101/12.2TYLSB-C.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Tendo sido, exclusivamente por erro dos serviços do tribunal, omitida a notificação do actual mandatário judicial da requerida para estar presente na audiência de julgamento, nenhum efeito processual – mormente o previsto no artigo 35º do CIRE, que se revela altamente gravoso e prejudicial para a requerida – poderia ter sido extraído da ausência desta na audiência ( para a qual fora devidamente notificada ).

II- Se a notificação em apreço tivesse sido correctamente endereçada – como seria mister -, o mandatário judicial da requerida, ciente da marcação da data de julgamento e do circunstancialismo especial que envolve este tipo de processo, poderia naturalmente ter providenciado pela representação eficaz desta, obviando à produção dos efeitos cominatórios relacionados com a ausência de poderes especiais para transigir ( advertindo, em alternativa, a sua constituinte para a importância de comparecer pessoalmente sob pena de, não o fazendo, vir contra si a ocorrer aquele extremamente desvantajoso efeito processual ).

III- É razoável admitir-se que a requerida, tendo constituído nos autos o causídico no qual deposita confiança, não haja reagido à notificação recebida - dado nada lhe haver sido comunicado ou esclarecido pelo seu advogado a esse propósito.

IV- É precisamente por esse motivo – falta de conhecimentos técnico-jurídicos especializados e expectativa de que os seus interesses sejam devidamente salvaguardados por quem, profissionalmente, os domina - que a parte contrata e suporta os custos do trabalho jurídico de um mandatário judicial, devidamente habilitado a esclarecer-lhe os seus direitos e as suas obrigações processuais.

V- A omissão do acto em causa – a falta de notificação do advogado constituído ( constatada inclusivamente pelo juiz a quo no acto ) – constitui portanto nulidade que teve particular influência na decisão e exame da causa, nos termos gerais dos artº 201º, nº 1 do Código de Processo Civil.

(Sumário do Relator)

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa ( 7ª Secção ).

I- RELATÓRIO.

Intentou U. SA, pessoa colectiva nº… a presente acção declarativa com processo especial requerendo a declaração de insolvência de F. S.A., pessoa colectiva n.º….

Alegou, essencialmente que :

É credora da requerida pelo montante de capital de € 803.514,52, relativo a fornecimentos efectuados, valor a que acrescem juros.

A requerida não depositou as contas do exercício de 2010.

O valor do activo declarado em 2009 é meramente aparente, já que algumas das verbas aí incluídas foram contabilizadas por valores superiores ao real.

Acresce que o valor efectivo do activo é insuficiente para o pagamento do passivo.

A requerida deve a outros fornecedores e a bancos.

Com a petição inicial a requerente efectuou algumas menções e fez a junção prevista no art. 23º nº2 als. b), d) e nº 3 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa.

Citada, a requerida deduziu oposição à declaração de insolvência na qual excepcionou a incompetência do tribunal em razão do território e pugnou pela improcedência do pedido, defendendo que o estabelecimento de farmácia que explorava foi trespassado, recebendo mensalmente uma quantia fixada a título de pagamento.

Mais invocou que os medicamentos que comprava eram para venda no seu estabelecimento e noutros, em fraude à lei e com a conivência da requerente.

Tem fornecimentos diários, stock e clientes, pelo que não se encontra insolvente.

Requereu que o requerimento inicial fosse apreciado para efeitos de condenação como litigante de má fé da requerente.

Foi realizada audiência de discussão e julgamento, para a qual foi erroneamente convocada a anterior advogada da requerida, em vez do actual mandatário judicial constituído.

Nos termos do disposto no art. 35º, nº2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, considerando-se que a requerida não compareceu na audiência nem se fez nela representar por quem detivesses poderes especiais para transigir, foram declarados confessados os factos alegados na petição inicial.

Foi proferida sentença onde se decidiu :

“1- Declarar a insolvência da sociedade F. S.A., pessoa colectiva n.º…

2- Fixar a residência aos administradores da insolvente, L. e M. , na Rua … (nos termos do disposto no art. 36º, nº1, al. c) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa).

3- Como Administrador da Insolvência nomear o Sr. Dr. J., constante da lista oficial de Administradores de Insolvência de Lisboa, com domicílio na Avenida… (arts. 36º, al. d) e 56º nº2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas,).

4- Por ora, não nomear Comissão de Credores.

5- Determinar que a insolvente proceda à entrega imediata ao administrador da insolvência dos documentos a que aludem as alínea a), b), c), d), e), f) e, sendo o caso, g) e h) do nº 1 do art. 24º (art. 36º al. f) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa).

6- Ordenar a imediata apreensão, para imediata entrega ao administrador da insolvência, dos elementos da contabilidade da insolvente e de todos os seus bens, ainda que arrestados, penhorados ou por qualquer forma apreendidos ou detidos (art. 36º al. g) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa).

7- Declarar aberto o incidente de qualificação da insolvência com carácter pleno (art. 36º al. i) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa).

8- Designar, para realização da Assembleia de Apreciação do Relatório a que alude o art.156º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa o próximo dia 26 de Novembro de 2012, pelas 14.30 horas - art. 36º, al. n) do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa.

9- Dar publicidade à sentença nos termos previstos no art. 38º nº 8 e 37º nºs 7 e 8 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (na versão introduzida pelos Decretos Lei nº 116/08 de 04/07, 185/2009 de 12/08 e Lei nº 16/2012 de 20 de Abril) “ ( cfr. fls. 157 a 164 ).

Apresentou a requerida recurso desta decisão, o qual foi admitido como de apelação ( cfr. fls. 243 ).

Juntas as competentes alegações, a fls. 4 a 10, formulou a apelante, as seguintes conclusões :

I. Decidiu o tribunal a quo, por sentença declarar insolvente a sociedade F. SA, sem ter realizado a audiência de julgamento pelo facto de não ter estado presente em juízo, o mandatário, ora signatário.

II. Sendo que o mandatário da requerida, ora apelante, não fora notificado na sua pessoa do dia e hora da audiência de julgamento, tendo ao invés sido notificada a ilustre colega Dra. E. para estar presente na audiência de julgamento em representação da ora apelante, naquela data e não havendo indicação em contrário, isto é, tido conhecimento que o ora mandatário tinha, também, sido notificado, solicitou ao Mmo Juiz a quo, que lhe desse tempo para informar seu colega, ora mandatário, do que se estava a passar com o intuito de sanar o vicio.

III. Foi-lhe negado tal provimento, não se tendo deste modo realizado a audiência de julgamento da insolvência, por falta de notificação do mandatário, que àquela data já era o ora mandatário da apelante.

IV. Sem que o Mmo juiz do tribunal a quo tivesse reconhecido a falta de notificação do mandatário, suspendido a instância até regularização da mesma, ordenando à secretaria, autuação da substituição do mandatário Dra. E. para o Dr. J. no processado e a notificação do actual mandatário para audiência de julgamento com nova data e hora.

V. O que na verdade, Venerados Desembargadores, não se conseguiu compreender até à presente data, qual a razão que levou ao Mmo juiz do tribunal a quo, a ter omitido a nulidade da notificação, que evidentemente influi no exame da causa e na sua decisão e cujo vício foi suscitado em sede de conferência de partes.

VI. Vicio, esse, a da nulidade da notificação na pessoa do seu mandatário nos termos dos 253º, 254º, nº 1 do artigo 201º, que mais uma vez se veio a verificar, uma vez notificação da Sentença que declarou insolvente a sociedade F. SA foi novamente dirigida à ilustre colega, do ora mandatário, Dra. E. , ao que acresce o facto do ora mandatário não estar agregado ao processo no citius.

VII. O que comprova, mais uma vez, a subsistência da nulidade da notificação, uma vez que o mandatário da apelante, ora signatário, não foi devidamente notificado da decisão, em que, em virtude deste vício que gera nulidade, poderia a ora apelante, perder o prazo de Recurso.

VIII. Estando o processo ferido de uma nulidade processual em virtude da omissão da notificação ao mandatário nos termos do artigo 201º do CPC, que é uma irregularidade que influi directamente no exame e decisão da causa.

IX. Tal como tem vindo a ser posição dominante na nossa jurisprudência “ II – a omissão das notificações na pessoa do advogado produz irregularidade susceptivel de influir no exame e decisão da causa, pelo que ocorre nulidade relevante. II Enquanto o advogado não for notificado, não pode dizer-se que a parte teve conhecimento da nulidade, e que por isso precludiu possibilidade de a arguir “. AC Tribunal Relação de Guimarães processo 2331/05-1 de 18-01-2006”

X. Entendemos, por isso, que enquanto o mandatário da apelante não for notificado da marcação da audiência de julgamento, não pode o Mmo Juiz do tribunal a quo decidir sobre insolvência da requerida F. SA, ora apelante.

XI. Assim, dever-se-á proceder à anulação do acto, notificação na pessoa do seu mandatário e consequentemente anular os termos subsequentes que dele dependam absolutamente, nos termos dos artigos 253º, 254º e 201º todos do CPC.

XII. No que concerne à fundamentação da decisão que declarou insolvente a F. SA, veio a ora apelante recorrer pois, o Tribunal de 1.ª Instância, em síntese, entendeu que “(…)os factos alegados e provados pela requerente reconduzem à previsão da alínea b) do artº 20º do Código de Insolvência Recuperação de Empresa, ou seja falta de cumprimento de uma ou mais obrigações, que pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações(…).”

XIII. Na nossa modesta opinião, não se afigura adequado o entendimento do Tribunal a quo, porquanto a ora apelante não está numa situação de insolvência, isto é que o incumprimento das obrigações revele a impossibilidade de estar a cumprir as obrigações vencidas, nem tão pouco o seu passivo é manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas de contabilidade aplicáveis, tese, esta, defendida em sede de oposição, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 e 2 do artigo 3º do CIRE.

XIV. A ora apelante, está agora numa situação estável de geração de liquidez por conta do negócio de trespasse do estabelecimento comercial de farmácia denominado F., que gerou fluidez de capital logo no momento da celebração do contrato promessa, com o pagamento do montante correspondente a todas as dívidas ao fisco e à segurança social e a parte de terceiros credores, tendo a cessionária A. Lda, já pago o valor de €175.000,00 (cento e setenta e cinco mil euros).

XV. Neste momento, não tem despesas advenientes da sua actividade comercial, isto é, não tem despesas com fornecedores, trabalhadores, ou outras, uma vez que por força do contrato de trespasse fora transferidas todas essas obrigações para o cessionário “A. Lda”.

XVI. Ao invés a ora apelante obtém mensalmente receitas, isto é crédito provenientes do contrato de trespasse, conforme acima fora exposto e que salvo melhor opinião, são suficientes para fazer face às dívidas que a apelante tem e que pretende cumprir para com a requerente U., SA.

XVII. Tendo a apelante em 2009 apresentado um activo líquido de €4.817.762,53 e o passivo de €3.541.572,45.

XVIII. E, em 2011 a requerida, ora apelante celebrou este contrato como única via de viabilidade económica da sua situação financeira e em total benefício dos credores, cujo preço atribuído ao trespasse foi de €3.695.098,03 (três milhões seiscentos e noventa e cinco mil noventa e oito euros e três cêntimos) que a cessionária A. Lda se encontra a pagar à requerida.

XIX. Valor, este que salvo melhor opinião, é mais que suficiente para pagar a divida à requerente U. LDA, uma vez que o montante global em divida é de € 803.514,52 (oitocentos e três mil quinhentos e catorze euros e cinquenta e dois cêntimos).

XX. Ora, Venerados Desembargadores, a apelante não está insolvente, isto é, não ficou devidamente provado que o passivo é manifestamente superior ao activo avaliado segundo as normas contabilísticas aplicáveis.

XXI. A ora apelante conseguiu obter crédito junto da cessionária em virtude de ter feito um negócio de trespasse do estabelecimento de farmácia, podendo a apelante neste momento, cumprir as suas obrigações para com os seus credores, nomeadamente para com a requerente U. LDA.

XXII. Estranhamente estes factos não foram de todo tidos em consideração pelo tribunal a quo, para efeitos de sentença, isto é, toda defesa foi olvidada da insolvente, foi apenas tida em consideração os factos trazidos pela requerente U. SA e as conclusões retiradas pelo Mmo. Juiz que não lograram nem um pouco a favor da solvabilidade da apelante.

XXIII. É facto que o processo de insolvência é um processo de execução universal que tem como finalidade a satisfação dos credores, mas satisfação de credores só se conseguirá se a apelante se mantiver no exercício da sua actividade, pois que já não é proprietária do estabelecimento de farmácia F. conforme acima aludido.

XXIV. Venerados Desembargadores, mais uma vez, daqui, se retira com alguma facilidade que a apelante tem um activo superior ao passivo, sendo certo que o valor em divida reclamado pela requerente U., SA, é inferior (€ 484.815,30) ao activo (€3.695.098,03) actualmente.

XXV. Ao que se soma o facto da apelante ao abrigo do contrato de trespasse estar a receber 4% (quatro por cento) da fracturação bruta mensal sem IVA da farmácia objecto do contrato de trespasse, o qual não poderá nunca ser menos de €2.250,00.

XXVI. Factos, estes, que nunca foram tidos em consideração para efeitos de sentença de declaração de insolvência conforme se pode constatar com o teor da douta sentença.

XXVII. Isto é, o tribunal a quo, não esclareceu devidamente os razões de facto e de direito que levaram a decisão de declarar insolvente a apelante, não tendo chamado à colação o facto de a apelante ter sofrido uma recapitalização através do negócio realizado com a cessionária, nomeadamente, a premissa prevista na alínea a) do nº 3 artigo nº 3 do CIRE, que diz cessa a situação de insolvência quando o activo seja superior ao passivo, considerando-se no activo e passivo os elementos identificáveis, mesmo que não constantes no balanço, pelo justo valor.

XXVIII. Perante o que, Venerados Desembargadores, não se vislumbram as motivações do tribunal a quo que levou à decisão de insolvência de forma plena e inequívoca, quando esta vem dizer abertamente que não se encontra no presente momento numa situação de falta de solvabilidade.

XXIX. Não seria, de o tribunal a quo relevar o facto de a apelante ter liquidez para fazer face às suas dívidas vencidas para com os credores, nos termos da alínea b) e c) do nº 3 do artigo 3º do CIRE, numa perspectiva de continuidade ou liquidação.

XXX. Tal como tem vindo a ser defendido pelo STJ o único fundamento da declaração de falência, leia-se insolvência, da empresa é a sua inviabilidade económica “ os meros factos envolvendo valores elevados do não pagamento de uma divida à requerente (…) imputados à requerida, são por si insuficientes para o efeito de declaração de falência, mesmo à luz das regras gerais da experiencia comum, dado o desconhecimento de factores, tal dimensão empresarial da requerida, susceptíveis de tomarem os aludidos factos realmente significativos de inviabilidade económica.” Acórdão 13.05.97 – in Bol. Min. Da Justiça, 467, 518.

XXXI. A este entendimento acresce um outro acórdão do STJ, que vai precisamente no mesmo sentido para que seja decretada a falência, leia-se insolvência, “(…)não basta que o requerente seja um dos credores da requerida e este não ter, até ao momento, dado cumprimento à sua obrigação, apesar de já subsistente há longo tempo, por tal não ser prova de inviabilidade económica ou de irrecuperabilidade financeira. “ Ac. STJ de 18.05.1999, in Col. Jur. 1999, 2, 103.

XXXII. A bem da verdade, Venerados Desembargadores, nada do que foi defendido pela apelante foi devidamente ponderado razão pela qual a decisão da declaração de insolvência se baseou e, salvo melhor opinião, erradamente, em duas premissas al b) do artigo 20º do CIRE.

XXXIII. Ora, a alínea b) não se aplica ao caso concreto, uma vez que, na fundamentação da douta sentença não se retira directamente, que o devedor não tem liquidez para cumprir as suas obrigações, pelo seu montante, ou pelas circunstâncias do incumprimento.

XXXIV. Quanto ao montante, e conforme aqui referido a divida à U. SA requerente nestes autos é inferior ao activo da apelante, e no que concerne às circunstâncias do incumprimento em momento algum da douta sentença foi proferido qualquer argumento que possamos manifestar ou verificar que de facto, tais circunstâncias impedem o cumprimento das obrigações assumidas.

XXXV. Em suma, e face à parca fundamentação douta sentença proferida de declaração de insolvência da ora apelante e ao facto de a mesma não se considerar insolvente porquanto o seu activo é superior ao passivo avaliado com as regras do nº 3 do artigo 3º do CIRE, vem a mesma requer que não seja declarada insolvente.

Nestes termos, e nos mais de Direito que V/Ex.ª Doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso de apelação, e por vias dele revogar-se a Douta Decisão proferida pelo Mm.º Juiz a quo, considerando que

a) Seja anulado o acto, por falta de notificação e anular os termos subsequentes que dele dependam absolutamente, nos termos previstos no artigo 201º do CPC, o que se requer para todos os devidos efeitos legais; e

b) Seja a requerida ora apelante não está numa situação de insolvência ao abrigo do nº 3 do artigo 3º do CIRE.

Contra-alegou a apelada, pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção da decisão recorrida.

II- FACTOS PROVADOS.

Foi dado como provado em 1ª instância :

1. F. S.A., pessoa colectiva n.º… encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial do B

2. Tem por objecto social o comércio de farmácia, preparação de manipulados, compra, venda e revenda de drogas de uso medicinal, bem como importação para a venda ao público nas farmácias de que seja proprietário, compra, venda e revenda de especialidades farmacêuticas, calçado, dermocosméticos, consumíveis médico hospitalares, meios e ou agentes auxiliares e ou complementares de diagnósticos, medicamentos homeopáticos, fitosanitários, nutrição, cosmética, perfumaria, esteticista, produtos destinados à higiene, profilaxia, puericultura, ortopedia e próteses. Compra, venda e revenda a retalho de produtos farmacêuticos, cosméticos e perfumes e prestação de serviços.

3. Tem o capital social de € 258.400,00.

4. São membros do conselho de administração da requerida L. e M

5. Da certidão permanente da requerida não consta o depósito de prestação de contas da requerida posterior à correspondente ao ano de 2009.

6. U. SA, pessoa colectiva n°… tem por objecto social a actividade de distribuição por grosso de medicamentos e outros produtos de venda em farmácias ou em locais autorizados nos termos legais.

7. A requerida explora a denominada F

8. F. essa autorizada a funcionar pelo alvará n°… emitido pelo Infarmed - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP.

9. No âmbito das respectivas actividades a requerente vendeu à requerida, que lhe comprou, diversos medicamentos e produtos para venda em farmácia.

10. A requerente emitiu e enviou à requerida os seguintes documentos:

- n.º..., de 31-03-2011, no valor de € 106.343,30, pagável até 14.6.2011, pagamento parcial efectuado no valor de €72.875,72;

- n.º..., de 30-04-2011, no valor de € 97.284,64, pagável até 14.7.2011;

- n.º..., de 31-05-2011, no valor de € 75.500,79, pagável até 14.8.2011;

- n.º..., de 30-06-2011, no valor de € 75.723,77, pagável até 13.9.2011;

- nota de crédito n.º..., de 29-07-2011, no valor de € -1.271,41;

- n.º..., de 31-07-2011, no valor de € 71.841,39, pagável até 14.10.2011;

- n.º..., de 31-08-2011, no valor de € 97.435,02, pagável até 14.11.2011;

- n.º..., de 30-09-2011, no valor de € 109.774,95, pagável até 14.12.2011;

- nota de crédito n.º..., de 25-10-2011, no valor de € -65,96;

- nota de crédito n.º..., de 31-10-2011, no valor de € -27,31;

- n.º..., de 31-10-2011, no valor de € 25.013,89, pagável até 30.12.2011;

- nota de crédito n.º..., de 31-10-2011, no valor de € -19,29;

- n.º..., de 30.11.2011, no valor de €2.534,03, pagável até 29.1.2012.

11. Para pagamento de outros fornecimentos a requerida aceitou as seguintes letras de câmbio que entregou à requerente:

- Emitida em 28/06/11, vencida em 31/12/11, no valor de € 115.492,78;

- Emitida em 28/06/11, vencida em 31/12/11, no valor de € 103.363,68.

12. A requerida não procedeu ao pagamento à requerente dos montantes referidos em J).

13. Apresentadas a pagamento as letras referidas em L) não foram pagas.

14. A Requerida apresentou as contas referentes aos exercícios de 2008 e 2009 que se encontram juntas por cópia a fls. 102 a 115, que se dão por integralmente reproduzidas.

15. A requerida deve a instituições bancárias € 2.000.000,00.

16. (…) E ao fornecedor A. SA o montante de € 1.001.146,32.

17. (…) E ao fornecedor B. Lda. o montante de € 176.771,94.

III- QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS.

São as seguintes as questões jurídicas que importa dilucidar :

1- Ausência do mandatário judicial da requerida na audiência de julgamento. Ausência de notificação. Nulidade.

2- Conhecimento prejudicado de todas as restantes questões suscitadas na apelação.

Passemos à sua análise :

1- Ausência do mandatário judicial da requerida na audiência de julgamento. Ausência de notificação. Nulidade.

Alegou, a este propósito, a apelante :

O seu mandatário não foi notificado do dia e hora da audiência de julgamento, tendo ao invés sido notificada a ilustre colega Dra. E. para estar presente na audiência de julgamento em representação da ora apelante.

Naquela data e não havendo indicação em contrário, isto é, tido conhecimento que o ora mandatário tinha, também, sido notificado, a mandatária presente solicitou ao Mmo Juiz a quo, que lhe desse tempo para informar seu colega, ora mandatário, do que se estava a passar com o intuito de sanar o vicio.

Foi-lhe negado tal provimento, não se tendo deste modo realizado a audiência de julgamento da insolvência, por falta de notificação do mandatário, que àquela data já era o ora mandatário da apelante, sem que o Mmo juiz do tribunal a quo tivesse reconhecido a falta de notificação do mandatário, suspendido a instância até regularização da mesma, ordenando à secretaria, autuação da substituição do mandatário Dra. E. para o Dr. J. no processado e a notificação do actual mandatário para audiência de julgamento com nova data e hora.

Verifica-se assim a nulidade da notificação na pessoa do seu mandatário nos termos dos 253º, 254º, nº 1 do artigo 201º, que mais uma vez se veio a verificar, uma vez notificação da Sentença que declarou insolvente a sociedade F. SA foi novamente dirigida à ilustre colega, do ora mandatário, Dra. E., ao que acresce o facto do ora mandatário não estar agregado ao processo no citius.

Dever-se-á proceder à anulação do acto, notificação na pessoa do seu mandatário e consequentemente anular os termos subsequentes que dele dependam absolutamente, nos termos dos artigos 253º, 254º e 201º todos do CPC.

Apreciando :

Resumindo a situação de facto que os autos ilustram :

Foi a requerida F. S.A. citada para deduzir oposição nos termos dos artigos 29º, nº 1, 30º, nº 1 e 5 e 25º, nº 2 do CIRE e 236º, nº 1 do CPC.

Através de requerimento entrado em juízo em 20 de Março de 2012, veio a requerida F. S.A. apresentar procuração forense em favor da Drª S., com domicílio profissional na Avenida…. ( cfr. fls. 145 ).

Através de requerimento entrado em juízo em 4 de Abril de 2012, apresentou a requerida F. S.A. substabelecimento, “ SEM RESERVA “, passado pela Drª S. em favor da Drª. E., com domicílio profissional na Rua…, tendo por objecto “ todos os poderes que me foram conferidos por Procuração junta ao processo que corre termos no 2º Juízo do Tribunal do Comércio de Lisboa, sob o nº ...“.

Apresentou a requerida F. S.A. oposição ao pedido de insolvência, através do articulado junto a fls. 148 a 152.

Juntou, então a requerida F. S.A. novo substabelecimento, sem reserva, passado pela Drª E. em favor do Dr. J., com domicílio profissional na Rua… ( cfr fls. 153 ).

Para a audiência de julgamento designada para o dia 28 de Setembro de 2012 foi notificada, enquanto mandatária judicial da requerida F. a Drª. E. ( cfr. fls. 154 e 155 ).

Foi ainda notificada a própria parte, a requerida F. S.A. ( cfr. fls. 156 ).

Aberta a audiência, que teve lugar no dia 28 de Setembro de 2012, foi proferido o seguinte despacho :

“Verifica-se que se encontra presente a Drª E. , a qual conforme resulta de fls. 216 dos autos, substabeleceu os poderes que lhe haviam sido substabelecidos pela Drª S., na pessoa do seu colega Dr. J

Verifica-se ainda que a notificação para a presente audiência de julgamento, que consta a fls. 401 dos autos, foi remetida à Drª. E., tendo igualmente sido notificada a requerida na sua morada, conforme fls. 404 dos autos, sendo esta para comparecer pessoalmente ou fazer-se representar por pessoa com poderes especiais para transigir.

Admitindo-se que o ilustre mandatário da requerida não foi regularmente notificado[1], a verdade é que sempre a requerida teria que estar presente, neste caso representada pelos seus legais representantes, o que não se verifica, porquanto, de acordo com a Certidão do Registo Comercial referente à requerida e que consta de fls. 31 e seguintes dos autos, são membros do Conselho de Administração da requerida L. e M. e nenhum deles se encontra presente, e não foi junto aos autos qualquer requerimento ou documento atestando que os legais representantes da requerida, nesta data, não são já os que constam da Certidão do Registo Comercial, junta aos autos e que ainda se encontra válida até 30 de Novembro de 2012.

Uma vez que a requerida não se encontra representada por um representante com poderes para transigir e não estando presentes os seus legais representantes, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 35º do C.I.R.E., consideram-se confessados os factos alegados na petição inicial “.

Ulteriormente,

Veio a ser proferida sentença declarando a insolvência da requerida F. S.A ( cfr. fls. 158 a 164 ).

Tal decisão foi notificada à Drª E. ( cfr. fls. 165 ) – não ao Dr. J. - e à própria requerida F. S.A ( cfr. fls. 166 ).

Apreciando :

Assiste inteira razão à recorrente na invocação da nulidade em apreço.

Com efeito,

Por erro exclusivamente imputável aos serviços do tribunal, foram repetidamente omitidas as mencionadas notificações - que obrigatoriamente deveriam ter sido efectuadas – do actual mandatário constituído pela requerida F. S.A., a quem competia prosseguir e salvaguardar os seus interesses processuais nestes autos.

Em seu lugar, foi erroneamente notificada a anterior mandatária judicial que havia substabelecido, sem reserva, os poderes forenses conferidos pela cliente.

Conforme expressamente se estabelece no artigo 36º, nº 3 do Código de Processo Civil : “ O substabelecimento sem reserva implica a exclusão do anterior mandatário “.

Acresce que,

Nos termos gerais do artigo 161º, nº 6 do Código de Processo Civil : “ Os erros e omissões de actos praticados pela secretaria judicial não podem, em qualquer caso, prejudicar as partes “.

Logo, nenhum efeito processual – mormente o previsto no artigo 35º do CIRE, que se revela altamente gravoso e prejudicial para a requerida – poderia ter sido extraído da ausência da F., S.A. à audiência de julgamento.

Note-se que,

Se a notificação em apreço tivesse sido correctamente endereçada ao mandatário judicial ( actual ) da requerida F. S.A. – como seria mister -, o mesmo, ciente da marcação da data de julgamento e do circunstancialismo especial que envolve este tipo de processo, poderia naturalmente ter providenciado pela representação eficaz daquela, obviando à produção dos efeitos cominatórios relacionados com a ausência de poderes especiais para transigir ( advertindo, em alternativa, a sua constituinte para a importância de comparecer pessoalmente sob pena de, não o fazendo, vir contra si a ocorrer aquele extremamente desvantajoso efeito processual ).

Por outro lado,

é razoável admitir-se que a requerida, tendo constituído nos autos o causídico no qual deposita confiança, não haja reagido à notificação recebida - dado nada lhe haver sido comunicado ou esclarecido pelo seu advogado a esse propósito.

É precisamente por esse motivo – falta de conhecimentos técnico-jurídicos especializados e expectativa de que os seus interesses sejam devidamente salvaguardados por quem, profissionalmente, os domina - que a parte contrata e suporta os custos do trabalho jurídico de um mandatário judicial, devidamente habilitado a esclarecer-lhe os seus direitos e as suas obrigações processuais.

De resto,

O próprio artigo 35º, nº 2 do C.I.R.E. contempla uma situação absolutamente excepcional[2] em que, não obstante a parte tenha deduzido oposição, impugnando as razões em que se baseia a sua pretendida insolvência, a simples falta à audiência de julgamento ( da parte ou de quem a representa com poderes para transigir ) transforma automática, formal e – digamos- draconianamente, a contestação em confissão.

Portanto,

Neste especial circunstancialismo, deverá ser reforçado o cuidado relativamente à escrupulosa e atenta verificação da total e absoluta salvaguarda dos direitos de defesa do demandado, para que não reste, neste sensível domínio, a menor mácula ou dúvida, legitimando-se assim, no plano substantivo, o funcionamento desta anómala cominação.

Ora,

Tendo o juiz a quo constatado que, por erro dos serviços do tribunal, estava em presença da ilustre mandatária que, encontrando nessa altura excluída da relação de mandato, não assegurava os direitos de defesa da requerida – faltando justificadamente ( por não notificado ) aquele a quem competia a respectiva tutela –, tal circunstância nunca lhe podia ter sido indiferente, como se fosse de presumir que a parte que contesta a acção e constitui advogado dispõe só por si- sem a assistência técnica deste - de condições objectivas para antever os drásticos efeitos processuais a que se sujeitava.

Ao invés,

Impunha-se emendar a mão, adiando a audiência para outra data e determinando a notificação de todos e cada um dos sujeitos processuais a quem assistia o direito de nela estarem presentes.

A omissão do acto em causa – a falta de notificação do advogado constituído ( constatada inclusivamente pelo juiz a quo no acto ) – constitui portanto nulidade que teve particular influência na decisão e exame da causa, nos termos gerais dos artº 201º, nº 1 do Código de Processo Civil[3].

Quanto ao alegado pela apelada nas suas contra-alegações :

A presente arguição de nulidade é tempestiva, uma vez que, tendo a sentença sido notificada, novamente por erro dos serviços do tribunal, à anterior mandatária judicial da requerida, não se encontra comprovada sequer nos autos a data em que o Dr. J. teve conhecimento da respectiva prolação.

Sendo o conhecimento do vício pelo arguente posterior à sentença judicial proferida, a arguição desta nulidade poderá constar das alegações de recurso contra esse acto jurisdicional ( que implicitamente cobriu ou sancionou a ilegalidade anteriormente praticada ).

Por outro lado,

Da leitura do processo não é seriamente possível inferir quais as informações que terão sido, ou não, transmitidas entre a Drª E. e o seu colega Dr. J. a respeito da designação da audiência de julgamento e do teor da sentença posteriormente proferida.

Pelo contrário,

A obrigação da comunicação formal desses actos processuais impende exclusivamente sobre o tribunal, não existindo certezas quando ao seu conhecimento pelo Dr. J

Nada se sabe em concreto relativamente à data em que o mandatário judicial da requerida teve efectivo acesso ao teor da sentença proferida.

Outrossim não releva a invocação por parte da apelada de que “ após a obtenção de consenso quanto às datas alternativas, foi junto aos autos o requerimento de 16 de Julho de 2012, com a indicação das mesmas, o qual foi, de imediato, notificado ao Dr. J. ( cfr. requerimento junto aos autos em 17 de Julho de 2012 ) “ – vide contra-apelações de recurso, a fls. 183.

A troca de correspondência entre mandatários com vista a obter consenso quanto à data do julgamento a designar não dispensa obviamente a notificação a realizar pelo tribunal de que a audiência se encontra efectivamente designada para esse dia, devendo os notificandos a ela comparecer.

Pelo que se anula a audiência de julgamento realizada no dia 28 de Setembro de 2012, bem como todo o processado subsequente dela dependente ( mormente a sentença de declaração de insolvência da requerida ).

Deverá, portanto, o juiz a quo designar nova data para a audiência de julgamento, notificando, entre outros, o ilustre mandatário constituído pela requerida.

A apelação procede.

2- Conhecimento prejudicado de todas as restantes questões suscitadas na apelação.

Face à anulação da audiência de julgamento, considera-se prejudicado o conhecimento das restantes matérias suscitadas nesta apelação.

IV- DECISÃO :

Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente a apelação, anulando-se a audiência de julgamento e todo o processado dela dependente ( mormente a sentença de declaração de insolvência da requerida ), ordenando-se a sua repetição nos termos supra expostos

Custas pela apelada.

Lisboa, 19 de Dezembro de 2013.

( Luís Espírito Santo ).

( Gouveia Barros ).

( Conceição Saavedra ).

[1] Sublinhado nosso.

[2] No nosso sistema jurídico, em princípio, o silêncio não vale como declaração ( artigo 218º, a contrario sensu, do Código Civil ).

[3] No mesmo sentido vide acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26 de Janeiro de 2009 ( relatora Maria de Deus Correia ), publicado in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXXIV, tomo I, pags. 216 a 218.