358/2006 1.ª S/SS - Tribunal de Contas

1. O contrato de cessão de créditos pelo qual um Município cede a totalidade dos créditos relativos a rendas futuras, por um prazo de 15 anos, a uma instituição de crédito consubstancia, afinal, um verdadeiro contrato de empréstimo a longo prazo garantido por direitos de crédito e destinado à realização de investimentos municipais, em virtude do risco de incumprimento recair sobre o cedente (cessão de créditos futuros em sentido próprio) e não sobre o cessionário (cessão de créditos futuros imprópria). 2. Encontrando-se esgotada a verba atribuída no rateio de 2006 à autarquia, resulta violada a norma constante do n.º 3 do art.º 33.º da Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2006). 3. A violação da norma citada, de inquestionável natureza financeira, constitui fundamento de recusa de visto nos termos da al. b), do n.º 3, do art.º 44.º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.

Mantido pelo acórdão nº 1/07, de 30/03/07, proferido no recurso nº 04/07 Acórdão nº 358/06 – 21.DEZ.06 – 1ªS/SS Processo nº 1887/06 O Município de Lamego celebrou com Caixa Geral de Depósitos, S.A., e com Caixa Banco de Investimento, S.A., um contrato de cessão de créditos sobre rendas futuras devidas pela EDP Distribuição-Energia, S.A., ora submetido à fiscalização prévia. Releva para a apreciação do processo a seguinte matéria factual: Com data de 26/06/2001, a Assembleia Municipal de Lamego aprovou, em 26/6/2001, a renovação de um contrato de concessão de distribuição de energia eléctrica em baixa tensão, celebrado entre o Município de Lamego (doravante designado por Município) e a empresa EDP Distribuição - Energia, S.A. (doravante designada por EDP), cujos principais termos se são os seguintes: Através do contrato o Município concede à EDP a distribuição de energia eléctrica em baixa tensão na área do município de Lamego, por um prazo de vinte anos, renovável por iguais períodos; A concessão confere ao Município o direito a receber da EDP rendas anuais, referentes ao ano civil a que correspondam, cada uma paga, sucessivamente, em quatro prestações iguais (que se vencem no último dia de cada trimestre do calendário), calculadas nos termos previstos na Portaria n.º 437/2001 , de 28/04. Na sequência de deliberação sobre proposta apresentada à Câmara Municipal em 4/8/2006 foi lançada tendo para o efeito sido enviados convites a oito instituições de crédito. De acordo com os convites, a operação apresenta as seguintes características: Objecto: Cessão da totalidade dos créditos relativos a rendas futuras devidas pela EDP – Distribuição Energia, S.A.; Início da operação: 01/10/2006; Prazo: 20 anos; Valor trimestral dos créditos cedidos (base 2006): € 156.821,44; Deverá ser considerada uma taxa anual de actualização dos créditos cedidos de pelo menos 3%, com efeitos em Janeiro de cada ano. Em reunião de 12/09/2006, tendo por base uma proposta do Presidente da Câmara, a Câmara Municipal autorizou a contratação da operação de cessão de créditos sobre rendas futuras com a Caixa Geral de Depósitos, S.A. (doravante designada por CGD). De acordo com a referida proposta, o montante estimado de rendas futuras ascende a cerca de € 8.517.808,00, em data de referência a 01/09, destinando-se a receita proveniente do contrato pretendido celebrar a realização dos seguintes investimentos: Pavilhão multiusos; Piscinas cobertas e remodelação das piscinas descobertas; Teatro Ribeiro da Conceição; Edifício técnico; Zona Industrial; Biblioteca Municipal; Arquivo Municipal; Requalificação Urbana; Escola de hotelaria; Habitação Social em curso; Requalificação do Complexo desportivo de Lamego (em parceria); Acessos ao Vale Abraão e Zona Ribeirinha do Douro; Oficina, armazém e Parque Industrial Municipal. Por deliberação de 29/09/2006, a Assembleia Municipal anuiu à realização da operação. Nos termos da proposta da adjudicatária, para um prazo de 15 anos e tendo por referência um valor total nominal das rendas a ceder de € 11.841.836,42, o valor actualizado indicativo dos créditos cedidos, à data de 01/09/2006, era de € 8.517.808,00. A taxa de desconto é determinada pela soma da taxa de mid swap para a vida média da operação (7 anos) com um spread de 0,37%. Por seu turno, o preço seria pago da seguinte forma: Pagamento inicial: 90% do valor actualizado na data da produção de efeitos do contrato de concessão (€ 7.666.027,20); Pagamentos diferidos: o restante ao longo da duração da operação em função da performance das cobranças. Com data de 19/10/2006, o Município de Lamego, a CGD e a Caixa – Banco de Investimento, S.A., outorgaram o contrato ora submetido a visto, o qual produzirá efeitos na data da sua assinatura, com excepção do efeito principal de cessão de créditos nele prevista que só se produzirá na “Data de Produção de Efeitos”, que ocorrerá no quinto dia útil a partir da recepção por parte da CGD de todos os documentos indicados na cláusula quinta, nomeadamente do visto do Tribunal (Cláusula 9.ª, n.º 2). O contrato vigorará por um prazo de 15 anos a contar da “Data de Produção de Efeitos” (Cláusula 9.ª, n.º 3). Para efeitos do contrato, os créditos cedidos consubstanciam-se nos direitos de crédito correspondentes às Rendas de Distribuição de Baixa Tensão que o Município detém perante a EDP Distribuição, vincendos pelo prazo de 15 anos (está previsto o pagamento de 60 trimestralidades, com data de transferência de 31/12/06 até 30/09/2006) a contar da “Data de Produção de Efeitos”, com o valor nominal total de € 11.929.337,69 (Cláusula 1.ª, n.º 1, e Anexo V ao contrato)). O preço devido pela aquisição dos créditos cedidos (designado por Preço-Base) é determinado dois dias úteis antes da “Data de Produção de Efeitos”, formando-se em função de uma fórmula prevista no Anexo IV ao contrato (Cláusula 1.ª, n.º 1)). De acordo com a informação prestada pela CGD, o “Preço-Base” dos créditos cedidos à data da celebração do contrato é de € 8.494.039,00, tendo por referência a taxa de mid-swap a 7 anos, de 3,9920%, apurada naquela data, acrescida do spread de 0,37%. O preço acordado será pago na “Data de Produção de Efeitos” por crédito na “Conta Município” (Cláusula 4.ª, n.º 1), que é uma conta da titularidade do Município, aberta na C.G.D. A este valor será deduzido a quantia referente à “Comissão de Montagem”, (remuneração a Caixa BI pela organização e montagem da operação) correspondente a 0,37% do “Preço-Base”, acrescida de quaisquer impostos ou outros encargos legais sobre ela incidentes (Cláusula 4.ª, n.º 2, e Cláusula 8.ª). Para além do exposto, o Município pagará, ainda, à CGD uma “Comissão de Gestão” (remuneração pelos serviços de agenciamento) no montante de € 1.000 por ano, actualizável, em quatro prestações trimestrais, iguais e sucessivas, acrescida de quaisquer encargos e impostos devidos nos termos da lei (Cláusula 8.ª, n. os 4, 5 e 6). Poderão ocorrer ajustamentos ao “Preço-Base” dos créditos cedidos, a suportar pelo Município, caso se verifique (Cláusula 4.ª, n.º 3): Mora, que se prolongue por mais de dois dias úteis, no cumprimento pela EDP Distribuição da obrigação referente a algum dos créditos cedidos; Extinção, total ou parcial, por qualquer forma que não o cumprimento, de algum dos créditos cedidos; A cessação ou a extinção, total ou parcial, por qualquer forma que não o seu cumprimento, da obrigação da devedora cedida de pagar os créditos cedidos; A inexistência ou a extinção, total ou parcial, de qualquer dos créditos cedidos. O montante correspondente ao ajustamento do “Preço-Base” é calculado de acordo com uma fórmula prevista no Anexo VI ao contrato (Cláusula 4.ª, n.º 7). Nos termos da cláusula 7.ª, n.º 1, o Município obriga-se, nomeadamente, a proceder aos depósitos ou às transferências do montante devido pelo ajustamento ao “Preço-Base”, sempre que a este haja lugar (alínea e)). O incumprimento, ainda que parcial, pelo Município, de qualquer das obrigações previstas na cláusula 7.ª, n.º 1, nomeadamente a mencionada no ponto anterior, caso não seja por este sanado no prazo de dez dias úteis a contar da notificação da CGD para esse efeito, confere a esta o direito a resolver automática e imediatamente o contrato, mediante comunicação dirigida ao Município, sem que daí derive qualquer direito ao Município a ser indemnizado e sem prejuízo da reparação de quaisquer danos que advierem para a CGD (Cláusula 7.ª, n.º 2). Nos termos da 2.ª parte do número 3 da cláusula 11.ª, no caso de resolução do contrato por motivo imputável ao Município, fica o mesmo obrigado a pagar à CGD o valor que resultar da aplicação cumulativa das fórmulas de ajustamento ao “Preço-Base” constantes do Anexo VI ao contrato. O Município garante a favor da CGD a solvência da devedora cedida durante a vigência do contrato (Cláusula 6.ª, n.º 2). A questão nuclear que deve abordar-se no presente acórdão é essencialmente a mesma que foi já abordada nos Acórdãos n. os 247/06, 3/2/06 e 327/06 todos proferidos em subsecção da 1.ª Secção deste Tribunal. Ou seja – e em termos simples – se estamos perante uma verdadeira e própria cessão de crédito ou se, embora com esta denominação, se não estará antes perante um empréstimo, sendo que, como é óbvio, para tal qualificação não é decisiva a denominação mas antes a vontade das partes revelada no contrato e, até, em tudo quanto o precedeu. É nestes termos que a questão aparece colocada no já citado acórdão n.º 327/2006, proferido em 7/11/2006: “Sendo a cessão de créditos (e também de créditos futuros) um negócio causal, importa, no entanto, averiguar qual a causa da cessão no âmbito dos concretos contratos a considerar. Assim, e de acordo com as funções presentes naqueles contratos, é possível distinguir duas modalidades de cessão de créditos futuros, a saber: a cessão de créditos futuros em sentido próprio; a cessão de créditos futuros em sentido impróprio. Na cessão propriamente dita, o risco do incumprimento do terceiro devedor transfere-se para o cessionário; na “imprópria”, o cessionário não assume esse risco, pelo que terá o cedente que reembolsar o cessionário em caso de incumprimento pelo devedor, o que implica a exclusão da função del credere. Ou seja, na cessão de créditos futuros em sentido próprio, em que a assunção dos riscos da cobrança de créditos se configura como um efeito normal da aquisição de créditos, o que existe é uma compra e venda de créditos; na “imprópria”, e pela razão inversa, o que existe é um verdadeiro contrato de mútuo com restituição atípica.” Assim importará indagar em qual dos tipos se insere o contrato ora “sub judice”. A verdade é que, no entanto, um exame mais atento da matéria de facto leva-nos a concluir que se está perante um verdadeiro contrato de empréstimo de longo prazo – no valor aproximado de 8 494 039,00€ – garantido por direitos de crédito e destinado à realização de investimentos municipais que o Município não estava em condições de suportar. Na verdade, no âmbito do “rateio” para 2006 foi atribuído à autarquia um montante de 1 289 028,00€, montante esse já integralmente utilizado (cfr. ofício n.º 2483, de 11/8/2006, comunicando os montantes do “rateio” e proc. os n. os 1625/06 e 1706/06). Tendo em conta a necessidade de financiar os aludidos investimentos contratou o negócio ora em análise que, como se verá, apresenta os elementos essenciais de um contrato de empréstimo. Assim, através do contrato, a autarquia encaixa um valor aproximado de 8 494 039,00€ obrigando-se a pagar um valor aproximado de 11 929 337,69€, sendo o diferencial a remuneração da CGD pela cedência de fundos. Por seu turno, verifica-se que o empréstimo subjacente terá a duração de quinze anos sendo o reembolso do capital efectuado nas datas de vencimento dos créditos cedidos configurando a dedução do capital a entregar à autarquia um verdadeiro pagamento de juros à cabeça. Não obstam à qualificação que vimos fazendo alguma especificidade derivada do facto de o reembolso do empréstimo ser, em princípio, efectuado pelo Município através de terceiro (isto é, do devedor das rendas correspondentes aos créditos) e só em certas situações pela autarquia, seja através do ajustamento ao “preço-base”, seja na decorrência da resolução do contrato. Nos termos da cláusula 4.ª, n.º 3, o incumprimento da devedora cedida (EDP) ou a extinção dos créditos cedidos implicam o ajustamento imediato e automático do “preço-base” a suportar pelo Município. Por outro lado há a considerar que: Na eventualidade de o Município não promover o referido ajustamento nos termos contratualmente previstos, assistirá à CGD o direito a resolver automática e imediatamente o contrato e sem prejuízo da reparação dos danos que daí advierem para a CGD (Cláusula 7.ª, n.º 1, al. e) e n. 2); No caso de resolução do contrato por motivo imputável ao Município, fica o mesmo obrigado a pagar à CGD o valor que resultar da aplicação cumulativa das fórmulas de ajustamento ao “Preço-Base” constantes do Anexo VI ao contrato (cláusula 11.ª, n.º 3, segunda parte). Ora, se estivéssemos perante uma verdadeira compra e venda de créditos (assumindo a cessão de créditos um papel de execução do contrato-fonte) o cedente limitar-se-ia a garantir a garantir a existência e a exigibilidade do crédito ao tempo da cessão, podendo ainda garantir a solvência do devedor (cfr. art.º 587 , n. os 1 e 2, do Código Civil ) mas o risco de incumprimento recairia sobre o cessionário, ao contrário do que se passa no caso em apreço. Estamos, assim, perante aquilo a que poderemos cessão de créditos imprópria recondutível a um contrato de mútuo. Mas, assim sendo, e estando esgotado, como se viu, a verba atribuída no rateio de 2006 à autarquia, resulta violada a norma constante do n.º 3 do art.º 33.º da Lei n.º 60-A/05, de 30/12 (Orçamento do Estado para 2006). Detendo tal norma inequívoca natureza financeira, a sua violação constitui fundamento de recusa de visto nos termos da alínea b) do n.º 3 do art.º 44.º da Lei n.º 98/97 , de 26/8. Termos em que vai recusado o visto no presente contrato. São devidos emolumentos. Lisboa, 21 de Dezembro de 2006. Fui presente O Procurador-Geral Adjunto Os Juízes Conselheiros, Lídio de Magalhães Helena Ferreira Lopes Pinto Almeida