Quem foi o relator do acórdão 3835/11.5TJVNF-B.P1?

O relator foi Manuel Domingos Alves Fernandes, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 3835/11.5TJVNF-B.P1?

O acórdão foi proferido em 01 de julho de 2013.

3835/11.5TJVNF-B.P1

Sumário

I- A providência de fixação do regime provisório de utilização da casa de morada de família prevista no art. 1407.º nº 7 do CPC distingue-se, no plano processual ou adjectivo, do incidente de atribuição da casa de morada de família, regulado no art.1413.º do mesmo diploma, destinando-se, apenas, a acautelar a protecção da habitação de um dos cônjuges durante a pendência do processo de divórcio. II- Situando-se no âmbito da jurisdição voluntária, na sua decisão o juiz possui a máxima amplitude, tanto na aplicação do direito, como na investigação e avaliação fáctica. III- A questão da pretensa falta de provas deve ser suprida pelo Tribunal, atenta a natureza dos interesses em jogo, devendo, assim, oficiosamente, "ordenar a realização das diligências que considerar necessárias", nelas se incluindo o convite ao requerente para indicar meios de prova, se as apresentadas não forem convincentes.

Texto

Processo nº 3835/11.5TBJVNF-B.P1-Apelação Origem-Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão-1º Juízo Cível Relator: Manuel Fernandes 1º Adjunto Des. Caimoto Jácome 2º Adjunto Des. Macedo Domingues 5ª Secção Sumário: I- A providência de fixação do regime provisório de utilização da casa de morada de família prevista no art. 1407.º nº 7 do CPC distingue-se, no plano processual ou adjectivo, do incidente de atribuição da casa de morada de família, regulado no art.1413.º do mesmo diploma, destinando-se, apenas, a acautelar a protecção da habitação de um dos cônjuges durante a pendência do processo de divórcio. II- Situando-se no âmbito da jurisdição voluntária, na sua decisão o juiz possui a máxima amplitude, tanto na aplicação do direito, como na investigação e avaliação fáctica. III- A questão da pretensa falta de provas deve ser suprida pelo Tribunal, atenta a natureza dos interesses em jogo, devendo, assim, oficiosamente, "ordenar a realização das diligências que considerar necessárias", nelas se incluindo o convite ao requerente para indicar meios de prova, se as apresentadas não forem convincentes. ** I-RELATÓRIO Acordam no Tribunal da Relação do Porto: B… veio, na pendência da acção de divórcio, deduzir contra C… incidente para fixação de um regime provisório quanto à casa de morada de família, no sentido de que, fixado o valor locativo do imóvel em € 300,00 mensais, lhe seja atribuída como compensação metade desse valor. Alega para tanto que, tendo vivido com o requerido naquela que até então era a casa de morada de família, neste momento está aí a residir o requerido, sendo que, encontrando-se desempregada, aufere do Fundo de Desemprego cerca de € 300,00 mensais e o requerido é motorista de pesados e recebe pelo menos € 750,00 por mês. * O requerido, devidamente notificado, veio deduzir oposição, impugnando o valor indicado de € 80.000,00 para o imóvel, visto que este tem o valor patrimonial de € 20.731,80. * Produzida a prova e fixada a matéria factual, veio a final a ser proferida decisão que julgando não provado o incidente deduzido absolveu o requerido do pedido. * Não se conformando com o assim decidido veio o requerido interpor o presente recurso, concluindo as suas alegações pela forma seguinte: 1 Vem o presente recurso da decisão dos autos de 07-03-2013, do incidente de fixação de um regime provisório quanto à utilização da casa de morada de família, requerido ao abrigo do artº. 1407, nº 7, do C. Pr. Civil. E, desde já se salientando, que se trata da fixação do regime provisório, na pendência do processo de divórcio, e não propriamente da atribuição ao requerente da casa de morada de família nos termos do artº. 1413º do C. Pr. Civil. II – MATÉRIA de FACTO A) VALOR LOCATIVO da CASA de MORADA de FAMILIA a) Nulidade da decisão, por não realização de prova, pericial, para fixação do valor locativo da casa demorada de família. 2 No Requerimento Inicial do pedido, a requerente atribuiu à casa de morada de família um “quantitativo de renda hipotética, nos termos normais, que rondaria os cerca de 300,00 euros mês” (artº. 9). E, como factualidade relevante para a decisão do pedido. O requerido, na parte final da sua oposição, depois de contestar tal valor, requer a realização de prova pericial, ao abrigo dos artºs. 568º e sgts. do C. Pr. Civil, e inclusive indica para perito D…, e que identifica. 3 E, a Mª. Juíza da 1ª Instancia ao decidir a matéria de facto, na audiência de 07-03-2013, quanto à matéria do valor locativo da casa de morada de família – não deu como provado qualquer valor locativo para o imóvel em causa. Fundamentando, “que as testemunhas inquiridas”, “relativamente ao valor a atribuir a uma eventual renda para o imóvel, as mesmas prestaram um depoimento baseado no senso comum”, e, continuando, “não se descortinando se havia alguma razão de ciência para alcançarem o valor de 300,00 euros para a renda daquele”. 4 NO ENTANTO, se a Mª. Juíza da 1ª Instância entendeu que a prova testemunhal arrolada e a dita Caderneta Predial não permitiam alicerçar o referido valor mínimo dos cerca de 300,00 euros mês, e que a A. alegara no seu Reqº. Inicial e que era controvertido, pela oposição do Réu: Desde logo, lhe cabia, então, ter ordenado a peritagem que estava nos autos requerida pelo réu. 5 POIS, em primeiro lugar, não o fazendo, está a violar o artº. 20º, nº 4, da C.R. – que determina que “todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão … mediante processo equitativo”. O que também resulta do artº. 6º da C.E.D.H.. E o Tribunal tendo “o dever de administrar justiça”, desde logo, “deve” proferir despacho sobre as matérias pendentes” (artº. 156º do C. Pr. C.): e tinha sido requerida uma “peritagem”. 6 E, em segundo lugar, não ordenando a peritagem, está o Tribunal a quo também a violar o comando legal do artº. 265º, nº 3 do C. Pr. Civil que determina que “incumbe ao Juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos que lhe é licito conhecer”. E, o comando legal, deste artº. 265º, nº 3, conforme Ac. S.T.J., de 12-06-2003, “não integra uma simples faculdade de uso discricionário, mas consagra um indeclinável compromisso do Juiz com a verdade material; o uso indevido ou o não uso desse poder-dever é matéria sindicável em via de recurso para o Supremo Trib. de J.” (C.J./STJ, 2003, 2º, 100). 7 Ora se mesmo oficiosamente – dada a dúvida do facto para o Tribunal recorrido – o Tribunal a quo deveria ter ordenado a peritagem, então dúvidas não restam que violou tal preceito do artº. 265º, nº 3, e os cits. preceitos constitucionais, ao não determinar e proceder à peritagem, que, até, estava expressamente requerida pela parte. 8 E, certamente, que qualquer que seja o conceito de equidade – de justiça natural e de bom senso – certamente que o não é, não ordenar in casu a realização da perícia, tanto mais que estava requerida – e quando o Tribunal não se convenceu da realidade do facto tão só através da prova testemunhal … E, por aí se ficou, … e, sem mais, decide improcedente o pedido. 9 E, em terceiro lugar, e independentemente da relevância autónoma e genérica dos antes citados artºs. 20º, nº 4, da C.R. e 265º, do C. Proc. C., o Tribunal a quo ao não ordenar a peritagem, aliás requerida, ofende também, e especificamente, os preceitos legais dos artºs. 386º, nº 1, 1407º, nº 7, e 1413º, nº 3 do C. Pr. Civil. Na verdade, o incidente em causa tem a natureza de uma providência cautelar especialíssima, comungando também dos preceitos gerais aplicáveis, próprios dos “processos de jurisdição voluntária”. 9.1 Desde logo, a faculdade deixada ao Tribunal de, por sua iniciativa, fixar um regime provisório e a que se refere o artº. 1407º, nº 7, - já não é poder discricionário, se tal é requerido por uma das partes. Sendo requerido, já tem o dever de decidir e instruir. Como no caso dos autos. Mas mesmo que as partes não requeiram, deve o Tribunal “ordenar a realização das diligências que considere necessárias”, mesmo para além das expressamente requeridas pelas partes (citºs. artºs. 1407º, nº 7 e 1413º, nº 3). 10 Por sua vez, e em quarto lugar, a não realização da prova pericial, para fixação dum valor locativo normal do imóvel em causa, e quer oficiosamente, quer porque fora requerida – e dado também que a Mª. Juíza da 1ª Instância não considerou suficiente a prova testemunhal produzida, infringe o disposto no artº. 659º, nº 3 do C. Pr. Civil. Pois que, então, na sentença (ou na decisão, do incidente) o Tribunal não fez o “exame crítico da prova que lhe cumpre conhecer”: como era, in casu, por todas as razões referidas, o “parecer” do perito, como fora requerido pela parte, mas que não constava dos autos ter-se realizado. d) Facto Público e Notório 11 E, em quinto lugar, a sentença recorrida viola também os artºs. 514º, nº 1, do C. Pr. Civil. Na verdade, não havia “controvérsia” quanto às características do imóvel, alegadas no nº2 do Reqº Inicial, certo que o requerido até as aceitou na sua oposição. Pois, de toda a matéria alegada em tal R. I. o requerido apenas pôs em causa o valor patrimonial do imóvel e o valor locativo que a requerente lhe atribuiu. 11.1 ORA, perante essas características de tal imóvel, então a factualidade alegada de que um “quantitativo de renda hipotética, em termos normais, rondaria os cerca de 300,00 euros mês”, pelo menos, é “facto público e notório”, no local e Município de V.N. de Famalicão, e, no Norte de Portugal, para qualquer Município idêntico ao de V.N. de Famalicão. 11.2 ORA, no caso dos autos, na verdade, “a generalidade das pessoas normalmente informadas”, do referido espaço geográfico, têm conhecimento ou é lhes facilmente cognoscível, que o dito valor locativo, é, no mínimo, normal. E com referência à data actual dos anos 2012/2013. Realçando-se que o valor matricial da Caderneta Urbana refere-se ao ano de 2009. 11.3 Aliás, a própria decisão recorrida, na sua motivação, ao desconsiderar o que depuserem as testemunhas arroladas realçou que “as mesmas prestaram um depoimento baseado no senso comum …” (1ª pág., linha 7, do referido capítulo Motivação). 12 E, em sexto lugar, ao infringir a decisão recorrida o disposto nos preceitos antes referidos (sob os nºs 7 a 11) enferma a decisão, por sua vez, da nulidade fixada no artº. 668º, nº 1, d), do C. Pr. Civil, na medida em que a decisão deixou de pronunciar-se quer sobre a admissibilidade e pertinência duma prova pericial, (que até estava expressamente requerida) quer da “prioritária avaliação” dum respectivo laudo que não existia nos autos, mas devia existir, previamente, a uma decisão final do incidente (artº. 156º, nº 1, do C. Pr. C. e cits. preceitos constitucionais e processuais, dos nºs 7 a 11 antecedentes). c) NOVA CADERNETA PREDIAL URBANA, actualizada, da Casa de Morada de Família, com referência ao presente ano de 2013 -Documento este a atender nos autos– 13 O requerimento do incidente da fixação do regime provisório da casa de morada de família deu entrada em juízo aos 27-02-2012. A Caderneta Predial então junta refere o valor patrimonial de tal imóvel em 20.731,80 euros, “determinado no ano de 2009”. TODAVIA conforme Caderneta Predial Urbana da referida Matriz 548, da Freguesia de …, obtida via Internet aos 2013-03-08, e agora junta a estas alegações, o referido valor patrimonial passou para 62.970,00 euros, avaliado aos 2012/08/17 – conforme Mod. 1, do IMI, entregue em 2012-08-05. 13.1 ASSIM sendo, já depois da apresentação do referido articulado inicial (27-02- 2012), e, em data posterior, precisamente aos 05-08-2012, o dito imóvel passou a ter, na Repartição de Finanças, o dito valor patrimonial, actualizado, de 62.970,00 euros. 14 ORA, esse facto, uma actualização da avaliação patrimonial que acontece aos 05- 08-2012, é “facto posterior ao articulado”, do R.I. de 27-02-2012. Consequentemente o documento destinado a provar tal avaliação actual do referido imóvel, ou seja a respectiva Caderneta Predial, e ela também com data de 08-03-2013, pode ser junta “em qualquer estado do processo”, e pode ser junta às presentes alegações – como dispõem os artºs. 524º, nº 2, e 693-B, do C. Pr. Civil. E, também pode ser junto tal documento, ao abrigo do disposto no último parágrafo do cit. artº. 693-B. 15 ORA, passando nova Caderneta Predial a ser a relevante – então da mesma há que ilacionar que o valor locativo do imóvel, actualmente, em termos normais “rondará” os 349,00 euros. Na verdade, não só se pode e deve presumir (artº. 351º do C. Civil), como também há que atender aos “juízos de valor legais” (artºs. 8º e 10º do C. Civil). 15.1 ORA, o legislador, mesmo para arrendamentos vinculísticos do passado, considera como razoável preço de mercado uma renda que corresponda a duodécimos de 1/15 do valor patrimonial da matriz do prédio (artº. 35º, nº 2, alíneas a) e b), da Lei 31/2012, de 14 de Agosto NRAU). 15.2 Então, nova Caderneta Predial é razoável assumir, tanto mais que em mera “summaria cognitio” – que há uma “probabilidade” séria, uma “verosimilidade”, um “fumus júris” de o valor locativo normal, do imóvel em causa, ser o referido valor mensal de 349,00 euros e de essa ser uma solução equitativa e de bom senso – que deve seguir-se neste tipo de procedimento. E, tanto mais que corresponde a um juízo de valor legal, expandido a propósito da actualização de rendas em arrendamentos vinculisticos, de pretérito. 16 ASSIM, dada a nova Caderneta Predial, é perfeitamente razoável e “equitativo”, e ao abrigo do artº. 712º, 1, c), do C. Pr. Civ., o Tribunal a quem, assumir a “probabilidade séria”, a “summario cognitio, o “fumus boni júris”, de que o imóvel referido nos autos, a casa de morada de família, lhe caberá uma “renda hipotética em termos normais, a rondar os cerca de 300,00 euros”. 16.1 E, tanto mais, que tal está de acordo com os próprios “juízos de valor legais” do legislador. Bem como, com o senso comum, dos cidadãos da região (artº. 514º do C. Pr. C.). E, com as regras da experiência, a razoabilidade e as leges artis (artº. 315º do C. Civil). 16.2 E, se o Tribunal a quem assumir a “ probabilidade” da existência da factualidade referida no artº. 9º do Reqº I. com base, na sua qualidade de facto público e notório, (supra, nºs 11 a 12), e, ou, na prova documental agora junta (nova caderneta), então, obviamente, tendo em conta os princípios da não perpetração de actos inúteis e da celeridade processual (artºs. 137º do C. Civil e 20º, nº 4, da C.R.), deixa de ter acuidade decretar a nulidade da decisão e a realização da referida perícia (quer porque fora requerida, quer porque era poder-dever oficioso). B) - Factualidade do recebimento pela A. de cerca de 300,00 euros mês, desempregada e inscrita no Fundo de Desemprego a) 17 A A. alegou no artº. 5 do R.I. que “está desempregada e inscrita no Fundo de Desemprego, auferindo cerca de 300,00 euros mês”. b) Artº 20, nº 4, da C.R. 18 Ora, e em primeiro lugar, se a Mª. Juíza a quo entendeu parco ou não credível o afirmado por tais testemunhas – incumbia-lhe, desde logo, e para satisfação do direito constitucional a um julgamento equitativo, (artº. 20º, nº 4, da C.R. e 6º da C.E.H.), e maxime, tratando-se do procedimento especialíssimo cautelar e de jurisdição voluntária, ter requisitado à Segurança Social que informasse. c) Artº. 265º, nº 3, do C. Pr. C.. 19 E, em segundo lugar, esse dever de requisitar tal informação à Segurança Social, era identicamente imposto, genericamente, pelo artº. 265º, nº 3, do C. Pr. Civ.. d) Artºs 386º, 1407º, nº 7 e 1413º, nº 3, do C. Pr. C.. 20 E, também, o Tribunal a quo, e em terceiro lugar, ao não solicitar, previamente à decisão final, tais informações á Segurança Social violou, também, especialmente, os artºs. 386º, 1407º, nº 7 e 1413, nº 3, do C. Pr. Civil – como preceitos específicos do regime especialíssimo do cit. artº. 1407, nº 7, de procedimento cautelar e de jurisdição voluntária. e) Artºs 490º, nº 2 e 659º, nº 3, do C. Pr. C.. 21 E, em quarto lugar, também a decisão recorrida violou os artºs. 490º, nº 2, e 659º, nº 3, do C. Pr. Civil, pois que não havia “controvérsia” sobre as afirmações feitas pela requerente no dito ponto 5 do Reqº. Inicial. Ora, a instrução só tem “por objecto os factos relevantes … que devam considerar-se controvertidos” (artº. 513º do C. Pr. Civil). 22 Assim, a factualidade alegada no artº. 5, do Req. Inicial – não é facto “controvertido”, mas sim “facto admitido por acordo” (cits. artºs. 513º e 490º, nº 2, do C. Pr. Civil). ORA quanto aos factos “admitidos por acordo” – o Tribunal, ao decidir e independentemente de “deficiência da instrução” tem que os ter em conta, sendo relevantes (artº. 659º, nº 3 do C. Pr. Civil). E, até, em primeiro lugar – como revela a ordem identificativa deste preceito. f) Artº 668º, nº 1, d), do C. Pr. C.. 23 E, consequentemente, e em quinto lugar, ao violar os preceitos antes referidos e nomeadamente, os cits. artºs. 513º, 490º, nº 2, e 659, nº 3, a decisão recorrida enferma da nulidade do fixado no artº. 668º, nº 1, d), do C. Pr. Civil. Pois, deixou de, então, pronunciar-se sobre questões que devia conhecer: - Ou seja, avaliar a relevância positiva da existência da factualidade alegada no dito artº. 5 do Reqº. Inicial. g) Relevância documento do processo doAPOIO JUDICIÁRIO, junto aos autos 24 Conforme documentação junta com a P.I. do pedido de divórcio, a agora recorrente litiga com Apoio Judiciário no modo de isenção de taxas e encargos e de nomeação e pagamento de patrono. E, desses documentos consta, especificamente, no ponto 3.2, que o “rendimento anual líquido do agregado familiar”, da requerente é 0,00. 25 ORA, tais documentos do apoio judiciário, sempre, por si só, permitiriam a aquisição, por indução judicial, da factualidade do artº. 5º - nomeadamente, numa resposta restritiva e explicativa de: provado apenas que a requerente se encontra carecida de “rendimentos” e, em situação de carência económica que justifica isenção de pagamento de taxas de justiça e encargos e com nomeação de patrono e seu pagamento. 26 Ora, é essa situação de carência económica, - independentemente da sua concreta especificação e causa – que pode, além dos demais dados fornecidos pelos autos, justificar a procedência do pedido, da comparticipação do marido, em 150,00 euros mês, no regime provisório de atribuição de casa de família. Pois que, se o próprio Estado “dispensa” a requerente de pagar taxas de justiça – como é que o Estado, ao analisar, em jurisdição voluntária, o pedido de regime provisório da casa de morada de família, duvida da “carência económica” correspectiva da requerente? E, por sua vez, in casu até basta um juízo de probabilidade, em “fumus júris”, em mera “summaria cognitio”. h) Documento probatório da situação de desemprego e do recebimento do respectivo subsidio, de cerca de 300,00 euros. Declaração da Seg. Social, emitida aos 13-03-2013, que se junta 27 A recorrente vem agora juntar, e ao abrigo dos 2º e 3º itens do artº. 693º-B, do C. Pr. Civil, a DECLARAÇÃO da SEGURANÇA SOCIAL, emitida aos 13-03-2013, e aqui se dá por reproduzida. Comprovativa de que está a receber o subsídio mensal de 335,40 euros. E, para prova do que alegou no nº 5 do R.I.. h.1) 2º item, do artº. 693º-B, do C. Pr. Civil 27.1 E não, propriamente, porque a “confiança” que a A. prestava ao depoimento das testemunhas não veio a resultar. MAS SIM porque, se o Tribunal não veio a considerar a procedência de tais testemunhos, então, cabia ao Tribunal o poder-dever de requerer informação à Segurança Social. 28 ASSIM, e em primeiro lugar, e ao abrigo do 2º item do cit. artº. 693º-B, a recorrente ao juntar agora a documentação em causa, apenas está a suprir a omissão dum poder-dever do Tribunal. Consequentemente, a junção cabe na 2ª hipótese “específica” prevista no cit. artº. 693-B. h.2) 3º item, do artº. 693º-B, do C. Pr. C. 28.1 Como cabe na terceira hipótese genérica, da referência aos recursos dos casos previstos nas al. a) a g) e i) a n) do nº 2 do artº. 691. 29 Consequentemente, à face da prova documental agora junta (certidão da Seg. Social) e ainda, tendo em conta o constante dos documentos da concessão do Apoio Judiciário, não pode deixar de se assumir, tanto mas que é tão só a “probabilidade”, em “summaria cognitio”, da existência da situação alegada no artº. 5º do R.I.. III - Recurso sobre Matéria de Direito a) Regime Jurídico do Incidente 30 O incidente do artº. 1407º, nº 7, do C. Pr. Civil, tem, antes de mais, natureza cautelar. 30.1 Por sua vez, dada também a dita natureza de procedimento cautelar especialíssimo de jurisdição voluntária – o grau de prova exigível no incidente em causa é o da “mera probabilidade séria” da existência de factualidade relevante (artº. 387º, nº 1, do C. Pr. Civil). Trata-se duma summaria cognitio – ou o fumus júris. 30.2 Por sua vez, dada a dita natureza do incidente, de “procedimento de jurisdição voluntária”, há que realçar, como escreve A. Varela: “São temas cujo julgamento não pede a decisão da lei, apela antes para o bom senso do julgador, para os critérios de razoabilidade das pessoas, para o talento improvisador do homem, a flexibilidade própria da equidade. 30.3 Por sua vez, além de tais características quer do grau de prova sumária, quer duma decisão sob a égide da equidade – tem também relevância nos procedimentos, em causa, de jurisdição voluntária o poder-dever do Juiz de investigar, oficiosamente, a matéria de facto através de meios de prova por si propostos. 30.4 Pelo que, como bem realça o aí cit. Ac. R.P., de 06-10-2004, a propósito dum pedido de alimentos, - A questão da pretensa falta de provas deve ser suprida pelo Tribunal, atenta a natureza dos interesses em jogo, não devendo questões formais, arredar o direito … Deve, assim, o Tribunal, oficiosamente, “ordenar a realização das diligências que considere necessárias”, nelas se incluindo o convite ao requerente para indicar meios de prova, se as apresentadas, não forem convincentes …”. 30.5 Aliás, o caso dos autos é essencialmente idêntico ao tratado no Ac. S.T.J., de 26-04-2012. Pois, neste processo, em que se fixou um “regime provisório de atribuição da casa de morada de família”, “até à adjudicação dos bens comuns do extinto casal, por via extrajudicial ou judicial” com a obrigação de pagar mensalmente ao cônjuge 150,00 euros mês. 30.6 E, aliás, “a privação do uso”, constitui “um dano indemnizável” em termos gerais, de “juízos de valor legais”. E, é facto público e notório “a existência de prejuízos decorrentes da privação temporária do gozo do local … e do seu recheio”. E, basta a “mera probabilidade”, a “summaria cognitio”, segundo o “bom senso” e a “equidade”. 30.7 E, quanto ás necessidades de cada cônjuge, é óbvio que a requerente, tem necessidade de uma habitação, de dimensão adequada e que preserve a intimidade pessoal e a vida familiar. (artº. 65º da C.R.). Mas, e, de qualquer modo, consta também dos autos, como matéria não controvertida e aceite, que o R. marido convive com uma outra mulher, na dita casa que foi morada de família, a partir de Junho de 2011. 30.8 Mas, então, a requerente terá que encontrar um outro imóvel que lhe satisfaça o direito à habitação, condigna, “em condição de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal” (artº. 65º da C.R.). Pois, certo que não vai ter que viver debaixo da ponte, ou numa esquina de rua, como “sem abrigo”! E, tanto mais, quando faz parte do seu património comum a vivenda referida no artº. 1º do R.I. e onde habita o requerido. 30.9 Consequentemente, é óbvio, e do mais elementar “bom senso” e “equidade” que então, como primeira directoria, deva receber um quantitativo da ordem de metade do valor locativo do imóvel, e que lhe seja pago pelo marido que é quem, precisamente, já vive, e com terceira pessoa, mas que só é dono de metade alíquota do mesmo. 30.10 Metade essa, no caso, que orça pelos 150,00 euros mês. E que, pelo seu lado, lhe permitirá arrendar uma habitação condigna, como, p. ex., um T1, cuja renda mensal, no Município, é facto público e notório, em condições normais de conservação, ronda os 300,00 euros. E, certo também, que, no fundo, esses 150,00 euros corresponderão a metade do valor de utilização do prédio que, está impedida de, razoavelmente e segundo o bom senso, usar habitacionalmente. E que o ordenado mensal do marido é perfeitamente adequado a suportar. 31 Por último, também se compreende que deva ser instituído, pelo Poder Judicial, um regime (provisório) da utilização da casa de família. Pois, doutro modo, imperará, uma, mera situação de facto, indefinida, e que pode obedecer á lei do mais forte! E regime esse que deve ser o infra identificado (nº 33.1). b) Normas violadas pela decisão recorrida 32 Assim, a decisão recorrida, ao não estabelecer o regime provisório da casa de morada de família, absolvendo o requerido de tal pedido, formulado, e devendo também ter encontrado, por força da lei, uma “solução conveniente e oportuna” de utilização da casa de morada de família”, no contexto da matéria alegada e no contexto da instrução oficiosa que devesse tomar – e numa missão cautelar e de jurisdição voluntária, em juízo de (mera) summario cognitio violou os artºs. 20º, nº 4, da C.R. e os artºs. 265º, nº 3, 386º, nº 1, 514º, nº 1, 1407º, nº 7, 1409º, nº 2, e 1410º, do C. Pr. Civil e 1793º do C. Civil. e) Sentido com que deviam as normas ter sido interpretadas e aplicadas e respectivo regime provisório a instituir. 33 E, certo que, tais normas, deviam ter sido interpretadas e aplicadas, in casu, com um sentido de “conveniência e oportunidade”, de “bom senso”, de “razoabilidade” e de “equidade”, conduzindo obviamente, dada a matéria factual alegada e a que cabia o “poder dever” de ser instruída, oficiosamente, na parte em que se entendesse não “verosímil”, a instituir um regime provisório da dita casa de morada de família. 33.1 E, regime esse, equitativo e conveniente, em que: - O uso respectivo do imóvel referido no artº. 1º do R.I., seja concedido ao requerido marido; - Devendo este pagar á requerente o montante mensal de 150,00 euros, a liquidar até ao dia 8, de cada mês; - E, vencendo-se no mês seguinte ao da notificação do requerido para a contestação do dito pedido formulado; - E, regime esse que deverá manter-se “até à adjudicação dos bens comuns do casal, por via extrajudicial ou judicial” (como se decidiu no caso do antes referido Ac. S.T.J. de 26-04-2012, pág. 2 e 12). 34 Pois, o requerente apenas tem que peticionar a estatuição dum “regime provisório” – sendo esse o pedido exigível. Já, todavia, quanto ao regime (preenchido no seu devido conteúdo e extensão), esse será o que o Tribunal “decida” ser o “conveniente e oportuno”. d) 35 E, em que, se assim não fosse, o resultado poderá redundar num Escândalo Social. Pois que, não será entendível para o cidadão comum, que um dos cônjuges passe a viver unilateralmente em património comum em concubinato com terceiros, durante anos … comodamente, sem nada pagar … E, o outro cônjuge, sem meios, ou tenha que ir viver na Rua ou debaixo da ponte, como sem-a-abrigo, ou tenha que, estender a mão à caridade, na Rua, para “comer”! 35.1 Obviamente, que um Estado de Direito, como impõem os artºs. 2º e 65º da C.R., não pode assumir uma tal decisão – ou seja a que título seja; seja porque razão seja! IV - Inconstitucionalidades – a) 36 Os artºs. 265º, nº 3, 386º, nº 1, 1407, nº 4, e 1413º, nº 3, o C. Pr. C., interpretados e aplicados com um “sentido normativo” em que, face à matéria factual alegada no Reqº. Inicial e perante o não convencimento do Tribunal da probabilidade da existência da factualidade alegada através da produção da prova testemunhal oferecida, pode, o Tribunal, e sem mais, indeferir o solicitado regime provisório da casa de morada de família, sem uma prévia averiguação oficiosa do valor locativo da dita casa, nomeadamente através da peritagem que fora requerida por uma das partes e, também, sem uma prévia averiguação oficiosa da situação económica e de desemprego do cônjuge requerente, nomeadamente solicitando informação à Segurança Social – são inconstitucionais por ofensa dos artºs. 20º, nº 4, da C. R. P. e 6º da C. E. D. H. b) 37 Os artºs. 1407º, nº 7, e 1413 do C. Pr. C. interpretados e aplicados com um “sentido normativo” que permita a não fixação dum regime provisório da casa de morada de família, no caso dos autos, atenta a factualidade alegada e atenta a “probabilidade” da sua existência, face aos documentos agora juntos em recurso, e um regime provisório no essencial idêntico ao referido supra, no nº 33.1, são inconstitucionais por ofensa dos referidos artºs. 20º, nº 4, da C.R. e 6º, da C.E.D.H., nos termos que dos autos constam e que, por não respeitarem o estatuído legalmente, como infra melhor se dirá, aqui nos abstemos de transcrever. * Notificado o requerido contra-alegou pugnando pelo não provimento do recurso. * Após os vistos legais cumpre decidir. * II- FUNDAMENTOS O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. arts. 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1 e 2, do C.P.Civil. ** No seguimento desta orientação são as seguintes as questões a decidir: a)- saber se o tribunal recorrido na investigação e fixação da matéria factual ordenou e realizou todas as diligências que se revelavam necessárias; b)- saber se o tribunal de recurso pode ou não suprir essas deficiências, nomeadamente, com base na prova documental junta com as alegações recursórias e apelando à notoriedade de certos factos; c)-decidir de direito em conformidade com a matéria factual que se venha a fixar, mais concretamente, se deveria ser atribuído à recorrente um montante correspondente a metade do valor locativo da casa de morada de família que, constituindo bem comum, está a ser apenas ocupada pelo recorrido. * A)-FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO No tribunal recorrido foi dada como assente a seguinte matéria factual: 1º)-A. e R. encontram-se casados entre si desde 1 9/02/1983. 2º)-A A. intentou contra o R. a 30112011 acção de divórcio sem consentimento do outro cônjuge. 3º)-O R. exerce a profissão de motorista e recebe cerca de € 750,00 por mês. 4º)-O R. encontra-se a residir na casa de morada de família. 5- Ao imóvel que e a casa de morada de família é atribuído pela ATA, o valor patrimonial de € 20.731,80. * III- O DIREITO Antes de entrarmos na apreciação das questões postas no recurso, importa não deixar passar em claro a forma como a recorrente apresentou as suas alegações recursórias. A lei exige que o recorrente condense em conclusões os fundamentos por que pede a revogação, a modificação ou a anulação da decisão. Como diz António Santos Abrantes Geraldes[1] “Com as necessárias distâncias, tal como a motivação do recurso pode ser associada á causa de pedir, também as conclusões, como proposições sintéticas, encontram paralelo no formulação do pedido que deve integrar a petição inicial (…)” e mais à frente salienta o mesmo Autor “(…) As conclusões propriamnete ditas devem respeitar na sua essência cada uma das alíneas do nº 2, integrando-se as respostas a tais premissas essenciais no encadeamento lógico da decisão pretendida” (…). “Todavia, com inusitada frequência se verificam situações irregulares (…). Apesar de a lei adjectiva impor o patrocínio judiciário [artigo 32.º nº 1 al. c)], são triviais as situações em que as conclusões acabam por ser mera reprodução dos argumentos anteriormente apresentados, sem qualquer preocupação de síntese, como se o volume das conclusões fosse sinal da sua qualidade ou como se houvesse necessidade de assegurar, por essa via, a delimitação do objecto do processo e a apreciação pelo tribunal ad quem de todas as questões suscitadas”. Ora, foi isto, precisamente, o que aconteceu no caso em apareço, a recorrente reproduziu, ipsis verbis, nas conclusões o que havia vertido na sua motivação, não dando assim cumprimento ao que vem estatuído legalmente, no que concerne ao ónus de formulação de conclusões, apresentando-se, assim, as mesmas confusas e sem se perceber muito bem aquilo que aí se pede. Após este reparo e deixando cair o convite ao aperfeiçoamento consignado no artigo 685.º nº 3 do C.P.Civil apenas por razões de celeridade[2], apreciemos então as questões que vêm postas no recurso. * a)- julgamento da matéria de facto Se bem percebemos as alegações da recorrente no que tange a este segmento do recurso, pensamos que o enfoque se centra essencialmente em dois pontos, a saber: a)- valor locativo da casa de morada de família; b)- rendimentos auferidos pela recorrente. * Analisemos então o primeiro dos referidos pontos. Como se alcança da decisão proferida sobre o julgamento da matéria de facto, o tribunal recorrido não deu como provado que “pelos usos de mercado, a renda pela habitação que é a casa de morada de família seja de € 300,00 por mês”. Na motivação sobre o assim decidido, discorreu aquele tribunal da seguinte forma: “Relativamente ao demais refira-se que as testemunhas inquiridas não souberam precisar/concretizar ao certo, o valor que a A. recebe de fundo de desemprego ou outro, sendo que relativamente ao valor a atribuir a uma eventual renda para o imóvel, as mesmas prestaram um depoimento baseado no senso comum, não se descortinando se havia alguma razão de ciência para alcançarem o valor de € 300,00 para a renda daquele. Aliás o depoimento destas foi baseado no que a A lhes tinham contado, não revelando as mesmas ter conhecimento directo dos factos, sendo que aliás revelaram ter grande animosidade perante o R e como tal, tais depoimentos nada souberam de relevo acrescentar aos autos nomeadamente no que diz respeito ao alegado no RI que diga-se para o efeito pretendido e parco nos factos que alega” Insurge-se a recorrente contra o assim decidido alegando, no essencial, que o tribunal deveria ter ordenado as diligências que considerasse necessárias e entre elas, a realização de perícia, prova, aliás, solicitada pelo requerido aquando da oposição deduzida. Para além disso, não havendo controvérsia quanto às características do imóvel mas apenas quanto ao seu valor patrimonial, sempre seria de considerar como facto público e notório que o seu valor locativo na área do Município onde se situa (Vila Nova de Famalicão), rondaria os cerca de € 300,00 mensais, valor esse, aliás, corroborado pelo valor patrimonial atribuído ao imóvel na actualização ocorrida em 05-08-2012. Com base nos dois últimos argumentos aduzidos (facto público e notório e actualização do valor patrimonial) conclui a recorrente que este tribunal de recurso pode dar como assente o valor locativo alegado do imóvel e, fazendo apelo à celeridade processual, refere que deixa de ter acuidade decretar a nulidade da decisão recorrida por não ter sido realizada a prova pericial, quer porque fora requerida quer porque era poder-dever oficioso. Que dizer? Decorre do 1407.º, nº 7, do Código de Processo Civil que, em qualquer do processo, o juiz, por iniciativa própria ou a requerimento de qualquer das partes, e se o considerar conveniente, poderá fixar um regime provisória não só quanto a alimentos e regulação das responsabilidades parentais, mas também quanto à utilização da casa de morada de família. A fixação do aludido regime provisório, apesar de ter um fim cautelar, não corresponde estruturalmente ao decretamento de uma providência cautelar nos moldes dos artigos 381.º e seguintes do C.P.Civil, dado que não procura, como acontece com esta, "assegurar a efectividade do direito ameaçado". Acresce que, o previsto no artigo 1407.º, nº 7, se enxerta na acção de divórcio e o outro tem tramitação própria inerente a procedimento cautelar tipificado, dependendo, além do mais, de pedido, emergindo ainda como significativa diferença o facto de, naquele, o próprio Tribunal, oficiosamente, poder fixar, provisoriamente, um regime quanto à casa de morada de família. As possibilidades de o juiz avançar para o estabelecimento desse regime provisório ex officio e de o rejeitar caso não o considere conveniente, previstas no artigo 1407.º, nº 7 do CPC, acrescem ao propósito do legislador de conferir ao julgador a máxima amplitude tanto na aplicação do direito (pelo apelo à equidade) como no campo da avaliação fáctica, aqui quer na livre investigação dos factos quer na sondagem das provas, afastando a intervenção da ritologia específica da jurisdição contenciosa. Esta faculdade concedida à capacidade inventiva e autonomia de indagação do juiz, à sua experiência e senso, que individualizam a jurisdição voluntária (artigo 1409.º do CPC) não pode deixar de aqui ter pleno cabimento em função da delicadeza e particularidade das questões submetidas à apreciação do tribunal. A especificidade dos temas a tratar pelo juiz, justificando a recusa da rigidez dos mecanismos de formação da prova próprios da jurisdição contenciosa, é também totalmente incompatível com o ónus da impugnação especificada plasmado pelo art.º 490, nºs 1 a 3 do CPC. O contraditório do requerido desempenha neste tipo de providência mais o papel de uma fonte de esclarecimento complementar do juiz–com a adução de matéria nova e provas confluentes no círculo fáctico decisivo–do que um instrumento da consolidação dos interesses do autor-requerente, desenvolvidos com a acção. Ora, a providência de fixação do regime provisório de utilização da casa de morada de família prevista no nº 7 do art.º 1407.º do CPC distingue-se, no plano processual ou adjectivo, do incidente de atribuição da casa de morada de família, regulado no art.º 1413.º do mesmo diploma. Visando este último a definição duradoura do regime de ocupação da morada do desmembrado casal, a vigorar subsequentemente à decisão final de divórcio, aquele destina-se apenas a acautelar a protecção da habitação de um dos cônjuges durante o processo de divórcio, em função do condicionalismo que a lei tem por pertinente.[3] Aquela primeira situação tem a sua previsão no disposto nos artigos 1793.º do C. Civil. e 1413.º do CPC, pressupondo que o cônjuge que a ela lança mão formule expressamente o pedido de arrendamento daquela, quer se trata de um bem comum do casal ou de um bem próprio do outro cônjuge. Na decisão recorrida, após a enunciação de alguns tópicos teóricos sobre o tema da atribuição da casa de morada de família, erigiu como critérios essenciais, para aquela atribuição, as necessidades de cada um dos cônjuges e o interesse dos filhos e, debruçando-se sobre o caso concreto dos autos, exarou o seguinte: “Não resultou alegado ou demonstrado onde reside a requerente/A; o que faz; quanto ganha que carências económicas tem, onde vive. Sabemos tão-somente o valor patrimonial do imóvel. Ora, tal factualidade é escassa para o pretendido pela A, pelo que o seu pedido terá que improceder. Ou seja, não resultou provado o rendimento da A. nem a mesma alegou a necessidade da casa e/ou resultou demonstrado o valor de mercado para o arrendamento. Como tal o incidente terá que improcede”. Cumpre desde logo salientar que a recorrente não solicitou a atribuição provisória da casa de morada de família tout court. Efectivamente, depois de referir que na casa de morada de família reside o recorrido e a sua actual companheira…, o que a apelante pede é que lhe seja atribuída uma compensação por esse uso, correspondente a metade do seu valor locativo, ou seja, € 150,00. E, tal compensação é justificada, segundo alega, pelo facto de, estando desempregada, estar a receber apenas o montante de € 300,00 mensais do Fundo de Desemprego. A lei não disciplina de forma específica, como efectuar a atribuição provisória da casa de morada de família. Acontece que, tal como se diz no Ac. STJ de 26-04-2012[4] nada impede que nos socorramos, pelo menos como pano de fundo, do regime arrendatício fixado nos artigos 1793.º e ss. do C.Civil (está em causa um bem comum dos cônjuges e não um imóvel arrendado). Ou seja, apesar da atribuição provisória da casa de morada de família não estar directamente regulada nos citados artigos ainda assim, o regime prescrito nestes normativos é indirectamente aplicável.[5] Evidentemente que tal regime dirá respeito, não especificamente na parte que alude ao arrendamento, mas sim no segmento em que prevê a “compensação” do outro cônjuge com uma renda, pedido esse, justamente o formulado pela apelante. Ora, a fixação desta compensação/renda é facilmente compreensível, pelo menos, em casos como o dos autos, em que está em questão um bem que é comum de ambos os cônjuges-ou ex-cônjuges, caso, entretanto, o divórcio tenha sido já decretado-não fazendo sentido beneficiar um deles-o que fica com o direito de utilizar provisoriamente a casa de morada de família-sem compensar o outro-o que fica sem o direito de a utilizar-por se ver privado do uso e fruição de um bem que também é seu, sendo certo que entre o momento da atribuição provisória daquela e o da partilha dos bens comuns pode decorrer um período mais ou menos longo.[6] Destarte, e ao contrário do que se diz na decisão recorrida, neste caso específico, a apelante, não tinha que alegar a necessidade da casa e onde vive, pois que, na sequência do pedido formulado já decorre, implicitamente, que não pretende a atribuição da casa, mas apenas uma compensação pelo facto de o apelado nela continuar a residir. Portanto, o que a apelante tinha que alegar era o valor locativo da casa e a sua carência económica elementos, esses, essenciais para o desiderato pretendido. A questão que agora se coloca é se, para o apuramento dessa factualidade, o tribunal se bastava com a produção de prova indicada pela apelante aquando da dedução do incidente. A resposta é quanto a nós, salvo outro e melhor entendimento, de que, efectivamente, o tribunal deveria ter ido para além dessa indicação. Na verdade, como já se referiu estamos no domínio da jurisdição voluntária, podendo o tribunal investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar inquéritos e recolher as informações convenientes (cfr. artigos 1409.º, n.º 2, e 1413.º do CPC), em consequência do que o ónus de alegação pelos interessados dos factos necessários à decisão da providência, bem como a sua prova, possam ser oficiosamente supridos.[7] Além disso, o tribunal pode decidir o mérito da mesma por critérios de oportunidade e de conveniência e não por critérios de legalidade estrita (cfr. art.º 1410.º do CPC). Flui do antedito ser decisiva que, para a aferição da procedência ou da improcedência da requerida atribuição da compensação pelo uso por parte do apelado da casa de morada de família, o tribunal tinha que se ater não só à factualidade alegada pela apelante mas também àquela que, por indagação oficiosa, viesse a apurar e, para o efeito, tinha que produzir não só os meios de prova indicados por aquela mas também ordenar as diligências que considerasse necessárias–parte final no nº 7 do citado art. 1407.º do Código de Processo Civil. A questão da pretensa falta de provas deve ser suprida pelo Tribunal, atenta a natureza dos interesses em jogo, devendo, oficiosamente, ordenar a realização das diligências que considerar necessárias, nelas se incluindo, sê necessário, o convite ao requerente para indicar meios de prova, se as apresentadas não forem convincentes. * Como assim, para a decisão do incidente a Mmª juz deveria ter, quer no que se referia ao valor locativo do imóvel quer no se referia aos rendimentos da apelante, oficiosamente ordenado as diligências necessárias, nomeadamente a realização de prova pericial quanto ao primeiro dos mencionados elementos factuais que, diga-se, até havia sido requerida pelo apelado, bem como o pedido de informação à Segurança Social sobre os rendimentos daquela, tanto mais que havia alegado que se encontrava a receber o subsídio de desemprego, isto sem prejuízo de outras diligências que se afigurassem necessárias e oportunas para a correcta decisão do incidente. * Aqui chegados, torna-se evidente que, seguindo este entendimento, para apreciar o mérito da pretensão da apelante, se impõe revogar a decisão recorrida. De facto, ao contrário do que entende a apelante este tribunal de recurso não pode dar como assente o valor locativo do imóvel em causa, fazendo apelo a que essa realidade factual é pública e notória ou mesmo lançando mão da prova documental (nova caderneta predial) junta com alegações recursórias. Nos termos do artigo 514.º nº 1 do C.P.Civil, não carecem de prova nem de alegação os factos notórios, devendo considerar-se como tais os factos que são do conhecimento geral. Esta aplicação legal do conceito indeterminado «factos notórios» «aos factos que são do conhecimento geral», refere Alberto dos Reis[8] como sendo aqueles que são conhecidos por grande parte da maioria dos cidadãos do País, regularmente informada. Ora, a notoriedade vista no facto x ou y, histórico, sociológico, etc., é a conhecida pelo juiz, sem que este necessite de recorrer a operações lógicas ou cognitivas, como a juízos presuntivos: o facto apresenta-se notório ao juiz, porque ele o conhece como tal, colocado na posição do cidadão comum, regularmente informado.[9] Como assim, fazendo equivaler o «facto notório» ao «facto de conhecimento geral», não vemos como possa este tribunal considerar como facto notório que o valor locativo do imóvel em questão é de € 300,00 mensais, por se este o valor para um imóvel com as características idênticas na área do município de Vila Nova de Famalicão ou em qualquer município do Norte de Portugal semelhante àquele, quando por um lado se não pode dizer que o comum do cidadão conheça o mercado de arrendamento e por outro ser certo que o valor locativo de um imóvel está dependente de múltiplas variáveis (localização, características, estado de conservação etc.). Ou seja, o valor locativo de imóveis na área do município referido com as mesma características ao dos autos, não pode ser considerado facto notório uma vez que não vale de per si, sendo que também este não pode ser confundido com as máximas de experiência comum, porquanto estas (neste enfoque) constituem regras para valorar factos e não factos. Da mesma forma que também se não pode ilacionar esse valor locativo, recorrendo ao valor patrimonial actualizado do imóvel, expresso na caderneta predial, ora junta com as respectivas alegações de recurso. Com efeito, a partir desse valor patrimonial não se pode presumir o valor locativo do imóvel. A noção de presunção consta do artigo 349.º do Código Civil: “presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um tacto desconhecido”. Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido. As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência; o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. “Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência [...] ou de uma prova de primeira aparência”.[10] Ora, como a partir do valor patrimonial de um imóvel se pode chegar ao seu valor locativo? E para isso não se argumente, como faz a apelante, com o juízo de valor legal para os arrendamentos vinculísticos de pretérito a que faz referência o artigo 35.º nº 2 alíneas a) e b) da Lei 31/2012 de 14/08. Efectivamente, os casos aí contemplados referem-se a situações específicas referidas, aliás, na epígrafe do citado normativo, ou seja, arrendatários com RABC inferior a cinco RMNA, para além de que, como já se referiu a propósito dos factos notórios, o valor locativo de um imóvel está sempre dependente de múltiplas variáveis. * Destarte, forçoso é concluir que há que revogar a decisão recorrida nos termos atrás referidos, procedendo, desta forma, as conclusões formuladas pela apelante sob os nºs 1º a 9º ficando, assim, prejudicada a apreciação das demais. * IV-DECISÃO Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente a apelação e, revogando-se a decisão recorrida deverá o tribunal a quo, oficiosamente, determinar a realização de diligências probatórias tidas por convenientes, com vista a apreciar o pedido formulado pela apelante, levando também em consideração a prova documental que foi junta, com as alegações de recurso. * Custas pelo apelado (artigo 446.º nº 1 do C.P.Civil). * Porto, 1 de Julho de 2013 Manuel Domingos Alves Fernandes Manuel José Caimoto Jácome Carlos Alberto Macedo Domingues __________________ [1] Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina pág. 141. [2] Veja-se ainda o que a este respeito diz Abrantes Geraldes, obra citada pág. 142. [3] “Trata-se de um incidente, com processo especialíssimo, norteado por critérios de conveniência, que apenas tem em vista a fixação de um regime provisório (…), até à partilha dos bens comuns (…) que, em princípio, não tem a ver com o processo de constituição de arrendamento da casa de morada de família, regulado, como processo de jurisdição voluntária, no art. 1413.º do CPC, previsto, como efeito do divórcio, nos arts. 1793º e 1105º do CC” Cfr. Ac. do STJ de 26/04/2012, in www.dgsi.pt [4] In www.dgsi.pt. [5] No mesmo sentido Ac. da Relação do Porto de 09/12/2004, disponível in www.dgsi.pt. [6] Como se refere no citado Ac. do STJ de 26-04-2012 “Sendo qualitativamente iguais os direitos dos “consortes” (art. 1403.º, nº 2 do CC) e sendo certo que o uso da “coisa comum” por um dos “comproprietários”, não constitui, em princípio, posse exclusiva ou posse superior à dele (art. 1406.º, nº 2 do mesmo CC), crê-se ter cabimento que aquele que da sua “quota-parte” não usufrui, tenha também direito a um gozo indirecto, que consistirá em perceber, tal como se locação houvesse, compensação pelo valor do uso de tal “quota-parte”. [7] Cfr. neste sentido Alberto dos Reis, Processos Especiais Vol. II, Coimbra Editora, pág. 399 e Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, pág. 71/72. [8] In Código de Processo Civil Anotado Vol. III. pág 259 e seguintes. [9] Cfr. sobre esta matéria, além do autor citado na nota anterior, J. Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, pág. 711 e segs. e ainda Vaz Serra “Provas (Direito Probatório Material)” BMJ nº 110 e segs.). [10] Cfr., v.g. Vaz Serra, “Direito Probatório Material”, in BMJ, nº 112, pág. 190.

Sumário

II- Situando-se no âmbito da jurisdição voluntária, na sua decisão o juiz possui a máxima amplitude, tanto na aplicação do direito, como na investigação e avaliação fáctica.

III- A questão da pretensa falta de provas deve ser suprida pelo Tribunal, atenta a natureza dos interesses em jogo, devendo, assim, oficiosamente, "ordenar a realização das diligências que considerar necessárias", nelas se incluindo o convite ao requerente para indicar meios de prova, se as apresentadas não forem convincentes.

Texto Integral

Processo nº 3835/11.5TBJVNF-B.P1-Apelação

Origem-Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão-1º Juízo Cível

Relator: Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Caimoto Jácome

2º Adjunto Des. Macedo Domingues

5ª Secção

Sumário:

II- Situando-se no âmbito da jurisdição voluntária, na sua decisão o juiz possui a máxima amplitude, tanto na aplicação do direito, como na investigação e avaliação fáctica.

I- RELATÓRIO

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

B… veio, na pendência da acção de divórcio, deduzir contra C… incidente para fixação de um regime provisório quanto à casa de morada de família, no sentido de que, fixado o valor locativo do imóvel em € 300,00 mensais, lhe seja atribuída como compensação metade desse valor.

Alega para tanto que, tendo vivido com o requerido naquela que até então era a casa de morada de família, neste momento está aí a residir o requerido, sendo que, encontrando-se desempregada, aufere do Fundo de Desemprego cerca de € 300,00 mensais e o requerido é motorista de pesados e recebe pelo menos € 750,00 por mês.

O requerido, devidamente notificado, veio deduzir oposição, impugnando o valor indicado de € 80.000,00 para o imóvel, visto que este tem o valor patrimonial de € 20.731,80.

Produzida a prova e fixada a matéria factual, veio a final a ser proferida decisão que julgando não provado o incidente deduzido absolveu o requerido do pedido.

Não se conformando com o assim decidido veio o requerido interpor o presente recurso, concluindo as suas alegações pela forma seguinte:

Vem o presente recurso da decisão dos autos de 07-03-2013, do incidente de fixação de um regime provisório quanto à utilização da casa de morada de família, requerido ao abrigo do artº. 1407, nº 7, do C. Pr. Civil.

E, desde já se salientando, que se trata da fixação do regime provisório, na pendência do processo de divórcio, e não propriamente da atribuição ao requerente da casa de morada de família nos termos do artº. 1413º do C. Pr. Civil.

II- MATÉRIA de FACTO

A) VALOR LOCATIVO da CASA de MORADA de FAMILIA

a) Nulidade da decisão, por não realização de prova, pericial, para fixação do valor locativo da casa demorada de família.

No Requerimento Inicial do pedido, a requerente atribuiu à casa de morada de família um “quantitativo de renda hipotética, nos termos normais, que rondaria os cerca de 300,00 euros mês” (artº. 9).

E, como factualidade relevante para a decisão do pedido.

O requerido, na parte final da sua oposição, depois de contestar tal valor, requer a realização de prova pericial, ao abrigo dos artºs. 568º e sgts. do C. Pr. Civil, e inclusive indica para perito D…, e que identifica.

E, a Mª. Juíza da 1ª Instancia ao decidir a matéria de facto, na audiência de 07-03-2013, quanto à matéria do valor locativo da casa de morada de família – não deu como provado qualquer valor locativo para o imóvel em causa.

Fundamentando, “que as testemunhas inquiridas”, “relativamente ao valor a atribuir a uma eventual renda para o imóvel, as mesmas prestaram um depoimento baseado no senso comum”, e, continuando, “não se descortinando se havia alguma razão de ciência para alcançarem o valor de 300,00 euros para a renda daquele”.

NO ENTANTO, se a Mª. Juíza da 1ª Instância entendeu que a prova testemunhal arrolada e a dita Caderneta Predial não permitiam alicerçar o referido valor mínimo dos cerca de 300,00 euros mês, e que a A. alegara no seu Reqº. Inicial e que era controvertido, pela oposição do Réu:

Desde logo, lhe cabia, então, ter ordenado a peritagem que estava nos autos requerida pelo réu.

POIS, em primeiro lugar, não o fazendo, está a violar o artº. 20º, nº 4, da C.R. – que determina que “todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão … mediante processo equitativo”. O que também resulta do artº. 6º da C.E.D.H

E o Tribunal tendo “o dever de administrar justiça”, desde logo, “deve” proferir despacho sobre as matérias pendentes” (artº. 156º do C. Pr. C.): e tinha sido requerida uma “peritagem”.

E, em segundo lugar, não ordenando a peritagem, está o Tribunal a quo também a violar o comando legal do artº. 265º, nº 3 do C. Pr. Civil que determina que “incumbe ao Juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos que lhe é licito conhecer”.

E, o comando legal, deste artº. 265º, nº 3, conforme Ac. S.T.J., de 12-06-2003, “não integra uma simples faculdade de uso discricionário, mas consagra um indeclinável compromisso do Juiz com a verdade material; o uso indevido ou o não uso desse poder-dever é matéria sindicável em via de recurso para o Supremo Trib. de J.” (C.J./STJ, 2003, 2º, 100).

Ora se mesmo oficiosamente – dada a dúvida do facto para o Tribunal recorrido – o Tribunal a quo deveria ter ordenado a peritagem, então dúvidas não restam que violou tal preceito do artº. 265º, nº 3, e os cits. preceitos constitucionais, ao não determinar e proceder à peritagem, que, até, estava expressamente requerida pela parte.

E, certamente, que qualquer que seja o conceito de equidade – de justiça natural e de bom senso – certamente que o não é, não ordenar in casu a realização da perícia, tanto mais que estava requerida – e quando o Tribunal não se convenceu da realidade do facto tão só através da prova testemunhal … E, por aí se ficou, … e, sem mais, decide improcedente o pedido.

E, em terceiro lugar, e independentemente da relevância autónoma e genérica dos antes citados artºs. 20º, nº 4, da C.R. e 265º, do C. Proc. C., o Tribunal a quo ao não ordenar a peritagem, aliás requerida, ofende também, e especificamente, os preceitos legais dos artºs. 386º, nº 1, 1407º, nº 7, e 1413º, nº 3 do C. Pr. Civil.

Na verdade, o incidente em causa tem a natureza de uma providência cautelar especialíssima, comungando também dos preceitos gerais aplicáveis, próprios dos “processos de jurisdição voluntária”.

9. 1

Desde logo, a faculdade deixada ao Tribunal de, por sua iniciativa, fixar um regime provisório e a que se refere o artº. 1407º, nº 7, - já não é poder discricionário, se tal é requerido por uma das partes. Sendo requerido, já tem o dever de decidir e instruir. Como no caso dos autos.

Mas mesmo que as partes não requeiram, deve o Tribunal “ordenar a realização das diligências que considere necessárias”, mesmo para além das expressamente requeridas pelas partes (citºs. artºs. 1407º, nº 7 e 1413º, nº 3).

Por sua vez, e em quarto lugar, a não realização da prova pericial, para fixação dum valor locativo normal do imóvel em causa, e quer oficiosamente, quer porque fora requerida – e dado também que a Mª. Juíza da 1ª Instância não considerou suficiente a prova testemunhal produzida, infringe o disposto no artº. 659º, nº 3 do C. Pr. Civil.

Pois que, então, na sentença (ou na decisão, do incidente) o Tribunal não fez o “exame crítico da prova que lhe cumpre conhecer”: como era, in casu, por todas as razões referidas, o “parecer” do perito, como fora requerido pela parte, mas que não constava dos autos ter-se realizado.

d) Facto Público e Notório

E, em quinto lugar, a sentença recorrida viola também os artºs. 514º, nº 1, do C. Pr. Civil.

Na verdade, não havia “controvérsia” quanto às características do imóvel, alegadas no nº2 do Reqº Inicial, certo que o requerido até as aceitou na sua oposição.

Pois, de toda a matéria alegada em tal R. I. o requerido apenas pôs em causa o valor patrimonial do imóvel e o valor locativo que a requerente lhe atribuiu.

11. 1

ORA, perante essas características de tal imóvel, então a factualidade alegada de que um “quantitativo de renda hipotética, em termos normais, rondaria os cerca de 300,00 euros mês”, pelo menos, é “facto público e notório”, no local e Município de V.N. de Famalicão, e, no Norte de Portugal, para qualquer Município idêntico ao de V.N. de Famalicão.

11. 2

ORA, no caso dos autos, na verdade, “a generalidade das pessoas normalmente informadas”, do referido espaço geográfico, têm conhecimento ou é lhes facilmente cognoscível, que o dito valor locativo, é, no mínimo, normal.

E com referência à data actual dos anos 2012/2013.

Realçando-se que o valor matricial da Caderneta Urbana refere-se ao ano de 2009.

11. 3

Aliás, a própria decisão recorrida, na sua motivação, ao desconsiderar o que depuserem as testemunhas arroladas realçou que “as mesmas prestaram um depoimento baseado no senso comum …” (1ª pág., linha 7, do referido capítulo Motivação).

E, em sexto lugar, ao infringir a decisão recorrida o disposto nos preceitos antes referidos (sob os nºs 7 a 11) enferma a decisão, por sua vez, da nulidade fixada no artº. 668º, nº 1, d), do C. Pr. Civil, na medida em que a decisão deixou de pronunciar-se quer sobre a admissibilidade e pertinência duma prova pericial, (que até estava expressamente requerida) quer da “prioritária avaliação” dum respectivo laudo que não existia nos autos, mas devia existir, previamente, a uma decisão final do incidente (artº. 156º, nº 1, do C. Pr. C. e cits. preceitos constitucionais e processuais, dos nºs 7 a 11 antecedentes).

c) NOVA CADERNETA PREDIAL URBANA, actualizada, da Casa de Morada de Família, com referência ao presente ano de 2013

-Documento este a atender nos autos–

O requerimento do incidente da fixação do regime provisório da casa de morada de família deu entrada em juízo aos 27-02-2012.

A Caderneta Predial então junta refere o valor patrimonial de tal imóvel em 20.731,80 euros, “determinado no ano de 2009”.

TODAVIA conforme Caderneta Predial Urbana da referida Matriz 548, da Freguesia de …, obtida via Internet aos 2013-03-08, e agora junta a estas alegações, o referido valor patrimonial passou para 62.970,00 euros, avaliado aos 2012/08/17 – conforme Mod. 1, do IMI, entregue em 2012-08-05.

13. 1

ASSIM sendo, já depois da apresentação do referido articulado inicial (27-02- 2012), e, em data posterior, precisamente aos 05-08-2012, o dito imóvel passou a ter, na Repartição de Finanças, o dito valor patrimonial, actualizado, de 62.970,00 euros.

ORA, esse facto, uma actualização da avaliação patrimonial que acontece aos 05- 08-2012, é “facto posterior ao articulado”, do R.I. de 27-02-2012.

Consequentemente o documento destinado a provar tal avaliação actual do referido imóvel, ou seja a respectiva Caderneta Predial, e ela também com data de 08-03-2013, pode ser junta “em qualquer estado do processo”, e pode ser junta às presentes alegações – como dispõem os artºs. 524º, nº 2, e 693-B, do C. Pr. Civil.

E, também pode ser junto tal documento, ao abrigo do disposto no último parágrafo do cit. artº. 693-B.

ORA, passando nova Caderneta Predial a ser a relevante – então da mesma há que ilacionar que o valor locativo do imóvel, actualmente, em termos normais “rondará” os 349,00 euros.

Na verdade, não só se pode e deve presumir (artº. 351º do C. Civil), como também há que atender aos “juízos de valor legais” (artºs. 8º e 10º do C. Civil).

15. 1

ORA, o legislador, mesmo para arrendamentos vinculísticos do passado, considera como razoável preço de mercado uma renda que corresponda a duodécimos de 1/15 do valor patrimonial da matriz do prédio (artº. 35º, nº 2, alíneas a) e b), da Lei 31/2012, de 14 de Agosto NRAU).

15. 2

Então, nova Caderneta Predial é razoável assumir, tanto mais que em mera “summaria cognitio” – que há uma “probabilidade” séria, uma “verosimilidade”, um “fumus júris” de o valor locativo normal, do imóvel em causa, ser o referido valor mensal de 349,00 euros e de essa ser uma solução equitativa e de bom senso – que deve seguir-se neste tipo de procedimento.

E, tanto mais que corresponde a um juízo de valor legal, expandido a propósito da actualização de rendas em arrendamentos vinculisticos, de pretérito.

ASSIM, dada a nova Caderneta Predial, é perfeitamente razoável e “equitativo”, e ao abrigo do artº. 712º, 1, c), do C. Pr. Civ., o Tribunal a quem, assumir a “probabilidade séria”, a “summario cognitio, o “fumus boni júris”, de que o imóvel referido nos autos, a casa de morada de família, lhe caberá uma “renda hipotética em termos normais, a rondar os cerca de 300,00 euros”.

16. 1

E, tanto mais, que tal está de acordo com os próprios “juízos de valor legais” do legislador. Bem como, com o senso comum, dos cidadãos da região (artº. 514º do C. Pr. C.). E, com as regras da experiência, a razoabilidade e as leges artis (artº. 315º do C. Civil).

16. 2

E, se o Tribunal a quem assumir a “ probabilidade” da existência da factualidade referida no artº. 9º do Reqº I. com base, na sua qualidade de facto público e notório, (supra, nºs 11 a 12), e, ou, na prova documental agora junta (nova caderneta), então, obviamente, tendo em conta os princípios da não perpetração de actos inúteis e da celeridade processual (artºs. 137º do C. Civil e 20º, nº 4, da C.R.), deixa de ter acuidade decretar a nulidade da decisão e a realização da referida perícia (quer porque fora requerida, quer porque era poder-dever oficioso).

B) - Factualidade do recebimento pela A. de cerca de 300,00 euros mês, desempregada e inscrita no Fundo de Desemprego

A A. alegou no artº. 5 do R.I. que “está desempregada e inscrita no Fundo de Desemprego, auferindo cerca de 300,00 euros mês”.

b) Artº 20, nº 4, da C.R.

Ora, e em primeiro lugar, se a Mª. Juíza a quo entendeu parco ou não credível o afirmado por tais testemunhas – incumbia-lhe, desde logo, e para satisfação do direito constitucional a um julgamento equitativo, (artº. 20º, nº 4, da C.R. e 6º da C.E.H.), e maxime, tratando-se do procedimento especialíssimo cautelar e de jurisdição voluntária, ter requisitado à Segurança Social que informasse.

c) Artº. 265º, nº 3, do C. Pr. C

E, em segundo lugar, esse dever de requisitar tal informação à Segurança Social, era identicamente imposto, genericamente, pelo artº. 265º, nº 3, do C. Pr. Civ

d) Artºs 386º, 1407º, nº 7 e 1413º, nº 3, do C. Pr. C

E, também, o Tribunal a quo, e em terceiro lugar, ao não solicitar, previamente à decisão final, tais informações á Segurança Social violou, também, especialmente, os artºs. 386º, 1407º, nº 7 e 1413, nº 3, do C. Pr. Civil – como preceitos específicos do regime especialíssimo do cit. artº. 1407, nº 7, de procedimento cautelar e de jurisdição voluntária.

e) Artºs 490º, nº 2 e 659º, nº 3, do C. Pr. C

E, em quarto lugar, também a decisão recorrida violou os artºs. 490º, nº 2, e 659º, nº 3, do C. Pr. Civil, pois que não havia “controvérsia” sobre as afirmações feitas pela requerente no dito ponto 5 do Reqº. Inicial.

Ora, a instrução só tem “por objecto os factos relevantes … que devam considerar-se controvertidos” (artº. 513º do C. Pr. Civil).

Assim, a factualidade alegada no artº. 5, do Req. Inicial – não é facto “controvertido”, mas sim “facto admitido por acordo” (cits. artºs. 513º e 490º, nº 2, do C. Pr. Civil).

ORA quanto aos factos “admitidos por acordo” – o Tribunal, ao decidir e independentemente de “deficiência da instrução” tem que os ter em conta, sendo relevantes (artº. 659º, nº 3 do C. Pr. Civil). E, até, em primeiro lugar – como revela a ordem identificativa deste preceito.

f) Artº 668º, nº 1, d), do C. Pr. C

E, consequentemente, e em quinto lugar, ao violar os preceitos antes referidos e nomeadamente, os cits. artºs. 513º, 490º, nº 2, e 659, nº 3, a decisão recorrida enferma da nulidade do fixado no artº. 668º, nº 1, d), do C. Pr. Civil.

Pois, deixou de, então, pronunciar-se sobre questões que devia conhecer:

- Ou seja, avaliar a relevância positiva da existência da factualidade alegada no dito artº. 5 do Reqº. Inicial.

g) Relevância documento do processo doAPOIO JUDICIÁRIO, junto aos autos

Conforme documentação junta com a P.I. do pedido de divórcio, a agora recorrente litiga com Apoio Judiciário no modo de isenção de taxas e encargos e de nomeação e pagamento de patrono.

E, desses documentos consta, especificamente, no ponto 3.2, que o “rendimento anual líquido do agregado familiar”, da requerente é 0,00.

ORA, tais documentos do apoio judiciário, sempre, por si só, permitiriam a aquisição, por indução judicial, da factualidade do artº. 5º - nomeadamente, numa resposta restritiva e explicativa de: provado apenas que a requerente se encontra carecida de “rendimentos” e, em situação de carência económica que justifica isenção de pagamento de taxas de justiça e encargos e com nomeação de patrono e seu pagamento.

Ora, é essa situação de carência económica, - independentemente da sua concreta especificação e causa – que pode, além dos demais dados fornecidos pelos autos, justificar a procedência do pedido, da comparticipação do marido, em 150,00 euros mês, no regime provisório de atribuição de casa de família.

Pois que, se o próprio Estado “dispensa” a requerente de pagar taxas de justiça – como é que o Estado, ao analisar, em jurisdição voluntária, o pedido de regime provisório da casa de morada de família, duvida da “carência económica” correspectiva da requerente?

E, por sua vez, in casu até basta um juízo de probabilidade, em “fumus júris”, em mera “summaria cognitio”.

h) Documento probatório da situação de desemprego e do recebimento do respectivo subsidio, de cerca de 300,00 euros.

Declaração da Seg. Social, emitida aos 13-03-2013, que se junta

A recorrente vem agora juntar, e ao abrigo dos 2º e 3º itens do artº. 693º-B, do C. Pr. Civil, a DECLARAÇÃO da SEGURANÇA SOCIAL, emitida aos 13-03-2013, e aqui se dá por reproduzida.

Comprovativa de que está a receber o subsídio mensal de 335,40 euros.

E, para prova do que alegou no nº 5 do R.I

h. 1) 2º item, do artº. 693º-B, do C. Pr. Civil

27. 1

E não, propriamente, porque a “confiança” que a A. prestava ao depoimento das testemunhas não veio a resultar.

MAS SIM porque, se o Tribunal não veio a considerar a procedência de tais testemunhos, então, cabia ao Tribunal o poder-dever de requerer informação à Segurança Social.

ASSIM, e em primeiro lugar, e ao abrigo do 2º item do cit. artº. 693º-B, a recorrente ao juntar agora a documentação em causa, apenas está a suprir a omissão dum poder-dever do Tribunal.

Consequentemente, a junção cabe na 2ª hipótese “específica” prevista no cit. artº. 693-B.

h. 2) 3º item, do artº. 693º-B, do C. Pr. C.

28. 1

Como cabe na terceira hipótese genérica, da referência aos recursos dos casos previstos nas al. a) a g) e i) a n) do nº 2 do artº. 691.

Consequentemente, à face da prova documental agora junta (certidão da Seg. Social) e ainda, tendo em conta o constante dos documentos da concessão do Apoio Judiciário, não pode deixar de se assumir, tanto mas que é tão só a “probabilidade”, em “summaria cognitio”, da existência da situação alegada no artº. 5º do R.I

III- Recurso sobre Matéria de Direito

a) Regime Jurídico do Incidente

O incidente do artº. 1407º, nº 7, do C. Pr. Civil, tem, antes de mais, natureza cautelar.

30. 1

Por sua vez, dada também a dita natureza de procedimento cautelar especialíssimo de jurisdição voluntária – o grau de prova exigível no incidente em causa é o da “mera probabilidade séria” da existência de factualidade relevante (artº. 387º, nº 1, do C. Pr. Civil).

Trata-se duma summaria cognitio – ou o fumus júris.

30. 2

Por sua vez, dada a dita natureza do incidente, de “procedimento de jurisdição voluntária”, há que realçar, como escreve A. Varela:

“São temas cujo julgamento não pede a decisão da lei, apela antes para o bom senso do julgador, para os critérios de razoabilidade das pessoas, para o talento improvisador do homem, a flexibilidade própria da equidade.

30. 3

Por sua vez, além de tais características quer do grau de prova sumária, quer duma decisão sob a égide da equidade – tem também relevância nos procedimentos, em causa, de jurisdição voluntária o poder-dever do Juiz de investigar, oficiosamente, a matéria de facto através de meios de prova por si propostos.

30. 4

Pelo que, como bem realça o aí cit. Ac. R.P., de 06-10-2004, a propósito dum pedido de alimentos, - A questão da pretensa falta de provas deve ser suprida pelo Tribunal, atenta a natureza dos interesses em jogo, não devendo questões formais, arredar o direito … Deve, assim, o Tribunal, oficiosamente, “ordenar a realização das diligências que considere necessárias”, nelas se incluindo o convite ao requerente para indicar meios de prova, se as apresentadas, não forem convincentes …”.

30. 5

Aliás, o caso dos autos é essencialmente idêntico ao tratado no Ac. S.T.J., de 26-04-2012.

Pois, neste processo, em que se fixou um “regime provisório de atribuição da casa de morada de família”, “até à adjudicação dos bens comuns do extinto casal, por via extrajudicial ou judicial” com a obrigação de pagar mensalmente ao cônjuge 150,00 euros mês.

30. 6

E, aliás, “a privação do uso”, constitui “um dano indemnizável” em termos gerais, de “juízos de valor legais”.

E, é facto público e notório “a existência de prejuízos decorrentes da privação temporária do gozo do local … e do seu recheio”.

E, basta a “mera probabilidade”, a “summaria cognitio”, segundo o “bom senso” e a “equidade”.

30. 7

E, quanto ás necessidades de cada cônjuge, é óbvio que a requerente, tem necessidade de uma habitação, de dimensão adequada e que preserve a intimidade pessoal e a vida familiar. (artº. 65º da C.R.).

Mas, e, de qualquer modo, consta também dos autos, como matéria não controvertida e aceite, que o R. marido convive com uma outra mulher, na dita casa que foi morada de família, a partir de Junho de 2011.

30. 8

Mas, então, a requerente terá que encontrar um outro imóvel que lhe satisfaça o direito à habitação, condigna, “em condição de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal” (artº. 65º da C.R.).

Pois, certo que não vai ter que viver debaixo da ponte, ou numa esquina de rua, como “sem abrigo”!

E, tanto mais, quando faz parte do seu património comum a vivenda referida no artº. 1º do R.I. e onde habita o requerido.

30. 9

Consequentemente, é óbvio, e do mais elementar “bom senso” e “equidade” que então, como primeira directoria, deva receber um quantitativo da ordem de metade do valor locativo do imóvel, e que lhe seja pago pelo marido que é quem, precisamente, já vive, e com terceira pessoa, mas que só é dono de metade alíquota do mesmo.

30. 10

Metade essa, no caso, que orça pelos 150,00 euros mês. E que, pelo seu lado, lhe permitirá arrendar uma habitação condigna, como, p. ex., um T1, cuja renda mensal, no Município, é facto público e notório, em condições normais de conservação, ronda os 300,00 euros.

E, certo também, que, no fundo, esses 150,00 euros corresponderão a metade do valor de utilização do prédio que, está impedida de, razoavelmente e segundo o bom senso, usar habitacionalmente.

E que o ordenado mensal do marido é perfeitamente adequado a suportar.

Por último, também se compreende que deva ser instituído, pelo Poder Judicial, um regime (provisório) da utilização da casa de família.

Pois, doutro modo, imperará, uma, mera situação de facto, indefinida, e que pode obedecer á lei do mais forte!

E regime esse que deve ser o infra identificado (nº 33.1).

b) Normas violadas pela decisão recorrida

Assim, a decisão recorrida, ao não estabelecer o regime provisório da casa de morada de família, absolvendo o requerido de tal pedido, formulado, e devendo também ter encontrado, por força da lei, uma “solução conveniente e oportuna” de utilização da casa de morada de família”, no contexto da matéria alegada e no contexto da instrução oficiosa que devesse tomar – e numa missão cautelar e de jurisdição voluntária, em juízo de (mera) summario cognitio violou os artºs. 20º, nº 4, da C.R. e os artºs. 265º, nº 3, 386º, nº 1, 514º, nº 1, 1407º, nº 7, 1409º, nº 2, e 1410º, do C. Pr. Civil e 1793º do C. Civil.

e) Sentido com que deviam as normas ter sido interpretadas e aplicadas e respectivo regime provisório a instituir.

E, certo que, tais normas, deviam ter sido interpretadas e aplicadas, in casu, com um sentido de “conveniência e oportunidade”, de “bom senso”, de “razoabilidade” e de “equidade”, conduzindo obviamente, dada a matéria factual alegada e a que cabia o “poder dever” de ser instruída, oficiosamente, na parte em que se entendesse não “verosímil”, a instituir um regime provisório da dita casa de morada de família.

33. 1

E, regime esse, equitativo e conveniente, em que:

- O uso respectivo do imóvel referido no artº. 1º do R.I., seja concedido ao requerido marido;

- Devendo este pagar á requerente o montante mensal de 150,00 euros, a liquidar até ao dia 8, de cada mês;

- E, vencendo-se no mês seguinte ao da notificação do requerido para a contestação do dito pedido formulado;

- E, regime esse que deverá manter-se “até à adjudicação dos bens comuns do casal, por via extrajudicial ou judicial” (como se decidiu no caso do antes referido Ac. S.T.J. de 26-04-2012, pág. 2 e 12).

Pois, o requerente apenas tem que peticionar a estatuição dum “regime provisório” – sendo esse o pedido exigível.

Já, todavia, quanto ao regime (preenchido no seu devido conteúdo e extensão), esse será o que o Tribunal “decida” ser o “conveniente e oportuno”.

E, em que, se assim não fosse, o resultado poderá redundar num Escândalo Social.

Pois que, não será entendível para o cidadão comum, que um dos cônjuges passe a viver unilateralmente em património comum em concubinato com terceiros, durante anos … comodamente, sem nada pagar …

E, o outro cônjuge, sem meios, ou tenha que ir viver na Rua ou debaixo da ponte, como sem-a-abrigo, ou tenha que, estender a mão à caridade, na Rua, para “comer”!

35. 1

Obviamente, que um Estado de Direito, como impõem os artºs. 2º e 65º da C.R., não pode assumir uma tal decisão – ou seja a que título seja; seja porque razão seja!

IV- Inconstitucionalidades –

Os artºs. 265º, nº 3, 386º, nº 1, 1407, nº 4, e 1413º, nº 3, o C. Pr. C., interpretados e aplicados com um “sentido normativo” em que, face à matéria factual alegada no Reqº. Inicial e perante o não convencimento do Tribunal da probabilidade da existência da factualidade alegada através da produção da prova testemunhal oferecida, pode, o Tribunal, e sem mais, indeferir o solicitado regime provisório da casa de morada de família, sem uma prévia averiguação oficiosa do valor locativo da dita casa, nomeadamente através da peritagem que fora requerida por uma das partes e, também, sem uma prévia averiguação oficiosa da situação económica e de desemprego do cônjuge requerente, nomeadamente solicitando informação à Segurança Social – são inconstitucionais por ofensa dos artºs. 20º, nº 4, da C. R. P. e 6º da C. E. D. H.

Os artºs. 1407º, nº 7, e 1413 do C. Pr. C. interpretados e aplicados com um “sentido normativo” que permita a não fixação dum regime provisório da casa de morada de família, no caso dos autos, atenta a factualidade alegada e atenta a “probabilidade” da sua existência, face aos documentos agora juntos em recurso, e um regime provisório no essencial idêntico ao referido supra, no nº 33.1, são inconstitucionais por ofensa dos referidos artºs. 20º, nº 4, da C.R. e 6º, da C.E.D.H., nos termos que dos autos constam e que, por não respeitarem o estatuído legalmente, como infra melhor se dirá, aqui nos abstemos de transcrever.

Notificado o requerido contra-alegou pugnando pelo não provimento do recurso.

Após os vistos legais cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. arts. 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1 e 2, do C.P.Civil.

No seguimento desta orientação são as seguintes as questões a decidir:

a) - saber se o tribunal recorrido na investigação e fixação da matéria factual ordenou e realizou todas as diligências que se revelavam necessárias;

b) - saber se o tribunal de recurso pode ou não suprir essas deficiências, nomeadamente, com base na prova documental junta com as alegações recursórias e apelando à notoriedade de certos factos;

c) -decidir de direito em conformidade com a matéria factual que se venha a fixar, mais concretamente, se deveria ser atribuído à recorrente um montante correspondente a metade do valor locativo da casa de morada de família que, constituindo bem comum, está a ser apenas ocupada pelo recorrido.

A) -FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

No tribunal recorrido foi dada como assente a seguinte matéria factual:

1º -A. e R. encontram-se casados entre si desde 1 9/02/1983.

2º -A A. intentou contra o R. a 30112011 acção de divórcio sem consentimento do outro cônjuge.

3º -O R. exerce a profissão de motorista e recebe cerca de € 750,00 por mês.

4º -O R. encontra-se a residir na casa de morada de família.

5- Ao imóvel que e a casa de morada de família é atribuído pela ATA, o valor patrimonial de € 20.731,80.

III- O DIREITO

Antes de entrarmos na apreciação das questões postas no recurso, importa não deixar passar em claro a forma como a recorrente apresentou as suas alegações recursórias.

A lei exige que o recorrente condense em conclusões os fundamentos por que pede a revogação, a modificação ou a anulação da decisão.

Como diz António Santos Abrantes Geraldes[1] “Com as necessárias distâncias, tal como a motivação do recurso pode ser associada á causa de pedir, também as conclusões, como proposições sintéticas, encontram paralelo no formulação do pedido que deve integrar a petição inicial (…)” e mais à frente salienta o mesmo Autor “(…) As conclusões propriamnete ditas devem respeitar na sua essência cada uma das alíneas do nº 2, integrando-se as respostas a tais premissas essenciais no encadeamento lógico da decisão pretendida” (…).

“Todavia, com inusitada frequência se verificam situações irregulares (…). Apesar de a lei adjectiva impor o patrocínio judiciário [artigo 32.º nº 1 al. c)], são triviais as situações em que as conclusões acabam por ser mera reprodução dos argumentos anteriormente apresentados, sem qualquer preocupação de síntese, como se o volume das conclusões fosse sinal da sua qualidade ou como se houvesse necessidade de assegurar, por essa via, a delimitação do objecto do processo e a apreciação pelo tribunal ad quem de todas as questões suscitadas”.

Ora, foi isto, precisamente, o que aconteceu no caso em apareço, a recorrente reproduziu, ipsis verbis, nas conclusões o que havia vertido na sua motivação, não dando assim cumprimento ao que vem estatuído legalmente, no que concerne ao ónus de formulação de conclusões, apresentando-se, assim, as mesmas confusas e sem se perceber muito bem aquilo que aí se pede.

Após este reparo e deixando cair o convite ao aperfeiçoamento consignado no artigo 685.º nº 3 do C.P.Civil apenas por razões de celeridade[2], apreciemos então as questões que vêm postas no recurso.

a) - julgamento da matéria de facto

Se bem percebemos as alegações da recorrente no que tange a este segmento do recurso, pensamos que o enfoque se centra essencialmente em dois pontos, a saber:

a) - valor locativo da casa de morada de família;

b) - rendimentos auferidos pela recorrente.

Analisemos então o primeiro dos referidos pontos.

Como se alcança da decisão proferida sobre o julgamento da matéria de facto, o tribunal recorrido não deu como provado que “pelos usos de mercado, a renda pela habitação que é a casa de morada de família seja de € 300,00 por mês”.

Na motivação sobre o assim decidido, discorreu aquele tribunal da seguinte forma:

“Relativamente ao demais refira-se que as testemunhas inquiridas não souberam precisar/concretizar ao certo, o valor que a A. recebe de fundo de desemprego ou outro, sendo que relativamente ao valor a atribuir a uma eventual renda para o imóvel, as mesmas prestaram um depoimento baseado no senso comum, não se descortinando se havia alguma razão de ciência para alcançarem o valor de € 300,00 para a renda daquele.

Aliás o depoimento destas foi baseado no que a A lhes tinham contado, não revelando as mesmas ter conhecimento directo dos factos, sendo que aliás revelaram ter grande animosidade perante o R e como tal, tais depoimentos nada souberam de relevo acrescentar aos autos nomeadamente no que diz respeito ao alegado no RI que diga-se para o efeito pretendido e parco nos factos que alega”

Insurge-se a recorrente contra o assim decidido alegando, no essencial, que o tribunal deveria ter ordenado as diligências que considerasse necessárias e entre elas, a realização de perícia, prova, aliás, solicitada pelo requerido aquando da oposição deduzida.

Para além disso, não havendo controvérsia quanto às características do imóvel mas apenas quanto ao seu valor patrimonial, sempre seria de considerar como facto público e notório que o seu valor locativo na área do Município onde se situa (Vila Nova de Famalicão), rondaria os cerca de € 300,00 mensais, valor esse, aliás, corroborado pelo valor patrimonial atribuído ao imóvel na actualização ocorrida em 05-08-2012.

Com base nos dois últimos argumentos aduzidos (facto público e notório e actualização do valor patrimonial) conclui a recorrente que este tribunal de recurso pode dar como assente o valor locativo alegado do imóvel e, fazendo apelo à celeridade processual, refere que deixa de ter acuidade decretar a nulidade da decisão recorrida por não ter sido realizada a prova pericial, quer porque fora requerida quer porque era poder-dever oficioso.

Que dizer?

Decorre do 1407.º, nº 7, do Código de Processo Civil que, em qualquer do processo, o juiz, por iniciativa própria ou a requerimento de qualquer das partes, e se o considerar conveniente, poderá fixar um regime provisória não só quanto a alimentos e regulação das responsabilidades parentais, mas também quanto à utilização da casa de morada de família.

A fixação do aludido regime provisório, apesar de ter um fim cautelar, não corresponde estruturalmente ao decretamento de uma providência cautelar nos moldes dos artigos 381.º e seguintes do C.P.Civil, dado que não procura, como acontece com esta, "assegurar a efectividade do direito ameaçado".

Acresce que, o previsto no artigo 1407.º, nº 7, se enxerta na acção de divórcio e o outro tem tramitação própria inerente a procedimento cautelar tipificado, dependendo, além do mais, de pedido, emergindo ainda como significativa diferença o facto de, naquele, o próprio Tribunal, oficiosamente, poder fixar, provisoriamente, um regime quanto à casa de morada de família.

As possibilidades de o juiz avançar para o estabelecimento desse regime provisório ex officio e de o rejeitar caso não o considere conveniente, previstas no artigo 1407.º, nº 7 do CPC, acrescem ao propósito do legislador de conferir ao julgador a máxima amplitude tanto na aplicação do direito (pelo apelo à equidade) como no campo da avaliação fáctica, aqui quer na livre investigação dos factos quer na sondagem das provas, afastando a intervenção da ritologia específica da jurisdição contenciosa.

Esta faculdade concedida à capacidade inventiva e autonomia de indagação do juiz, à sua experiência e senso, que individualizam a jurisdição voluntária (artigo 1409.º do CPC) não pode deixar de aqui ter pleno cabimento em função da delicadeza e particularidade das questões submetidas à apreciação do tribunal.

A especificidade dos temas a tratar pelo juiz, justificando a recusa da rigidez dos mecanismos de formação da prova próprios da jurisdição contenciosa, é também totalmente incompatível com o ónus da impugnação especificada plasmado pelo art.º 490, nºs 1 a 3 do CPC.

O contraditório do requerido desempenha neste tipo de providência mais o papel de uma fonte de esclarecimento complementar do juiz–com a adução de matéria nova e provas confluentes no círculo fáctico decisivo–do que um instrumento da consolidação dos interesses do autor-requerente, desenvolvidos com a acção.

Ora, a providência de fixação do regime provisório de utilização da casa de morada de família prevista no nº 7 do art.º 1407.º do CPC distingue-se, no plano processual ou adjectivo, do incidente de atribuição da casa de morada de família, regulado no art.º 1413.º do mesmo diploma.

Visando este último a definição duradoura do regime de ocupação da morada do desmembrado casal, a vigorar subsequentemente à decisão final de divórcio, aquele destina-se apenas a acautelar a protecção da habitação de um dos cônjuges durante o processo de divórcio, em função do condicionalismo que a lei tem por pertinente.[3]

Aquela primeira situação tem a sua previsão no disposto nos artigos 1793.º do C. Civil. e 1413.º do CPC, pressupondo que o cônjuge que a ela lança mão formule expressamente o pedido de arrendamento daquela, quer se trata de um bem comum do casal ou de um bem próprio do outro cônjuge.

Na decisão recorrida, após a enunciação de alguns tópicos teóricos sobre o tema da atribuição da casa de morada de família, erigiu como critérios essenciais, para aquela atribuição, as necessidades de cada um dos cônjuges e o interesse dos filhos e, debruçando-se sobre o caso concreto dos autos, exarou o seguinte:

“Não resultou alegado ou demonstrado onde reside a requerente/A; o que faz; quanto ganha que carências económicas tem, onde vive.

Sabemos tão-somente o valor patrimonial do imóvel.

Ora, tal factualidade é escassa para o pretendido pela A, pelo que o seu pedido terá que improceder.

Ou seja, não resultou provado o rendimento da A. nem a mesma alegou a necessidade da casa e/ou resultou demonstrado o valor de mercado para o arrendamento.

Como tal o incidente terá que improcede”.

Cumpre desde logo salientar que a recorrente não solicitou a atribuição provisória da casa de morada de família tout court.

Efectivamente, depois de referir que na casa de morada de família reside o recorrido e a sua actual companheira…, o que a apelante pede é que lhe seja atribuída uma compensação por esse uso, correspondente a metade do seu valor locativo, ou seja, € 150,00.

E, tal compensação é justificada, segundo alega, pelo facto de, estando desempregada, estar a receber apenas o montante de € 300,00 mensais do Fundo de Desemprego.

A lei não disciplina de forma específica, como efectuar a atribuição provisória da casa de morada de família.

Acontece que, tal como se diz no Ac. STJ de 26-04-2012[4] nada impede que nos socorramos, pelo menos como pano de fundo, do regime arrendatício fixado nos artigos 1793.º e ss. do C.Civil (está em causa um bem comum dos cônjuges e não um imóvel arrendado). Ou seja, apesar da atribuição provisória da casa de morada de família não estar directamente regulada nos citados artigos ainda assim, o regime prescrito nestes normativos é indirectamente aplicável.[5]

Evidentemente que tal regime dirá respeito, não especificamente na parte que alude ao arrendamento, mas sim no segmento em que prevê a “compensação” do outro cônjuge com uma renda, pedido esse, justamente o formulado pela apelante.

Ora, a fixação desta compensação/renda é facilmente compreensível, pelo menos, em casos como o dos autos, em que está em questão um bem que é comum de ambos os cônjuges-ou ex-cônjuges, caso, entretanto, o divórcio tenha sido já decretado-não fazendo sentido beneficiar um deles-o que fica com o direito de utilizar provisoriamente a casa de morada de família-sem compensar o outro-o que fica sem o direito de a utilizar-por se ver privado do uso e fruição de um bem que também é seu, sendo certo que entre o momento da atribuição provisória daquela e o da partilha dos bens comuns pode decorrer um período mais ou menos longo.[6]

Destarte, e ao contrário do que se diz na decisão recorrida, neste caso específico, a apelante, não tinha que alegar a necessidade da casa e onde vive, pois que, na sequência do pedido formulado já decorre, implicitamente, que não pretende a atribuição da casa, mas apenas uma compensação pelo facto de o apelado nela continuar a residir.

Portanto, o que a apelante tinha que alegar era o valor locativo da casa e a sua carência económica elementos, esses, essenciais para o desiderato pretendido.

A questão que agora se coloca é se, para o apuramento dessa factualidade, o tribunal se bastava com a produção de prova indicada pela apelante aquando da dedução do incidente.

A resposta é quanto a nós, salvo outro e melhor entendimento, de que, efectivamente, o tribunal deveria ter ido para além dessa indicação.

Na verdade, como já se referiu estamos no domínio da jurisdição voluntária, podendo o tribunal investigar livremente os factos, coligir as provas, ordenar inquéritos e recolher as informações convenientes (cfr. artigos 1409.º, n.º 2, e 1413.º do CPC), em consequência do que o ónus de alegação pelos interessados dos factos necessários à decisão da providência, bem como a sua prova, possam ser oficiosamente supridos.[7]

Além disso, o tribunal pode decidir o mérito da mesma por critérios de oportunidade e de conveniência e não por critérios de legalidade estrita (cfr. art.º 1410.º do CPC).

Flui do antedito ser decisiva que, para a aferição da procedência ou da improcedência da requerida atribuição da compensação pelo uso por parte do apelado da casa de morada de família, o tribunal tinha que se ater não só à factualidade alegada pela apelante mas também àquela que, por indagação oficiosa, viesse a apurar e, para o efeito, tinha que produzir não só os meios de prova indicados por aquela mas também ordenar as diligências que considerasse necessárias–parte final no nº 7 do citado art. 1407.º do Código de Processo Civil.

A questão da pretensa falta de provas deve ser suprida pelo Tribunal, atenta a natureza dos interesses em jogo, devendo, oficiosamente, ordenar a realização das diligências que considerar necessárias, nelas se incluindo, sê necessário, o convite ao requerente para indicar meios de prova, se as apresentadas não forem convincentes.

Como assim, para a decisão do incidente a Mmª juz deveria ter, quer no que se referia ao valor locativo do imóvel quer no se referia aos rendimentos da apelante, oficiosamente ordenado as diligências necessárias, nomeadamente a realização de prova pericial quanto ao primeiro dos mencionados elementos factuais que, diga-se, até havia sido requerida pelo apelado, bem como o pedido de informação à Segurança Social sobre os rendimentos daquela, tanto mais que havia alegado que se encontrava a receber o subsídio de desemprego, isto sem prejuízo de outras diligências que se afigurassem necessárias e oportunas para a correcta decisão do incidente.

Aqui chegados, torna-se evidente que, seguindo este entendimento, para apreciar o mérito da pretensão da apelante, se impõe revogar a decisão recorrida.

De facto, ao contrário do que entende a apelante este tribunal de recurso não pode dar como assente o valor locativo do imóvel em causa, fazendo apelo a que essa realidade factual é pública e notória ou mesmo lançando mão da prova documental (nova caderneta predial) junta com alegações recursórias.

Nos termos do artigo 514.º nº 1 do C.P.Civil, não carecem de prova nem de alegação os factos notórios, devendo considerar-se como tais os factos que são do conhecimento geral.

Esta aplicação legal do conceito indeterminado «factos notórios» «aos factos que são do conhecimento geral», refere Alberto dos Reis[8] como sendo aqueles que são conhecidos por grande parte da maioria dos cidadãos do País, regularmente informada.

Ora, a notoriedade vista no facto x ou y, histórico, sociológico, etc., é a conhecida pelo juiz, sem que este necessite de recorrer a operações lógicas ou cognitivas, como a juízos presuntivos: o facto apresenta-se notório ao juiz, porque ele o conhece como tal, colocado na posição do cidadão comum, regularmente informado.[9]

Como assim, fazendo equivaler o «facto notório» ao «facto de conhecimento geral», não vemos como possa este tribunal considerar como facto notório que o valor locativo do imóvel em questão é de € 300,00 mensais, por se este o valor para um imóvel com as características idênticas na área do município de Vila Nova de Famalicão ou em qualquer município do Norte de Portugal semelhante àquele, quando por um lado se não pode dizer que o comum do cidadão conheça o mercado de arrendamento e por outro ser certo que o valor locativo de um imóvel está dependente de múltiplas variáveis (localização, características, estado de conservação etc.). Ou seja, o valor locativo de imóveis na área do município referido com as mesma características ao dos autos, não pode ser considerado facto notório uma vez que não vale de per si, sendo que também este não pode ser confundido com as máximas de experiência comum, porquanto estas (neste enfoque) constituem regras para valorar factos e não factos.

Da mesma forma que também se não pode ilacionar esse valor locativo, recorrendo ao valor patrimonial actualizado do imóvel, expresso na caderneta predial, ora junta com as respectivas alegações de recurso.

Com efeito, a partir desse valor patrimonial não se pode presumir o valor locativo do imóvel.

A noção de presunção consta do artigo 349.º do Código Civil: “presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um tacto desconhecido”.

Importam, neste âmbito, as chamadas presunções naturais ou hominis, que permitem ao juiz retirar de um facto conhecido ilações para adquirir um facto desconhecido.

As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência; o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. “Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência [...] ou de uma prova de primeira aparência”.[10]

Ora, como a partir do valor patrimonial de um imóvel se pode chegar ao seu valor locativo?

E para isso não se argumente, como faz a apelante, com o juízo de valor legal para os arrendamentos vinculísticos de pretérito a que faz referência o artigo 35.º nº 2 alíneas a) e b) da Lei 31/2012 de 14/08.

Efectivamente, os casos aí contemplados referem-se a situações específicas referidas, aliás, na epígrafe do citado normativo, ou seja, arrendatários com RABC inferior a cinco RMNA, para além de que, como já se referiu a propósito dos factos notórios, o valor locativo de um imóvel está sempre dependente de múltiplas variáveis.

Destarte, forçoso é concluir que há que revogar a decisão recorrida nos termos atrás referidos, procedendo, desta forma, as conclusões formuladas pela apelante sob os nºs 1º a 9º ficando, assim, prejudicada a apreciação das demais.

IV- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar procedente a apelação e, revogando-se a decisão recorrida deverá o tribunal a quo, oficiosamente, determinar a realização de diligências probatórias tidas por convenientes, com vista a apreciar o pedido formulado pela apelante, levando também em consideração a prova documental que foi junta, com as alegações de recurso.

Custas pelo apelado (artigo 446.º nº 1 do C.P.Civil).

Porto, 1 de Julho de 2013

Manuel Domingos Alves Fernandes

Manuel José Caimoto Jácome

Carlos Alberto Macedo Domingues

[1] Recursos em Processo Civil, Novo Regime, Almedina pág. 141. [2] Veja-se ainda o que a este respeito diz Abrantes Geraldes, obra citada pág. 142.

[3] “Trata-se de um incidente, com processo especialíssimo, norteado por critérios de conveniência, que apenas tem em vista a fixação de um regime provisório (…), até à partilha dos bens comuns (…) que, em princípio, não tem a ver com o processo de constituição de arrendamento da casa de morada de família, regulado, como processo de jurisdição voluntária, no art. 1413.º do CPC, previsto, como efeito do divórcio, nos arts. 1793º e 1105º do CC” Cfr. Ac. do STJ de 26/04/2012, in www.dgsi.pt

[4] In www.dgsi.pt.

[5] No mesmo sentido Ac. da Relação do Porto de 09/12/2004, disponível in www.dgsi.pt.

[6] Como se refere no citado Ac. do STJ de 26-04-2012 “Sendo qualitativamente iguais os direitos dos “consortes” (art. 1403.º, nº 2 do CC) e sendo certo que o uso da “coisa comum” por um dos “comproprietários”, não constitui, em princípio, posse exclusiva ou posse superior à dele (art. 1406.º, nº 2 do mesmo CC), crê-se ter cabimento que aquele que da sua “quota-parte” não usufrui, tenha também direito a um gozo indirecto, que consistirá em perceber, tal como se locação houvesse, compensação pelo valor do uso de tal “quota-parte”.

[7] Cfr. neste sentido Alberto dos Reis, Processos Especiais Vol. II, Coimbra Editora, pág. 399 e Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, pág. 71/72.

[8] In Código de Processo Civil Anotado Vol. III. pág 259 e seguintes.

[9] Cfr. sobre esta matéria, além do autor citado na nota anterior, J. Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, pág. 711 e segs. e ainda Vaz Serra “Provas (Direito Probatório Material)” BMJ nº 110 e segs.).

[10] Cfr., v.g. Vaz Serra, “Direito Probatório Material”, in BMJ, nº 112, pág. 190.