1725/13.6TVLSB.C1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

1. Em caso de incumprimento definitivo imputável ao devedor, o credor pode resolver o contrato e exigir uma indemnização.

2. A resolução e a indemnização constituem, como tem sido reconhecido, remédios distintos, permitindo aquela a restituição do que foi prestado e esta o ressarcimento dos prejuízos; como remédio sinalagmático para o incumprimento do devedor, a resolução não deve pôr em causa outras consequências deste incumprimento não consumidas por aquele.

3. O credor pode, pois, cumular a resolução com a indemnização, devendo esta ser integral, abrangendo todos os danos causados pelo incumprimento contratual.

4. Qualquer vantagem que advenha para o credor, em resultado do não cumprimento, deve ser descontada na indemnização; não pode constituir uma fonte de enriquecimento do credor.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça[1]:

I.

AA, SA. intentou esta acção declarativa de condenação, com processo comum, contra BB SA. e CC.

Pediu que:

a) seja declarado o incumprimento contratual por facto culposo imputável à 1ª ré e considerada como válida e eficaz a resolução do "contrato de utilização de loja em centro comercial" celebrado em 19.10.2010;

b) os réus sejam solidariamente condenados no pagamento de uma indemnização à autora para ressarcimento dos prejuízos causados, incluindo dano emergente e lucros cessantes, decorrentes do incumprimento definitivo e resolução do contrato, nos termos seguintes:

1- o pagamento da quantia de € 16.749,84, correspondente ao valor das remunerações mínimas mensais e ao valor da comparticipação nas despesas e encargos comuns em dívida, devidos pela utilização da loja comercial L000, referentes ao período temporal compreendido entre os meses de Janeiro a Julho de 2012 e que se encontram devidamente descritas e discriminadas, através dos períodos de utilização, referências, designação e valores unitários nas facturas identificadas nos pontos 110º. e segs. da pi;

2- o pagamento da quantia devida a titulo de juros moratórios computados sobre aludido capital em dívida de € 16.749,84, à taxa legal comercial, sucessivamente, em vigor, desde a data de vencimento das facturas até efectivo e integral pagamento, somando os juros vencidos até à presente data [11.10.2013], o montante de € 2.087,16;

3- o pagamento da quantia de € 77.828,91, correspondente ao valor da remuneração mínima mensal que a 1ª ré devia liquidar e que a autora deixou de auferir, durante o período temporal compreendido entre 01 de Julho de 2012 até 01 de Dezembro de 2016, montante ao qual deverá acrescer o valor devido a título de juros moratórios, computados à taxa legal em vigor, desde a citação até efectivo e integral pagamento;

4- o pagamento da quantia de € 31.843,99, correspondente ao valor da comparticipação nas despesas e encargos comuns mensais que a 1ª ré devia liquidar e que a autora deixou de auferir, durante o período temporal compreendido entre 01 de Julho de 2012 até 01 de Dezembro de 2016, montante ao qual deverá acrescer o valor devido a titulo de juros moratórios, computados à taxa legal em vigor, desde a citação até efectivo e integral pagamento.

Como fundamento alegou que explora, em ..., o centro comercial designado por “...”, tendo celebrado com os réus um contrato de utilização de loja em centro comercial, para o exercício, pela 1ª ré, da actividade de restauração;

No final do ano de 2011 a 1ª ré deixou de liquidar o valor da remuneração mínima mensal devida pela utilização da loja, não tendo aberto a loja no dia 30.3.2012 nem nos dias seguintes, apesar de interpelada para o efeito pela autora, o que que culminou na resolução, pela autora, do contrato celebrado, em 10.6.2012;

Em virtude do incumprimento contratual dos réus, são devidas as remunerações e demais penalidades previstas no contrato celebrado, incluindo a indemnização do dano contratual positivo, em montantes pecuniários que especifica.

Os réus, em contestação conjunta, alegaram que a loja explorada gerava prejuízo, devido, em parte, à baixa afluência de clientela do ... e a existência de inúmeras lojas vazias, pelo que a ré solicitou uma renegociação do contrato celebrado junto da administração da autora, não tendo obtido resposta. Por essa razão, era economicamente incomportável a manutenção da loja, que foi fechada a 30.3.2012, o que lhe não é imputável.

Por força da resolução do contrato a autora passou a dispor da loja para celebrar novo contrato, não havendo lugar à indemnização do dano contratual positivo.

Concluíram pela procedência parcial da acção, com a condenação, deles réus, a pagarem à Autora, tão-só, o montante de € 13.563,64, e respectivos juros moratórios, e absolvição do demais peticionado.

A autora respondeu mantendo o alegado na petição inicial e concluindo como nesse articulado.

Percorrida a tramitação normal, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente, nestes termos:

"1. Declara-se válida e eficaz a resolução do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial descrito nos autos, por iniciativa da autora, e por incumprimento do mesmo por parte da 1ª ré.

2. Condenam-se os réus, solidariamente, a pagar à autora:

a) 16.749,84 (dezasseis mil, setecentos e quarenta e nove euros, e oitenta e quatro cêntimos), correspondente aos valores em dívida até à data da resolução do contrato, ocorrida em 10.6.2012, bem como nos juros de mora, à taxa em vigor para as operações comerciais, já vencidos, no valor de € 2.087,16 (dois mil e oitenta e sete euros, e dezasseis cêntimos), bem como nos vincendos, desde 12.10.2013 até integral pagamento;

b) € 107.603,60 (cento e sete mil e seiscentos e três euros, e sessenta cêntimos), a título de lucro cessante, a que acrescem juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento".

Discordando desta decisão, os réus interpuseram recurso de Apelação que a Relação julgou improcedente, confirmando a sentença recorrida.

Ainda inconformados, vieram os réus pedir revista excepcional, que foi admitida, tendo apresentado as seguintes conclusões:

A) Em causa no presente recurso de revista excepcional está a condenação solidária dos recorrentes no pagamento à recorrida do montante global de 107.603,60€, a título de indemnização pelo interesse contratual positivo, acrescido de juros de mora calculados desde a data da citação, condenação esta proferida em 1ª instância e confirmada pelo acórdão recorrido (…)

G) Em primeiro lugar, pretendem os Recorrentes que esse Supremo Tribunal conheça da nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, entendendo ser a revista a sede adequada para o efeito atento o disposto no art. 615°, nº 4, do CPC;

H) Com efeito, no recurso de apelação que os Recorrentes interpuseram da sentença proferida em 1ª Instância, a qual perfilhou a tese da cumulação da resolução do contrato com a indemnização pelo interesse contratual positivo, os Recorrentes colocaram à apreciação do Tribunal "a quo" a questão de saber se, no caso concreto e independentemente da respectiva posição de princípio sobre tal questão, existia fundamento para a atribuição da pretendida indemnização e, sem conceder, em caso afirmativo, se tal indemnização poderia ter a amplitude resultante da condenação em 1ª Instância (52 meses de remunerações e de comparticipação para encargos e juros calculados retroactivamente sobre a globalidade);

I) Todavia, salvo o devido respeito e melhor opinião, o Tribunal "a quo" não se pronunciou sobre esta matéria, o que certamente resultou do facto de ter transcrito a fundamentação do Tribunal de 1ª Instância aquando da fundamentação da decisão de condenação dos Recorrentes na indemnização peticionada pela Recorrida, entendendo, por conseguinte, os Recorrentes que a decisão recorrida é nula por omissão de pronúncia;

J) Em segundo lugar, entendem os Recorrentes que a decisão recorrida incorre em erro de julgamento em matéria de direito, não só por admitir, como ponto de partida, a possibilidade de cumulação da resolução do contrato com a indemnização pelo interesse contratual positivo, mas, sobretudo, pela aplicação que desta tese de princípio faz no caso concreto, obnubilando a ponderação dos interesses em jogo e causando um desequilíbrio entre as partes que o subprincípio da justiça contratual, decorrência do princípio da boa fé, claramente não consente;

K) É certo que a sociedade Recorrente incumpriu o contrato, como é inquestionável a licitude da sua resolução pela Recorrida, podendo até admitir-se o entendimento do Tribunal "a quo" de que a factualidade assente não permite ilidir a presunção de culpa estatuída no art. 799°, nº 1,do CC;

L) Todavia, de tais considerandos não resulta ipso iure que a Recorrente seja, sem mais, condenada na integral execução do contrato por antecipação e com juros moratórios;

M) Na verdade, como o nosso Supremo Tribunal de Justiça teve oportunidade de precisar no Acórdão de 12.02.2009, a indemnização pelo interesse contratual positivo tem natureza excepcional, sob pena de vir a perder relevância uma figura como a resolução que a lei tem como proeminente em toda a relação contratual (...). Há, pois, que ponderar os interesses em jogo no caso concreto e, perante eles, conceder ou denegar o caminho, particularmente estreito, da indemnização pelo interesse contratual positivo;

N) Ora, por um lado, a Recorrida não alegou quaisquer factos que permitissem ao Tribunal "a quo" determinar que, no caso concreto, a concessão da indemnização pelo interesse contratual positivo seria a única via para equilibrar os interesses em jogo, quando, ao invés, a Recorrente alegou e demonstrou factualidade que, se não tem a virtude de excluir a sua culpa no incumprimento do contrato dos autos, certamente a atenua em termos de inviabilizar a cumulação da resolução do contrato com a indemnização pelo interesse contratual positivo;

O) Por outro lado, não se descortina, nos argumentos expendidos a este respeito pelo Tribunal "a quo", qual a especificidade que, no caso concreto, permite não só "repor o contrato em vigor", como fazer a Recorrente cumpri-lo de uma assentada e com juros calculados retroactivamente sobre o montante global considerado devido;

P) Se, para tanto, basta o princípio pacta sunt servanda ou, salvo o devido respeito, a genérica afirmação que "ficou a autora prejudicada, porquanto ficou inviabilizada a perspectiva de lucro que a celebração daquele determinado contrato lhe garantia", então a indemnização pelo interesse contratual positivo passa a ser a regra, ao invés da excepção, e faz-se por completo tábua rasa quer da equiparação da resolução quanto aos seus efeitos à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico (art. 433°, do CC), quer do princípio da retroactividade consagrado no art. 434°, do CC;

Q) Assim é que, sem mais, transformaríamos verdadeiramente "o contrato de sinalagmático em unilateral, uma vez que determinaria uma sua liquidação num só sentido, o que nem os precursores da tese da possibilidade da cumulação da resolução com a indemnização pelo interesse contratual positivo ousaram defender;

R) Que factos permitem ao Tribunal "a quo" concluir que "a consideração da situação em que o credor estaria se não se tivesse verificado o não cumprimento é (…) perfeitamente compatível com a avaliação do prejuízo pela diferença entre o preço do contrato e o preço que o contraente deixou de perceber e que, por conseguinte, "tendo em consideração o prazo fixado no contrato (…) podemos facilmente concluir que o lucro cessante da autora corresponde às prestações mensais fixas que devia receber dos réus - entre 1 de Julho de 2012 e 1 de Dezembro de 2016 - constituindo esta indemnização adequada pelo incumprimento contratual da ré"?

S) Claramente nada foi alegado pela Recorrida que permita fazer funcionar os critérios de indemnização previstos nos arts. 562º e segs. do CC, sendo que a utilização do prazo do contrato e das contrapartidas neste estipuladas pela fruição efectiva de uma loja como critério bastante para o efeito de per si não tem suporte legal;

T) Acresce dizer que não colhe o argumento usado na decisão recorrida de que "caso este dano contratual não fosse considerado, nenhuma consequência sofreria a ré pelo seu cumprimento";

U) É que, ao considerá-lo como foi considerado, o resultado prático é colocar a Recorrida claramente em melhor situação daquela na qual estaria caso o contrato fosse cumprido, pelo que "mau grado a "morte" do contrato, com perda de todos os seus direitos dele decorrentes", a sociedade Recorrente "continuaria, na prática, amarrada ao pagamento futuro de rendas, com a agravante ainda de ter de as prestar de uma só vez, sob a forma de elevado montante indemnizatório.

V) Quer dizer, extinto o contrato, dele continuariam, todavia, a decorrer direitos só para uma das partes e apenas deveres para a outra, o que contraria a razão de ser do preceito do art. 434º do CCiv. e não é consentido pelo subprincípio da justiça contratual, enquanto decorrência do princípio da boa fé. (cfr. citado Ac. Relação do Porto de 12.01.2016).

W) Acresce dizer que poderia a Recorrida ter incluído no contrato de utilização de loja da sua exclusiva autoria, à semelhança do que fazem outras entidades gestoras de centros comerciais, uma cláusula penal para a hipótese de resolução do contrato por incumprimento da contraparte, o que não só a salvaguardaria da alegação e prova dos factos integrantes da obrigação de indemnização, como consciencializaria a contraparte, previamente à assinatura do contrato, de todos os riscos inerentes ao mesmo;

X) Ora, a verdade é que a Recorrida não o fez, pelo que não pode agora o Tribunal substituir-se a esta, fazendo funcionar uma cláusula penal inexistente, num contrato extinto, porque a Recorrida optou por libertar-se das suas inerentes obrigações;

Y) Face ao exposto, é entendimento dos Recorrentes que deveria ter sido julgado improcedente o pedido de condenação formulado pela Recorrida, a título de lucros cessantes, no montante correspondente às prestações mensais inerentes ao contrato dos autos no período compreendido entre 1 de Julho de 2012 e 1 de Dezembro de 2016, e respectivos juros moratórios, com a sua consequente absolvição do mesmo;

Z) Assim não tendo decidido, a decisão recorrida, para além de nula por omissão de pronúncia, padece de erro de interpretação e aplicação da lei, violando, consequentemente, o disposto nos arts. 433°, 434°, 562° e segs., 798° e 799°, nº 2, do CC.

Termos em que deve o presente recurso de revista ser julgado procedente por provado, revogando-se a decisão recorrida em conformidade com o supra exposto e absolvendo-se os Recorrentes da sua condenação solidária no pagamento à Recorrida do montante global de 107.603,60€, e respectivos juros moratórios, com as legais consequências.

A autora contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II.

Questões a resolver:

- Nulidade por omissão de pronúncia;

- Se, em caso de incumprimento do contrato, a resolução pode ser cumulada com a indemnização pelo interesse contratual positivo.

III.

No acórdão recorrido foram considerados provados os seguintes factos (transcrição integral):

"1. A Autora AA SA., adiante abreviadamente designada apenas por AA SA., é uma sociedade comercial que se dedica à indústria e exploração de atividades de empreendimentos e animação turísticos, culturais, desportivos e educativos, diversões, comércio e prestação de serviços inerentes, atividade comercial para a qual se encontra devidamente coletada [art. 1º da PI e doc. de fls. 13-18].

2. A Autora AA SA., é a entidade responsável pela organização, gestão, promoção e exploração do Centro Comercial designado por “...”, sito na Urbanização ..., na cidade de ... - 2º da PI.

3. O Centro Comercial “...” é um empreendimento imobiliário destinado ao exercício do comércio a retalho composto por lojas e espaços destinados à prestação de serviços, distribuídos de acordo com uma cuidada planificação técnica, espaços comuns de circulação e lazer, bem como, infraestruturas de apoio necessárias ou convenientes ao exercício da atividade comercial pelos lojistas - 3º da PI.

4. O Centro Comercial “...” foi inaugurado, com abertura das lojas comerciais ao público em 15.04.2008 - 4º da PI.

5. A 1ª. Ré “BB SA.”, anteriormente sociedade por quotas “BB Lda.”, é uma sociedade comercial que se dedica à actividade de venda a retalho de sumos de frutas, sandes, saladas, salgados e sobremesas [fls. 21-29] - 5º PI.

6. No momento da sua constituição, o capital social da 1ª Ré era detido por três sócios, o aqui 2º Réu, CC, DD e EE [fls. 30-31] - 6º PI.

7. A gerência e a administração da 1ª Ré, em juízo e fora dele, activa e passivamente, ficou a cargo do aqui 2º Réu, CC, o qual foi nomeado gerente [fls. 30-31] - 7º PI.

8. A 1ª Ré realizou um primeiro aumento do capital social para o valor de € 250.000,00, passando o aqui 2º Réu a ser titular de uma quota no valor nominal de € 175.000,00 [fls. 32] - 8º PI.

9. Na sequência da realização de um novo aumento do capital social para € 350.000,00, o 2º Réu, CC, passou a ser titular de uma quota no valor nominal de € 245.000,00 [fls. 21-29] - 9º PI.

10. O 2º Réu exerceu continuamente funções de gerência da 1ª Ré, desde a data da sua constituição em 24.10.1997 até 20.06.2011 [fls. 21-29] - 10º PI.

11. Por deliberação societária de 20.06.2011, a 1ª Ré viria a ser transformada em sociedade anónima, tendo o 2º. Réu, CC, sido designado para o cargo de Presidente do Conselho de Administração da 1ª Ré [fls. 21-29] - 11º PI.

12. O 2º Réu, CC, exerce ainda funções de Administrador Único da sociedade “FF SA.,” igualmente, com sede na Rua ..., Lote 0.00.0.0B, 4º B, ..., em … [fls. 33-42] - 12º PI.

13. A sociedade “FF SA.,” explora uma cadeia nacional de lojas na área da restauração, formando o designado “Grupo FF”, detentor dos direitos de exploração nacional das marcas “GG”, “HH”, “II”, “JJ” e “KK.” [cf., por ex., fls. 82] - 13º PI.

14. Em 19.10.2010, a Autora AA SA., celebrou com os RR., um contrato denominado “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, doravante designado apenas por “Contrato” [cfr. cópia do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial, a fls. 43 a 78]- 14º PI.

15. Nos termos do Contrato, a Autora AA SA., facultou à 1ª Ré BB Lda., a utilização da Loja Comercial nº.L000, com a área de 53,79 m2, sita ao piso … e inserida na fracção “...” do Centro Comercial ..., sito na cidade de ... [cfr. cláusula 1ª, nº.1 do Contrato] - 15º PI.

16. A loja comercial objecto do Contrato destinava-se exclusivamente ao exercício pela 1ª. Ré da actividade de restauração, única e exclusivamente voltada para a fast food asiática, confeccionada à base de noodles, vegetais, molhos e outros ingredientes [cláusula 2ª] - 16º PI.

17. A 1ª. Ré obrigou-se a exercer a referida actividade, de forma continuada e ininterrupta, durante todo o tempo de abertura ao público do Centro Comercial, não podendo ser atribuído destino diferente à loja comercial, sem o prévio consentimento escrito da Autora [cfr. cláusula 2ª, nº.1 do Contrato] - 17º PI.

18. A loja comercial nº. L000 objecto do contrato devia possuir a designação comercial de “JJ”, não podendo a 1ª Ré modificar a designação, sem o prévio consentimento escrito da Autora [cfr. cláusula 3ª, nº.1 do Contrato] - 18º PI.

19. O contrato de utilização foi celebrado pelo prazo de 12 [doze] anos, com início na data contratualmente fixada para a abertura da loja ao público [cfr. cláusula 5ª., nº.1 do Contrato]- 19º PI.

20. A 1ª Ré dispunha da faculdade de revogar o contrato no final do sexto ano de vigência, comunicando a sua intenção, através de carta registada com aviso de recepção, à Autora, com a antecedência mínima de 6 meses sobre a data do termo do período em causa (final do sexto ano) [cfr. cláusula 5ª., nº.2 do Contrato] - 20º PI.

21. Para a inauguração e abertura da Loja Comercial nº.L000 ao público foi fixada no Contrato a data de 01 de Dezembro de 2010 [cfr. cláusula 15ª, nº.1 do Contrato] - 21º PI.

22. Pela utilização da Loja Comercial nº.L000 e acesso aos demais serviços, a 1ª Ré obrigou-se a pagar à Autora uma remuneração periódica mensal resultante da soma de duas parcelas, uma parcela fixa e outra variável - 22º PI.

23. A parte fixa da remuneração seria pré-determinada, não podendo, em caso algum, a remuneração mensal ser inferior ao valor da “remuneração mínima” de € 1.468,47 [€ 27,20 x 53,79 m2] por mês, acrescida do valor de IVA à taxa legal em vigor [cfr. cláusula 4ª., nº.2 do Contrato] - 23º PI.

24. A parte fixa da remuneração devia ser actualizada anualmente de acordo com o índice de preços ao consumidor sem habitação do continente, publicado pelo INE, verificado no período de 12 meses que termine nos 60 dias antes da data de actualização - 24º PI.

25. A parte variável da remuneração devia corresponder à diferença entre a percentagem de 7% da facturação bruta mensal [vendas sem IVA] verificada na loja comercial e o valor da remuneração mínima fixa [cfr. cláusula 4ª, nº.8 do Contrato] - 25º PI.

26. A parte variável da remuneração apenas seria considerada para efeitos de remuneração se e na medida em que, o valor calculado mediante a aplicação da percentagem à facturação bruta, excedesse o montante da remuneração mínima fixa - 26º PI.

27. A parte fixa da remuneração devia ser paga pela 1ª Ré até ao dia 05 do mês anterior àquele a que dissesse respeito, através de transferência para a conta titulada pela Autora, devendo a 1ª Ré emitir, na data de entrega da loja, uma ordem de transferência permanente, nos termos da minuta que constitui o Anexo II ao Contrato - 27º PI.

28. A parte variável da remuneração devia ser paga pela 1ª Ré até ao dia 15 do mês imediato àquele a que disser respeito, através de transferência bancária - 28º PI.

29. A 1ª Ré, adicionalmente à remuneração mensal devida pela utilização da loja comercial, devia comparticipar nas despesas com os encargos comuns do Centro Comercial e com a sua promoção, em função do estabelecido no orçamento anual e dos metros quadrados da respectiva loja comercial - 29º PI.

30. No contrato e para o primeiro ano de funcionamento do Centro Comercial foi fixada uma comparticipação correspondente ao valor mensal de € 600,83 [€ 11,17 x 53,79 m2], acrescido do valor de IVA à taxa legal em vigor [cfr. cláusula 8ª, nº.3 do Contrato] - 30º PI.

31. O valor da comparticipação nas despesas com os encargos comuns e promoção devia ser liquidado pela 1ª Ré à Autora até ao dia 05 do mês anterior àquele a que disser respeito, através de transferência bancária - 31º PI.

32. Para caução e garantia do bom cumprimento das obrigações decorrentes do contrato, a 1ª. Ré obrigou-se, até à data de entrega da loja, a entregar à Autora uma garantia bancária à primeira solicitação, de acordo com a minuta que constitui o Anexo VI do Contrato, no valor correspondente a 6 meses de remuneração mensal devida [mais IVA], acrescido do montante correspondente a 6 meses da comparticipação nas despesas e encargos comuns do centro comercial [mais IVA], pelo prazo de vigência do contrato - 32º PI.

33. A Autora poderia executar a referida garantia na parte necessária, incluindo os valores contratualmente devidos a titulo de sanção pecuniária e/ou multa, sempre que a 1ª Ré se encontrasse em mora por mais de 30 dias relativamente a qualquer obrigação da sua responsabilidade decorrente do contrato [cfr. cláusula 12ª, nº. 1 e 2 do Contrato] - 33º PI.

34. No caso da garantia, por qualquer razão, ficar reduzida ou se tornar inferior em mais de 15% ao valor indicado, a 1ª. Ré obrigava-se a reforçá-la até ao indicado valor, no prazo máximo de 60 dias a contar da notificação para o efeito [cfr. cláusula 12ª, nº. 3 do Contrato] - 34º PI.

35. A 1ª Ré invocou a impossibilidade de obter uma garantia bancária até à data de entrega da loja comercial e efectuou, em sua substituição, uma transferência para conta bancária titulada pela Autora no valor de € 15.023,12, correspondente a 6 meses de remuneração mensal [mais IVA], acrescido do montante correspondente a 6 meses do valor da comparticipação nas despesas e encargos comuns do centro comercial [mais IVA]. [6 x RM Loja + IVA] + [6 x DC + IVA] [6 x € 1.468,47 + IVA] + [6 x € 600,83 + IVA] = € 12.415,80 + IVA à taxa legal de 21% = € 15.023,12 - 35º PI.

36. Pela reserva do espaço destinado à loja comercial e como contrapartida da obrigação de reserva da loja comercial, a 1ª Ré devia pagar à Autora a quantia de € 2.936,94, acrescida do valor de IVA à taxa legal em vigor - 36º PI.

37. A quantia devida pela reserva do espaço devia ser paga, na sua totalidade, na data de assinatura do Contrato [cfr. cláusula 16ª, nº. 1, 2 e 3 do Contrato] - 37º PI.

38. Porém, na data de assinatura do contrato, a 1ª Ré não liquidou à Autora a quantia acordada e devida pela reserva da loja comercial - 38º PI.

39. O 2º Réu, CC, celebrou o Contrato na qualidade de fiador da 1ª Ré e obrigou-se solidariamente a garantir, pelo prazo de vigência do Contrato, como principal pagador, o bom cumprimento de todas as obrigações emergentes do contrato para a 1ª Ré que tenham expressão pecuniária, tendo renunciado ao benefício da discussão e excussão prévia [cfr. cláusula 21ª, nº. 1 e 3 do Contrato] - 39º PI.

40. Ainda antes da inauguração e abertura da loja comercial ao público, a Autora acordou a cedência da utilização aos RR. de uma área de arrumos no centro comercial - 40º PI.

41. Por “Aditamento ao Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial”, datado de 02.12.2010 e para além da utilização da loja comercial nº.L000, a Autora facultou à 1ª Ré a utilização de uma área de arrumos com 19,17 m2, identificada com o nº.15 e localizada no Piso -… do ... [cfr. Fls. 79-81] - 41º PI.

42. O “Aditamento ao Contrato” devia produzir os seus efeitos a partir de 04.12.2010 e manter-se em vigor durante toda a vigência do “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial” celebrado em 19.10.2010 [cfr. cláusula 1ª., nº.2] - 42º PI.

43. Nos termos da cláusula 2ª. do Aditamento ao Contrato, a partir de 04.12.2010 e durante o período de vigência do Contrato de Utilização de Loja, à remuneração mínima da loja devia acrescer uma remuneração mensal decorrente da utilização da área de arrumos, no valor de € 192,95 [€ 8,50 x 19,17 m2], acrescida do valor de IVA à taxa legal em vigor - 43º PI.

44. Assim, o valor da remuneração mínima mensal devida pela utilização da Loja Comercial, acrescida do valor da remuneração fixa devida pela utilização da área de arrumos e do valor da comparticipação nas despesas e encargos comuns, ascendia ao valor mensal de € 2.261,42 [dois mil duzentos e sessenta e um euros e quarenta e dois cêntimos] acrescido de IVA à taxa legal em vigor. RM Loja [€ 1.468,47 + IVA] + RM Arrumos [€ 192,95 + IVA] + DC [€ 600,83 + IVA] RM Loja + RM Arrumos + DC = € 2.262,25 + IVA - 44º PI.

45. A 1ª. Ré procedeu à abertura da loja comercial ao público, sob a designação comercial de “JJ”, em 04.12.2010 - 45º PI.

46. A Autora emitiu e remeteu à 1ª. Ré as facturas relativas ao valor da remuneração fixa devida pela utilização da loja comercial, ao valor da remuneração variável, ao valor da remuneração devida pela utilização da área de arrumos e ao valor da comparticipação nas despesas e encargos comuns do Centro Comercial - 46º PI.

47. A quantia de € 15.023,12, entregue pela 1ª. Ré à Autora, em substituição do valor da garantia bancária, foi imputada no pagamento da quantia devida pela reserva da loja e no pagamento da remuneração mínima mensal devida pela utilização da loja, área de arrumos e comparticipação nas despesas e encargos comuns - 47º PI.

48. A 1ª. Ré não procedeu à entrega ou à reposição do valor da garantia bancária acordada para caução e garantia do bom cumprimento das obrigações decorrentes do Contrato [cfr. cláusula 12ª, nº. 1 e 2 do Contrato] - 48º PI.

49. Em 31.03.2011, a 1ª. Ré procedeu à restituição e entrega à Autora da área de arrumos, tendo a Autora deixado de facturar a quantia de € 192,95, acrescida de IVA, correspondente ao valor da remuneração devida pela utilização da área de arrumos - 49º PI.

50. A 1ª Ré não liquidou à Autora o valor da remuneração mínima mensal devida pela utilização da loja e o valor da comparticipação nas despesas e encargos comuns, respeitante aos meses de Janeiro e Fevereiro de 2012 - 51º PI.

51. A remuneração mínima mensal e a comparticipação nas despesas e encargos comuns referente ao mês de Janeiro de 2012 e a que se reporta a factura nº.0000000982, devia ter sido liquidada pela 1ª. Ré até ao dia 05.12.2011 - 52º PI.

52. A remuneração mínima mensal e a comparticipação nas despesas e encargos comuns referentes ao mês de Fevereiro de 2012 e a que se reporta a factura nº.0000001120, devia ter sido liquidada pela 1ª. Ré até ao dia 05.01.2012 - 53º PI.

53. Apesar de interpelada, a 1ª. Ré não procedeu à regularização do valor da remuneração mensal, despesas e encargos comuns em dívida - 54º PI.

54. Em 17.01.2012, o aqui 2º. Réu, CC, na qualidade de Director Geral da 1ª Ré, remeteu uma comunicação electrónica à Drª. LL, Directora do Centro Comercial ..., invocando a acumulação sistemática de prejuízos na loja e solicitando a concessão de um desconto de 50% sobre o valor da remuneração mínima, durante o período de 12 meses, com inicio a 01 de Janeiro de 2012 [fls. 82] - 55º e 56º PI.

55. Em 25.01.2012, a Drª. LL remeteu uma comunicação electrónica ao 2º Réu, informando que o pedido de concessão de desconto no valor da remuneração estaria a ser apreciado junto da Administração e que teria, em breve, uma resposta [fls. 83] - 57º PI.

56. Na sua comunicação, a Drª. LL questionou o 2º Réu se não teria interesse em alterar o conceito e instalar a marca “KK” no ... (fls. 83) - 58º PI.

57. A Administração do ... manifestou abertura e disponibilidade para negociar a concessão de um desconto de 25% no valor da remuneração mínima mensal, o que foi telefonicamente transmitido ao 2º réu pela Drª. LL, que o questionou quanto à possibilidade de alterar ou diversificar o conceito da loja comercial - 59º e 60º PI.

58. O 2º. Réu declinou a proposta de concessão do desconto de 25% no valor da remuneração mínima e a possibilidade de alterar ou diversificar o conceito - 61º PI.

59. Em 09.03.2012, o 2º. Réu CC remeteu uma comunicação eletrónica à Drª. LL, para informar que era intenção da empresa encerrar a loja comercial “JJ“, em 31 de Março de 2012 [fls. 84-85] - 62º PI.

60. Em 14.03.2012, a Drª. LL remeteu ao 2º. Réu uma comunicação electrónica de resposta, manifestando a disponibilidade para encontrar soluções para a prossecução da insígnia no ... [fls. 84-85] - 63º PI.

61. Em 26.03.2012, o Director de Manutenção da 1ª. Ré, MM, remeteu uma comunicação electrónica à Administração do ... a solicitar a autorização para a entrada na loja de funcionários, no dia 29.03.2012, das 24:00 às 08:00 horas, alegadamente para “proceder à substituição de fogão wok por equipamento eléctrico de baixo consumo” [fls. 86-87] - 65º PI.

62. De acordo com o disposto no “Regulamento Interno do ...”, que faz parte integrante do Contrato como Anexo IV, “os lojistas e os seus empregados poderão estar no Centro Comercial uma hora antes da abertura ao público e sair uma hora depois do encerramento” [cfr. artº. 5º., nº. 3 do Regulamento Interno - por acordo das partes] - 66º PI.

63. No Centro Comercial ..., as lojas da restauração têm definido como horário de abertura e atendimento ao público das 10:00 às 23:00 horas (acordo) - 67º PI.

64. No caso de necessitarem de mais tempo de permanência, os lojistas deverão solicitar autorização expressa para o efeito com 48 horas de antecedência à Administração do centro, indicando o motivo, o tempo de permanência e a identificação da pessoa ou pessoas que devam permanecer no local [cfr. artº. 5º., nº. 4 do Regulamento Interno - acordo] - 68º PI.

65. A Administração do ... concedeu a autorização de entrada para o dia e hora solicitada, mas com a condição do novo equipamento entrar antes da retirada do fogão (fls. 86-87) - 69º PI.

66. O Director de Manutenção da 1ª Ré, MM, comunicou que iriam seguir o procedimento definido pela Administração do ... [fls. 86-87] - 70º PI.

67. No dia 29.03.2012, das 24:00 às 08:00 horas, os funcionários da 1ª Ré não se deslocaram à loja comercial - 71º PI (acordo).

68. No dia 30.03.2012, pelas 00:30 horas, os funcionários da 1ª. Ré solicitaram autorização aos vigilantes de serviço do ... para aceder à loja comercial - 72º PI.

69. Segundo os esclarecimentos prestados, os funcionários da 1ª Ré teriam instruções para desmontar e retirar o mobiliário e equipamentos do interior da loja comercial - 73º PI.

70. Atendendo a que 1ª Ré não solicitou a autorização de entrada para o dia 30.03.2012, não foi concedida autorização de entrada na loja comercial - 74º PI.

71. No mesmo dia 30.03.2012, pelas 09:00 horas, os funcionários da 1ª. Ré acederam como habitualmente à loja comercial nº. L000, e retiraram e transportaram os géneros alimentícios e utensílios de cozinha do interior da loja comercial para o cais de cargas e descargas - 75º e 76º PI.

72. No dia 30.03.2012, às 10:00 horas, a 1ª. Ré não procedeu à abertura da loja ao público e manteve a loja encerrada durante o período de abertura diário do Centro Comercial.

73. Nos termos do contrato celebrado, o encerramento da loja durante o período de abertura diário do centro comercial poderia determinar a aplicação pela Autora à 1ª Ré de uma sanção pecuniária no valor de 1/30 [um trinta avos] por cada hora ou fracção que a loja se tenha mantido encerrada - 81º PI.

74. No caso do encerramento se prolongar por mais de cinco dias consecutivos ou dez interpolados, a sanção a partir dessa data, passará a ser de 2/30 [dois trinta avos] por cada dia em que a loja se tenha mantido encerrada - 82º PI.

75. O não pagamento pontual de qualquer prestação mensal da parcela fixa de retribuição ou o não pagamento pontual do valor da comparticipação nas despesas e encargos comuns, poderia determinar a aplicação pela Autora à 1ª. Ré de uma sanção pecuniária no valor correspondente a 2 [duas] unidades [cfr. cláusula 18ª., nº.1, alíneas g) e j) do contrato] - 83º PI.

76. Ainda no caso de violação da obrigação de reforço ou reposição da garantia bancária, prevista na cláusula 12ª, nº.3, a Autora poderia aplicar à 1ª. Ré uma sanção pecuniária no valor correspondente a 6 [seis] unidades [cfr. cláusula 18ª., nº.1, alínea q)] - 84º PI.

77. No dia 30.03.2012, pelas 17:25 horas, a Autora remeteu à 1ª Ré uma comunicação fax, na qual constatava que a 1ª Ré não procedeu à abertura da loja comercial, advertindo a 1ª Ré que o encerramento da loja não tinha sido autorizado, nem justificado, e que o contrato de utilização celebrado em 19.10.2010 se encontrava válido e em vigor, configurando o encerramento da loja durante o período de funcionamento do centro comercial uma violação da obrigação imposta na alínea h) do nº.1 da cláusula 7ª. do contrato e alínea b) do artº.18 do Regulamento Interno do Centro Comercial, sujeita à aplicação de sanções pecuniárias que iria debitar pelo incumprimento do contrato até que fosse reposta a normalidade com a reabertura da loja - 85º a 87º PI.

78. Na comunicação fax, a Autora culminava com a interpelação da 1ª. Ré para proceder à reabertura imediata da loja comercial sob pena de incorrer em incumprimento contratual, com todas as demais consequências contratuais [fls. 89-91] - 88º PI.

79. Apesar de ter recepcionado a comunicação fax, a 1ª Ré não respondeu à Autora, nem procedeu à reabertura da loja comercial - 89º PI.

80. A Autora reiterou a interpelação e a advertência à 1ª. Ré através de comunicação fax enviada em 31.03.2012, 01.04.2012, 02.04.2012, 03.04.2012, 04.04.2012, 05.04.2012, 06.04.2012, 07.04.2012, 08.04.2012, 09.04.2012 e 10.04.2012 [fls. 92 a 124] - 90º PI.

81. A 1ª Ré não respondeu às sucessivas comunicações de interpelação remetidas pela Autora, nem procedeu à reabertura da loja comercial - 91º PI (acordo).

82. De acordo com o disposto na cláusula 17ª do Contrato, constitui fundamento de resolução do contrato o não pagamento pela 1ª. Ré de qualquer quantia devida ao abrigo do contrato; a não entrega, o não reforço e/ou a não reposição da garantia bancária e, em geral, o não cumprimento, cumprimento defeituoso e/ou parcial de qualquer obrigação emergente do contrato [cfr. cláusula 17ª, nº.1, alínea a), c) e i) do Contrato] - 93º PI.

83. A resolução do contrato devia ser efectuada por comunicação escrita dirigida à 1ª Ré, enviada com aviso de recepção, concedendo-lhe o prazo de 10 [dez] dias para remediar o seu incumprimento, sob pena de se operar a resolução do contrato (cláusula 17ª, n.º 2, do Contrato) - 94º da PI.

84. Por carta registada com aviso de recepção datada de 30.05.2012, a Autora interpelou a 1ª. Ré e o 2º Réu para, no prazo de 10 [dez] dias, procederem à reabertura da loja comercial, à reposição do valor da garantia e à regularização das quantias em dívida, sob pena de se considerar verificada a resolução do contrato, com todas as consequências legais e contratuais [fls. 125 a 130] - 96º PI.

85. A 1ª. Ré recepcionou a carta de interpelação e assinou o aviso de receção 31.05.2012 [fls. 131], e não procedeu à reabertura da loja comercial, nem à reposição do valor da garantia ou à regularização das quantias em dívida - 97º e 98º PI.

86. A 1ª ré manteve o mobiliário e equipamentos no interior da loja comercial - 100º PI.

87. Por carta registada com aviso de recepção datada de 05.03.2013, a Autora comunicou à 1ª. Ré que, na sequência do encerramento não autorizado da loja comercial e da comunicação de resolução do contrato, a AA foi forçada a reassumir e tomar posse da loja comercial L000, sita ao Piso 3 do ..., ao abrigo do disposto na cláusula 17ª., nº.3 do Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial [fls. 132-134] - 101º PI.

88. Atendendo a que a loja comercial L000 permanecia ocupada com equipamentos e sem prejuízo da liquidação das quantias em divida e do integral ressarcimento dos prejuízos causados pelo incumprimento contratual, a Autora solicitou à 1ª. Ré que, no prazo de 5 dias, procedesse à remoção dos equipamentos amovíveis, decorrido o qual seria forçada a proceder à sua inventariação e retirada, imputando à 1ª. Ré todos os custos suportados com a remoção, transferência e depósito em local de armazém (fls. 132-134) - 102º PI.

89. A 1ª. Ré procedeu à remoção de todos os bens e equipamentos que se encontravam no interior da loja comercial L000, sita ao Piso … do ... - 103º PI.

90. Até à presente data os RR. não procederam à regularização das quantias em divida - 104º PI.

91. A Autora emitiu as faturas a seguir discriminadas pela utilização da loja comercial e valor da comparticipação nas despesas e encargos comuns do centro comercial:

- Fatura nº.0000000982, data de emissão de 01.12.2011, vencimento em 05.12.2011, o valor de € 1.478,40;

- Fatura nº.0000001120, data de emissão de 01.01.2012, vencimento em 05.01.2012, o valor de € 2.545,24;

- Fatura nº.0000001287, data de emissão de 01.02.2012, vencimento em 05.02.2012, o valor de € 2.545,24;

- Fatura nº.0000001425, data de emissão de 01.03.2012, vencimento em 05.03.2012, o valor de € 2.545,24;

- Fatura nº.0000001559, data de emissão de 01.04.2012, vencimento em 05.04.2012, o valor de € 2.545,24;

- Fatura nº.0000001688, data de emissão de 01.05.2012, vencimento em 05.05.2012, o valor de € 2.545,24;

- Factura nº.0000001837, data de emissão de 01.06.2012, vencimento em 05.06.2012, o valor de € 2.545,24 [fls. 135 a 141], No valor global de € 16.749,84 - 110º e 111º PI.

92. Desde o início do contrato dos autos, a loja explorada pela sociedade Ré no Centro Comercial ... dava sistematicamente prejuízo mensal, em parte devido à conjuntura económica do país - 2º e 3º cont.

93. Mantendo-se a situação em finais de 2011, o Presidente do Conselho de Administração da sociedade Ré solicitou à A., na pessoa da Directora do dito Centro, primeiro telefonicamente e, depois, por escrito (a 17.1.2012), um desconto de 50% sobre o valor da remuneração mínima (parte fixa da remuneração) devida durante 12 meses, com início em 1 de Janeiro de 2012, conforme provado em 54, acima, obtendo a resposta provada em 55 - 4º e 5º cont.

94. Ao informar a A. que era intenção da sociedade Ré encerrar a loja a 31 de Março de 2012, conforme provado em 59, o 2º Réu informou ainda que, não obstante os prejuízos económicos daí emergentes, poderia considerar a hipótese de manter a loja aberta por mais 3 meses, por forma a possibilitar à A. a sua comercialização, beneficiando, para o efeito, de isenção de renda e pagando apenas os encargos comuns (fls. 85) - 8º cont.

95. Nada mais foi dito ou proposto pela A. a este respeito - 10º cont.

96. Por e-mail de 19 de Março de 2012, a A. solicitou à sociedade Ré o pagamento das facturas com vencimento a 5.12.2011, 5.01.2012, 5.02.2012 e 5.03.2012, ou seja, referentes a Janeiro, Fevereiro, Março e Abril de 2012, no montante global de 9.113,76 € (fls. 156) - 11º cont.

97. A 1ª ré propôs a emissão de um cheque para 8.6, tendo a autora solicitado uma solução alternativa, que poderia passar por pagamentos faseados, não tendo sido dada resposta (fls. 155-156) - 12º cont.

98. Noutros centros comerciais nos quais idêntica situação se tinha colocado, quer a sociedade Ré, quer outros lojistas, acordaram com as respectivas sociedades proprietárias a redução das rendas mensais a pagar por forma a compensar a redução de vendas originada pela crise económica e, no que ao sector da restauração respeita, pelo aumento do IVA para a taxa máxima - 14º cont.

99. A sociedade Ré encerrou a loja a 30 de Março de 2012 para evitar a acumulação de mais dívidas ao débito já existente - 15º cont.

100. Por carta datada de 20 de Julho de 2012, informou a A. que, na sequência da resolução do contrato por esta efectuada, pretendia proceder ao levantamento dos bens existentes na loja, tendo-se oferecido para pagar as correspondentes despesas, caso tais bens tivessem já sido removidos pela A. (fls. 157) - 24º cont.

101. Aquando da receção, em 6.03.2013, da carta da A. referida em 101º da p.i., de imediato a sociedade Ré procedeu à remoção de todos os bens e equipamentos que ainda se encontravam na loja, o que concluiu em 16 de Março de 2013 - 25º cont.

102. A sociedade Ré substituiu a garantia bancária prevista no contrato por caução em montante idêntico, e a A. aceitou a substituição - 27º cont.

103. A A. emitiu a fatura respeitante à quantia devida pela reserva da loja, no montante global de 3.553,69 €, IVA incluído, em 31.12.2010, com vencimento a 30.01.2011 (fls. 158) - 28º cont.

104. Na comunicação da A. referida no facto 84, aquando da resolução do contrato, é referido que o montante em dívida pela sociedade Ré à A. era de 13.563,64 €, correspondente “ao valor da remuneração periódica mensal, despesas e encargos comuns relativos aos meses de Janeiro a Junho de 2012”, sendo solicitada, além do mais, a regularização das quantias em dívida, “sob pena de se considerar verificada a resolução do contrato, todas as consequências legais e contratuais” (cfr. fls. 125) - 32º cont.

105. Dispõe a cláusula 18ª do Contrato, sob a epígrafe “Cláusula penal”, designadamente o seguinte:

«1. Sem prejuízo da obrigação da SEGUNDA OUTORGANTE repor a situação violada e da faculdade da PRIMEIRA resolver o contrato, a realização pela SEGUNDA OUTORGANTE ou, se for caso disso, pelos seus sócios, de alguma das violações contratuais tipificadas nos pontos seguintes, poderá implicar o pagamento das sanções pecuniárias nelas indicadas, as quais são calculadas com base e tendo como unidade 1/12 (um doze/avos) do valor anual da parcela fixa da retribuição estipulada na cláusula quarta: (…)

c) Encerramento da loja durante o período de abertura diário do centro comercial - 1/30 (um trinta/avos) por cada hora ou fração que a loja se tenha mantido encerrada.

§ Caso o encerramento se prolongue por mais de cinco dias consecutivos ou dez interpolados, a sanção, a partir desta data, passará a ser de 2/30 (dois trinta/avos) por cada dia em que a loja se tenha mantido encerrada (…)

4- No caso de resolução do contrato, será devida uma penalidade diária igual a 10% da remuneração mensal por cada dia de atraso na entrega da loja à PRIMEIRA OUTORGANTE, devoluta e em estado de pronta utilização.

5- Quando o incumprimento da SEGUNDA OUTORGANTE respeite aos factos descritos nas alíneas c) e d) do n.º 1 da presente cláusula, a PRIMEIRA OUTORGANTE após verificação da infração, advertirá por escrito a SEGUNDA OUTORGANTE para repor imediatamente a situação contratual, sem prejuízo da aplicação das sanções previstas. (…)

7- Sem prejuízo da aplicação das sanções pecuniárias, a PRIMEIRA OUTORGANTE poderá exigir à SEGUNDA OUTORGANTE indemnização pelos danos excedentes que o incumprimento lhe cause, assim como resolver o presente contrato.»

106. E a cláusula 17ª do contrato estipula, nomeadamente:

«3. Após resolução do contrato, a PRIMEIRA OUTORGANTE entrará de imediato na posse da loja, sem prejuízo do direito de exigir o pagamento da multa em que incorrer a SEGUNDA OUTORGANTE até ao dia da comunicação da rescisão e da perda pela SEGUNDA OUTORGANTE de todas as quantias pagas e obras efetuadas. (…)

5. Resolvido o contrato, a PRIMEIRA OUTORGANTE tem o direito de utilizar a chave, em seu poder, da porta exterior da loja para reassumir a posse da loja ou de, não lhe tendo sido entregue aquela chave, usar os meios necessários e adequados ao reassumir da posse da mesma loja, dando a SEGUNDA OUTORGANTE, desde já, o seu consentimento à prática de tais atos. (…)

7. Se, à data em que a PRIMEIRA OUTORGANTE reassumir a detenção da loja, existirem na loja mercadorias, móveis, máquinas ou quaisquer outros produtos ou equipamentos que a SEGUNDA OUTORGANTE tenha o direito de levantar, a PRIMEIRA OUTORGANTE fica, pelo prazo de 30 dias, investida na posição de sua fiel depositária, devendo proceder à inventariação daqueles bens e podendo promover, a expensas da SEGUNDA OUTORGANTE, a sua transferência para outro local".

"Não se provou qualquer outro facto com relevo para a decisão da causa, nomeadamente:

a) No seguimento do envio da comunicação eletrónica, a Drª. LL estabeleceu diversos contactos com o 2º. Réu na tentativa de encontrar uma solução consensual - 64º PI.

b) Apesar do tempo entretanto decorrido, a 1ª. Ré remeteu-se ao absoluto silêncio - 100º PI.

c) A loja em causa nos autos dava prejuízo em parte devido à baixa afluência de clientela ao ... atenta a existência de inúmeras lojas vazias - 3º cont.

d) A autora não deu qualquer resposta à proposta da sociedade Ré de redução da renda devida pela utilização da loja por forma a viabilizar a sua continuação em atividade nos 2 meses posteriores a 17.1.2012 - 7º cont.

e) A autora recusou de forma pura e simples a proposta de pagamento global por cheque datado para 8 de Junho do ano em questão (2012) que a sociedade Ré então lhe efetuou - 12º cont.

f) O contrato em causa nos autos foi apresentado pela autora aos réus sem possibilidade de negociação de qualquer das suas cláusulas, salvo no que se refere aos aspetos financeiros do mesmo, como seja o valor da renda e o dos encargos comuns - 26º cont.

g) Não foi sujeita a negociação a cláusula referente ao prazo do contrato - 43º cont.".

IV.

1. Os recorrentes alegam que o acórdão recorrido é nulo, por omissão de pronúncia – art. 615º, nº 1, al. d), do CPC –, uma vez que, para além da questão relativa à cumulação da resolução com a indemnização pelo interesse positivo, foram suscitadas outras "questões" – se, no caso concreto, essa indemnização tinha cabimento e se esta indemnização poderia ter a amplitude resultante da condenação em 1ª instância – que não foram apreciadas.

Não têm razão.

Segundo o referido art. 615º, nº 1, al. d), a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que deveria apreciar.

Este preceito está directamente relacionado com o disposto no art. 608º, nº 2: (o juiz) deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas as que estejam prejudicadas pela solução dada outras.

Estas questões são as que suscitam, quer a apreciação da causa de pedir apresentada, quer a apreciação do pedido formulado: o juiz tem de responder a todos os pedidos formulados (salvo se algum estiver prejudicado), o mesmo sucedendo relativamente às várias causas de pedir invocadas, bem como às excepções peremptórias que tenham sido deduzidas.

Essas questões que o juiz tem de resolver não se confundem com os argumentos e razões que as partes invoquem na defesa das suas posições. "Uma vez motivadamente tomada determinada orientação, as restantes que as partes hajam defendido, nomeadamente nas suas alegações de direito, não têm de ser separadamente analisadas"[2].

Daí decorre que o acórdão recorrido não tinha de apreciar, ponto por ponto, toda a argumentação deduzida pelos recorrentes e, assim, de responder a todas as razões por eles invocadas, apenas tendo de pronunciar-se sobre a questão ou questões, no sentido apontado, colocadas no recurso.

Ora, no caso, como parece evidente, o acórdão recorrido pronunciou-se sobre – tendo resolvido cabalmente – a questão suscitada pelos recorrentes, que era a de saber se a autora tinha direito à indemnização que peticionara, respeitante ao interesse contratual positivo.

Para além disso e em parte por referência à fundamentação da decisão da 1ª instância, foi aí devidamente justificada a solução adoptada e explicado adequadamente o concreto conteúdo da indemnização reconhecida à autora – os rendimentos (lucro cessante) que esta deveria ter obtido, não fora o incumprimento da ré – e os juros contados desde a interpelação.

O acórdão recorrido não padece, pois, da nulidade apontada pelos recorrentes.

2. No que respeita ao mérito, discute-se no recurso se, como se decidiu no acórdão recorrido, a autora, cumulativamente à resolução do contrato, tem direito a ser indemnizada pelo interesse contratual positivo.

Decorre do disposto no art. 801º, nºs 1 e 2, do CC que, em caso de incumprimento definitivo imputável ao devedor, o credor pode resolver o contrato e exigir uma indemnização.

A resolução consiste na destruição da relação contratual operada por um dos contraentes com base em circunstâncias posteriores à celebração do contrato.

Para além da desvinculação contratual, verifica-se uma reposição do estado anterior, com a colocação das partes na situação que teriam se o contrato não tivesse sio celebrado, com obrigação de restituição das prestações efectuadas (arts. 433º e 289º do CC).

Para além da resolução do contrato, o lesado pode, como se referiu, pedir uma indemnização. E o que se discute é se esta indemnização deve complementar os efeitos reintegradores da resolução ou se tem uma função reparadora própria.

Ou seja:

- se a indemnização deve colocar o lesado na situação em que se encontraria se não tivesse celebrado o contrato, complementando o dever de restituição (decorrente da eficácia retroactiva da resolução) – interesse contratual negativo; ou

- se a indemnização deve colocar o lesado em situação idêntica à que se encontraria se o contrato tivesse sido integralmente cumprido, cobrindo, portanto, os prejuízos resultantes do incumprimento – interesse contratual positivo.

Esta discussão não tem a ver com os vários tipos (genéricos) de danos, uma vez que existem, em ambas as situações, danos emergentes e lucros cessantes (negativos e positivos), mas com a destruição do contrato ou com a valoração do cumprimento[3].

Segundo o entendimento tradicional, a tutela do direito de indemnização circunscreve-se ao interesse contratual negativo: os danos emergentes e os lucros cessantes sofridos com a celebração do contrato resolvido, em lógica decorrência da eficácia retroactiva da resolução e da destruição ab initio do vínculo contratual[4].

Nesse sentido, afirmava Antunes Varela:

"Mesmo para a hipótese de o credor optar pela resolução do contrato se prevê o direito de indemnização. Trata-se da indemnização do prejuízo que o credor teve com o facto de se celebrar o contrato - ou, por outras palavras, do prejuízo que ele não sofreria, se o contrato não tivesse sido celebrado (cfr. a fórmula do artigo 908º), que é a indemnização do chamado interesse negativo ou de confiança. Desde que o credor opte pela resolução do contrato, não faria sentido que pudesse exigir do devedor o ressarcimento do benefício que normalmente lhe traria a execução do negócio. O que ele pretende, com a opção feita, é antes a exoneração da obrigação que, por seu lado, assumiu (ou a restituição da prestação que efectuou) e a reposição do seu património no estado em que se encontraria, se o contrato não tivesse sido celebrado (interesse contratual negativo)".

Este entendimento, apesar de francamente predominante desde o início da vigência do actual Código Civil, nunca foi pacífico, sendo desde logo criticado por Vaz Serra, que se exprimia nestes termos[5]:

"(…) com a resolução do contrato, o credor libera-se da obrigação de fazer a sua prestação, e o devedor da de efectuar a respectiva prestação; mas, como àquele cabe também o direito de indemnização, pode exigir do devedor a reparação do dano e, por conseguinte, o valor que, deduzido o da sua prestação, teria entrado no seu património se o contrato houvesse sido cumprido. Resolvido o contrato, desaparecem as obrigações de ambas as partes, e o dano do credor é, portanto, a diferença de valor entre a prestação por ele não obtida do devedor e a contraprestação de que se liberou".

Aquele entendimento tradicional tem vindo a ser contrariado também, maioritariamente, pela doutrina mais recente[6].

Contributo marcante foi o de P. Mota Pinto que, "considerando o sentido e alcance da retroactividade da resolução e a sua função e finalidade, como reacção sinalagmática a uma situação de não cumprimento", conclui que "nada obsta entre nós (e já de iure constituto) a que o credor que resolve o contrato reclame igualmente uma indemnização pelo interesse positivo, no cumprimento, numa posição que constitui também um incentivo à protecção do credor e à circulação, permitindo àquele libertar-se do contrato sem ter para tal que renunciar aos lucros frustrados pelo não cumprimento. O incentivo à contratação exige que se proteja o interesse do credor na obtenção dos benefícios que o cumprimento lhe deveria proporcionar, representado designadamente pelo maior valor que a prestação esperada tenha em relação à contraprestação que, com a resolução, retém ou recupera, mas também que, em consequência do inadimplemento, se lhe possibilite libertar-se (e libertar o devedor) do dever de realizar a prestação, evitando uma recomposição qualitativa do seu património que apenas quisera nos termos do contrato, e subtraindo-se ao risco de manutenção do vínculo e da insistência num cumprimento que se tornou impossível ou em que perdeu interesse"[7].

Em sentido convergente, afirma Menezes Cordeiro:

"O vínculo obrigacional é uma realidade complexa. A resolução apenas visa suprimir o dever de prestar principal do contraente fiel, perante o incumprimento definitivo do dever de prestar principal a cargo do contraente faltoso (…). Quer isso dizer que a resolução apenas põe termo aos deveres de prestação principais. Todos os demais deveres envolvidos, secundários e acessórios se mantêm.

A ideia de que havendo resolução, não faria sentido optar pelo interesse positivo ou do cumprimento … por se ter desistido do contrato é puramente formal e conceitual.

Com efeito, o incumprimento acarreta danos. Perante eles, há que prever uma indemnização integral. A pessoa que resolva o contrato apenas tenciona libertar-se da prestação principal que lhe incumbe: não pretende, minimamente, desistir da indemnização a que tenha direito.

A regra é, pois, sempre a mesma, simples e justa: o incumprimento obriga a indemnizar por todos os danos causados. Ficarão envolvidos danos negativos ou de confiança e danos positivos ou do cumprimento, cabendo, caso a caso, verificar até onde vão uns e outros"[8].

Também Brandão Proença se inclina actualmente para a tese do "interesse positivo", afirmando que a teoria clássica, "ao defender a indemnização pelo «interesse contratual negativo», esquece a diversidade ontológica da resolução (em relação à invalidade), o seu sentido eminentemente libertador, a relatividade do efeito retroactivo e, sobretudo, que a opção resolutiva não pode ser «sancionada», em desfavor do lesado, com uma indemnização «menor» (quantitativamente falando) que não é suficientemente preventiva (do incumprimento) e que pode não cobrir os prejuízos que o incumprimento trouxe ao legitimado".

Com efeito, como sublinha o mesmo Autor, "a reintegração pode não eliminar os danos sofridos e uma indemnização «negativa» complementar apenas irá abarcar alguns desses danos (por ex., o lucro cessante negativo, o dano da desvalorização monetária, do desgaste anormal e as despesas com o contrato resolvido …). Atentemos, contudo, que a prova do lucro cessante negativo não é fácil e que a mera «responsabilidade pela confiança» pode ser até um incentivo ao devedor para não cumprir (sobretudo se, por ex., as despesas feitas forem insignificantes ou se aquilo que tiver de pagar ao lesado compensar o que vier a receber de um terceiro). Se a parte fiel procurava obter um certo lucro, tendo, para isso, gasto uma determinada importância em despesas tidas por necessárias, não se entende por que é que só pode pedir o quantitativo das despesas e não o lucro cessante positivo"[9].

A jurisprudência, depois de, de forma praticamente uniforme, ter seguido a doutrina tradicional[10], tem vindo a admitir, de forma cautelosa, a possibilidade de cumular a resolução com a indemnização pelo interesse contratual positivo.

Pela influência que lhe veio a ser reconhecida na jurisprudência posterior, importa distinguir aqui o Acórdão do STJ de 12.02.2009, que apresenta esta fundamentação:

"Prende-se a questão, a nosso ver, com a conceptualização da figura da resolução contratual. Se vista apenas como destruidora da relação contratual, a tese clássica é irrecusável. Se vista também como reintegradora dos interesses em jogo, a abertura ao ressarcimento pelos danos positivos impõe-se, em certos casos (…). À partida, a nossa lei encara-a apenas no primeiro sentido, distinguindo, nos artigos 432.º e seguintes do Código Civil, a figura, dos seus efeitos. Logo nestes, todavia está uma destruição contratual mitigada.

Depois, no próprio regime dos efeitos, a lei refere que a retroactividade não opera, além do mais, se contrariar a “vontade das partes” ou “finalidade da resolução”, estabelecendo mesmo um regime próprio quanto aos contratos de execução continuada ou periódica. Retiramos, então, daqui a falência da primeira das premissas da tese clássica, qual seja a da destruição da relação contratual. Em muitos casos, esta relação, ainda que atingida, continua a ter-se como subsistente, produzindo efeitos próprios da subsistência.

Sendo assim, está aberto o caminho à abertura da indemnização pelos danos positivos. Se, por exemplo, a lei refere que, por regra, nos contratos de execução continuada ou periódica, a resolução não abrange as prestações já efectuadas, desenha uma situação em que, claramente, se justifica que, em certos casos, a indemnização possa consistir na efectivação das prestações em falta. Principalmente, quando falta uma pequena parte das prestações, o interesse contratual negativo surge-nos obnubilado face à tutela do dano positivo. Este corresponderá à composição justa do litígio contratual, quer a contraparte tenha optado, quer não pela resolução contratual.

Mas, não podemos perder de vista que estes são casos de excepção, sob pena de vir a perder relevância uma figura como a resolução que a lei tem como proeminente em toda a relação contratual. Se se considerasse que o que resolve o contrato tem sempre direito a indemnização correspondente ao interesse que tinha com o cumprimento deste, estaríamos a, em termos práticos, ignorar tal figura no que a uma das partes respeita, gerando um desequilíbrio entre as partes inadmissível, ou usando a expressão de Menezes Leitão (ob. e loc. citados) transformando “o contrato de sinalagmático em unilateral, uma vez que determinaria uma sua liquidação num só sentido.”

Há, pois, que ponderar os interesses em jogo no caso concreto e, perante eles, conceder ou denegar o caminho, particularmente estreito, da indemnização pelo interesse contratual positivo. Nesta ponderação, tem uma palavra a dizer o princípio de boa fé".

A jurisprudência posterior tem reiterado o entendimento seguido neste Acórdão[11].

Diferentemente, no Acórdão do STJ de 21.10.2010, com apoio declarado nos argumentos exaustivamente analisados por P. Mota Pinto, parte-se do entendimento de que, por regra, será possível cumular a resolução do contrato com o pedido de indemnização pelo interesse contratual positivo. Sem prejuízo de, "caso a caso, consoante o tipo de contrato e o circunstancialismo que o rodeia", se fazer operar o crivo a que se alude no Acórdão de 12.02.2009, por forma a evitar situações de desequilíbrio ou de benefício injustificado.

No quadro desta tendência para, em caso de resolução, se admitir a indemnização pelo interesse contratual positivo, propende-se para esta última solução, por se entender que a resolução deve ser concebida tendo em conta os interesses do lesado, visando uma verdadeira reintegração, perante a frustração do programa negocial provocada pelo inadimplemento; não como mero meio de destruição da relação contratual.

A resolução e a indemnização constituem, como deve ser reconhecido, remédios distintos, permitindo aquela a restituição do que foi prestado e esta o ressarcimento dos prejuízos. Como remédio sinalagmático para o incumprimento do devedor, a resolução não deve pôr em causa outras consequências deste incumprimento não consumidas por aquele.

Como tal, a resolução permite ao credor "libertar-se do vínculo contratual, ficando livre para celebrar outros negócios e não exposto ao risco da espera do cumprimento (manutenção do contrato)". Mas esse credor não tem de ficar sujeito à "injusta alternativa de dever renunciar ao incremento patrimonial adquirido com o contrato (que a contraparte não cumpriu) para não ser exposto a esse risco da manutenção do contrato ou ter de aceitar esse risco para não renunciar ao lucro do contrato"[12].

O credor pode, pois, cumular a resolução com a indemnização, devendo esta, como acima se referiu, ser integral, abrangendo todos os danos causados pelo incumprimento contratual.

No caso, os recorrentes insurgem-se contra a possibilidade de cumulação da resolução com a indemnização pelo interesse contratual positivo, acrescentando que a aplicação que o acórdão recorrido faz dessa tese obnubila a ponderação dos interesses em jogo e causando um desequilíbrio ente as partes que a justiça contratual não consente.

Já atrás referimos as razões por que se propende para a tese da cumulação.

Por outro lado, ficou provado que foi a ré que incumpriu culposamente o contrato celebrado com a autora. Por via desse incumprimento, a autora sofreu um prejuízo evidente, que consistiu na perda de ganhos que a execução do contrato lhe poderia proporcionar, o que constitui um lucro cessante que deve integrar a indemnização (arts. 562º e 564º do CC).

Os recorrentes invocam uma situação de desequilíbrio, mas não a vemos concretizada, não podendo esquecer-se, na ponderação dessa situação, que foi a ré quem causou unilateralmente o incumprimento.

Saliente-se que, mesmo na tese tradicional, seria admissível uma indemnização pelo interesse contratual negativo e esta, podendo contemplar também lucros cessantes, não é necessariamente menos gravosa para o devedor do que a indemnização pelo interesse do cumprimento. O problema seria de prova dos lucros cessantes negativos, aludindo-se, sugestivamente, à situação de "segurador forçado"[13] em que seria transformado o devedor, em relação aos prejuízos sofridos pela parte adimplente com a perda da oportunidade de celebrar outros contratos, por ter celebrado o contrato incumprido.

Por outro lado, como parece evidente, qualquer vantagem que advenha para o credor, em resultado do não cumprimento, deve ser descontada na indemnização, como decorre do disposto nos arts. 562º e 566º, nº 2, do CC. Essas vantagens não podem constituir uma fonte de enriquecimento do credor, devendo ser abatidas no montante da indemnização (compensatio lucri cum damno)[14].

No caso, porém, não se provou que, após a resolução, a autora tenha celebrado com terceiros novo contrato de utilização da loja; que, sem justificação razoável, tenha deixado de o fazer (e que, por essa razão, tenha deixado de cobrar a terceiros a retribuição e comparticipação nos encargos que cobrava à ré) ou que, por outro modo, tenha contribuído para o agravamento ou para a não minimização dos danos.

Nada se provou, em suma, para além da perda de rendimentos que a autora obteria com a execução do contrato.

Resta acrescentar que "não se fez de conta que o contrato se mantém em vigor", como os recorrentes referem: o montante da condenação corresponde aos prejuízos – lucro cessante – sofridos pela autora, montante que até poderia ser atenuado se, para tal, houvesse fundamento, como acima se admitiu, o que, no caso, não ocorre.

Mesmo no que respeita aos juros de mora, estes não são os que derivariam directamente da execução do contrato (que seriam devidos desde a data do vencimento de cada prestação incumprida), mas antes os que incidem sobre a indemnização fixada, sendo devidos desde a interpelação, no caso, operada com a citação (art. 805º, nº 1, do CC).

V.

Em face do exposto, decide-se negar a revista, confirmando-se o acórdão recorrido.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 24 de janeiro de 2017

Pinto de Almeida – Relator

Júlio Gomes

José Rainho (voto vencido)

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VOTO VENCIDO

(Vencido quanto à questão da reparação do invocado dano de cumprimento ou positivo. Julgo que a opção pela resolução do contrato, com as consequências que lhe estão legalmente associadas, é em substância contraditória com a pretensão de indemnização pelo não cumprimento. Nesta parte teria dado provimento ao recurso.)

[1] Proc. nº 1725/13.6TVLSB.C1.S1

F. Pinto de Almeida (R. 163)

Cons. Júlio Gomes; Cons. José Rainho

[2] Lebre de Freitas, CPC Anotado, Vol. 2º, 2ª ed., 680; também Rodrigues Bastos, Notas ao CPC, Vol. III, 3ª ed., 180.

[3] Cfr. Brandão Proença, Lições de Cumprimento e Não Cumprimento das Obrigações, 300.

[4] Cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. II, 7ª ed., 109; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 10ª ed., 1045 e 1046; Galvão Teles, Direito das Obrigações, 6ª ed., 465; Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. I, 9ª ed., 253 e 254.

[5] RLJ 104-207. Cfr. também Baptista Machado, A resolução por não cumprimento e a indemnização, Obra Dispersa, I, 195 e segs.

[6] Ana Prata, Cláusulas de Exclusão e Limitação da responsabilidade, 479 e segs.; Ribeiro de Faria, A natureza do direito de indemnização cumulável com o direito de resolução dos arts. 801º e 802º do Código Civil, DJ VIII, 1, 57 e segs; Romano Martinez, Da Cessação do Contrato, 203 e segs; P. Mota Pinto, Interesse contratual Negativo e Interesse contratual Positivo, Vol. II, 1604 e segs; Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, II, T. IV, 159 e segs; Brandão Proença, Ob. Cit., 305 e 306.

[7] Ob. Cit., 1655.

[8] Ob. Cit., 163.

[9] Ob. Cit., 303.

[10] Cfr., entre outros, os Acórdãos do STJ de 02.12.2004, de 12.07.2005, de 21.03.2006 e de 22.04.2008, em www.dgsi.pt, como todos os adiante citados.

[11] Cfr. os Acórdãos do STJ de 15.12.2011, de 24.01.2012, de 12.03.2013 e de 04.06.2015.

[12] P. Mota Pinto, Ob. Cit., 1649.

[13] P. Mota Pinto, Ob. Cit., 1640.

[14] Cfr. Romano Martinez, Ob. Cit., 212.