00655/01 - Porto - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Um direito cujo conteúdo e alcance a lei faz depender de futura regulamentação sem que tenha sido fixado prazo para o efeito não é susceptível de reconhecimento judicial em acção para reconhecimento de direito, nem é susceptível de fundar acção declarativa de condenação emergente de responsabilidade civil.

II. Está nessas circunstâncias o direito consagrado no art. 89.º da Lei Orgânica do Instituto de Reinserção Social, aprovada pelo DL n.º 204/83, de 20 de Maio, que atribuiu, «nos termos que vierem a ser regulamentados», um subsídio de risco ao pessoal desse Instituto.

III. Na falta dessa regulamentação, a acção para reconhecimento de tal direito, proposta por técnicos de reinserção social desse Instituto, terá de ser julgada improcedente.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

M…, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto, datada de 17/04/2006, que julgou improcedente a acção de reconhecimento de direito pela mesma instaurada contra S.ª Ex.ª o Sr. MINISTRO DA JUSTIÇA e o Sr. PRESIDENTE DO INSTITUTO DE REINSERÇÃO SOCIAL e na qual peticionava, em suma, a condenação dos RR. a reconhecerem-lhe o direito a receber o subsídio de risco em igual montante ao dos funcionários que exercem iguais funções e oriundos da DGSP até à sua regulamentação.

Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 268 e segs.), as seguintes conclusões:

“(…)

1. A A. é Técnica de Reinserção Social dos quadros do IRS, desde 10 de Out. de 95;

2. Bem como o são os TRS que naquele quadro foram integrados vindos da Direcção Geral dos Serviços Prisionais,

3. Desenvolvendo ambos a concepção e desenvolvimento de programas de estudo psico-social e de acompanhamento de delinquentes, bem como de menores, de projecção de actuações a nível de grupos específicos, instituições e a comunidade bem como na participação em projectos e acções.

4. Ou seja, na persecução da finalidade do Instituto de Reinserção Social, que é uma pessoa colectiva do direito público.

5. Sendo certo que … A., como os seus colegas originários do quadro do IRS, apesar de ver reconhecido o direito a um subsidio de risco por força do art. 89º do Dec. Lei 204/83 de 20 de Maio não o aufere por o mesmo não estar regulamentado, e

6. Enquanto os colegas oriundos da DGSP recebem um subsídio de risco por já o virem a receber.

7. Mau grado desempenharem as mesmas funções, sujeitos aos mesmos riscos com a mesma carreira e do mesmo quadro.

8. Sendo uma violação ao princípio de a “trabalho igual salário igual” previsto no art. 59.º do CRP. Pelo que

9. Deve ser reconhecido o direito a um subsídio de risco de igual montante ao que recebem os TRS oriundos da DGSP, desde a sua tomada de posse até à sua regulamentação.

10. Não estando em causa a substituição da Administração pelo Tribunal no exercício do poder legislativo, mas apenas ultrapassar a sua inacção em regulamentar um direito concedido 20 anos antes suprindo-a pelo primado a trabalho igual, salário igual. (…).”

Pugna pelo provimento do presente recurso jurisdicional.

Os aqui ora recorridos apresentaram contra-alegações nas quais concluem nos seguintes termos:

I) S.ª Ex.ª o Sr. Ministro da Justiça (cfr. fls. 288 e segs.):

“(…)

1ª O subsídio de risco previsto no Dec. Lei n.º 204/83 nunca foi devido, por não ter sido objecto da regulamentação de que a lei fez depender a sua aplicação;

2º Por força do princípio da separação de poderes, não pode o tribunal substituir-se à Administração, não existindo meios jurisdicionais para tornar efectiva uma pretensão judicial de regulamentação, muito menos com um conteúdo determinado, como pretendido pela recorrente;

3º O recebimento de subsídio por alguns funcionários não viola o princípio da igualdade, visto que tais funcionários não recebem tal subsídio pelas actuais funções (no Instituto a que pertence a recorrente) mas apenas por tal subsídio lhes ter sido atribuído pelo desempenho de outras funções e, por força da lei, ter de ser mantido, pois que a situação que visa acautelar se mantém;

4º Não houve, em consequência, uma dualidade de critérios, nem discriminação de tratamento para casos idênticos, mas tão-somente a estrita observância do princípio universalmente consagrado, do respeito pelos direitos legalmente adquiridos;

5º E, como sucessivamente tem sido afirmado pelo Tribunal Constitucional, o princípio da igualdade não impede a diferenciação de tratamento, mas apenas a discriminação arbitrária, as distinções de tratamento que não tenham justificação e fundamento material bastante;

6º Por outro lado, e como já foi decidido pelo STA, a aplicação imediata do art. 59º/1/a da CRP a direito fundamental de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias que ali recebe consagração constitucional é o próprio direito à remuneração do trabalho, enquanto, neste caso, apenas está em causa o direito a um subsídio ou suplemento (Ac. STA de 25.09.03, Proc. 042650, in www.dgsi.pt). (…).”

Termina no sentido do improvimento do recurso.

II) o Sr. Presidente do Instituto de Reinserção Social (cfr. fls. 277 e segs.):

“(…)

A- O subsidio de risco previsto no n.º 1 do art. 89.º do Decreto-Lei n.º 204/83, é atribuído, sem distinção, a todo o pessoal do Instituto, não se estabelecendo aí qualquer diferença na situação salarial dos técnicos da DGSP, integrados no IRS, relativamente aos técnicos de reinserção social do IRS;

Assim,

B- Improcede a alegação de violação do direito fundamental à remuneração do trabalho segundo o principio da igualdade consagrado no art. 59.º, n.º 1, al. a) da CRP.

C- O tribunal não pode reconhecer o direito ao recebimento de subsídio de risco de determinado montante – igual ao dos funcionários que exercem iguais funções e oriundos da DGSP – sob pena de afrontar o principio constitucional da separação dos órgãos de soberania – art. 114.º n.º 1 da CRP cfr. jurisprudência unanimemente seguida, firmada no Acórdão do STA de 25 de Setembro de 2003, Recurso n.º42.650 da 1.ª Secção, 1.ª Subsecção.

D- O direito do art. 89.º nº. 1 Decreto-Lei n.º 204/83 não se confunde com o direito ao subsidio de risco a que alude o n.º 2 do mesmo artigo porque a «ratio» da atribuição do subsidio de risco aos técnicos do IRS pelo n.º 1 do art. 89.º não era a mesma da manutenção do subsidio aos técnicos oriundos da DGSP, que transitaram para o IRS – n.º 2 do art. 89.º do Decreto-Lei n.º 204/83, de 20 de Maio.

E- A «ratio» do n.º 2 do artigo 89.º do Decreto-Lei n.º 204/83 era a salvaguarda dos direitos adquiridos.

F- O art. 89.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 204/83 respeita apenas ao direito a um subsídio ou suplemento de risco e não ao direito fundamental à remuneração do trabalho consagrado no art. 59º, nº 1, al. a) da CRP

Logo,

G- Não há lugar à aplicação directa do art. 59.º n.º 1 al. a) da Constituição por não estar em causa qualquer violação do princípio constitucional da igualdade, na sua vertente de que a trabalho igual corresponde salário igual.

H- In casu apenas está em causa o direito a um subsídio ou suplemento de risco e não o direito à remuneração do trabalho – jurisprudência firmada no Ac STA de 25 Set. 03 in Rec. 42.650, e unanimemente seguida, entre outros, por Ac. TCA Sul de 10 de Março de 2005, Proc. 12802/03, proferido sobre a mesma questão jurídica

I- A concretização do direito previsto no art. 89.º nº 1 do Decreto-lei n.º 204/83 foi sempre da competência do Governo, primeiro, da competência administrativa do Governo – art. 202.º alínea c) da C.R.P, e depois, da competência legislativa do Governo – art. 201.ºalínea a) da CRP.

J) . - O direito previsto no art. 89.º nº 1 do Decreto-lei n.º 204/83 foi concretizado, como suplemento remuneratório, no art. 67.º, n.º 6, do Decreto-lei n.º 204-A/2001, de 26 de Julho.

K) . - A recorrente recebe, desde 27 de Julho de 2001, o suplemento de 15% da remuneração base pelo ónus do exercício de funções, de acordo com a alínea b) do n.º 6 do art. 67.º do Decreto-Lei n.º 204-A/2001. (…).”

Conclui no sentido de que deve ser mantida a sentença e o R. absolvido do pedido.

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 302).

Dispensados os vistos foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir da impugnação deduzida pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 102.º da LPTA.

Ora a questão suscitada reconduz-se, em suma, em determinar se ocorreu ou não violação dos normativos legais invocados pela recorrente (art. 59.º da CRP) por parte da decisão jurisdicional objecto de impugnação quando esta julgou improcedente a acção de reconhecimento de direito interposta pela mesma contra os aqui ora recorridos [cfr. conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:

I) A Autora é agente administrativa, prestando serviço no Instituto de Reinserção Social – Direcção Regional Norte – e integrada na carreira técnica superior de reinserção social;

II) A autora iniciou funções em 29 de Novembro de 1989, tendo integrado a carreira superior em 10 de Março de 1992;

III) A Autora, desde a data de entrada em vigor da LOIRS (Lei Orgânica do Instituto de Reinserção Social), aprovado pelo Decreto-lei n.º 204/83, de 20 de Maio, nunca recebeu qualquer quantia a título de subsídio de risco;

IV) Os técnicos oriundos da Direcção Geral dos Serviços Prisionais que foram integrados no quadro do IRS e a quem já era atribuído o subsídio de risco, continuaram a receber o respectivo subsídio;

V) Tanto a Autora como os técnicos oriundos da DGSP que foram integrados no IRS exercem as mesmas funções, passando pelas mesmas situações de risco, nomeadamente no trabalho desenvolvido nos estabelecimentos prisionais e no contacto com a grande marginalidade;

VI) Por força dessas funções de risco, os técnicos do IRS oriundos da DGSP, mantêm e recebem um subsídio de risco;

VII) As funções desempenhadas pelos TRS e pelos TOES, no IRS, são essencialmente as mesmas caracterizando-se pelo mesmo grau de exposição a factores de risco e perigosidade;

VIII) O subsídio de risco estava legalmente previsto para os técnicos do IRS como a Autor, pelo DL n.º 204/83, de 20 de Maio, mas nunca chegou a ser regulamentado;

IX) Em 27 de Julho de 2001 entrou em vigor o DL n.º 204-A/01 de 26 de Julho – nova Lei Orgânica do IRS;

X) A presente acção foi instaurada no dia 2 de Julho de 2001;

XI) As entidades Rés foram citadas para os seus termos em 4 de Outubro de 2001.

«»

3.2. DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise da questão suscitada para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pela recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”.

A sentença recorrida decidiu pela improcedência da acção e, por consequência, pela absolvição dos ali RR., aqui ora recorridos, do pedido formulado, com base na consideração de que o regime e condições de atribuição do subsídio de risco estabelecido no art. 89.º da Lei Orgânica do IRS só poderá ser fixado mediante decreto-lei, pelo que a concretização do direito a que se arroga a A. está dependente de intervenção do Legislador, ao qual não se pode substituir o Poder Judicial, sob pena de subversão do princípio constitucional da separação de poderes, inexistindo, ainda, qualquer violação do comando constitucional inserto no art. 59.º da Lei Fundamental.

Sustenta a recorrente que a decisão judicial em recurso violou ou fez errada interpretação e aplicação do disposto no art. 59.º da CRP.

A questão jurídica em análise nestes autos já foi objecto de apreciação por este Tribunal (cfr. Acs. de 12/05/2005 – Proc. n.º 00165/04, de 29/06/2006 – Proc. 00656/01-Porto ambos in: «www.dgsi.pt/jtcn»), jurisprudência essa que aqui se reitera e se seguirá de perto porquanto não se nos afiguram que emirjam dos autos razões/argumentos válidos que militem no sentido do seu afastamento.

Ora pode ler-se na fundamentação do referido acórdão de 12/05/2005 citando o douto acórdão do STA de 25/09/2003 (Proc. n.º 42.650 in: «www.dgsi.pt/jsta») o seguinte:

“(….) alegam essencialmente que o citado art. 89.º, n.º 1 e 2 da Lei Orgânica do IRS, aprovada pelo DL 204/83, estabeleceu uma situação salarial diferenciada para os técnicos de reinserção social e para os técnicos da DGSP integrados no IRS, sem fundamento material bastante, pois que, sendo idênticas as funções desempenhadas por uns e outros, só os primeiros recebem o subsídio pelo risco inerente a tal exercício funcional.

O que, (…) implica violação do direito fundamental à remuneração do trabalho segundo o princípio da igualdade consagrado no art. 59.º, n.º 1, al. a) da Constituição da República Portuguesa.

E, tendo esse direito natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, este preceito é directamente aplicável e imediatamente vinculativo, designadamente para os tribunais. Pelo que, concluem …, deveria ter-lhes sido reconhecido o direito ao recebimento dos montantes pagos aos técnicos oriundos da DGSP a título de subsídio de risco.

Mas não procede esta alegação.

Vejamos, antes de mais, o questionado art. 89.º da Lei Orgânica do IRS, aprovada pelo DL 204/83, de 20.5, que dispõe:

Artigo 89.º

Subsídios

1- O pessoal do Instituto tem direito, nos termos que vierem a ser regulamentados, a subsídio de risco, prémio de produtividade e outros incentivos, designadamente os previstos no Decreto-Lei n.º 164/82, de 10 de Maio.

2- Até à entrada em vigor da regulamentação do subsídio de risco, os técnicos da DGSP integrados no quadro do Instituto manterão o direito ao abono daquele subsídio, nos termos constantes do decreto Regulamentar n.º 38/82, de 7 de Julho.

3- (…).

Temos, assim, que o subsídio de risco previsto no n.º 1 do preceito em análise é atribuído a todo pessoal do Instituto, sem distinção de proveniência, de carreira de integração ou de qualquer outra.

O n.º 2 do mesmo preceito limita-se a prever que, até à publicação da regulamentação desse subsídio, se manterá o que já antes era abonado aos técnicos oriundos da DGSP, nos termos do DR 38/82.

Assim, e ao contrário do que alegam …, o citado art. 89.º não estabelece em favor dos técnicos da DGSP integrados no Instituto qualquer diferenciação quanto ao direito ao abono do subsídio de risco nele previsto, que, como se viu, é atribuído, sem distinção, a todo o pessoal do Instituto, nos termos do citado n.º 1.

E, mesmo que fosse de aceitar o entendimento …, sempre seria de concluir-se pela existência de fundamento material bastante para a alegada diferenciação, dados os específicos antecedentes profissionais daqueles técnicos e a diferença da respectiva situação jurídica, face aos recorrentes.

(…) Pelo que se conclui, …, que está em causa a (falta de) regulamentação do direito a esse subsídio e não, como pretendem, o respeito pelo princípio da igualdade no estabelecimento da retribuição do trabalho ou menos ainda o próprio direito fundamental a essa retribuição.

Todavia, como bem considerou a sentença recorrida, o tribunal, sob pena de desrespeito pelo princípio constitucional da divisão de poderes (vd. art. 111.º CRP), não pode substituir-se à Administração ou ao próprio legislador, ao qual passou a caber a competência para tal regulamentação, a partir da publicação do DL 184/89, de 2.6 (conforme o art. 15.º do DL 204/98, «1 – O sistema retributivo da função pública é composto por: a) Remuneração base; b) prestações sociais e subsídio de refeição; c) Suplementos». Nos termos do mesmo preceito legal, «2 – Não é permitida a atribuição de qualquer tipo de abono que não se enquadre nas componentes referidas no número anterior». Para além disso, e conforme o art. 19.º do mesmo diploma legal, «3 – A fixação das condições de atribuição dos suplementos é estabelecida mediante decreto-lei»).

A inércia legislativa poderia eventualmente conduzir à declaração de inconstitucionalidade por omissão, da competência do Tribunal Constitucional (art. 283.º CRP) ou fundar a instauração de acção, no tribunal competente, para efectivação da responsabilidade civil e ressarcimento dos danos causados aos interessados (…).

A propósito, em breve parêntesis, cabe notar que, diversamente do que alegam …, nunca a apreciação judicial dessa eventual responsabilidade poderia ser confundida com a criação, pelo próprio tribunal, da regulamentação em falta. E só esta actividade afrontaria o referido princípio constitucional da separação de poderes.

Mas, como também conclui a sentença recorrida, não tendo o legislador operado a concreta configuração do direito, não pode o mesmo ser reconhecido pelo tribunal.

Por outro lado, e como já antes se viu, o direito em causa não se confunde com o direito ao subsídio de risco a que alude o n.º 2 do art. 89.º do citado DL 204/83. Pelo que, contra o que pretendem …, não poderá ser-lhes reconhecido o direito ao recebimento do montante correspondente a este subsídio, pago aos técnicos … oriundos da DGSP. O que, de resto, seria contraditório com a anterior conclusão de que o direito … a subsídio de risco, consagrado no n.º 1 daquele mesmo art. 89.º, não foi concretamente definido pela Administração ou pelo legislador.

E, achando-se o direito … expressamente consagrado n.º 1 do citado art. 89.º, não poderá falar-se na existência de caso omisso, apesar da apontada insuficiência de definição desse direito. Pelo que também não colhe a alegação … no sentido da aplicação analógica do disposto no n.º 2 daquele mesmo preceito legal.

Por fim, improcede também a alegação …, ao pretenderem o reconhecimento do direito ao recebimento dos montantes correspondentes ao subsídio de risco abonado aos técnicos da DGSP integrados no quadro do IRS nos termos do n.º 2 daquele art. 89.º, por aplicação directa do art. 59.º, n.º 1, al. a) da Constituição.

Como ensinam G. Canotilho/V. Moreira (vd. Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª Edição Revista, 145/6.), o regime de aplicabilidade directa, próprio dos direitos liberdades e garantias, «traduz-se no seguinte: (a) os preceitos constitucionais relativos aos direitos liberdades e garantias não carecem de mediação, desenvolvimento ou concretização legislativa para serem aplicáveis, pelo que se aplicam mesmo na ausência de lei; (b) são inválidas as leis que infrinjam os preceitos relativos aos direitos liberdades e garantias (tal como as que infrinjam qualquer outra norma constitucional), sendo eles aplicáveis nesse caso, contra a lei e em vez da lei.»

Segundo a alegação …, a pretendida aplicação directa do referido art. 59.º, n.º 1, al. a) da CRP justificar-se-ia pela necessidade de «tutela efectiva do direito fundamental à igualdade na remuneração do trabalho».

Face ao que importa notar, antes de mais, que o direito fundamental de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias que aí recebe consagração constitucional, a justificar eventual aplicação imediata do preceito, é o próprio direito à remuneração do trabalho vd. G. Canotilho/V. Moreira, ob. cit., 318.

Ora, no caso dos autos, este direito não está em causa, mas apenas o direito a um subsídio ou suplemento de risco, cuja atribuição a lei expressamente prevê, designadamente aos recorrentes.

E, como antes se viu, tal previsão legal não envolve, por si mesma, qualquer violação do princípio da igualdade, que apenas decorreria, segundo os próprios recorrentes, da demora na regulamentação de que ficou dependente a efectivação daquele direito ao subsídio de risco.

Em suma: a disposição legal que prevê este subsídio, além de não respeitar directamente ao direito fundamental à remuneração do trabalho consagrado no citado art. 59.º, n.º 1, al. a), não envolve, na respectiva previsão normativa, qualquer violação deste preceito constitucional. Pelo que não existe fundamento para que este seja objecto de aplicação directa pelo tribunal, como pretendem os recorrentes, na respectiva alegação. A qual, se mostra, assim, totalmente improcedente. (…).”

Tal jurisprudência do STA veio a ser reiterada também no acórdão do TCA Sul datado de 22/09/2004 (Proc. n.º 12.136/03 in: “www.dgsi.pt/jtca”] quando no mesmo se sustentou e decidiu que “(…) A nosso ver, (…), vigorando o princípio da separação dos poderes, os tribunais não podem substituir-se à Administração no exercício do poder regulamentar (cfr. art. 111.º da CRP). Como escreve Esteves de Oliveira, “não há meios jurisdicionais para tornar efectiva uma pretensão jurisdicional ao regulamento (quanto mais com certo conteúdo), nem sequer os há no caso da omissão regulamentar inconstitucional (cfr. Esteves de Oliveira, “Código do Procedimento Administrativo”, 2ª edição, notas ao artigo 115.º).

No mesmo sentido se pronuncia João Caupers, in Cadernos de Ciência e Legislação, n.º 18, Março de 1997, p. 7, “Um Dever de Regulamentar”, sendo certo, como aliás consta da sentença recorrida que “o poder de regulamentar tal direito é (em grande medida), discricionário e, por isso mesmo não pode ser definido numa acção de reconhecimento de direito (que é meramente declarativa), cabendo à Administração, no uso do seu poder administrativo, definir os termos desse direito”. (…).”

Ora a jurisprudência supra reproduzida, proferida em casos em tudo idênticos ao que está em discussão nos autos, é-lhe em tudo aplicável.

Por outro lado e para além da presente argumentação, que aqui se acolhe e reitera na sua globalidade, importa ainda referir, numa procura de esgotar à saciedade as possibilidades de aferição e apreciação da pretensão da recorrente, que não se afigura possível e adequado o aproveitamento dos presentes autos por forma a que os mesmos pudessem prosseguir enquanto acção declarativa, com processo comum, sob forma ordinária, fundada ou emergente de responsabilidade civil extracontratual.

Com efeito, explicitando o nosso entendimento temos para nós que, desde logo, a matéria em litígio é materialmente administrativa porque inserida na função administrativa e não no domínio da função política ou legislativa.

Na verdade, o silêncio da Administração no cumprimento ou satisfação de direitos dos administrados emergentes directamente da lei e a aferição da responsabilidade civil pelos danos gerados com a omissão ou inércia regulamentar trata-se de matéria que se insere materialmente na função administrativa [cfr. arts. 112.º, n.ºs 6 e 7, 199.º, al. c) da CRP].

Tal como sustentava o Prof. Marcello Caetano (in: “Manual de Direito Administrativo”, vol. I, pág. 97) “(…) parece não restar dúvida de que o regulamento deve ser incluído na função executiva: é uma actividade de execução das leis, quer se trate de ordem legislativa, em geral, quer de certa e determinada na lei em especial. E nesta função é ao tipo administrativo que pertence, na medida em que visa disciplinar a iniciativa dos órgãos que a exercem (…).” (cfr. neste sentido, Prof. J. Gomes Canotilho in: “O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos”, pág. 195).

Tratando-se, por conseguinte, de matéria administrativa importa equacionar, então, se é possível que sancionar judicialmente o silêncio ou omissão regulamentar da Administração fundado num direito subjectivo público à emanação de normativos regulamentares e em que medida tal é possível, mormente, através de que meios processuais.

A resposta a tal questão ou equação passa, em nosso entendimento, pelo aferir se na situação concreta o legislador impôs ou não um prazo para a emissão do diploma regulamentar.

É que se na situação concreta o legislador fixou um prazo para emissão do diploma regulamentar então temos que, por força do princípio da legalidade, a Administração está vinculada temporalmente à emissão dos normativos regulamentares não podendo, assim, considerar-se que a Administração se encontra numa situação ou num domínio de discricionariedade de executar ou não a lei.

Como sustenta o Prof. J. Gomes Canotilho (in: ob. cit., págs. 198 a 200) “(…) Se, em geral, a autoridade dotada de poder regulamentar tem liberdade para apreciar o momento em que é oportuno exercer esse poder, ele perde esta liberdade de apreciação desde que tenha recebido a missão expressa de o fazer. De resto, o princípio da legalidade, rigorosamente entendido, comporta para a administração uma dupla exigência: uma, negativa, em não tomar nenhuma decisão que seja contrária à lei; outra, positiva, consiste em aplicá-la, isto é, tomar todas as medidas regulamentares ou individuais que a sua execução necessariamente implica. Ora se uma lei é inaplicável em consequência da não regulamentação da mesma, expressamente exigida no próprio texto legal, então pode haver uma sanção contra a inércia ou demora do poder encarregado da emanação dos regulamentos de aplicação. Essa sanção será a da responsabilidade do Estado no caso de a lei, ao conferir direitos a certas categorias de pessoas, ter encarregado a administração de emanar as normas necessárias à sua concretização. (…).”

Na situação em análise o diploma legal em crise não previa qualquer prazo para a emissão do decreto regulamentar pelo que a aproveitar e corrigir a forma de processo dos autos “sub judice” tal não nos conduz a qualquer acréscimo de tutela jurídica da posição da aqui recorrente porquanto não podemos fundar a acção declarativa condenatória na responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito decorrente de omissão regulamentar geradora dum direito subjectivo público à emanação de regulamento, sendo que, como supra aludimos, não ocorre violação do princípio da igualdade ou doutro direito, liberdade e garantia com tutela constitucional.

Refere ainda o Prof. J. Gomes Canotilho (in: ob. cit., pág. 201), num outro enquadramento segundo nos parece, que “(…) Esta doutrina – a responsabilidade por ilícito omissivo – é plenamente aceitável. Mas, mesmo que a inércia regulamentar seja remetida para o domínio da discricionariedade, não fica afastada a possibilidade de o cidadão lesado obter uma indemnização, invocando o sacrifício especial e grave resultante do acto omissivo da administração. E nesta perspectiva se orientou, (…) ao admitir uma «responsabilité sans faute», originada pela ruptura do princípio da igualdade perante os encargos públicos. (…).”

Ora também à luz deste outro enquadramento de aferição da situação concreta que, salvo melhor entendimento, a questão em discussão nos presentes autos de acção de reconhecimento de direito não comporta ou permite o seu aproveitamento para um outro meio processual (acção declarativa) porquanto a realidade fáctica em presença não configura qualquer sacrifício especial e grave legitimador da responsabilidade civil, nem ocorre infracção ao princípio da igualdade e/ou demais direitos ou princípios com assento no texto constitucional face à argumentação supra expendida e que aqui se reitera.

Daí que valendo aqui todos os considerandos supra reproduzidos e tendo presente a factualidade supra fixada temos, para nós, que não poderá assacar-se à decisão recorrida o vício que lhe é assacado, pelo que não pode subscrever-se ou acolher-se o entendimento invocado pela recorrente nas suas alegações de recurso.

Pelo exposto e sem necessidade de outras considerações temos que improcedem “in totum” as conclusões da alegação da recorrente e, consequentemente, o recurso jurisdicional “sub judice” com todas as legais consequências.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar total provimento ao recurso e, consequentemente, manter a sentença recorrida nos termos e com base na argumentação antecedente.

Custas a cargo da aqui ora recorrente, fixando-se a taxa de justiça em € 200,00, com 50% de procuradoria.

Notifique-se. D.N

Restituam-se aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 26 de Outubro de 2006