0545/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I - Se o requerente do licenciamento de um edifício reconheceu que ele correspondia a um índice de utilização de 1,03 e o PDM estabelecia que o índice máximo para o local seria de 1,0, é nulo o acto que licenciou tal obra. II - Com efeito, não só o que é máximo não pode ser excedido, como a hipótese de, por redução às décimas, se aproximar e identificar 1,03 com 1,00 era impossível sem que o PDM a previsse.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: O M°P° interpôs o presente recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto que negou provimento ao recurso contencioso que deduzira do despacho de 6/1/1999, em que um vereador da CM Valongo licenciou a favor da recorrida particular A…, a construção de um determinado edifício. O recorrente terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões: 1 — Se numa área para qual um instrumento municipal de ordenamento do território (PDM) estabelece um índice máximo de utilização construtiva do solo de 1 for licenciada a construção de um imóvel com o índice de 1,03, tal acto é nulo, por violar o dito limite. 2 — Foram violados o art. 13°, n.° 2, do RPDM de Valongo, publicado no DR, I-B, de 12/12/95, e o art. 52° , n.° 2, al. b), do DL n.° 250/94 , de 15/10 (actual art. 68° , al. a), do DL n.° 60/2007 , de 4/9). 3 — Deve, assim, a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que declare nulo o acto recorrido e procedente este recurso, assim se fazendo a costumada Justiça. Somente contra-alegou a recorrida particular, concluindo do modo seguinte: 1 — O acto de licenciamento dos autos não é nulo, não obstante constar da «memória descritiva» do respectivo pedido o «índice de utilização» de 1,03, quando o PDM de Valongo especifica o de 1,00. 2 — Na verdade, e por um lado, não houve qualquer verificação material, pelos serviços técnicos da entidade recorrida, do referido índice 1,03. 3 — Por outro lado, os serviços da CCRN deslocaram-se ao local e verificaram que a construção cumpria todas as obrigações legais considerando que o cumprimento de um PDM à escala 1:10.000,00 não poderia ser analisado e avaliado a valores milimétricos e, muito menos, decimilimétricos, mas sim pelas intenções de espaços estruturantes, pelo que considerou cumprido o parâmetro do «índice de utilização». 4 - Esta apreciação técnica foi, sem reclamação ou impugnação, objecto de parecer concordante do SR. Chefe de Divisão da Gestão do Território e de despacho (17/3/1999) do Sr. Director Regional do Território. 5 — Assim, a douta sentença recorrida, que acatou aquela apreciação técnica, não merece qualquer censura, sendo certo que os índices de utilização constantes do n.° 2 do art. 13° do PDM de Valongo devem ser apreciados em função das características previstas nos ns.° 1 e 3 do mesmo art. 13°, designadamente de natureza urbanística e ambiental do local. 6 — O art. 141° do CPTA, no que concerne ao direito do M°P° recorrer de decisões jurisdicionais, tem ínsito o «princípio da oportunidade» e não o da «legalidade estrita». 7— No presente caso, não está em causa a defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos (art. 9°, n.° 2, do CPTA), nem se quer se vislumbra qualquer interesse público especialmente relevante (há apenas, quando muito, uma diferença de três centésimas no índice de utilização aplicado), devendo prevalecer a estabilidade do acto recorrido (que se mantém sem «queixas» desde o ano de 1999), sob pena de se estar a adoptar um fundamentalismo legalista, que o nosso ordenamento jurídico não consente. 8 — O M°P° não tem, pois, legitimidade para recorrer da sentença recorrida, nos termos que constam das doutas conclusões das «alegações» do recorrente; A matéria de facto relevante consta da sentença «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida — como estabelece o art. 713° , n.° 6, do CPC . Passemos ao direito. Através do recurso contencioso dos autos, o M°P° pediu que se declarasse a nulidade do despacho de um vereador da CM Valongo, de 6/1/1999, que licenciou a favor da recorrida particular a construção de um edifício que excedia o índice de utilização de 1,0, previsto como máximo, para aquele local, no art. 13°, n.° 2, do PDM do concelho (aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 168/95, publicada no DR, I Série-B, de 12/12/95). Para tanto, o M°P° disse, sucessivamente, três coisas: que a própria memória descritiva do projecto admitia que o índice de utilização nele implicado era de 1,03; que, aliás, a área de construção licenciada foi maior do que a projectada, o que aumentou tal índice para 1,12; e que, tendo a demarcação do espaço onde a obra se erigiria avançado sobre o arruamento público limítrofe, o terreno afecto à construção era menor do que o indicado no projecto, o que ampliava aquele índice para 1,2. A sentença recorrida negou provimento ao recurso contencioso, para o que raciocinou do seguinte modo: o índice de 1,03, se aproximado às décimas, era de 1,0, pelo que soçobrava o primeiro fundamento do recurso; o segundo fundamento também improcedia, pois assentava no facto da área construída ser maior do que a licenciada, quando só esta importa para se aferir da validade do acto recorrido; e o terceiro fundamento caía igualmente porque, sendo ainda da requerente da licença o terreno ocupado pelo arruamento, a sobredita demarcação, apesar de invadir tal via, fora correctamente feita. No presente recurso jurisdicional, o M°P° abandonou expressamente aquelas segunda e terceira causas da nulidade do acto — deixando transitar as pronúncias negativas enunciadas a seu respeito. Mas mantém que o acto é nulo em face do primeiro fundamento do recurso contencioso, insistindo na relevância de assim se ter excedido o índice máximo de utilização. Por sua vez, a recorrida particular nega a existência do vício e sustenta mesmo que o M°P° carece de legitimidade para recorrer. Esta questão processual merece primazia. Segundo a recorrida, o M°P° deve mover-se pelo «princípio da oportunidade» acolhido no art. 141° do CPTA; princípio que, «in casu», não justifica a interposição do recurso jurisdicional — apenas explicável por «um fundamentalismo legalista que o nosso ordenamento jurídico não consente». Mas a tese da recorrida é claramente errónea. Desde logo, o art. 141° do CPTA não é aplicável neste processo, que segue o regime da LPTA ( art. 5° , n.° 1, da Lei n.° 15/2002 , de 22/2); e, aliás, a legitimidade que tal norma estende ao M°P° pressupõe que ele não seja parte nos processos em questão — hipótese, portanto, diversa da que se nos depara. Ora, o art. 104°, n.° 1, da LPTA atribui legitimidade para recorrer a quem «fique vencido»; e porque o M°P° ficou indiscutivelmente vencido na sentença recorrida, a sua legitimidade para dela recorrer é irrecusável. Isto soluciona imediatamente o assunto, convindo apenas aduzir que não cabe aos tribunais controlar os critérios que o M°P° elege como determinantes para o exercício dos seus direitos processuais. Assente a flagrante legitimidade do M°P° para interpor o presente recurso, há somente que ver se o índice de utilização licenciado pelo acto foi efectivamente de 1,03 e se isso trazia a sua nulidade. Essa primeira questão é de facto. Na verdade, saber-se se o índice de utilização é 1,03 consiste num facto, ainda que deduzido de outros — aliás, por meros cálculos aritméticos. E o facto de, «in casu», esse índice ser de 1,03 surge-nos como certo e indesmentível; pois trata-se de matéria confessada pela requerente do licenciamento na «memória descritiva» do projecto (cfr. os arts. 358° , n.° 2, e 376° , ns.° 1 e 2, do Código Civil ) e que o acto recorrido acolheu sem dela se demarcar. Se, conforme diz a recorrida, a CM Valongo não verificou se o índice era mesmo de 1,03, «sibi imputet». Aquilo que agora releva é a certeza de que o acto licenciou um projecto de obras que, quanto à edificabilidade, se apresentava com um índice de utilização de 1,03; e, se porventura este índice estivesse errado — o que nem sequer foi dito — aos recorridos incumbiria alegar e provar a falsidade do respectivo facto, que a requerente do licenciamento concedera ser verdadeiro e que o acto secundara. Portanto, é seguro que o acto licenciou uma obra cujo índice de utilização, sendo de 1,03, excedia o índice máximo de 1,0, previsto para o local no art. 13°, n.° 2, do regulamento do PDM do concelho. Agora, dois problemas se seguem: os de saber se o PDM era aplicável ao licenciamento desta obra e se esse excesso era reduzível até se tornar irrelevante. Na contestação, a aqui recorrida disse que o seu «jus aedificandi» adveio de um estudo urbanístico anterior ao início de vigência do PDM, de modo que este instrumento não podia retroactivamente afectar o seu direito de erigir a obra. Mas a recorrida esquece que o aludido estudo urbanístico não definiu o índice de utilização das edificações que preconizava; razão por que tal estudo, a admitir-se que fora constitutivo de um «jus aedificandi», não podia ser a fonte de um direito de construir que abrangesse um índice de utilização de 1,03. Sendo assim, a determinação dos índices desse género far-se-ia através dos instrumentos de regulamentação urbanística aplicáveis quando o suposto direito de construir se exercesse — na linha, aliás, do princípio «tempus regit actum». E, como o direito invocado pela recorrida se exerceu durante a vigência do PDM aprovado em 1995, o projecto da obra tinha de observar os índices de construção previstos nesse regulamento. Deste modo, temos que o acto licenciou o levantamento de um edifício cujo índice de utilização era de 1,03, quando o PDM aplicável à operação dispunha que o índice máximo para o local era de 1,0. E há agora que ver se — como a sentença decidiu — tal excesso era irrelevante em virtude de 1,03 se reconduzir a 1,0 caso seja «aproximado às décimas». Já vimos que o art. 13°, n.° 2, do PDM estabelecia «índices máximos de utilização», sendo um deles, o previsto para o «nível A», de 1,0. Ora, nem essa norma, nem qualquer outra do mesmo diploma, previam aquela aproximação «às décimas»; e, «a fortiori», também não constava desse regulamento um qualquer critério que regesse tal aproximação. Exactamente ao invés, a enunciação de que os índices eram «máximos» levava a concluir que as construções projectadas os não poderiam exceder de nenhuma maneira. Não fora assim, o máximo deixaria de sê-lo; e, «en passant», retirar-se-ia à norma que o indicava a sua imperatividade. Aliás, esta imperatividade ou vinculação condena imediatamente a ideia da recorrida de que a câmara municipal poderia licenciar obras ofensivas dos índices de utilização se elas satisfizessem os critérios urbanísticos e ambientais previstos nos ns.° 1 e 3 do art. 13° do PDM. Acresce que as previsões dos ns.° 1 e 2 do artigo mostram-se reciprocamente independentes, sendo incompreensível que a recorrida creia que a observância do disposto no n.° 1 inutilizaria a exigência do n.° 2. Por outro lado, o n.° 3 elenca hipóteses de indeferimento, pelo que passar-se da sua previsão negativa para a legitimidade de índices acima dos «máximos» envolve um claro «non sequitur». Portanto, o recorrente tem inteira razão. O acto licenciou uma obra ao arrepio do que se dispunha no PDM aplicável. E, por causa disso, ele é nulo «ex vi» do art. 52° , n.° 2, al. b), do DL n.° 445/91 , de 20/11. Nestes termos, acordam: Em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e em revogar a sentença recorrida; Em conceder provimento ao recurso contencioso dos autos e em declarar nulo o acto contenciosamente impugnado. Custas pela recorrida particular, fixando-se: Na 1.ª instância: a taxa de justiça em 200 euros e a procuradoria no mínimo. Neste STA: a taxa de justiça em 400 euros e a procuradoria no mínimo. Lisboa, 13 de Julho de 2011. Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) - José Manuel da Silva Santos Botelho - Adérito da Conceição Salvador dos Santos.