247/16.8T8VNF.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

- Na delimitação entre o contrato de trabalho e o contrato de prestação de serviços deve recorrer-se a factos/índice dos quais se possa concluir pela existência de um contrato de trabalho, devendo estes ser apreciados no seu todo, sopesando o peso relativo de cada um e o seu número, o modo como se articulam em concreto, surpreendendo o que é marcante na relação, independentemente de uma aparência artificialmente criada.

- No caso de prestação da atividade própria de fisioterapia, inserida no processo produtivo do tomador dos serviços e que constitui o seu objeto central, que disponibiliza o local e os instrumentos de trabalho, com reporte ao coordenador indicado por esta de qualquer ocorrência fora do normal, deve presumir-se estarmos perante um contrato de trabalho.

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Guimarães.

O MºPº junto do tribunal do Trabalho, propôs ação declarativa de reconhecimento da existência de contrato de trabalho com processo especial regulada nos artigos 186.º-K e seguintes do Código do Processo do Trabalho, contra a Ré, Sociedade B… S.A., id. nos autos, alegando, relativamente a C… id. nos autos, fisioterapeuta, que o contrato que vincula a referida fisioterapeuta à ré é, pelas características em que é exercida a atividade, um contrato de trabalho e não de prestação de serviços, devendo, portanto, ser assim reconhecido.

Citada a ré, esta contestou, alegando que o contrato que a vincula à referida enfermeira é um contrato de prestação de serviços, não existindo na relação estabelecida as características próprias de um contrato de trabalho.

Pugna pela improcedência da ação.

Foi citada C… que veio aderir aos factos apresentados pelo Ministério Público.

Realizado o julgamento foi proferida decisão reconhecendo a existência de um contrato de trabalho celebrado, em 31/05/2010, entre C… e a ré.

A ré inconformada interpôs recurso apresentando as seguintes conclusões:

I. A Recorrente não concorda com a resposta dada à matéria de facto constante dos pontos H, I, Q, R, S, T, W, X, GG, 4, 6, 7, 8, 9 e 11 da sentença e em geral com o facto de o Tribunal ter concluído pela verificação dos indícios de laboralidade, constantes das alíneas a), b), c) e d) do n.º1 do artigo 12.º Código do Trabalho e, bem assim, pela existência de um contrato de trabalho celebrado entre Recorrente e C…

II. De facto, e tendo por referência a prova (documental e testemunhal) produzida impõe-se a alteração da decisão à matéria de facto vertida nesses pontos, os quais enfermam de um erro de julgamento na apreciação da prova que, sobre os mesmos, foi produzida, impondo-se que a decisão seja alterada.

III. Em conformidade, entende a Recorrente que a decisão recorrida viola o disposto no artigo 1154.º do Código Civil, impondo-se, pois, a solução oposta.

IV. No entendimento da Recorrente os meios de prova produzidos nos autos e sua necessária apreciação crítica impõem uma resposta diferente à matéria de facto dos pontos H, I, Q, R, S, T, W, X, GG, 4, 6, 7, 8, 9 e 11 constantes da sentença.

V. Todos os referidos pontos podem consistir em indícios suscetíveis de revelar a existência dos elementos típicos e integradores de um contrato de trabalho subordinado ou, pelo contrário, ser reveladores da prestação de um trabalho autónomo, pelo que devem ser avaliados num juízo global, de acordo com a relação estabelecida entre as partes.

VI. Através do depoimento das testemunhas António … e Carlos… ficou demonstrado nos autos que:

a. Os equipamentos e instrumentos de trabalho da Recorrente além de volumosos e de se encontrarem necessariamente ligados à rede elétrica, tinham um custo elevado, razão pela qual a Recorrente tinha obrigatoriamente que disponibilizar os meios necessários à realização dos tratamentos médicos dos seus doentes;

b. O horário de trabalho era alterado consoante a conveniência e a disponibilidade dos prestadores de serviços, inclusive C…alterou o seu horário de trabalho coordenando-o com o mestrado que frequentava;

c. Os prestadores de serviços podiam faltar sem qualquer justificação e alterar as marcações dos seus utentes para outros dias;

d. Os tempos para execução dos tratamentos podiam variar consoante o doente, não se encontrando, assim, prédeterminados ou fixados pela Recorrente;

e. C.. auferia uma remuneração variável, em função do número de horas trabalhadas, razão pela qual a mesma tinha necessariamente que registar os seus tempos de trabalho;

f. A atividade prestada pelos fisioterapeutas e em concreto por C... era feita com total autonomia, limitada apenas à prescrição médica, mas sem quaisquer ordens, direção ou instruções da Recorrente;

g. No caso de situações anómalas, como por exemplo uma queimadura num utente, os fisioterapeutas podiam falar com o Fisioterapeuta Coordenador ou diretamente com o médico, a fim de ser prestado o devido acompanhamento ao utente;

h. Todos os prestadores de serviços podiam faltar e tirar férias quando quisessem, sendo necessário apenas comunicar as ausências à Recorrente para organização das marcações dos utentes;

i. Quando faltavam ou marcavam férias não recebiam;

j. A formação dada pela “A” não era obrigatória;

k. O uso de farda encontrava-se inserido no cumprimento das obrigações legais e regulamentares a que todos os fisioterapeutas estavam obrigados;

l. A Recorrente nunca exerceu poder disciplinar sobre C...e demais fisioterapeutas;

m. C...prestava atividade para outras entidades e fazia domicílios por conta própria;

n. C...tinha consciência da natureza do contrato celebrado com a Recorrente como sendo um contrato de prestação de serviços.

VII. O depoimento das testemunhas António... e Carlos...conciliado com os documentos juntos aos autos, em especial os documentos juntos pela Segurança Social e pela Autoridade Tributária que comprovam a inscrição da C...na Segurança Social e Finanças como trabalhadora independente e a prestação de atividade para outras entidades, determinam uma resposta diferente aos pontos H, I, Q, R, S, T, W, X, GG, 4, 6, 7, 8, 9 e 11 constantes da sentença.

VIII. Resultou provado nos presentes autos que C...exerce a sua atividade com autonomia, comunicando à Recorrente a sua disponibilidade para prestação dos seus serviços e registando os tempos de trabalho para pagamento dos seus honorários.

IX. Mais ficou demonstrado que C...não prestava atividade à Recorrente de forma exclusiva, exercendo a sua atividade para outras entidades.

X. Nesta conformidade, deveria, pois, ter sido dada como provada a matéria constante dos pontos 6, 7, 8, 9 e 11, ou seja, que:

a. “6) C...regista os seus tempos de trabalho, para posterior verificação e pagamento de honorários.

b. 7) C…exerce as suas tarefas de forma que entende conveniente, fazendo o planeamento da sua atividade, dando apenas indicações das condições necessárias ao exercício das suas funções e para coordenação com o serviço da ré e demais colaboradores.

c. 8) É C...que comunica à ré a sua disponibilidade e os tempos de trabalho que pretende, podendo durante a atividade efetuar as pausas que entender, desde que, tal não prejudique o serviço.

d. 9) Os tratamentos e exames são marcados em função da disponibilidade da prestadora.

e. 11) C...trabalha para outras entidades, como é o caso da “Clínica de Reabilitação de …”.”

XI. É falsa e controversa a matéria considerada provada constante das alíneas H, I, Q, R, S, T, W, X, GG da sentença proferida.

XII. Conforme resulta do depoimento prestado pelas testemunhas António... e Carlos..., bem como da prova documental junta aos autos é falso que Marta...tivesse um horário de trabalho estabelecido pela “clínica…”, bem como que os turnos e horários fossem previamente determinados pela Recorrente.

XIII. Note-se que ambas as testemunhas referiram que o horário era estabelecido de acordo com a disponibilidade dos prestadores de serviços e que no caso concreto de C...a mesma chegou a alterar o seu horário, de forma a coordenar o mestrado que frequentava, isto é conforme a conveniência e a disponibilidade da fisioterapeuta.

XIV. É igualmente falso que C...exercesse as mesmas funções e em condições iguais aos trabalhadores da Recorrente, desde logo, porque a referida prestadora não estava sujeita ao poder disciplinar da “Clínica...”, ou seja, não tinha que prestar contas à Recorrente em caso de faltas, o exercício da sua atividade não era controlado ou sujeito à fiscalização e instruções da Recorrente, pelo contrário, era totalmente autónoma e independente, não tinha que preencher um mapa de férias, não estava obrigada ao dever de assiduidade, razão pela qual não corresponde à verdade que C...prestasse atividade em moldes iguais aos funcionários da Recorrente.

XV. C...tinha autonomia para falar sobre um utente diretamente com o médico em situações anómalas, como reações inesperadas aos tratamentos, sendo falso que recebesse instruções de trabalho por parte da Recorrente.

XVI. A Meritíssima Juiz a quo desconsiderou por completo o depoimento destas duas testemunhas, bem como a demais prova documental junta aos autos, em contraposição com a valorização excessiva dos depoimentos prestados pela testemunha Dra. “C”, Inspetora da ACT que depôs de forma parcial, e pelas testemunhas Maria... e Carla... que notoriamente têm interesse no desfecho da presente ação, uma vez que também em relação a estas testemunhas correm ações intentadas pelo Ministério Público, com os mesmos fundamentos e pedido, apreciando, assim, incorreta e injustamente a prova produzida.

XVII. Considerada a matéria de facto provada, e sendo procedente o pedido de reapreciação da prova no que diz respeito a matéria dos pontos H, I, Q, R, S, T, W, X, GG e 4, 6, 7, 8, 9 e 11 da sentença nos termos invocados no presente recurso, entende a Recorrente que deverá ser reconhecido o contrato celebrado entre a Clínica... e C...como sendo um contrato de prestação de serviços, improcedendo na totalidade a ação intentada pelo Ministério Público.

XVIII. Entende a Recorrente que a sentença recorrida não fez a correta aplicação do direito, limitando-se a seguir a presunção de contrato de trabalho prevista no artigo 12.º do Código do Trabalho, sem contextualizar com a prova produzida e violando o disposto no artigo 1154.º do Código Civil.

XIX. A distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviços assenta em dois elementos essenciais: o objeto do contrato e o relacionamento entre as partes (subordinação ou autonomia).

XX. O artigo 12.º do Código do Trabalho estabelece uma presunção de laboralidade, cujos indícios nem sempre constituem características de subordinação ou de autonomia, devendo proceder-se a um juízo de ponderação sobre a sua globalidade.

XXI. Nas cinco alíneas do n.º 1 do artigo 12.º do Código do Trabalho relacionam-se as bases da presunção.

XXII. Na alínea a) indica-se como característica o facto de a atividade ser “realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado.” Ou seja, a característica indicada comprova que quem presta o serviço não é senhor de determinar o local de execução. Porém, ainda assim, tal não comprova que o trabalho não seja prestado de forma autónoma. No presente caso, faz todo o sentido que a prestação da fisioterapeuta seja efetuada na clínica, local equipado com os instrumentos necessários para a prestação dos serviços de fisioterapia. Em nada tal circunstância interfere com a autonomia da prestadora de serviços. O mesmo acontece, por exemplo, com o médico que dá consultas numa clínica ou num hospital, com o vidraceiro que vai substituir um vidro partido nos escritórios de uma empresa, com o comercial que vai a casa dos clientes da empresa…. Significa isto que, embora a prestação do trabalho seja pertencente à Clínica... isso não determina que a relação existente entre as partes seja uma relação laboral, com efeito a natureza da prestação da atividade assim o impõe.

XXIII. Na alínea b) indica-se como caracterizador da relação de trabalho o seguinte: “os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da atividade”. Esta alínea está intimamente ligada com a anterior. De facto, a razão pela qual a prestação do trabalho era efetuada na clínica – local pertencente à beneficiária da prestação – prende-se precisamente com o facto de a atividade para ser prestada serem necessários instrumentos, cujo peso, volume e custo, não seriam possíveis de suportar individualmente por cada um dos prestadores. Para além disso, esses equipamentos têm de ser licenciados e estar ligados à rede elétrica e canalização de águas limpas e residuais (Facto G considerado provado).

XXIV. Pela alínea c) caracteriza a relação de trabalho o facto de “o prestador de atividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma.” Ora, nesta parte socorrendo-nos do depoimento prestado pelas testemunhas António... e Carlos..., facilmente, concluímos pela inexistência de um horário de trabalho imposto pela Clínica..., tanto mais que C...alterou o seu horário para poder frequentar as aulas de mestrado, isto é, em função dos seus interesses e da sua disponibilidade. Naturalmente que a clínica tem um horário de funcionamento, no entanto a prestação do trabalho da referida fisioterapeuta era efetuada tendo em consideração a sua disponibilidade e conveniência. De modo que, e contrariamente à matéria de facto dada como provada nas alíneas H) e I), não se verifica preenchida a característica prevista na alínea c) do Código do Trabalho – horário de trabalho.

XXV. Na alínea d) considera-se indício a circunstância em que “seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de atividade, como contrapartida da mesma.” No presente caso, o pagamento dos honorários foi acordado entre as partes, sendo variável, consoante o número de horas trabalhadas, aliás conforme matéria de facto considerada provada na alínea K – “O valor que lhe é pago – normalmente no inicio do mês seguinte – pelo trabalho prestado é variável já que depende dos dias uteis de cada mês e o número de horas em que executa aquele, pelo que não se compreende o facto de o Tribunal ter considerado a verificação deste indício. Não é o facto de o pagamento ser periódico - mensal - que determina a existência de uma relação laboral. O mesmo se passa nos escritórios de advogados que têm avenças mensais, por exemplo.

XXVI. Finalmente na alínea e) considera-se indiciador de contrato de trabalho quando “o prestador de atividade desempenhe funções de direção ou chefia na estrutura orgânica da empresa.” Marta...nunca exerceu funções de direção ou chefia na Clínica... e por esse motivo o indício de laboralidade constante nesta alínea não se encontra preenchido nem foi tido em conta pelo Tribunal a quo.

XXVII. Em suma, verifica-se, pois, que todas as características enunciadas no artigo 12.º, n.º 1 do Código do Trabalho, quando contextualizadas, ponderadas na globalidade da relação estabelecida entre as partes, não se encontram preenchidas e não são demonstrativas da existência de um contrato de trabalho.

XXVIII. Acresce que, em casos de dúvidas, conforme tem sido entendimento geral da nossa doutrina e jurisprudência, a subordinação jurídica tem sido o critério essencial que permite distinguir as duas figuras contratuais.

XXIX. A subordinação jurídica consiste na atividade prestada no âmbito da organização e sob a autoridade da pessoa a quem é prestada, ou seja, o empregador dirige, define, específica, encaminha a prestação do trabalhador, dando ordens e contraordens, em ajustamento contínuo. O empregador controla e fiscaliza a prestação do trabalhador, submetendo quaisquer desvios ao regime de sanções disciplinares.

XXX. À subordinação característica da prestação do trabalho corresponde o poder diretivo da entidade empregadora. O empregador determina o modo de execução da prestação do trabalho.

XXXI. O elemento essencialmente caracterizador do contrato de trabalho é a subordinação jurídica traduzida em a atividade do trabalhador ser prestada sob a autoridade e direção do empregador.

XXXII. A subordinação jurídica traduz, justamente, a ideia de que a prestação é realizada sob a autoridade e direção do empregador, consistindo segundo Monteiro Fernandes “numa relação de dependência necessária da conduta pessoal do trabalhador na execução do contrato face às ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador, dentro dos limites do mesmo contrato e das normas que o regem”.

XXXIII. A “Clínica...” é uma clínica que “tem como objeto o exercício de atividades médicas, no âmbito dos meios de diagnóstico e terapêuticos, medicina física e reabilitação” (Facto A) dado como provado).

XXXIV. Como qualquer empresa que sente a necessidade de corresponder às exigências da produção moderna, a Recorrente teve de criar uma forma de todos os fisioterapeutas, colaboradores, fornecedores, funcionários se organizarem e se articularem entre si, razão pela qual foi criada uma aplicação informática com a informação dos turnos e horários de cada um dos prestadores, atribuição de utentes, marcações, observações…e pontualmente eram feitas reuniões.

XXXV. Em qualquer empresa tem de haver uma estrutura organizativa do seu funcionamento e isso independentemente de estarmos perante relações laborais ou contratos de prestação de serviços.

XXXVI. No caso em apreço, verificamos que não há subordinação jurídica, uma vez que C...exercia a sua atividade com autonomia.

XXXVII. O modo de execução da prestação do trabalho era totalmente definida e planeada pela fisioterapeuta.

XXXVIII. Apenas limitada pela prescrição médica, era C...quem determinava o modo de execução dos tratamentos médicos, cujos tempos podiam variar consoante o utente.

XXXIX. A Recorrente nunca exerceu poder diretivo sobre a fisioterapeuta, a mesma foi contratada para autonomamente prestar serviços de fisioterapia à Recorrente, no local e dentro do horário acordados entre as partes, e mediante a retribuição pela contrapartida prestada.

XL. Marta...podia faltar sem apresentar qualquer justificação à Recorrente e disso não resultava a aplicação de qualquer sanção disciplinar.

XLI. C...nunca teve de preencher mapa de férias, nunca recebeu pelas férias, assim como, nunca lhe foram pagos subsídio de férias e subsídio de Natal.

XLII. As partes sempre configuram a relação existente como sendo um contrato de prestação de serviços, o que corresponde à realidade.

XLIII. Face ao exposto, deve a sentença proferida pelo Tribunal a quo ser revogada e substituída por outra que, reapreciando a matéria de facto contante dos pontos H, I, Q, R, S, T, W, X, GG, 4, 6, 7, 8, 9 e 11 e dando como provada a matéria de facto constante nos pontos 4, 6, 7, 8, 9, e 11 e não provada a matéria de facto constante dos pontos H, I, Q, R, S, T, W, X, GG, reconheça a existência de um contrato de prestação de serviços entre a Recorrente e Marta

Em contra-alegações sustenta-se o julgado.

Colhidos os vistos dos Ex.mos Srs. Adjuntos há que conhecer do recurso.

Factualidade:

A) A ré tem como objeto o exercício de atividades médicas no âmbito dos meios de diagnóstico e terapêuticos, medicina física e de reabilitação.

B) Nos dias 21 de setembro de 2015, pelas 10h e 45m, 9 de outubro de 2015, pelas 11h e 05m, 22 de outubro de 2015, pelas 11h e 40m e 23 de outubro de 2015, pelas 10h e 45m, a Autoridade para as Condições do Trabalho, realizou uma ação inspetiva à sede da ré, local onde a mesma desenvolve a sua atividade, sita na …

C) Nesse local verificou que C… – portadora do CC nº …, com o NIF …, NISS 1… e residente na Rua …- prestava a sua atividade de fisioterapeuta, desempenhando as seguintes atividades: serviços de fisioterapia em várias áreas, atendendo os utentes, utilizando vários tipos de técnicas terapêuticas específicas da profissão, tais como, massagens, mobilizações, exercícios, eletroterapia, treino de equilíbrio e de marcha, treino funcional de atividades da vida diária, estimulação do desenvolvimento psicomotor em crianças, terapia respiratória, etc., conforme prescrição médica prévia.

D) C...- detentora da cédula profissional n.º … – exerce tais funções para a ré, no local supra indicado ou em outro indicado pela ré, desde 31 de maio de 2010, ao abrigo de um acordo verbal.

E) Para o exercício da sua atividade, a C... sempre utilizou os equipamentos e instrumentos de trabalho à ré igualmente pertencentes, que lhe foram e são disponibilizados naquela clínica, nomeadamente: bolas várias, bastões, cunhas, rolos, aparelhos de micro-ondas, parafina, aparelho de ultrassons, gel de ultrassons, passadeira, marquesa, calores húmidos, parafango, material propriocetivo, luvas de latex, creme de massagem, escadas e barras paralelas, colchões elevados, aparelho de laser, aparelhos de multicorrentes, elétrodos, bicicleta, computador com a distribuição e prescrição de tratamentos dos doentes, desinfetante.

F) É a ré que procede à manutenção de todos os equipamentos utilizados no exercício da atividade da trabalhadora e à sua reposição quando necessário.

G) Parte dos aparelhos referidos são volumosos, pesados e, na maioria dos casos, que têm de estar montados e ligados a rede elétrica e canalização e de águas limpas e residuais.

H) C...tem um horário de trabalho, estabelecido pela ré, com menção expressa das horas de início e termo da prestação - o qual foi sofrendo alterações ao longo do tempo -, através da pré determinação, numa aplicação informática, das marcações que lhe são atribuídas, em cada dia, e dos respetivos tempos de tratamento para cada utente.

I) No caso de eventual indisponibilidade de C...para o cumprimento dos turnos e horários previamente determinados pela ré, aquela não só não pode designar alguém para a substituir, como tem de, conforme o definido pela ré, comunicar previa e verbalmente, tal situação ao Coordenador Carlos…, caso em que os utentes são distribuídos pelos outros fisioterapeutas em serviço na clínica ou por um fisioterapeuta “externo”, que é chamado para efetuar as substituições.

J) A título de contrapartida pelo trabalho prestado para a ré, a trabalhadora aufere, com uma periodicidade mensal, uma retribuição calculada de acordo com as horas trabalhadas em cada mês, remuneradas com um valor fixo de 5€, por cada hora que permanece no local de trabalho, na clínica, em Fafe, ou nos domicílios que efetua, por ordem e determinação expressa da ré.

K) O valor mensal que lhe é pago - normalmente, no início do mês seguinte - pelo trabalho prestado é variável, já que depende dos dias úteis de cada mês e do número de horas em que executa aquele.

L) Se das marcações de utentes, que lhe estão atribuídos, faltar alguém, C… recebe na mesma, por esse período de tempo e se faltar ou tirar “férias”, não recebe por esses dias.

M) Na realização das suas tarefas habituais, C...costuma ser auxiliada por auxiliares, pertencentes ao quadro de pessoal da ré, que procedem à preparação dos utentes agendados, colocando os calores húmidos ou secos ou os ultrassons e alguns tratamentos de eletroterapia, conforme conste da prescrição médica.

N) Existe uma aplicação informática efetuada pela ré e um computador, disponibilizados no decurso da atividade de C...na clínica, na qual consta a atribuição de utentes, dentro do horário de prestação da atividade, a respetiva prescrição médica e na qual aquela tem que proceder ao registo dos tratamentos efetuados, em relação a cada utente, podendo acrescentar observações.

O) Para aceder à aplicação informática, C…, tal como todos os outros trabalhadores/colaboradores da ré, escreve no utilizador a palavra “fisio” e em seguida, clica em “ok” ou na tecla “enter”.

P) Para anotar observações relativas aos pacientes, destinadas ao médico responsável por cada um dos pacientes, C

...pode inserir o nome de utilizador que lhe foi atribuído (“…”), na referida aplicação informática, e escrever no campo das observações.

Q) Do mapa do quadro de pessoal desta empresa, com as mesmas tarefas/atividades constam Clara…, admitida em 2001-02-01 e Carlos…, admitido em 2009-11-01, ambos com a categoria profissional de Fisioterapeutas e exercendo o último também funções de Coordenador dos Fisioterapeutas.

R) Estes trabalhadores exercem as mesmas funções que C...(com exceção das funções de coordenação) e em condições exatamente iguais, no que se refere à forma de exercício da atividade profissional, instrumentos de trabalho utilizados, registos na aplicação informática, procedimentos internos a cumprir e utilização da farda.

S) Sempre que C...se depara com dúvidas, na execução das suas funções, por exemplo quanto à impossibilidade de executar alguma técnica, quanto à utilização de algum equipamento da clínica, ou ainda, quanto a dúvidas sobre o seu horário ou acumulação de doentes, é junto do Coordenador Carlos… que, por instruções da ré, deve solicitar orientação.

T) Por ordem e instrução da ré, C...tem:

- Obrigação de informar o Coordenador Carlos… de qualquer ocorrência ou imprevisto na clínica, tais como, reações inesperadas aos tratamentos, (por exemplo alergias aos cremes ou ao calor, quedas de pacientes, etc.),

- Obrigação de registar, relativamente a cada utente, informações no campo das observações, na aplicação informática disponibilizada pela Clínica..., designadamente, os incidentes ocorridos, tudo o que saia dos parâmetros normais, reações adversas aos tratamentos ou alterações de prescrição médica, bem como à obrigação de registar manualmente, em folha própria, disponibilizada pela empresa, qualquer incidente grave, ocorrido na clínica (por exemplo: queda de um paciente, em que seja necessário chamar os meios de socorro).

U) Os fisioterapeutas cumprem instruções médicas, nomeadamente quanto aos tratamentos a efetuar, incluindo a ordem cronológica dos mesmos, que não podem deixar de respeitar.

V) A atividade dos fisioterapeutas – e da C...em particular – é objeto de verificação pelo médico fisiatra ou está sujeito ao cumprimento da prescrição daquele.

W) Por determinação unilateral da ré, estão definidos tempos de duração dos tratamentos agendados, para cada tipo de quadro clínico, os quais têm que ser respeitados pelos Fisioterapeutas.

X) C...tem que cumprir estes tempos pré-determinados, para cada tipo de tratamentos, não podendo alterar a sua duração.

Y) Por determinação da ré, C...tinha desde o início da prestação de atividade para a ré e durante a realização das suas atividades, que utilizar uma farda - a farda oficial de fisioterapeuta -, utilizando, no início da sua atividade e durante muito tempo, a sua própria farda.

Z) Posteriormente, foram entregues pela ré a C... dois crachás de identificação com o logotipo da empresa e o seu nome e três conjuntos de fardas, compostos por bata/túnica branca, com logotipo da empresa, onde consta a menção de “Fisioterapeuta”, e por calça azul-marinho.

AA) Esta nova farda começou a ser utilizada em julho de 2015, por todos os Fisioterapeutas (prestadores de serviços ou trabalhadores do quadro), sendo que C...não utilizou logo, pelo facto de, à data, se encontrar de licença de maternidade.

BB) C...não pode ausentar-se para o exterior da clínica, durante o horário de trabalho, com a farda vestida; tem de entrar já fardada, no início do horário de trabalho e tem a obrigação de utilizar uma bata, nos domicílios, a qual tinha que ser vestida na casa do utente.

CC) Estas obrigações relativas ao uso de farda foram compiladas numa circular, entregue a todos os Fisioterapeutas, a qual esteve afixada na zona da copa, quando passaram a utilizar a farda nova, fornecida pela empresa, em julho de 2015, designada por “Regras de uso da Farda N.º1” e que se aplica a todos os fisioterapeutas que lá exerçam atividade.

DD) Em 2014, durante uma reunião de serviço, o Coordenador Carlos...entregou aos Fisioterapeutas, um documento designado por “Norma N.º 1 – Sistematização de conceitos sobre tratamento de Patologias Respiratórias”, do qual constam instruções de trabalho sobre os procedimentos que todos os Fisioterapeutas e demais trabalhadores devem cumprir para tratamento desses casos clínicos, naquela clínica.

EE) O nome de C...consta do organograma da empresa, afixado no balcão da receção da clínica da Clínica

FF) C...participa nas reuniões de serviço, realizadas na Clínica ..., após o horário de trabalho, as quais podem ser gerais, com os administradores e com todos os trabalhadores do quadro e prestadores de serviços (com exceção dos médicos), ou reuniões de serviço só entre o coordenador Carlos...e os Fisioterapeutas, as auxiliares de fisioterapia e as rececionistas.

GG) Nestas reuniões de serviço, são dadas instruções de trabalho aos trabalhadores e prestadores de serviços, sobre, por exemplo, normas a seguir com os utentes, tempos dos tratamentos, procedimentos internos da clínica a seguir, registos na aplicação informática, normas de tratamento de patologias, etc.

HH) Tais reuniões são, normalmente, agendadas com uma periodicidade semestral.

II) Desde o início da prestação de atividade que a ré disponibilizou a C..., um cacifo, no vestiário junto à copa, o qual atualmente está identificado com o seu nome e tem uma chave e no qual guarda a sua farda e objetos pessoais.

JJ) Atualmente, todos os trabalhadores do quadro e todos os prestadores de serviços, que utilizam farda, têm um cacifo individual, partilhando os mesmos vestiários conjuntamente.

KK) C...frequentou formação profissional, organizada pela ré, com recurso a formadores externos à empresa, a saber: Formação em Bandas Neuromusculares, que decorreu na clínica da Clínica..., em 9 e 10 de novembro de 2013, na qual participaram trabalhadores do quadro de pessoal da empresa – Carla…e Carlos….

LL) A formação referida em KK) não era obrigatória para C

MM) De 18 de maio de 2015 até 22 de julho de 2015 C...esteve de baixa, por incapacidade temporária para o trabalho, por gravidez de risco clínico, não tendo prestado atividade para a ré.

NN) De 23 de julho até finais de dezembro de 2015, C...encontrava-se a gozar licença de parentalidade inicial de 150 dias, planeando voltar a prestar atividade para a ré em 2016.

OO) C...faz domicílio por conta própria.

PP) C...auferiu os seguintes valores da atividade prestada na ré e declarou os valores que seguem nas declarações que apresentou na Autoridade Tributária:

- Em 2010, auferiu 5.557,50€ e declarou 7.300,70;

- Em 2011, auferiu 8.157,50€ e declarou 8.795,50€;

- Em 2012, auferiu e declarou 7.152,50€;

- Em 2013, auferiu e declarou 6.552,50€;

- Em 2014, auferiu 7.592,50€ e declarou 9.482,50€.

Não resultaram provados os seguintes factos:

1) O facto de a propriedade dos aparelhos pertencer à ré foi ponderado no valor dos honorários acordados entre a ré e C

2) É a Ré que elabora uma escala, que é afixada, junto ao computador, que em conjunto com a aplicação informática, informa qual a auxiliar ou o fisioterapeuta que deve auxiliar cada um dos fisioterapeutas, relativamente a cada marcação, sendo C...quem verifica o trabalho das auxiliares e lhes dá instruções de trabalho, por exemplo, alterando o tratamento a efetuar, caso seja necessário, após confirmação com o médico responsável.

3) Quando existem, as instruções dadas pela ré a C...são puramente técnicas e visam apenas a realização dos tratamentos em termos adequados, sem qualquer interferência na relação da CLÍNICA... com as demais pessoas.

4) Os tempos de duração dos tratamentos são fixados pelos médicos.

5) C… é avisada da data e hora das reuniões de serviço referidas em FF), mediante a afixação, pela ré, de um aviso geral, num quadro, na zona da copa.

6) C...regista os seus tempos de trabalho, para posterior verificação e pagamento de honorários.

7) C...exerce as suas tarefas de forma que entende conveniente, fazendo o planeamento da sua atividade, dando apenas indicações das condições necessárias ao exercício das suas funções e para coordenação com o serviço da ré e demais colaboradores.

8) É C...que comunica à ré a sua disponibilidade e os tempos de trabalho que pretende, podendo durante a atividade efetuar as pausas que entender, desde que, tal não prejudique o serviço.

9) Os tratamentos e exames são marcados em função da disponibilidade da prestadora.

10) O custo da formação referida em KK) foi totalmente suportado pelos participantes.

11) C...trabalha para outras entidades, como é o caso da “Clínica de Reabilitação de …”.

Conhecendo do recurso:

Nos termos dos artigos 635º, 4 e 639º do CPC, o âmbito do recurso encontra-se balizado pelas conclusões do recorrente.

Questões colocadas:

- Alteração da decisão relativa à matéria de facto.

Pugna por que sejam considerados não provados os factos constantes dos pontos H, I, Q, R, S, T, W, X, GG, e provados os pontos 4, 6, 7, 8, 9 e 11 da factualidade não provada.

- Contrato de prestação de serviços versus contrato de trabalho. Não verificação dos indícios de laboralidade. constantes das alíneas a), b), c) e d) do n.º1 do artigo 12.º Código do Trabalho.

- Relativamente à matéria de facto.

Pugna a recorrente por que sejam considerados não provados os factos constantes dos pontos H, I, Q, R, S, T, W, X, GG, e provados os pontos 4, 6, 7, 8, 9 e 11 da factualidade não provada.

Sustenta a sua posição na prova documental, sobretudo a junta pela segurança social e pela autoridade tributária, a nos depoimentos de António... e Carlos

Alude a que a prova documental comprova a inscrição da C...na Segurança Social e Finanças como trabalhadora independente e a prestação de atividade para outras entidades, o que conjugado com o que resulta dos depoimentos referidos impunha outra decisão.

Quanto à prova testemunhal, importa analisar toda a prova e não apenas a indicada pela ré.

Mas vejamos o essencial dos depoimentos:

A testemunha António…, desconhece os termos em que a autora foi contratada. Referiu que ela pediu para alterar horário porque andava tirar formação e passou a fazer tardes. O depoente faz manhãs a seu pedido. Quanto ao serviço referiu que normalmente seguem o que médico manda, com alguma autonomia para alterar. Alude a que fazem o que seja melhor para doente, mas não quer dizer que podem fazer tudo o que querem, e que não têm especificamente um tempo para atender o doente. Explicou que têm um horário com um número de pessoas por ordem, “x” doentes na manhã e que tem que os atender da melhor forma.

Esta parte do seu depoimento não se mostra credível, e foi contrariado por outros depoimentos, designadamente Artur e Ana. Foi referido que na aplicação constam os doentes e respetivos tempos de tratamento que têm que seguir. Problemas devem reportar ao coordenador, e sendo caso fazer a anotação para o médico poder ver. Saliente-se ainda que com um tempo já programado por doente, por parte da clinica, e sendo pagos à hora, não se compreende tão latos poderes quanto ao tempo de tratamento e ou alterações relevantes destes.

Quanto à questão dos instrumentos aludiu a testemunha ao preço destes, incomportáveis para os terapeutas. Nesta matéria e quanto a muitos dos instrumentos todos os depoimentos convergem, já no que tange a aparelhos mais leves, usados nas idas aos domicílios e outros acessórios como luvas, cremes, etc. foi referenciado por outros depoimentos, sem contestação, que também eram fornecidos pela clinica.

Quando perguntado se a utilização de aparelhos da clinica foi considerada na fixação no valor da remuneração dos terapeutas respondeu claramente que o assunto não foi falado, quando ao depoente apenas negociou o horário e o valor hora. E percebe-se, basta atentar no modesto valor da hora.

Referiu ainda o depoente que se socorrem das auxiliares, que pertencem ao quadro da ré, dependendo do tipo de doentes. Mais referiu, como todos os outros depoentes, quanto a problemas que surjam, “informa coordenador”, e faz informação ao médico, através de um item na aplicação, aludindo a que normalmente é o coordenador, que pertence ao quadro, que resolve as situações.

Quanto às faltas, referiu que o doente não é desmarcado, referindo que passa para outro terapeuta. As faltas devem ser informadas. Mais esclareceu que o horário é “estabelecido” antes de a pessoa entrar, podendo acontecer depois variações, explicitando razões para tal.

Quanto à formação referiu que normalmente fazem fora, por si próprios. Quanto a esta matéria não surgem divergências. Quanto à formação já os depoimentos não são completamente conformes. O depoente refere que a formação foi negociada pela Clínica... com pedido “em conjunto”, para melhorar o preço, e que ia quem quisesse custeando a formação. Outros depoimentos, designadamente Joana, referiram que a clinica custeou parte do preço.

Quanto às reuniões com coordenador, aludiu a que se tratava de um balanço do ano, com indicações. O coordenador fala do que esteve bem o do que há que melhorar.

A testemunha Carlos, coordenador e pertencente ao quadro da ré, referiu quanto às contratações que estas são feitas de acordo com disponibilidades nossas e deles. Quanto à autora referiu que tinham “uma disponibilidade de horário uma necessidade de preencher”, “que a terapeuta aceitou, fazer esse horário”. Perguntado se fazia sempre mesmo horário referiu que eram variáveis de acordo com as nossas necessidades e as disponibilidades dela. Aludiu, em consonância com outros depoimentos que a autora faria domicílios particulares. Referiu ainda alteração ao horário da autora para formação, aquando do mestrado.

Quanto às faltas referiu que basta mandar e-mail. Quanto à coordenação dos horários, em caso de faltas, referiu que se pergunta se tem disponibilidade de trocas de utentes para outros períodos, se a resposta for negativa, faz-se a distribuição mediante vagas ou extras ou pelos colegas.

Nesta parte o depoimento não se mostra credível, nem foi confirmado por qualquer outro. As testemunhas Artur e Ana, referiram que em casos de faltas os doentes eram distribuídos pelos outros, a própria testemunha António não referiu a possibilidade de o terapeuta faltoso mudar o horário de atendimento dos doentes. Aliás estes depoimentos vão no sentido de que só tinham conhecimento dos pacientes no dia quando abriam a aplicação.

Quanto a férias alude a que basta o mail a dizer os dias. Não é necessária qualquer autorização. Ora também quanto a esta parte do depoimento o mesmo foi contrariado pelos depoimentos atrás referidos, que aludiram a que assim era de facto, mas no pressuposto de que não haja muita gente para o período escolhido, pois em tal caso eles dizem que não pode ser para escolher outros dias ou períodos. E perceber-se que assim seja, pois de outro modo o serviço prestado pela clinica podia ficar seriamente afetado.

Quanto ao serviço o depoente referiu que “ temos uma métrica definida pela parte clinica”, a qual não implica cumprimento à risca, podendo os terapeutas prolongar o tempo tratamento e podem encurtar, é processo variável. Havendo ocorrências os terapeutas registam para o médico ter conhecimento. O depoimento e quanto à gestão do tempo dos tratamentos foi contrariado por outros depoimentos, como os já referidos, aludindo-se mesmo num dos depoimentos que esgotado o tempo terminavam o serviço, e seria sempre assim.

Quanto aos aparelhos o depoimento é conforme ao da anterior testemunha referida, o António, aludindo a custos incomportáveis em contexto privado. Valem aqui as mesmas considerações.

Todas as testemunhas confirmaram a utilização de farda fornecida pela clínica, de há um tempo a esta parte, com dizeres da clinica. O depoente tentou justificar essa uniformização, ao invés do que antes acontecia, em que uns usavam farda da clinica e outros a farda própria dos terapeutas, referindo que alguns utentes questionavam “porque uns eram tratados por terapeutas e outros não”, e por essa razão uniformizaram. Do cômputo dos depoimentos não ficou claro que tenha sido essa a razão da uniformização.

Quanto às reuniões, contrariando o que outros referiram, aludiu a que não tinha periodicidade estabelecida e que surgiram por necessidade de trocar opiniões. Contudo não refere quem teve a iniciativa, ou a necessidade de tal troca de informações. Alude a que o tema fulcral era o contrato trabalho e remunerações, que os terapeutas pretendiam. Na reunião havia ainda troca opiniões, falavam “como podiam melhorar qualquer coisa”. Refere que para os não contratados não eram obrigatórias, como a formação não era obrigatória.

De outros depoimentos resulta que aquelas questões laborais eram abordadas na reuniões, mas não que seria o ponto central, esse seria mais a passagem de instruções e regras.

O depoente, perguntado quanto ao exercício propriamente dito da atividade referiu que não há diferenças entre os do quadro e os que não são do quadro.

Os depoimentos das testemunhas Artur e Ana confirmaram a prestação de serviço em termos iguais, e o modo como tal decorria. O processo de prestação da atividade estava inserida na prestação fornecida pela clinica, já que esta agendava os pacientes, fixando os tempos de tratamento, conquanto com respeito à prescrição médica, eram as auxiliares, que, por regra, iniciavam o tratamento, designadamente a parte prévia das máquinas, aquecimento, etc, só depois entrando o fisioterapeuta.

Assim o Artur referiu que as auxiliares encaminham os doentes para cama, fazem a parte inicial do tratamento, “calor”, “tudo que é de aparelhos”. Referiu que todo o material é da clinica, não apenas os aparelhos mais dispendiosos. Quanto ao horário referiu que era estabelecido pela Clínica..., e que os terapeutas vão à aplicação onde têm a distribuição dos horários dos utentes todos e tempos de cada um. Só tem conhecimento dos pacientes quando chegam lá. Quanto aos domicílios referiu que usavam sempre instrumentos da clínica. Em caso de faltas ao serviço, referiu que os pacientes passam para outros colegas, e que é a gestão de horários que faz isso. Auferem 5 € hora, sendo o valor variável porque há meses com mais dias, e em virtude das faltas e das substituições de colegas. Referiu ainda que arrumam o material da clinica, e ajudam as auxiliares. Qualquer problema que ocorra reportam ao Carlos, sendo que está assim estipulado. Confirmou que as fardas atualmente são todas iguais, havendo regras sobre o uso. Referiu que em média o depoente faz 8 horas para Clínica... a autora salvo erro trabalha das 2 às 8 da tarde. Aludiu a que o horário que faz não é da sua vontade. Negou que mudem os tempos de tratamento que constam da aplicação. Quanto às entradas e saídas referiu que nos primeiros anos fazia registo de entrada e saída. Quanto às reuniões referiu que era uma vez por ano. Nessas reuniões eram abordadas questões técnicas, dizia-se para arrumar mais a clínica, e também se discutiam “ remunerações e essas coisas”. Referiu ainda que a si já lhe aconteceu não poder tirar férias quando queria porque já estava muita gente de férias.

A Maria confirmou que a autora esporadicamente fazia domicílios por conta própria. Quanto aos domicílios efetuados pela clínica referiu que levam aparelhos portáteis, da clínica. Aludiu a um horário fixo estabelecido pela ré. A gestão de horários atribui os tempos de tratamento e só no dia sabem quem são os doentes. Confirmou que a parte dos aparelhos é feita por auxiliar e que se se for preciso ajudam, mas por regra só vão na hora do tratamento. Se ocorrerem problemas falam com coordenador e registam a ocorrência. Se faltar um doente ficam na clinica e recebem. Quanto a férias confirmou que se houver muita gente a tirar não podem tirar quando querem. Aludiu a uma reunião para receber instruções sobre a utilização do nebulizador, quando veio um novo. Confirmou as instruções para usar farda igual para todos. Quanto a reuniões referiu que era afixado e iam todos. Se faltassem eram depois informados. Quanto à formação organizada pela ré, referiu que pagaram 40 euros, referindo que o “resto era pago pela Clínica...”, aludindo a que eles é que arranjaram a formação.

Referiu a depoente que quando foi para lá foi-lhe dito o horário para que a precisavam, “e eu concordei com esse horário claro”. Quanto a férias referiu que geralmente os doentes são distribuídos pelos outros terapeutas.

Note-se ainda que no depoimento da inspetora do trabalho, que referiu ter ouvido 22 terapeutas em declarações, referindo que existia cacifo com nome do terapeuta, confirmando a uniformidade quanto às batas, e aludindo ao historial no que respeita ao registo de entradas e saídas que deixaram de ser usados há dois anos.

Os depoimentos invocados pela recorrente por si só não são de molde a justificar a alteração das respostas. Assim, o horário era referido pela ré, que referia ao candidato a sua “disponibilidade” e este ou aceitava ou não entrava. Quanto a férias ficou claro que não podiam todos marcar para a mesma ocasião, a margem de liberdade que era concedida tem a ver com o modelo que a entidade impunha, só se mostrando a sua autoridade caso o serviço ficasse prejudicado, como ocorria quando vários pediam o mesmo período. As dúvidas quanto ao serviço e problemas que ocorressem eram em primeira linha informados ao coordenador que os resolvia, como resulta patente dos depoimentos designadamente de Maria e Carla. Quanto aos tempos de tratamento eram definidos pela ré, embora em função do tipo de tratamento prescrito pelo médico, tendo os terapeutas acesso aos mesmos através da aplicação. É de salientar que a prestação do serviço em si está integrado na atividade da ré, sendo que a parte inicial de cada tratamento, de preparação, calor e máquinas, era efetuado pelas auxiliares, pertencentes ao quadro e sem qualquer ligação ao terapeuta. Em face do cômputo geral dos depoimentos não pode dizer-se que o terapeuta não possa fazer algum ajustamento, contudo, dada a necessidade de cumprir o número de utentes do dia e o período disponível para tal, seriam sempre pequenos ajustamentos inócuos no cômputo global do dia, circunstância que não contraria a convicção no sentido de que o terapeuta não podia proceder a alterações na duração dos tratamentos. Quanto às reuniões resulta que tinham essencialmente em vista melhorar a execução das tarefas e do trabalho, havendo transmissão de instruções e procedimentos.

Quanto aos documentos o seu valor para o que se pretende, deve ser ponderado com as circunstâncias da relação. Importa considerar que a trabalhadora não teria outra solução, se queria o trabalho, senão inscrever-se como independente. Quanto aos rendimentos, nenhuma testemunha referiu que a autora trabalhasse para outra entidade, havendo referências ao exercício de alguns domicílios por conta própria. E compreende-se em face das remunerações que auferia, tendo em vista compor os seus rendimentos.

É de manter o decidido.

Quanto ao direito:

A Relação entre autor e ré iniciou-se em maio de 2010 ao abrigo de acordo verbal.

Está em causa saber se a relação configura uma prestação de serviços como pretende a ré, ou ao invés um contrato de trabalho.

O ónus da prova da existência de um contrato de trabalho compete ao autor – artigo 342º do CC. Contudo no CT tal ónus encontra-se facilitado, digamos, “pela sua redução à prova dos factos índices “ previsto no artigo 12º do CT, o qual estabelece uma presunção de laboralidade.

Demonstrados estes índices pelo autor, ocorre então uma inversão do ónus nos termos do artigo 350º do CC, passando a competir à ré demonstrar que apesar desses factos o contrato é outro, no caso uma prestação de serviços.

- O contrato de trabalho laboral:

Este contrato encontrava-se definido no art. 1º do Dec. Lei nº 49.408 de 24/11/1969 ( LCT ), depois no artigo 10º do CT de 2003 e atualmente no artigo 11º, e ainda no 1152º do CC. As características principais deste contrato são:

- A prestação por parte de um dos contraentes (o trabalhador) de uma atividade manual ou intelectual ao outro contraente (o empregador), não envolvendo qualquer obrigação de resultado, bastando para cumprimento da obrigação assumida a colocação á disposição do empregador da sua força de trabalho;

- A onerosidade (o contrato de trabalho é sempre oneroso);

- A subordinação jurídica, traduzida no facto de a prestação do trabalho ocorrer sempre sob as ordens, direção e fiscalização do empregador, sendo este que (dentro dos parâmetros legais), define o modo, o como, o quando e onde a prestação deve ocorrer. No Atual CT refere-se “no âmbito de uma organização e sob a autoridade destas”, em substituição da expressão “sob a autoridade e direção destas”.

Esta alteração vem salientar aquilo que era já entendido, no sentido de que no CT, o trabalhador se integra na organização da entidade patronal, passando a constituir um elementos desta e ao serviço dos seus fins, funcionando nesta como parte de um todo, de um corpo, com uma cabeça e órgãos executores, seja, com um comando e uma estrutura hierárquica; agindo/reagindo no âmbito da mesma, com interação a montante e a jusante. Esta característica decorre da natureza intuito personae do contrato de trabalho, onde assume particular relevo a confiança reciproca.

-O contrato de prestação de serviços:

O contrato de prestação de serviços vem previsto no artigo 1.154º do Código Civil. Os elementos caracterizadores deste contrato são:

- A obrigação por parte de um dos contraentes (o prestador), de proporcionar á outra parte um determinado resultado da sua atividade manual ou intelectual. Tal contrato envolve pois uma obrigação de resultado. Contudo, nos casos limites o critério mostra-se pouco útil, como adiante veremos.

- O caráter facultativo da retribuição (o contrato pode ser oneroso ou gratuito);

- A independência e autonomia do prestado no que respeita ao modo, à forma e momento da realização do trabalho. Estes dependem da vontade e saber do prestador. Não que não possam haver aqui ordens por parte do credor, apenas se quer dizer que tais ordens não podem referir-se ao modo e forma de alcançar o resultado, podendo no entanto haver ordens no que se refere ao objetivo do resultado.

- As dificuldades de delimitação decorrem do facto de quer um quer outro, na realidade não se aterem a estas definições tão claras, apresentando zonas cinzentas que se tocam e sobrepõem. Quer dizer, a vida não se atêm estritamente “conceitos tipo” tal como a lei os configura, criando zonas cinzentas.

O modelo clássico de contrato de trabalho sofreu alterações com o decurso do tempo, adaptando-se às novas realidades e necessidades dos empregadores, flexibilizando-se; e por outro existem áreas de atividade em que os seus profissionais pela natureza das coisas (tecnicidade da área/saber), e nalguns casos até por força da lei (códigos deontológicos), gozam de uma certa autonomia no seu exercício – (autonomia técnica e/ou deontológica).

Muitas atividades podem ser prestadas por qualquer daqueles modelos contratuais, e são-no na realidade, coexistindo as duas formas de prestação.

- Quanto ao objeto contratual (atividade versus resultado), a característica, nos casos de fronteira, tem um relevo diminuto. No contrato de trabalho o prestador disponibiliza a “atividade”, como instrumento para a prossecução do processo produtivo da estrutura empresarial, como instrumento dos fins desta, sendo o prestador alheio ao resultado, cujo risco corre pelo credor da prestação. Contudo em certos casos (os de fronteira) é difícil distinguir o que se promete, se a atividade se o resultado. Não só no contrato de trabalho o resultado não é de todo indiferente ao credor, (veja-se que a remuneração pode em parte ser fixada pela produtividade, e outros mecanismos que as empresas vão introduzindo no sentido de aumentar a produtividade), como na prestação de serviços pode não ser indiferente a atividade os meios utilizados para alcançar o resultado.

A acrescer a essa dificuldade, atividades há a que normalmente o contrato de prestação de serviços se adequa perfeitamente, em que nem se pode prometer o resultado (advocacia – artigo 101º, nº 1; 68º, 2, 3; 76º, 3 e 4 do EOA), e casos em que pode dizer-se que a disponibilidade do trabalho constitui o próprio resultado. Por exemplo imagine-se a obrigação (legal ou contratual) de manter aberto um determinado serviço, independentemente da solicitação por parte do público a que se destina em determinado momento.

-Mas as maiores dificuldades encontram-se no que tange à subordinação, que é aliás o elemento essencial de distinção, até porque por regra, os casos em que se colocam dúvidas são aqueles em que a prestação, não implicando um resultado (entendido em termos restritos), pode ser efetuada nos moldes de um contrato de prestação de serviços.

Este elemento põe em evidência a desigualdade caraterística do vínculo laboral, onde para uma das partes, mais que colocar à disposição da outra a disponibilidade da sua força de trabalho, coloca a sua própria pessoa, uma disponibilidade pessoal (evidente na necessidade de cumprir horários, de comparecer no local de trabalho indicado etc.).

A subordinação não é económica (que pode ocorrer em ambas as formas contratuais, nem técnica, onde pode ocorrer autonomia em qualquer das formas), mas jurídica. Comporta vários graus, não sendo necessário uma manifestação concreta, mas apenas a sua possibilidade, o que se costuma referir-se como “potencial”, situação comum nos casos de atividades de elevado grau de tecnicidade e/ou conhecimento; e é sempre funcionalmente limitada. Implica designadamente a imposição ao trabalhador dos termos em que a prestação irá ocorrer, a conformação da prestação contratada.

- Em face destas dificuldades, tem-se recorrido a indícios dos quais possa concluir-se pela existência de um contrato de trabalho. Os índices devem ser apreciados no seu todo, -Vd. STJ de 9/12/2000, processo nº 1155/07.9TTBRG.P1.S1, www.dgsi.pt, sopesando o peso relativo de cada um e o seu número, o modo como se articulam em concreto, surpreendendo o que é marcante na relação, independentemente de uma aparência artificialmente criada.

É que a utilização de falsos contratos de prestação de serviços tem em vista fugir à aplicação de determinadas leis laborais, de determinadas garantias e direitos dos trabalhadores. Os factos índices não devem ser apreciados apenas na sua aparência, devendo ponderar-se o tónus geral de forma a surpreender a realidade.

Os agentes determinam a sua conduta de forma a que a mesma venha a ter sucesso. Quem foge a uma norma fá-lo-á de modo a que tal se não perceba. O normal será criar a aparência de que as coisas são de determinado modo, embora a realidade seja outra. Há que ver além desta aparência.

A apreciação global dos vários factos/índices permitirá surpreender esta ilusão, designadamente se estiverem presentes muitos índices, que embora compagináveis individualmente com o contrato de prestação de serviços, dada a sua particular configuração, se torne estranho encontram-se todas na fronteira com o contrato de trabalho, e em tão grande número.

Por exemplo, o contrato não tem em vista um resultado, os instrumentos são do empregador, o trabalhador pratica um horário diário (aparentemente autónomo), a remuneração com pequenas oscilações e sensivelmente a mesmo mês a após mês, o local de trabalho pertence ao credor e é por este indicado, o trabalhador não corre risco pela não produção do resultado, etc… todos estes critérios podem estar presentes no contrato de prestação de serviços, dependendo da concreta configuração, existindo exemplos vários na jurisprudência. Será estranho encontrá-los todo num mesmo contrato, o que deve levar a ter especiais cuidados.

- Índices.

Têm sido apontados vários índices, tais como a titularidade dos instrumentos de trabalho, o horário, o modo de cálculo da remuneração, o local de prestação da atividade, A inserção numa organização criada pelo credor, a assunção do risco da não produção do resultado, a exclusividade da prestação ao credor, o controlo direto da prestação pelo credor e existência de ordens/instruções diretas, a dependência económica, o poder disciplinar, o não recebimento de subsídios, o regime fiscal e de segurança social, o objeto contratual, a possibilidade de o trabalhador poder fazer-se substituir, etc…

- A titularidade dos instrumentos de trabalho por parte do credor da prestação, podendo estar presente no contrato de PS, será mais normal no CT, sendo indício de um CT, se abarca todo o tipo de instrumentos e acessórios e não apenas aqueles de difícil aquisição no contexto individual. “Há que relacionar a natureza do bem com a natureza da atividade, e ponderar o seu custo, a sua mobilidade, o seu peso específico no conjunto dos fatores de produção, entre outras circunstâncias “ Cristina silva, Trabalho subordinado vs Trabalho Independente, http://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/9583/1/Disserta%C3%A7%C3%A3o%20de%20Mestrado_Direito%20Privado_Trabalho%20Subordinado%20vs%20Trabalho%20Independente_Cristina%20Silva_n.%C2%BA%2034010.pdf.

- A possibilidade de o prestador se fazer substituir por outrem no desempenho da função e a possibilidade de ter outrem ao seu serviço apontam no sentido de um contrato de PS. Refere Pedro R. Martinez, Direito do Trabalho, 2002, pág. 285, que “ ainda que a massificação tenha quebrado o laço fiduciário… não é aceitável que um trabalhador, se faça substituir por outrem; se a relação não se baseasse na fidúcia, a substituição seria admissível, pois que a atividade a desenvolver pelo trabalhador seria fungível, e para o credor (empregador) seria irrelevante a identidade daquele que efetuasse a prestação”.

Poder fazer-se substituir por pessoa da sua escolha, sem interferência do credor – não como no caso em que a substituição se opere no quadro nos trabalhadores contratados por PS e só. É que a substituição no quadro dos “prestadores”, apresenta flagrante semelhança com a substituição a que se procede no âmbito do CT em caso de falta de um trabalhador. Tal tipo de substituição por si não afasta o caráter fiduciário da relação;

Deve verificar-se se em concreto a possibilidade de se fazer substituir é real ou aparente.

A possibilidade de se fazer substituir por pessoa da sua escolha, sem interferência do credor, aponta no sentido do contrato de PS. Se a substituição apenas pode ocorrer no quadro dos “prestadores” contratados pelo credor, podemos estar face a uma aparência de autonomia. É que em caso de falta do “trabalhador “ ele teria normalmente que ser substituído por um colega, como já referimos. É o que vemos ocorrer no caso presente.

- Quanto ao modo cálculo da retribuição, importa ter uma visão global, vendo o resultado mensal, anual etc… de forma a surpreender mecanismos fraudulentos destinados a criar aparência de que o cálculo é estranho á disponibilização da força de trabalho. Uma retribuição à hora, no desempenho de atividades em que essencialmente ocorre a disponibilidade e por período razoavelmente regular ao longo do tempo, (podendo não haver funções a desempenhar, decorrência das contingências do mercado e da vida) pode ser indício de uma aparência.

- Quanto ao local de prestação, como vem sendo referido, deve ser entendido em termos hábeis. O conceito padece de uma certa relatividade, “podendo abranger um edifício, uma rua, uma freguesia, um distrito, uma região ou mesmo um país “, vd. Código do Trabalho anot. e com., Paulo Quintas e Hélder Quintas, pág. 95 em nota ao artº 12º. Prende-se com circunstâncias específicas da execução do contrato variáveis de acordo com a natureza da prestação e a sua articulação na organização da empresa – M. Fernandes citado na obra referida. Será relevante saber por exemplo se o prestador pode escolher o local da prestação. Contudo este facto não é também em si determinante.

- A assunção ou não do risco de não produção de resultados é um índice de pouca utilidade nos casos em que a PS não implica um resultado (entendido em termos relativos).

- Assume particular relevo a “inserção na organização criada pelo credor com sujeição às regras dessa organização” por lhe estar associada a subordinação jurídica. Esta, tem a sua razão de ser e o seu fundamento na necessidade que existe em qualquer processo produtivo coletivo, de uma linha de orientação de uma unidade de comando. Todo o processo coletivo de produção exige organização, coordenação e comando. Assim e por exemplo, os trabalhadores não podem trabalhar todos ao mesmo tempo – há que distribuir horários, respeitar cadências de fases no trabalho, de acordo com o que cada um executa, etc…

O trabalho prestado autonomamente não se enquadra em qualquer processo de produção coletiva, embora possa ser prestado para uma empresa com a sua própria estrutura produtiva, mas escapa, pelas suas características, à necessidade de se inserir na estrutura de comando do processo produtivo da empresa, ou porque não é inerente aquele, ou porque sem prejuízo daquele processo produtivo, pode ser executado fora da estrutura de comando da empresa (por exemplo serviço que na sua prestação não está dependente do trabalho de outros trabalhadores…).

- A emissão de ordens diretas/controlo direto da prestação, apontam no sentido no contrato de trabalho. Basta a sua possibilidade. O índice não é de fácil aplicação aos casos em que normalmente as dúvidas se levantam, por corresponderem a atividade mais técnicas ou científicas, gozando o prestador de autonomia técnica no desempenho da atividade, sendo difícil surpreender ordens diretas, aparentando todas ter uma natureza genérica, de supervisão, também presente na PS.

- O desempenho da atividade de forma exclusiva ou quase exclusiva para uma entidade pode apontar no sentido da existência de um contrato de trabalho, contudo podem ocorrer prestações de serviço em exclusivo.

- Quanto à dependência económica, mostra-se pouco útil, dado que em inúmeras atividades (advocacia, arquitetura, medicina, enfermagem etc…), ainda que prestadas mediante contratos de prestação de serviços, ocorrerá muitas vezes uma dependência económica do prestador, porquanto é do exercício da sua profissão que retira os proventos para o seu dia a dia e da sua família.

Importa atentar em que alguns dos índices que têm sido invocados, devem ser considerados de forma limitada, apontando apenas no sentido da existência de CT, mas não podendo ser valorados no sentido inverso:

- Falamos designadamente da verificação ou não do pagamento de subsídios, do regime fiscal e de segurança social.

É que a utilização de falsos contratos de prestação de serviços tem em vista fugir à aplicação de determinadas leis laborais, de determinadas garantias e direitos dos trabalhadores – como o pagamento de subsídios, seguros de acidentes, segurança social… entre outros. Referir estes (a sua inexistência) como critérios para se afastar a qualificação do contrato como de trabalho, é em nosso entender errado, pois que se foi isso que se quis evitar ao simular, considerando tais elementos favorece-se o infrator. Por outro é um paradoxo, é o mesmo que dizer que o empregador não tem que pagar subsídios, porque não os paga. Tais índices apenas relevam pela positiva, se estiverem presentes apontam no sentido da existência de um contrato (não podia ser de outro modo, porque são direitos associados a este), o contrário é que não. Na sua ausência nada significam, pois que a fuga ao cumprimento das normas que os prevêem é exatamente o objetivo da “dissimulação”.

- O mesmo pode dizer-se do poder disciplinar. A sua ausência não deve ser valorada em sentido contrário à existência de um CT. É que em boa verdade a situação favorece o “empregador”, pois que sem ter os custos inerentes ao procedimento disciplinar pode desvincular-se do prestador, sem mais, e fazer sobre ele, as pressões que entenda. Não cumprindo o prestador, (sobretudo se existir dependência económica), sujeita-se a não ser mais solicitado pelo credor, a ser dispensado, a perder o seu ganha pão, ou, forçando o verbo, a ser despedido (prescindido).

- Também o “objeto contratual”, como já vimos, tem relevo diminuto nos casos de fronteira. Contudo, se estivermos em face de uma pura prestação de resultado, o critério já assumirá relevo para afastar a natureza laboral.

Tudo o referido está condicionado pela livre vontade das partes. Tratando-se de negócios da natureza consensual, não pode deixar de se atender e relevar a vontade real das partes, traduzida não apenas na qualificação que lhe deram, mas sobretudo nos termos em que definiram as condições do exercício da atividade, nos termos acordados.

Isto, desde que se possa concluir com razoável segurança que a vontade do prestador, parte mais fraca da relação, se determinou de forma livre, e a configuração e desenvolvimento da relação não for de todo espúria ao contrato celebrado.

Sobre o relevo da vontade – STJ de 4/11/2009, processo nº 322/06.7TTGDM.S1; de 4/5/2011, processo nº 3304/06.5TTLSB.S1 8/10/2014, processo nº 168/10.8TTVNG.P3.S1, em www.dgsi.pt.

O caso presente situa-se naquela zona cinzenta de que falamos. Temos vários indícios que apontam num e noutro sentido. Contudo uma visão geral aponta no sentido do contrato de trabalho.

Estamos face a uma atividade que podendo ser prestada sob qualquer das formas contratuais, certo é que no caso, ocorrendo falta do utente, nem por isso o terapeuta deixava de ser remunerado. Temos ainda uma remuneração horária em valores tais que por si só são estranhos para um exercício autónomo da atividade, e de outro a prestação mais ou menos regular do mesmo número de horas diárias.

Relevantemente, o exercício da atividade no caso presente insere-se no processo produtivo da ré, constituindo esta atividade o seu objeto central, nuclear de atividade. Assim é que a parte inicial dos tratamentos, a preparação, aquecimento e aparelhos era efetuada por regra pelos(as) auxiliares, a gestão dos utentes e tempos é efetuada pela ré em aplicação a que o terapeuta acede e onde pode deixar anotações, sendo a ré que articula a atividade dos terapeutas e dos auxiliares, e a utilização das máquinas. Problemas e dúvidas são resolvidos pelo coordenador da ré. Todos os meios pertencem à ré, desde os mais simples como luvas e cremes às máquinas mais complexas e dispendiosas, e ainda no serviço ao domicílio. A substituição no caso de faltas é efetuada pela ré. O próprio pagamento à hora e não ao serviço aponta, no caso presente, no mesmo sentido.

Considera-se assim que a relação existente configura um contrato de trabalho.

Assim sendo, improcede o alegado pela recorrente.

DECISÃO:

Acordam os juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente a apelação confirmando a decisão.

Custas pela recorrente.

Antero Veiga

Alda Martins

Eduardo Azevedo