200/11.8GBSTC.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- O crime de usurpação (art. 195º, nº 1 do CDADC) persegue quem, sem autorização do autor ou do artista, utilizar uma obra ou uma prestação por qualquer das formas previstas no código do direito de autor e dos direitos conexos.

II- A proibição da divulgação não autorizada visa proteger a obra (como criação intelectual) e o complexo de direitos do autor (que inclui os direitos morais e os direitos patrimoniais do autor).

III- O agente que divulga música, na exploração de um estabelecimento de Bar Nocturno, sem dispor de autorização dos autores da obra musical, preenche formalmente o tipo objectivo do crime.

IV- Mas estando essa autorização condicionada ao prévio pagamento de quantia monetária, pagamento que representa a única contrapartida dessa “autorização”, do que se trata é de garantir a remuneração do autor.

V- Atenta esta correspondência (entre a “autorização” e o “pagamento/garantia da remuneração do autor”), os motivos do agente para não ter pago a licença de utilização da obra artística não são indiferentes à decisão sobre a ilicitude.

VI- E embora ao tipo formal pareçam não interessar as razões da abstenção de pagamento – uma vez que nele se não descreve o uso de obra intelectual/artística sem pagar (os direitos autorais), mas sim o uso de obra intelectual/artística sem autorização (dos autores) –, atenta aquela correspondência, esses motivos do agente relevam para o preenchimento material do tipo objectivo.

VII- O arguido que falha o pagamento dos direitos autorais deixando caducar a licença, por lhe ter sido exigida quantia superior à devida, não realiza conduta materialmente típica, faltando a correspondência entre o significado objectivo da conduta do agente e o significado da conduta descrita no tipo.

Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

1. No Processo comum singular nº 200/11.8GBSTC do juízo de instância criminal do Tribunal Judicial de Santiago de Cacém foi proferida sentença em que se decidiu:

A) Absolver o arguido C da prática de um crime de usurpação, previsto no artigo 195.º, n.º 1, e punido pelo artigo 197.º, n.º 1, ambos do CDADC.

B) Condenar o arguido pela prática, como autor material, de um crime de usurpação, previsto no artigo 195.º, n.º 1, e punido pelo artigo 197.º, n.º 1, ambos do CDADC, nas penas de 4 (quatro) meses de prisão e 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de €5 (cinco euros).

C) Substituir a pena de prisão de quatro meses pela pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de €5 (cinco euros).

D) Condenar o arguido na pena única de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de €5 (cinco euros).

E) Condenar o arguido pela prática, como autor material, de um crime de usurpação, previsto no artigo 195.º, n.º 1, e punido pelo artigo 197.º, n.º 1, ambos do CDADC, nas penas de 5 (cinco) meses de prisão e 200 (duzentos) dias de multa, à taxa diária de €5 (cinco euros).

F) Substituir a pena de prisão de cinco meses pela pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €5 (cinco euros).

G) Condenar o arguido na pena única de 350 (trezentos e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €5 (cinco euros).

H) Efectuar o cúmulo jurídico das penas de multa referidas em D) e G), condenando o arguido na pena única de 420 (quatrocentos e vinte) dias, à taxa diária de €5 (cinco euros), o que perfaz o montante de €2100 (dois mil e cem euros).

I) Declarar perdidos a favor do Estado os objectos apreendidos a fls. 6-7 e 41-42.

Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido, concluindo que:

“I- Vem o presente recurso interposto do Acórdão proferido pela 1.ª Instância, que condenou o recorrente pela prática de dois crimes de usurpação, condenação com a qual o arguido não se conforma por ser contrária aos factos provados, bem como da decisão de apreensão do equipamento de som a favor do Estado;

II- O Tribunal considerou como provado, para além do mais, que:

17. O arguido sempre tratou todos os assuntos relacionados com pagamentos referentes a difusão no seu estabelecimento de obras protegidas pelo Direito de Autor e Direitos Conexos com S, representante da SPA para os concelhos de Santiago do Cacém e Sines.

20. Até Junho de 2011, a SPA cobrou ao arguido uma avença mensal no montante de € 46,58, a título de remuneração pela difusão de obras protegidas pelo Direito de Autor no estabelecimento referido no ponto 1.

21. A avença referida no ponto anterior foi paga pelo arguido até ao mencionado mês de Junho de 2011.

22. Em Julho de 2011, a SPA cobrou ao arguido o montante de cerca de € 248,00, relativo à referida avença mensal.

23. O arguido não pagou este, ou qualquer outro montante, referente à avença, por não concordar com o valor cobrado.

24. Em Setembro de 2012, a SPA cobrou ao arguido o montante de € 47,00, acrescido de IVA, relativo à referida avença mensal, sendo que o arguido pagou tal valor.

26. O arguido vive em união de facto e tem uma filha de 6 anos a seu cargo. O agregado familiar subsiste da exploração do estabelecimento referido no ponto 1, que gera um rendimento mensal de cerca de € 400,00. Estudou até ao 6º ano de escolaridade.

III- De forma clara, resulta da matéria de facto provada que o arguido sempre efectuou o pagamento até Junho de 2011, data na qual a SPA lhe pediu um valor mais de cinco vezes superior; o arguido não concordou com tal valor, manifestando tal discordância à SPA através da representante local desta, sendo que em Setembro de 2012 a SPA veio a dar razão à sua discordância, cobrando-lhe finalmente o valor que o arguido sempre pretendeu pagar;

IV- Não é exigível ao arguido recorrente que agisse de forma diferente daquela com que agiu, pelo que não houve qualquer negligência por parte do arguido;

V- A conduta do arguido não foi negligente e muito menos foi dolosa, considerando os factos acima expostos;

VI- É essencial relevar o facto que foi a própria SPA que não quis, em Julho de 2011, receber a quantia que lhe era devida pelo arguido, vindo a fazê-lo apenas em Setembro de 2012;

VII- O arguido deslocou-se, como sempre, junto da representante da SPA, tendo-lhe sido recusado o pagamento (não só em Santiago do Cacém, como em Setúbal, como o testemunhou JM, então também na SPA).

VIII- Não é exigível ao arguido que pague qualquer valor que lhe seja pedido, em face da incorrecção do mesmo;

IX- Auferindo o arguido € 400,00 da sua actividade e dependendo o seu agregado familiar da mesma, não poder exigir-se que o arguido pagasse todo e qualquer valor que lhe fosse pedido, reclamando posteriormente do mesmo.

X- Pelo mesmo motivo, não é exigível ao arguido que encerrasse o estabelecimento enquanto a SPA corrigia o valor, pois não sabia quanto tempo tal reapreciação demoraria (e demorou até Setembro de 2012!) e é o agregado familiar do arguido e ele próprio que dependem da exploração do mesmo estabelecimento comercial;

XI- A única opção conforme ao Direito e exigível foi aquela que o arguido tomou

XII- O estabelecimento comercial do arguido é um bar, sendo inviável a sua manutenção sem música, como é evidente e do conhecimento geral;

XIII- O arguido agiu, pois, com a máxima diligência que lhe era exigível, pelo que não violou qualquer dever de cuidado.

XIV- Os factos acima expostos importam a absolvição do arguido;

XV- Mesmo que assim não se entendesse, o que se consigna por cautela de patrocínio, sem conceder, os factos acima descritos sempre importariam que as medidas das penas aplicadas ao arguido o tivessem sido pelos limites mínimos, o que igualmente não aconteceu.

XVI- É também ilegal a apreensão ao arguido do equipamento de som, pois que o mesmo foi adquirido por si e não constitui qualquer objecto com o qual o arguido necessariamente pratique qualquer tipo de ilícito.

XVII- Ao decidir como decidiu, a 1ª Instância violou o disposto no artigo 195.º, n.º 1 e 197.º, n.º 1 do Código dos Direitos de Autor e Direitos Conexos, pelo que o Tribunal da Relação de Évora, em face da matéria de facto julgada como provada, fará seguramente Justiça, revogando tal decisão e decidindo nos termos acima constantes e que se dão por reproduzidos ”.

O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência e pela manutenção integral da sentença.

Igual posição manifestou a assistente Sociedade Portuguesa de Autores.

Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer também no sentido da improcedência.

Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.

2. Na sentença consideraram-se os seguintes factos provados:

“1. O arguido explora a actividade comercial do estabelecimento de bar, denominado B, sito na Rua..., em Santiago do Cacém, pelo menos desde 13 de Fevereiro de 2011 até ao presente.

2. Nesse mesmo dia 13.02.2011, pelas 02horas e 30 minutos, aquele bar, encontrava-se aberto ao público e no seu interior encontravam-se vários clientes.

3. Por intermédio de uma aparelhagem de marca Sony, um amplificador da marca YAMAHA, e duas colunas de marca branca, era difundida música, através do CD “Orbital Dance Hits, anos 90”, da produtora Vidisco, por ordem do arguido.

4. O autor ou titular dos direitos de autor das obras constantes do CD supra descrito, estão representados em Portugal, pela SPA ou congénere estrangeira com contrato de representação com esta SPA.

5. O arguido não possuía, à data supra referida, a autorização da entidade competente, para utilização de tais obras musicais, como música ambiente em exibição através de CD, naquele estabelecimento.

6. Posteriormente aos factos narrados, o arguido habilitou-se com a necessária licença Pass Música, tendo em vista a divulgação de música ambiente no estabelecimento comercial que explora.

7. No dia 15.09.2011, pelas 23h00, no interior do referido estabelecimento comercial, existia, pertença do arguido, um leitor de CD’S, um equalizador, e quatro colunas e som, da marca Super Tech, as quais emitiam publicamente as obras musicais contidas no fonograma denominado “O melhor de aviões do forró”, da editora Vidisco, com o n.º 11.80.8939, na presença de oito clientes do referido estabelecimento.

8. O referido CD continha obras musicais cujos autores são representados em Portugal pela SPA, ou congénere estrangeira com contrato de representação com esta.

9. Não obstante, o arguido não possuía autorização dos autores e produtores, e ou dos seus legítimos representantes para a reprodução destas obras, bem como a execução pública das mesmas.

10. Designadamente, o arguido não possuía qualquer autorização da SPA para exibição das referidas obras musicais.

11. No dia 30.10.2011, pelas 00h15, no interior do referido estabelecimento comercial, existia, pertença do arguido, um leitor de CD’S, um equalizador, e quatro colunas e som, da marca Super Tech, as quais emitiam publicamente as obras musicais contidas no fonograma denominado “N.º1 – Slows”, da editora Vidisco, com o n.º 11.80.8840, na presença de cinco clientes do referido estabelecimento.

12. O referido CD continha obras musicais cujos autores são representados em Portugal pela SPA, ou congénere estrangeira com contrato de representação com a SPA.

13. Não obstante, o arguido não possuía autorização dos autores e produtores, e ou dos seus legítimos representantes para a reprodução destas obras, bem como a execução pública das mesmas.

14. Designadamente, o arguido não possuía qualquer autorização da SPA para exibição das referidas obras musicais.

15. Nas duas ocasiões referidas nos pontos 7 a 14, o arguido C agiu livre, deliberada e conscientemente, com intenção de difundir o som dos referidos CD’s, apesar de saber que não era titular de qualquer licença emitida pelo respectivo titular do direito de autor ou do seu representante, para emitir a obras musicais que nele passavam.

16. O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

17. O arguido sempre tratou todos os assuntos relacionados com pagamentos referentes a difusão no seu estabelecimento de obras protegidas pelo Direito de Autor e Direitos Conexos com SM, representante da SPA para os concelhos de Santiago do Cacém e Sines.

18. Em 13.02.2011 a referida representante da SPA desconhecia a existência da licença denominada Pass Música, pela qual são devidas remunerações a título de difusão de obras protegidas pelos Direitos Conexos ao Direito de Autor.

19. Em consequência desse desconhecimento, nunca informou o arguido que a difusão de música no seu estabelecimento carecia da referida licença.

20. Até Junho de 2011, a SPA cobrou ao arguido uma avença mensal no montante de €46,58, a título de remuneração pela difusão de obras protegidas pelo Direito de Autor no estabelecimento referido no ponto 1.

21. A avença referida no ponto anterior foi paga pelo arguido até ao mencionado mês de Junho de 2011.

22. Em Julho de 2011, a SPA cobrou ao arguido o montante de cerca de €248, relativo à referida avença mensal.

23. O arguido não pagou este, ou qualquer outro montante, referente à avença, por não concordar com o valor cobrado.

24. Em Setembro de 2012, a SPA cobrou ao arguido o montante de €47, acrescido de IVA, relativo à referida avença mensal, sendo que o arguido pagou tal valor.

25. O arguido foi condenado na pena de 40 dias de multa, à taxa diária de € 7,00, bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 3 meses, no processo sumário n.º

/10.8GTSTB, do Juízo de Instância Criminal desta comarca, por decisão proferida em 26.03.2010, transitada em julgado em 05.04.2010, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, relativo a factos praticados em 07.03.2010.

26. O arguido vive em união de facto e tem uma filha de 6 anos a seu cargo. O agregado familiar subsiste da exploração do estabelecimento referido no ponto 1, que gera um rendimento líquido mensal de cerca de €400. Estudou até ao 6.º ano de escolaridade.

E consignaram-se os seguintes factos não provados:

27. O arguido sabia que necessitava de licença relativa aos Direitos Conexos, vulgarmente conhecida por licença Pass Música, para utilizar as obras musicais como música ambiente no estabelecimento comercial que explorava, contudo não se absteve de fazê-lo, sem que estivesse munido da autorização referida.

28. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a utilização do CD descrito no ponto 3, nas circunstâncias já narradas, era proibida e punida por lei criminal.”

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, independentemente do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (AFJ de 19.10.95), a questão a apreciar respeita ao erro de direito, traduzido (a) na incorrecta subsunção dos factos provados aos tipos de crime da condenação e (b) na indevida declaração de perda a favor do Estado dos artigos apreendidos no processo.

(a) Da subsunção dos factos provados aos tipos de crime da condenação:

O recorrente não recorre de facto, devendo considerar-se estabilizada a matéria de facto, na ausência de detecção de vício do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal.

O Ministério Público pronunciou-se, nas duas instâncias, pela improcedência do recurso.

Fê-lo por considerar inatendíveis as razões do recorrente atenta a restrição do recurso à matéria de direito, razões essas cuja procedência pressuporia um quadro factual diverso do constante na sentença. Igual posição manifestou a assistente.

Mas não será exactamente assim.

O tipo de crime da condenação é o do art. 195º, nº 1 do Decreto-Lei nº 63/85, de 14.03 (que aprova o código do direito de autor e dos direitos conexos).

Este art. 195º, nº 1 persegue quem, sem autorização do autor ou do artista, do produtor de fonograma e videograma ou do organismo da radiodifusão, utilizar uma obra ou uma prestação por qualquer das formas previstas nesse Código.

O art. 68.º do mesmo diploma prevê como formas de utilização, a exploração e utilização da obra segundo a sua espécie e natureza por qualquer dos modos actualmente conhecidos ou que de futuro o venham a ser.

O arguido, que está condenado como autor de dois crimes dolosos de acção, centra o seu recurso na ausência de preenchimento do tipo subjectivo dos crimes.

Traduzindo-se o dolo no saber e querer os elementos do tipo objectivo de ilícito, importa começar por considerar se este tipo objectivo se encontra preenchido.

O crime de usurpação de obra artística visa proteger a obra – obra, como criação intelectual, no caso, do domínio artístico e exteriorizada em CD (art. 1º, nº 1 do CDADC) – bem como o “complexo de direitos que constituem o direito de autor (José Branco, Leis Penais Extravagantes, Org. José Pinto de Albuquerque e José Branco, II, p. 248).

Como o tribunal constitucional tem afirmado, “a protecção da propriedade intelectual apresenta um carácter fundamental nas sociedades actuais. A ela se ligam considerações respeitantes ao desenvolvimento e progresso humano, muitas vezes em concorrência com valores de protecção dos direitos da personalidade, dos direitos patrimoniais dos criadores e, até, exigências de segurança dos consumidores”. Trata-se de um “bem jurídico dotado de especial significado”, de reconhecida “relevância ao nível constitucional como ao nível internacional e europeu”, com necessidade de tutela face ao aumento significativo de violações à propriedade intelectual (acórdão n.º 577/2011).

O art. 68º nº 2 do CDADC preceitua que assiste ao autor, entre outros, o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes, a difusão por qualquer processo de reprodução de sinais, sons ou imagens, e a comunicação pública por altifalantes ou instrumentos análogos, por fios ou sem fios; a reprodução directa ou indirecta, temporária ou permanente, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte; a colocação à disposição do público, por fio ou sem fio, da obra de forma a torná-la acessível a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido.

Acrescenta o nº 3 que pertence em exclusivo ao titular do direito de autor a faculdade de escolher livremente os processos e as condições de utilização e exploração da obra.

A par dos direitos morais, protegem-se os direitos patrimoniais do autor.

Como titular do direito exclusivo de exploração da obra, o autor é afectado pela divulgação daquela à sua revelia, ou seja, sem a sua autorização. E a divulgação não autorizada integra crime.

No caso em apreciação, a autorização autoral (materializada em “licença”) era concedida mensalmente ao arguido, após pagamento de quantia monetária, com a mesma periodicidade.

O arguido falhou esse pagamento por duas comprovadas vezes. E nessas duas ocasiões, em que naturalmente não dispunha da autorização dos autores, não se absteve de emitir publicamente, no seu estabelecimento comercial de Bar, as obras musicais em causa.

Podemos, pois, dizer que o arguido preencheu formalmente o tipo objectivo de crime doloso de acção da condenação. E fê-lo por duas vezes, como também resulta dos factos e se considerou na sentença.

Mas, para além do preenchimento formal do tipo de ilícito, importa precisar se este comportamento realiza o crime também materialmente.

Independentemente da posição interpretativa que se prossiga (sobre as posições da doutrina quanto ao âmbito da previsão do art. 195º, nº 1, mais e menos restritivas, ver José Branco, Leis Penais Extravagantes, org. José Pinto de Albuquerque e José Branco, II, p. 253), não suscita dúvida que as peças musicais difundidas pelo arguido se materializam em obra do domínio artístico, que essa obra foi exibida publicamente em CD, e que o foi sem autorização dos autores, tudo de acordo com a exigência do tipo.

Parece que a um preenchimento formal do tipo deveria, então, corresponder o preenchimento material. Tanto mais que o pagamento dos direitos autorais – elemento em que entroncam as razões do arguido – não se encontra expressamente descrito como elemento do tipo, parecendo assim desinteressar à sua realização.

Os motivos do agente para não ter pago a licença de utilização da obra artística seriam assim indiferentes à decisão sobre a ilicitude, sem prejuízo de poderem vir a relevar depois, mas já em sede de culpa. O tipo formal pareceria, assim, não atender às razões do não pagamento, uma vez que nele se não descreve o uso de obra artística sem pagar (os direitos autorais), mas sim sem autorização (dos autores).

Não o dizendo, terá sido esta a interpretação seguida na sentença.

Contudo, se aquela autorização, que é elemento expresso no tipo, está condicionada ao prévio pagamento de uma quantia monetária, remuneração que traduzirá o direito autoral patrimonial, a cobrança desse direito (gerida pela assistente), representa pura contrapartida da autorização para utilização da obra intelectual.

Dizendo de outro modo, o pagamento valida a licença, a licença incorpora a autorização, o pagamento equivale à autorização, o pagamento (para o efeito que interessa aqui) é a autorização.

Do que se trata é de garantir a remuneração do autor.

Verifica-se uma certa indeterminação na descrição típica do crime de usurpação. A conduta proibida não se encontra descrita de um modo totalmente esgotante.

Nestes parâmetros de valoração, e considerando que ao preenchimento do elemento típico “autorização” interessa a questão do “pagamento” (dos direitos autorais ou da “licença”), importa cuidar juridicamente dos factos relativos aos motivos do arguido, pois esses motivos afectam a própria realização do tipo objectivo.

Referimo-nos às razões da abstenção de pagamento, circunstâncias que relevam afinal ainda a nível da ilicitude, e não apenas para a culpa.

Na sentença deu-se como provado que “até Junho de 2011, a SPA cobrou ao arguido uma avença mensal no montante de €46,58, a título de remuneração pela difusão de obras protegidas pelo Direito de Autor no estabelecimento” e que essa avença “foi paga pelo arguido até ao Junho de 2011”.

Provou-se também que “em Setembro de 2012, a SPA cobrou ao arguido o montante de €47, acrescido de IVA, relativo à referida avença mensal, sendo que o arguido pagou tal valor.” Ou seja, um ano após os factos delituosos, continuava a ser cobrado ao arguido, pela licença, o mesmo valor que lhe fora pedido anteriormente.

E resulta também dos factos que esse valor – de 46/47 euros – sempre foi o valor cobrado e que o arguido sempre satisfez.

O primeiro comportamento omissivo (do pagamento), sempre segundo os factos provados, ocorre em Julho de 2011. E o tribunal considerou, então, provado que em Julho de 2011, a SPA cobrou ao arguido o montante de cerca de € 248 (e não a avença habitual de € 46,58), que correspondia à referida avença mensal, e que o arguido não o pagou por não concordar com o valor cobrado.

Todos estes factos, repete-se, integram a matéria de facto provada na sentença.

A verba de € 248 apresenta-se como manifestamente superior a todos os valores exigidos pela SPA ao arguido como contrapartida da autorização, tanto antes como após os factos.

Este valor tão mais elevado carece de uma explicação. Essa explicação, indevidamente, não se encontra na sentença. Mas, num processo sem repartição de ónus de prova, e num quadro circunstancial e processual como o presente, não será ao arguido que o competirá explicar.

Outros elementos ainda atendíveis nos autos apontam para a mesma (in)justificação da verba em causa (de € 248 mensais).

Assim, a assistente SPA, no pedido cível que deduzira a fls. 89-91, peticionara tão só a quantia de € 93,16 a título de danos decorrentes da prática dos crimes, “quantia esta relativa aos dois meses em falta” (art. 10º do pedido cível). Ou seja, a própria demandante considerou-se lesada apenas em duas prestações no valor de € 46,58, valor que assim reconheceu como sendo o devido pela autorização em causa (art. 9º do pedido cível). E, não, o de € 248.

No início da audiência de julgamento, a instância cível veio a ser julgada extinta, perante a desistência do pedido deduzido pela assistente/demandante SPA, “uma vez que o arguido procedeu ao pagamento das avenças mensais” (fls. 172). E essas avenças mensais, então pagas e aceites, tinham o valor de € 46,58, repete-se.

É, pois, legítimo aceitar que o arguido não tenha (obtido, adquirido ou pago) “a autorização”, por lhe ter sido efectivamente exigida uma contrapartida indevida. E, não, que tenha omitido esse pagamento por querer agir contra o direito e por pretender violar o âmbito de protecção da norma em causa.

O tipo objectivo descreve uma conduta activa – a difusão de obra musical sem autorização dos autores – mas compreende ainda um comportamento omissivo – o não pagamento dos correspondentes direitos autorais.

Podemos, então, considerar que ao tipo objectivo subjaz (ou dele resulta) um dever – o dever de pagar uma quantia em momento prévio à utilização de obra intelectual e como contrapartida da autorização para essa utilização.

Terá sido supostamente este dever que o arguido incumpriu.

Mas a sua actuação configura afinal uma abstenção de pagamento de quantia que não teria a obrigação de pagar – de pagar daquele forma ou naquele montante. Ou seja, a conduta em causa não chega a ser reveladora de violação do cumprimento do dever imposto pela (ou que resulta ainda da) norma.

O arguido não deixou de cumprir o seu dever, por ter faltado ao pagamento naquelas condições – ele não cumpriu por não lhe ser exigível que cumprisse daquela forma, ou até mesmo porque não pôde cumprir (na hipótese de não lhe ter sido aceite o pagamento no montante de € 46 que, segundo alega em recurso ainda tentou fazer, hipótese omissa nos factos da sentença mas não indispensável neste momento à decisão da causa).

Dos factos até agora considerados, e da forma como segundo as circunstâncias agiu, não resulta que o recorrente tenha desadequado o seu comportamento ao direito. Ou, dito de outro modo, “a acção do arguido não cai notoriamente fora do ordenamento ético-social da comunidade” (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, I, 2004, p. 275).

Ela ainda poderá ser socialmente compreendida e tolerada.

No caso presente, “o sentido social global da acção não integra ab initio o sentido de ilicitude que vive no tipo questionado”. E, “sendo o tipo o portador de um sentido de ilicitude” (Figueiredo Dias, loc. cit., p. 277) deve, no presente caso, ser negada a tipicidade da conduta provada.

Sendo “a função político-criminal do tipo objectivo a delimitação dos limites externos do proibido e do permitido” (Luís Greco, Das Subjektive an der objektiven Zurechnung, Zeitschrift für die Gesante Wissenschaft, 117, 2005, p. 519), reconhece-se, no caso presente, essa falta de correspondência entre o significado objectivo da conduta do agente e o significado da conduta descrita no tipo.

Essa correspondência falha, pois só realiza o tipo objectivo quem usa obra intelectual alheia sem autorização, ou seja, faltando ao cumprimento do dever de pagar por essa utilização, dever que, de acordo com o exposto, não é de considerar como incumprido pelo arguido.

Por tudo se conclui pela atipicidade material objectiva do comportamento do recorrente.

A realização do tipo de crime exigiria ainda um nexo de imputação subjectiva à responsabilidade do autor numa das duas modalidades, dolo ou negligência (a negligência é no caso punível – art. 197º, nº2 do CDADC).

A sentença descreve como provados os factos subjectivos do tipo doloso – “nas duas ocasiões referidas nos pontos 7 a 14, o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com intenção de difundir o som dos referidos CD’s, apesar de saber que não era titular de qualquer licença emitida pelo respectivo titular do direito de autor ou do seu representante, para emitir a obras musicais que nele passavam”; “o arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal”.

O tribunal chegou a estas conclusões (de facto), retirando-as do conjunto dos factos externos que considerou provados. Este enunciado fáctico relativo ao dolo assenta num juízo conclusivo, a retirar de outros factos, revelador já de uma leitura (ou interpretação) do sentido de determinada conduta como dolosa.

A procedência do recurso na vertente da atipicidade objectiva da conduta implica a sanação de vício em que, a manter-se, a sentença então incorreria.

A contradição insanável da fundamentação, e da fundamentação e da decisão, é um dos vícios da decisão recorrida previstos no art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal, que ocorre quando a fundamentação da decisão recorrida aponta no sentido de decisão oposta à tomada, ou no sentido da colisão entre os fundamentos invocados.

É uma “incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a decisão probatória e a decisão” (Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 71).

A contradição agora detectada (art. 410º, nº2 – al. b) do Código de Processo Penal) não obsta à decisão da causa (art. 426º, nº1 do Código de Processo Penal, a contrario).

Procede-se à sanação do vício nesta segunda instância, retirando dos factos provados a conclusão neles descrita como pontos 15. e 16., que integrarão os factos não provados.

A alteração a que ora se procede restabelece a coerência lógica da decisão, que deverá ser, necessariamente, absolutória.

(b) Da declaração de perda a favor do Estado dos artigos apreendidos no processo:

Considerou-se na sentença que “os CDs e os equipamentos sonoros que serviram para a prática dos dois crimes de usurpação devem ser declarados perdidos a favor do Estado – artigo 201.º, n.º 3, do CDADC”, decisão que veio a proferir-se no dispositivo, em conformidade.

A procedência do recurso quanto à (in)existência de crime implica a sua procedência também nesta parte, já que não ocorre outro motivo que fundamente a manutenção da declaração de perda dos bens do recorrente a favor do Estado.

Uma nota final sobre a culpa.

Tendo em conta o quadro factual a que se chegou na sentença, e ao ter sido então considerado, pelo tribunal de julgamento, como preenchido o tipo de ilícito, dever-se-ia ter ali equacionado expressamente a questão da culpa.

A afirmação de que determinada conduta é proibida, não implica que, nas circunstâncias comprovadas do caso, o agente devesse ser censurado através de uma pena. Outros factos provados (para além dos já sinalizados) relevariam impressivamente no domínio da culpa.

Dizia-se na sentença que o arguido sempre tratou dos assuntos relacionados com pagamentos referentes a difusão, no seu estabelecimento, de obras protegidas pelo Direito de Autor e Direitos Conexos com SM, representante da SPA para os concelhos de Santiago do Cacém e Sines. E que, em 13.02.2011, a referida representante da SPA desconhecia a existência da licença denominada Pass Música, pela qual são devidas remunerações a título de difusão de obras protegidas pelos Direitos Conexos ao Direito de Autor e que em consequência desse desconhecimento, nunca informou o arguido que a difusão de música no seu estabelecimento carecia da referida licença.

Estes primeiros factos referiam-se ao crime da absolvição. Mas continuariam a interessar aqui, já que influiriam na avaliação do comportamento global do agente e na compreensão do quadro em que actuou.

Resultava também da sentença que o estabelecimento do arguido é um Bar Nocturno, que o seu agregado familiar (arguido, mulher e filha menor) subsiste da exploração desse Bar, que este gera um rendimento líquido mensal de cerca de €400. É notória a essencialidade da difusão da música em espaços de diversão nocturna.

As circunstâncias do caso implicariam sempre um juízo sobre o grau de exigibilidade ao agente de um comportamento alternativo (lícito) e sobre o modo, desvalioso ou não, como se teria (des)conformado ao direito.

Considerando as causas de falta de pagamento da licença, a desadequação do montante pedido pela SPA, a eventual inviabilização do funcionamento do próprio Bar (decorrente da cessação da utilização da obra musical), que é o modo de vida do arguido, haveria que ter questionado se o comportamento era revelador dessa personalidade desvaliosa e justificado expressamente o merecimento de censura através de uma pena.

No concreto quadro global apurado, a conduta do arguido deveria ter, pelo menos, merecido um juízo expresso sobre a (des)culpa, a qual “não surge como pura excepcionalidade, mas como ponto central do problema penal, isto é, matriz teórica da responsabilidade penal” (Fernanda Palma, O Princípio da Desculpa em Direito Penal, p. 132).

Avaliação essa que fica agora prejudicada, face à resolução do recurso ao nível da ilicitude.

4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

Julgar procedente o recurso, embora por outros fundamentos, revogando-se a sentença e absolvendo-se o arguido, a quem deverão ser restituídos os artigos apreendidos.

Sem custas.

Évora, 19.03.2013

Ana Maria Barata de Brito

António João Latas