o trabalhador exerce a actividade ou permanece adstrito à realização da prestação, bem como as interrupções e os intervalos previstos no número seguinte.

2- Consideram-se compreendidos no tempo de trabalho:

a) A interrupção de trabalho como tal considerada em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, em regulamento interno de empresa ou resultante de uso da empresa;

b) A interrupção ocasional do período de trabalho diário inerente à satisfação de necessidades pessoais inadiáveis do trabalhador ou resultante de consentimento do empregador;

c) A interrupção de trabalho por motivos técnicos, nomeadamente limpeza, manutenção ou afinação de equipamento, mudança de programa de produção, carga ou descarga de mercadorias, falta de matéria-prima ou energia, ou por factor climatérico que afecte a actividade da empresa, ou por motivos económicos, designadamente quebra de encomendas;

d) O intervalo para refeição em que o trabalhador tenha de permanecer no espaço habitual de trabalho ou próximo dele, para poder ser chamado a prestar trabalho normal em caso de necessidade;

e) A interrupção ou pausa no período de trabalho imposta por normas de segurança e saúde no trabalho.

3- Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto no número anterior”.

Daqui resulta, seguindo as Autoras já citadas, que é tempo de trabalho: “(i) aquele durante o qual o trabalhador exerce a sua actividade (n.º 1, primeira parte); (ii) aquele durante o qual permanece adstrito à realização da mesma (n.º 1, segunda parte); (iii) o correspondente aos períodos que são legalmente equiparados a tempos de trabalho (n.º 2)” – Ob. Cit., p. 577.

Artigo 198.º

Período normal de trabalho

“O tempo de trabalho que o trabalhador se obriga a prestar, medido em número de horas por dia e por semana, denomina-se período normal de trabalho”.

Artigo 199.º

Período de descanso

“Entende-se por período de descanso o que não seja tempo de trabalho”.

Releva ainda o preceituado no artigo 203.º, n.º 1, do Código do Trabalho, nos termos do qual, “O período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia e quarenta horas por semana” e o disposto no artigo 213.º, n.º 1: “O período de trabalho diário deve ser interrompido por um intervalo de descanso, de duração não inferior a uma hora nem superior a duas, de modo a que o trabalhador não preste mais de cinco horas de trabalho consecutivo, ou seis horas de trabalho consecutivo caso aquele período seja superior a 10 horas”.

Importa ainda considerar, como nos dá nota Francisco Liberal Fernandes, “O trabalho e o tempo: Comentário ao Código do Trabalho”, acessível in https://repositorio-aberto.up.pt/bitstream/10216/111840/2/264530.pdf, p. 82, que “… tem-se admitido no âmbito da OIT que o «estar à disposição do empregador» abrange tanto as situações em que, ao longo de determinado período, os trabalhadores estão adstritos à realização de uma obrigação laboral, como aquelas em que o trabalhador permanece à disposição do empregador até que lhe seja indicada a actividade a realizar”.

Por sua vez, na União Europeia releva ainda, no que toca à duração e organização do tempo de trabalho, a Directiva n.º 2003/88, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 04/11/2003, transposta, por via do Código do Trabalho, para a ordem jurídica portuguesa (artigo 2.º, alínea n), da Lei n.º 7/2009, de 12-02), cujo artigo 2.º prevê:

“1. Tempo de trabalho: qualquer período durante o qual o trabalhador está a trabalhar ou se encontra à disposição da entidade patronal e no exercício da sua actividade ou das suas funções, de acordo com a legislação e/ou a prática nacional.

2. Período de descanso: qualquer período que não seja tempo de trabalho”.

Na feliz síntese do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10/03/2016, proc. n.º 250/13.0TTCTB.C1, “A linha de fronteira entre o «tempo de trabalho» e o «tempo de descanso» situa-se naquele momento em que o trabalhador adquire o domínio absoluto e livre da sua vida privada”. Citando-se aí o texto do Acórdão da mesma Relação, proferido em 04/05/2006, proc. n.º 216/06, que assim discorreu: «Sabendo-se como se sabe que o elemento essencial para a definição de um contrato de trabalho é a posição de subordinação jurídica em que o trabalhador se encontra perante o empregador (cfr. artº 10º do C.T., cremos que a temática que ora nos ocupa só poderá ser resolvida através da aplicação deste princípio ao tempo em que o trabalhador efetivamente não esteja a exercer a sua atividade, mas no qual e de qualquer jeito, a dita subordinação jurídica, já existe.

Cremos poder afirmar que, cumprido o seu horário de trabalho, o empregado adquire a plenitude de ser humano livre, sem peias e subordinação seja a quem seja (salvo naturalmente aquela que resulta da obediência genérica às normas jurídicas que norteiam a vida dos indivíduos).

Mas a obrigatoriedade de dispor do seu tempo a favor de outrem (entidade patronal) termina aí.

Vale com isto dizer que se no lapso temporal em que o trabalhador estiver numa posição de subordinação jurídica, então deve considerar-se que está a cumprir um “horário de trabalho” (lato sensu).»

Também a jurisprudência do Tribunal de Justiça sobre a noção de tempo de trabalho deve aqui ser chamada à colação, permitindo-nos citar Francisco Liberal Fernandes, “Tempo de trabalho e tempo de descanso”, in “Tempo de Trabalho e Tempos de Não Trabalho – O Regime Nacional do Tempo de Trabalho à Luz do Direito Europeu e Internacional”, Estudos Apodit 4, 2018, p. 12 e segs., quando refere que a mesma “compreende qualquer período durante o qual o trabalhador (i) está a trabalhar, (ii) à disposição do empregador, e (iii) no exercício da sua actividade ou função. Sustentou-se nos acórdãos CIG, de 3-7-2001 (proc. n.º C-241/99), Simap, 3-10-2001 (proc. n. C-303/98), Jaeger de 9-9-2003 (proc. n.º C-151/02), Dellas, de 1-12-2005 (proc. n.º C-4/04) e nos Despachos Vorel, de 11-1-2007 (proc. n.º C-37/05) e Grigore de 4-3-2011 (proc. n.º C-258/10), que o tempo de guarda realizado em regime de presença física no local de trabalho deve ser considerado na sua totalidade como tempo de trabalho (acórdão Simap), e que um serviço de urgência interna prestado em regime de presença física no hospital constitui integralmente tempo de trabalho, mesmo quando o interessado não exerce nenhuma actividade real, ou é autorizado a descansar no local de trabalho durante os períodos em que os seus serviços não são pedidos (acórdão Jaeger).

No acórdão Dellas, o TJ assinalou que o factor determinante para se considerar que os elementos característicos do conceito de tempo de trabalho estão presentes nos serviços de permanência efectuados no próprio local de trabalho é o facto de estes serem obrigados a estar fisicamente no local determinado pela entidade patronal, de aí estarem à sua disposição para realizar de imediato o seu serviço em caso de necessidade e de essas obrigações integrarem a suas funções.

Porém, no caso de as guardas serem efectuadas em regime de acessibilidade permanente (à chamada e não de presença), apenas o período relativo à prestação efectiva de serviço de urgência deve ser considerado tempo de trabalho (acórdão Simap).

Por sua vez, no Despacho Vorel, o TJ admitiu que, para efeitos de remuneração, os períodos de inactividade poderiam ser considerados de forma diferente daqueles em que há efectiva prestação de trabalho”.

Recentemente, por acórdão de 21/02/2018, o TJ pronunciou-se sobre a natureza dos períodos de disponibilidade em termos significativamente distintos do que até então considerara, já que no caso Matzak (proc. n.º C-518/15), considerou, numa situação em que o trabalhador, podendo permanecer, durante períodos de prevenção, no seu domicílio, tinha de responder às chamadas do empregador num prazo de oito minutos, que, em face das possibilidades reais do trabalhador se dedicar a outras actividades eram muito limitadas, aqueles períodos teriam de se considerar tempo de trabalho – Autoras e Obra Citadas, p. 582.

Deste modo, o trabalhador permanece adstrito ao exercício da sua actividade quando se mantém a obrigação de o “trabalhador se conformar com as ordens emanadas da entidade patronal” (cfr. Francisco Liberal Fernandes, “O Trabalho e o Tempo …”, p. 85), ou seja, quando se revela a subordinação jurídica típica do vínculo laboral.

Sintetizando e recorrendo às palavras de João Zenha Martins, “Tempo de trabalho e tempo de repouso: qualificação e delimitação de conceitos”, in “Tempo de Trabalho e Tempos de Não Trabalho – O Regime Nacional do Tempo de Trabalho à Luz do Direito Europeu e Internacional”, Estudos Apodit 4, 2018, p. 67, “… se o trabalhador, em razão de um contrato de trabalho, não tiver a possibilidade de gerir de forma livre a sua vida privada então está adstrito à realização da prestação. Essa desadstrição apenas se verifica quando o trabalhador retoma a absolutidade desse domínio. Logo, a não verificação da possibilidade de gestão livre da sua vida por razões conexas com a situação laboral faz presumir que esse tempo não é de descanso. E, num sistema binário, o que não é tempo de descanso será, necessariamente, tempo de trabalho…”.

Revertendo ao caso em apreço, atenta a factualidade dada como provada nos pontos 6), 7), 8), 9), 10), 11), 12), 13), 14), 20), 21), 55), 59), julgamos ter ficado sobejamente demonstrado que o autor, nos dias enunciados no ponto 29), ou se encontrava a prestar a sua actividade profissional de médico anestesista, o que sucedia durante a prestação de cuidados anestésicos propriamente ditos, mas também no pós-operatório, sendo responsável pelo doente por si intervencionado enquanto este permanecesse na sala de recobro e pela elaboração dos registos clínicos e respectivos relatórios dos procedimentos anestésicos, ou a interrupção para almoço, efectuada no bloco operatório (onde até podia dispor de uma sala para descansar), de onde não podia ausentar-se livremente e em que permanecia contactável, é igualmente considerada tempo de trabalho (alínea d) do n.º 2 do artigo 197.º, do Código do Trabalho).

Portanto, do acervo factual apurado decorre que o autor trabalhava em regime de disponibilidade contínua, muitas vezes trabalhando para além das 5 horas consecutivas, pois não estava autorizado a cessar a prestação dos cuidados anestésicos após a finalização de cada acto cirúrgico em que havia intervindo, permanecendo responsável pelos doentes até à sua alta da sala de recobro e, no limite, até às 17h00/16h00 de cada dia de trabalho, o que deve ser considerado tempo de trabalho, na acepção explanada supra.

A circunstância de se ter apurado que, a partir de 13/11/2019, o autor ficou liberto da prestação de cuidado assistencial em situações de emergência aos doentes por si anestesiados, quando estivesse em gozo da pausa de almoço, não altera a conclusão a que chegamos, na medida em que o autor registou a pausa nos dias em que efectivamente dela gozou, os quais não estão contabilizados no ponto 29) dos factos provados.

E tal trabalho foi prestado com o conhecimento e concordância da ré e no interesse desta, já que, conforme ficou expresso na motivação da matéria de facto, o mesmo decorria do programa cirúrgico definido em obediência ao contrato-programa que a ré outorgava com a ARS Norte, não obstando a tal conclusão o facto de a ré ter emanado diversas comunicações e despachos no sentido de ser efectuado o registo do intervalo de descanso. Com efeito, não entendemos que essa posição da ré, desligada de outras medidas tendentes à criação de condições efectivas para o gozo dessa pausa, seja qualificável como oposição à prestação de trabalho contínuo e para além do período normal de trabalho.

Por conseguinte, conclui-se que o autor prestou 649 horas de trabalho suplementar, pelo que, tendo presente a sua retribuição horária e o disposto no artigo 268.º, n.º 1, alínea a), do Código do Trabalho, (acréscimo de 25% na primeira hora), é a ré devedora da quantia de €21.423,49 (649x33,01€) a título de retribuição desse trabalho.» (Fim de citação).

Como já se referiu, desta discorda a recorrente, com os argumentos que alega e conclui, dizendo que:

“(…), na sentença em crise verifica-se uma clara confusão entre as definições jurídicas de tempo de trabalho, tempo de descanso e trabalho suplementar, aliada uma clara desconsideração daqueles que são os mais elementares ónus que cumpriam ao Recorrido preencher nesta matéria e que não preencheu.

(…), ocorrendo o pedido de pagamento de trabalho suplementar, é necessário e incontornável que o trabalhador prove a prestação efectiva de trabalho, não bastando “pairar” a ideia da sua disponibilidade para…, sob pena de se inquinar e desvirtuar o conceito de trabalho suplementar (como, salvo o devido respeito, a sentença, em crise, fez). Ou seja, e de acordo com artigo 342.º do Código Civil, cumpria ao Recorrido o ónus de demonstrar a prestação de trabalho suplementar, com clara indicação da sua duração e das horas de início e termo em cada dia (…).

Prova inexistente nos presentes autos e tão só a mera alegação de inexistência de gozo de intervalo de descanso nos dias peticionados pelo Autor, oportunamente, impugnado em sede de contestação pela Ré, ora Recorrente, e que veio a resultar provado, na sentença em crise, sem mais, ipsis verbis (cfr. Factos Provados 29) e 30)). Ao revés, resultou que o Recorrido não demonstrou que a sua eventual permanência no bloco operatório, nos dias em causa nestes autos, equivaleu à prestação de trabalho efectivo e suplementar.

Porquanto, o Recorrido tinha direito a gozar um intervalo de descanso de uma hora, flexível, entre as 12h00 e as 15h00 (factos provados 5, 6 e 45); tinha meios e condições para gozar o seu intervalo de descanso (de almoço) e o registar, o que reiteradamente não fez (factos provados 46) e 47) ), era capaz e autodeterminava o seu tempo de trabalho e de descanso, em conjunto com os colegas de sala do bloco operatório (factos provados 57) a 61)) e estava obrigado, nos termos acordado com a Recorrente e, por reiterados Despachos nesse sentido da Recorrente, a gozar e registar esse intervalo de descanso (de almoço), opondo-se a Recorrente, reiteradamente, à prestação de trabalho suplementar (factos provados 15) a 19), 23), 62), 63) 64), 65) e 66)).

Salvo o devido respeito por opinião diversa, a falta de cumprimento pelo Recorrido é tão manifesta para o Tribunal a quo que, a sentença em crise, consciente desse incumprimento, socorreu-se da ideia de disponibilidade do Recorrido durante esse intervalo de descanso– confundindo os conceitos de tempo de trabalho e de trabalho suplementar –, para condenar a Recorrente nos termos peticionados pelo Recorrido, em violação da alínea d) do número 2 do artigo 197.º (Noção de Tempo de Trabalho), 226.º do Código do Trabalho (Noção de Trabalho Suplementar) e 342.º do Código Civil (Ónus da Prova).

Ademais, resulta ainda da matéria provada que, em 05/08/2005, Recorrente e Recorrido livremente celebraram um aditamento ao contrato de trabalho (Facto Provado 75), onde Recorrido renuncia a “a qualquer outra reivindicação por aumento de produtividade cirúrgica”, determinando, também, por esta via, a absolvição da Recorrente.”.

Que não lhe assiste razão, defendem o recorrido e o Ministério Público, como decorre do que consignou no parecer emitido nos autos e entendemos nós, como já referimos.

Pois, como é bom de ver da alegação da recorrente e conclusões XXXI a XLIII, a mesma assenta a sua discordância, quanto a este segmento da decisão que a condenou a pagar ao autor a quantia referida no ponto i do dispositivo, a título de trabalho suplementar prestado, no pressuposto da procedência da sua deduzida pretensão de ser alterada a decisão de facto provada, como bem o acentua na já referida conclusão XXIX e também conclusões XXX, LI e LII, o que não aconteceu. E, atento o disposto nos art.s 226º, 197º, 198º e 199º do CT, sobre o que se considera trabalho suplementar, tempo de trabalho, período normal de trabalho e período de descanso, não podemos concordar que tenha a sentença recorrida, atento o enquadramento jurídico que efectuou da factualidade provada, violado qualquer dispositivo, em especial, aqueles art.s 226º e 197º que a recorrente indica, em concreto, quanto a esta questão.

Sempre com o devido respeito, só podemos reiterar que não ocorre qualquer errada decisão quanto aos factos considerados provados, nem ao contrário do que considera a recorrente, que tenha levado o Tribunal “a quo”, em sede de Direito, a proferir qualquer decisão com errada aplicação do Direito e numa errada interpretação das normas jurídicas chamadas ao caso, concretamente os art.s 226º e 279º do CT, como refere.

Assim, sem dúvida, só podemos subscrever o decidido na sentença quanto à questão de trabalho suplementar peticionado pelo Autor.

Pese embora isso, acrescentaremos, ainda o seguinte.

Não discutem as partes que o autor/recorrido tinha direito a uma pausa de uma hora, a gozar entre os períodos da manhã e da tarde, mas, divergem quanto ao facto de saber se o autor gozou ou não, efetivamente, aquela hora de descanso durante a sua prestação de trabalho, ou seja, uma hora de intervalo entre os períodos da manhã e da tarde, a gozar de forma flexível, entre as 12h00 e as 15h00.

Reiterando, nesta sede, a recorrente que tal não aconteceu nos dias indicados no ponto 29) dos factos provados.

Mas, contrariamente ao que defende, como bem se considerou na sentença proferida, a qual, sem dúvida, a este propósito, acompanhamos na íntegra, atenta a factualidade dada como provada nos pontos 6), 7), 8), 9), 10), 11), 12), 13), 14), 20), 21), 55), 59), o A., como lhe competia (art.342º nº 1, do CC), provou que, naqueles dias enunciados no ponto 29), não gozou aquela referida hora de descanso. Decorrendo daquela, outra, factualidade que, naqueles dias, ou estava a prestar a sua atividade de médico anestesista, quer no bloco operatório quer prestando os cuidados médicos pós-operatório, ficando a vigiar os doentes operados na sala de recobro, ou elaborando os registos clínicos e respetivos relatórios dos procedimentos anestésicos e, quando se ausentava do bloco operatório, estava sempre contactável, o que só permite concluir que estava ao serviço da ré e a trabalhar em regime de disponibilidade contínua, como bem se considerou na decisão recorrida.

Aliás, como decorre dos factos 20 e 21 o autor, em todos os dias de trabalho em que lhe foi dada a possibilidade de gozar o intervalo de descanso, ou seja, quando efetivamente pôde gozar de forma livre esse intervalo de descanso, registou-o e fê-lo, mesmo em dias em que aquele período teve duração inferior a uma hora, só não o efectuando quando a Ré não lho proporcionou, não cuidando de garantir que o pudesse efectivamente gozar, (designadamente ausentando-se das instalações do Hospital ... e afectando aquele período de tempo às tarefas por si pretendidas), o que acontecia, dadas as vicissitudes decorrentes do cumprimento do programa cirúrgico (cuja elaboração e agendamento, como todos salientaram, era da competência dos médicos cirurgiões) definido em obediência ao contrato-programa que a ré outorgava com a ARS Norte, tendo, assim de ser considerado tempo de trabalho e, naturalmente, prestado com o conhecimento e concordância da ré e no interesse desta, não obstando a tal conclusão o facto de a ré ter emanado diversas comunicações e despachos no sentido de ser efectuado o registo do intervalo de descanso e sempre ter obrigado os seus trabalhadores, entre os quais o autor, a efectuar o registo de pontualidade, já que, como bem se refere na decisão recorrida, não entendemos que, “essa posição da ré, desligada de outras medidas tendentes à criação de condições efectivas para o gozo dessa pausa, seja qualificável como oposição à prestação de trabalho contínuo e para além do período normal de trabalho.”.

Até, porque o que se apurou, foi que o A., em todos os dias em que teve lugar a sua prestação de trabalho para a Ré, foi afecto a uma sala cirúrgica do bloco operatório do Hospital ..., onde estava obrigado à prestação dos cuidados anestésicos devidos, quer em momento anterior ao acto cirúrgico, quer durante o acto cirúrgico, quer no pós-operatório imediato, assim como à execução dos competentes registos clínicos e elaboração de relatórios clínicos, mesmo que isso importasse a não cessação da prestação de cuidados anestésicos após cinco horas de trabalho consecutivas.

Mais, o autor não estava autorizado a cessar a prestação de cuidados anestésicos após a finalização de cada acto cirúrgico em que havia intervindo, estando afecto à manutenção de cuidados anestésicos durante todo o período de tempo que se mostrasse necessário, coincidente com a permanência do utente intervencionado na sala de recobro e durante tal período de tempo, assim como em momento posterior à alta da sala de recobro, estava o autor obrigado a efectuar os registos clínicos e os relatórios clínicos das intervenções por si realizadas e em alguns dos dias, em razão de intercorrências várias registadas durante os procedimentos cirúrgicos em que o Autor interveio, verificou-se que os mesmos se prolongaram para além do tempo inicialmente previsto, ficando o autor afecto à manutenção da execução das tarefas de anestesista, permanecendo na área do bloco operatório e impedido de gozar o intervalo de descanso de uma hora. De modo que, provou o A. (conforme facto 29) que trabalhou de forma contínua, com o conhecimento e concordância da ré e no interesse desta, sem que lhe tenha sido dado o gozo de uma hora de intervalo de descanso nas datas indicadas naquele facto.

Ora, perante esta factualidade, só é possível concluir que, demonstrou o A. que, no intervalo de tempo compreendido entre o fim das cirurgias do período da manhã e as do período da tarde, naqueles concretos dias indicados no ponto 29), ficava no seu local de trabalho a fazer tarefas compreendidas na sua actividade, de médico anestesista, que evidentemente, como bem o considerou a Mª Juíza “a quo”, tem de ser considerado tempo de trabalho, prestado no seu local de trabalho e prestado, nos termos dados como provados, visou satisfazer os interesses da ré e merecia a sua concordância.

E face ao exposto, não se vislumbra o que, alicerça a opinião da recorrente, exposta na conclusão XXXI da sua alegação, que manifestamente não tem fundamento.

Como não tem fundamento o que invoca na conclusão XXXVIII, já que face ao que se apurou no facto 29), não tem qualquer relevo para a decisão do caso.

Assim, sem necessidade de outras considerações, não tendo os argumentos invocados e reiterados pela recorrente, em sede de recurso, que assentavam, como já referimos, na modificação da decisão de facto que não ocorreu, qualquer virtualidade para que seja revogado, este segmento da decisão recorrida, como pretende, e não se vislumbrando a interpretação inadequada de qualquer norma jurídica, em concreto as indicadas pela mesma, só resta manter a condenação da Ré/recorrente na quantia apurada na sentença recorrida, devida a título de trabalho suplementar prestado.

Passemos, agora, à questão que a recorrente apelida:

- “DA COMPENSAÇÃO DO ADIANTAMENTO REALIZADO POR CONTA DO PRÉMIO DE PRODUTIVIDADE”, consistente em saber se ocorreu, como a mesma defende, erro na subsunção dos factos ao direito aplicável, no que respeita à parte em que a condenou a pagar ao Autor a quantia de € 6.789,83 que concluiu, aquela, lhe deduziu a título de prémio de produtividade, entre os meses de Dezembro de 2017 a Outubro de 2018.

Comecemos por ver, atenta a factualidade que se provou, a fundamentação da decisão recorrida que, podemos adiantar, subscrevemos, transcrevendo-se, em síntese, o seguinte: «(…).

A retribuição abrange o conjunto de valores pecuniários ou não que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o empregador está obrigado a pagar, regular e periodicamente ao trabalhador como contrapartida do seu trabalho.

(…).

No caso da retribuição, como se disse já, o legislador introduziu uma inversão das regras gerais do ónus da prova (artigo 344.º, do Código Civil) ao estabelecer uma presunção no artigo 258.º, n.º 3 do Código do Trabalho (anteriormente constante do n.º 2 do artigo 82.º da Lei do Contrato de Trabalho e do n.º 3 do artigo 249.º do Código do Trabalho de 2003) - “presume-se constituir retribuição qualquer prestação do empregador ao trabalhador”.

Provando-se a existência de uma dada prestação patrimonial efectuada pelo empregador ao trabalhador, recairá sobre aquele o ónus de demonstrar que não se verificam os elementos próprios e caracterizadores da retribuição.

A retribuição auferida pelo autor era mista, sendo composta por uma parte fixa e outra variável, precisamente integrada por um prémio de produtividade (pontos 34) a 37) dos factos provados - artigo 260.º, n.º 3, alínea b), do Código do Trabalho), auferido 14 vezes ao ano pelo autor (ponto 34) dos factos provados).

Ora, estando nós perante retribuição do trabalhador, ainda que de natureza variável, a mesma goza das garantias previstas no regime jurídico decorrente dos artigos 258.º, n.º 4 e 129.º, n.º 1, alínea d), ambos do Código do Trabalho, desde logo da garantia da irredutibilidade e da incompensabilidade absoluta, em princípio, do crédito salarial (artigo 279.º, do Código do Trabalho).

Com efeito, a ré, ao pretender compensar, durante a vigência do contrato de trabalho, valores que refere terem sido liquidados em excesso – o que nem sequer demonstrou -, sem aceitação expressa por parte do autor, viola o disposto no artigo 279.º, do Código do Trabalho,

“1- Na pendência de contrato de trabalho, o empregador não pode compensar a retribuição em dívida com crédito que tenha sobre o trabalhador, nem fazer desconto ou dedução no montante daquela.

2- O disposto no número anterior não se aplica:

a) A desconto a favor do Estado, da segurança social ou outra entidade, ordenado por lei, decisão judicial transitada em julgado ou auto de conciliação, quando o empregador tenha sido notificado da decisão ou do auto;

b) A indemnização devida pelo trabalhador ao empregador, liquidada por decisão judicial transitada em julgado ou auto de conciliação;

c) À sanção pecuniária a que se refere a alínea c) do n.º 1 do artigo 328.º;

d) A amortização de capital ou pagamento de juros de empréstimo concedido pelo empregador ao trabalhador;

e) A preço de refeições no local de trabalho, de utilização de telefone, de fornecimento de géneros, de combustíveis ou materiais, quando solicitados pelo trabalhador, ou outra despesa efectuada pelo empregador por conta do trabalhador com o acordo deste;

f) A abono ou adiantamento por conta da retribuição”.

In casu, a ré veio alegar que nenhum desconto efectuou, mas apenas um “acerto”, decorrente de ter liquidado quantias em excesso ao autor no decurso do ano de 2017, por aplicação da média do prémio por aquele percebido em 2016, em face das dificuldades informáticas que advieram da transição do ICD-9 para o ICD-10. Ultrapassadas tais dificuldades, veio a apurar um saldo a seu favor.

Todavia, a ré não logrou demonstrar que houvesse liquidado qualquer quantia a mais ao autor, ou seja, que lhe tivesse efectuado qualquer adiantamento, a justificar o “acerto de contas”, pelo que não poderia ter efectuado a compensação com a retribuição em dívida sem o acordo expresso do autor, impondo-se, assim, julgar procedente o pedido do autor, condenando-se a ré a pagar-lhe a quantia de €6.789,83.»(sublinhado nosso)-(Fim de citação).

Como dissemos, desta, discorda a recorrente, alegando e concluindo, o seguinte: “(…). Impõe o legislador, no número 1 do artigo 279.º do Código do Trabalho, a regra geral de proibição de compensações e descontos na retribuição do trabalhador, durante a pendência do contrato. A contrario, essa proibição, não existe quando o contrato já tiver cessado e coexistir, em simultâneo, retribuição em dívida a favor do trabalhador e créditos em dívida a favor do empregador (…), o que legitimaria tal acerto aquando da cessação do contrato, por reforma do Recorrido, em 4 de janeiro de 2024. Por outro lado,

Nas situações taxativas do número 2 do mesmo preceito e desde que respeitado o número 3 do artigo 279.º do Código do Trabalho, o regime laboral português permite que, a entidade empregadora, compense créditos que tenha sobre o trabalhador com a retribuição devida, não sendo necessário qualquer prévio consentimento deste (…). Aplicando o direito aos factos a que se pretende a reapreciação, verifica-se que o pagamento do prémio de produtividade durante os anos de 2017 e 2018 configurou um adiantamento por conta do valor do prémio de produtividade que fosse devido ao Recorrido, uma vez cessadas as dificuldades de codificação e que o acerto de contas a que houve lugar consubstanciou uma compensação desse adiantamento – o que preenche a alínea f) do número 2 do artigo 279.º do Código do Trabalho, respeitando-se o número 3 do artigo 279.º do Código do Trabalho, porquanto, o acerto, não excedeu, no seu conjunto, um sexto da retribuição do Recorrido.”.

Considera e alega, ainda que, (cfr. conclusão LIII.), “(…), a título de prémio de produtividade deve a Recorrente ser absolvida porquanto atuou legitimamente, à luz da permissão que lhe é conferida pela alínea f) do número 2 do artigo 279.º do Código do Trabalho e, bem assim, sempre o poderia ter feito nos termos do número 1 do artigo 279.º do Código do Trabalho, a contrario, no momento da passagem à reforma do Recorrido.”.

Da recorrente, discordam o recorrido, desde logo, com o argumento de que, a subsunção jurídica dos factos é inabalável e o Ex.mo Procurador, também, na consideração de que a sentença recorrida não merece reparo, atenta a factualidade provada.

Que dizer?

Desde logo que, também, quanto a esta questão não tem a recorrente razão.

Sem dúvida, tendo-se mantido inalterada a decisão de facto impugnada, não nos merece qualquer censura ou reparo a decisão recorrida, cujo enquadramento jurídico da factualidade que se apurou, como já dissemos, subscrevemos.

De notar, novamente, que também, quanto a esta questão a recorrente fundamenta o seu entendimento numa peticionada alteração da decisão de facto (conclusão XLVII) que não aconteceu, o que bastaria para que, sem necessidade de outras considerações se mantivesse aquela.

No entanto, diremos, ainda o seguinte.

Não se discute, no caso, que o prémio de produtividade pago pela Ré ao Autor integra a retribuição deste.

Assim, sendo retribuição, ainda que variável, a mesma goza do regime jurídico previsto nos art.s 258º nº 4 e 129º, nº1 al. d) ambos do CT, ou seja, a retribuição não pode ser reduzida, pelo que, a conduta da aqui R., pretendendo compensar valores que refere terem, alegadamente, sido liquidados a mais, sem para tal demonstrar que tenha sido desse modo e demonstrar o acordo expresso do A., configura, em nosso entender, clara violação do disposto no nº 1 do art. 279º, do referido CT que, como a mesma refere, “Impõe o legislador, no número 1 do artigo 279.º do Código do Trabalho, a regra geral de proibição de compensações e descontos na retribuição do trabalhador, durante a pendência do contrato” (conclusão XLIV), como bem se considerou na decisão recorrida.

Desde já, importa acrescentar que, ao contrário do que a recorrente invoca (conclusão XLV), no caso, a circunstância de a limitação imposta pelo referido nº 1, do art. 279º, apenas perdurar enquanto o contrato estiver pendente, não tem qualquer relevância. Não podendo haver dúvidas que a cessação do contrato, por reforma do recorrido, entretanto verificada, em 04.01.2024, não pode ter a virtualidade de convalidar a actuação ilícita da ré que produziu os seus efeitos na pendência do contrato.

Até porque a ser, como parece fazer crer e pretende a recorrente, com a cessação dos contratos de trabalho, os trabalhadores, como é o caso do A./recorrido, ficariam inibidos de reclamar quaisquer quantias que lhes tivessem sido ilicitamente compensadas ou descontadas durante a vigência do contrato, impondo-se-lhes a obrigação de reclamarem, aquelas, durante o período em que aquele ainda esteja em vigor, ou seja, durante um período em que, a sua vontade e liberdade se encontram condicionadas e restringidas pela situação de subordinação jurídica que existe, enquanto perdurar a relação laboral estabelecida.

Daí, a estipulação do prazo especial de prescrição dos créditos laborais consagrado pelo art. 337º, nº 1 do CT, que permite que os trabalhadores o possam fazer terminados os contratos, como se verifica no caso.

Acresce, ainda, como se disse, que a procedência da pretensão da ré dependia, na integra, da alteração da matéria de facto, nos termos por ela impugnados o que, como já se disse, não aconteceu. Logo a pretendida revogação do decidido na sentença recorrida, a respeito da questão que se aprecia, que dependia de aquela matéria de facto ser alterada, não pode proceder.

Mais, ao contrário do que defende a recorrente, a situação em análise, não se subsume na previsão do referido art. 279º, nº 2, al. f) do CT. Para que assim fosse, teria de resultar da matéria de facto que, a ré tinha pago ao autor mais do que lhe devia, e resultasse que, os pagamentos do prémio de produtividade durante os anos de 2017 e 2018, tinham sido acordados entre as partes e que tais quantias constituíam um adiantamento das quantias efetivamente devidas, a acertar posteriormente, o que não aconteceu. Nenhuma destas matérias se apurou.

Assim, também, quanto a esta questão, do desconto no prémio de produtividade, nenhum reparo ou censura há a fazer à sentença recorrida.

Em suma, mostra-se, manifestamente infundada a argumentação da recorrente, em concreto o que afirma na conclusão LIII da sua alegação e, consequentemente, improcede, também, este segmento do recurso.

Vejamos, agora, a última questão do recurso, através da qual a recorrente pretende que a sentença recorrida seja revogada na parte em que a condenou a pagar ao A. a quantia de € 4.200,86, a título de prémio de produtividade (no que se inclui a cirurgia bariátrica).

Como se verifica do que, daquela se transcreve: «Chamando à colação o que ficou dito a respeito da natureza retributiva do prémio de produtividade auferido pelo autor e a factualidade dada como provada em 38) e 44), bem assim o facto de a ré não ter logrado demonstrar que procedeu ao pagamento da totalidade do prémio devido ao autor neste conspecto, temos que lhe assiste parcial razão, …», atenta a factualidade que se provou, a Mª Juíza “a quo” assentou a fundamentação e a decisão de condenação da recorrente, na consideração de que, esta, não logrou demonstrar ter pago a totalidade daquele prémio devido ao A., pelos procedimentos anestésicos por ele realizados, onde se incluem 58 procedimentos de cirurgia bariátrica.

E, mais, uma vez, o que se verifica é que o sucesso da pretensão da recorrente dependia em absoluto da alteração da matéria de facto provada, como bem o demonstram a sua alegação e conclusões, onde alega que, a sentença recorrida padece, “(…) de erro de julgamento, uma vez que ignorou o aditamento ao contrato de trabalho que vigorou entre as partes, desde 05/08/2005 (que corresponde o FACTO PROVADO 75) e as regras de experiência e bom senso - atento os mais de dezasseis anos de vigência desse aditamento, bem como da alteração da matéria cuja reapreciação se pugna supra, que demonstram que tais os procedimentos anestésicos de gastroenterologia, não eram, nem nunca foram, elegíveis para o pagamento do prémio de produtividade. Acresce que não consta dos autos qualquer prova de que o Recorrente efectuou os 58 procedimentos anestésicos que invoca, não podendo a Recorrente provar que pagou aquilo que, contratualmente, não era devido ao Recorrido, nem que foi executado, em cumprimento das mais basilares regras de cumprimento do ónus da prova (cfr. art.º 342.º do Código Civil)”, terminando que, (conclusão LIV), no que concerne àquela quantia de € 4.200,86, “peticionada pelo Recorrido a título de prémio de produtividade dos anos de 2018 a 2021, por putativa falta de pagamento de 58 atos cirúrgicos pela Recorrente, deve a Recorrente ser absolvida, pois o Recorrido não demonstrou a realização desses procedimentos, como lhe competia de acordo com as regras de repartição do ónus da prova.”.

Mas, novamente, não tem razão.

Pois, não tendo sido, como decidimos, atendida a pretendida alteração da matéria de facto, tendo resultado provado que o A. realizou aqueles 58 procedimentos anestésicos que a recorrente assume não pagou e que não logrou demonstrar que não fossem devidos ao A., não tendo essa virtualidade o que consta do aditamento ao contrato a que alude o facto provado 75, é inevitável, também, a este propósito a improcedência da pretensão da Ré/recorrente, com a consequente manutenção da sentença recorrida.

Improcedem, assim, todas ou são irrelevantes as conclusões da apelação.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acorda-se nesta secção em julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.

Custas pela R./apelante.

Porto, 12 de Dezembro de 2025

O presente acórdão é assinado electronicamente pelos respectivos,

Relatora: (Rita Romeira)

1º Adjunto: (António Luís Carvalhão)

2ª Adjunta: (Teresa Sá Lopes)