00202/16.8BEVIS - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Sendo requerida uma providência cautelar relativa a procedimentos de formação de contratos, nos termos do disposto no artº 132º do CPTA, não têm aplicação os critérios referentes ao periculum in mora e ao fumus boni iuris, a que alude artº 120º n.º 1 do CPTA.

II. A concessão das providências requeridas no âmbito do artigo 132.º, n.º4 do CPTA depende essencialmente da ponderação dos interesses em presença, em moldes sensivelmente idênticos àqueles em que ela se encontra prevista no artigo 120.º, n.º2 do CPTA.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1- RELATÓRIO

Fundação MB, FP vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, datada de 1 de Agosto de 2016, que deferiu a presente providência cautelar relativa a procedimento na formação de contratos, intentada pelos Hotéis AA, Lda., com os contra-interessados melhor identificados nos autos, e onde era solicitado que devia:

(i) Determinada a suspensão da eficácia do ato administrativo, consubstanciado na decisão de contratar (e de todos os efeitos decorrentes da mesma), por deliberação do Conselho Diretivo da Fundação MB, FP., datada de 14.01.2016, relativamente ao «Concurso Público para arrendamento para fins não habitacionais do “Palace Hotel do B...”», e às peças do procedimento aprovadas no âmbito do mesmo, in casu, “Caderno de Encargos” e “Programa de Procedimento”;

(ii) Determinada a suspensão da eficácia do «Concurso Público para arrendamento para fins não habitacionais do “Palace Hotel do B...”», ou do ato de adjudicação da(s) proposta(s), caso o mesmo já tenha sido proferido, bem como a declaração de ineficácia dos atos consequentes que venham a ser praticados pela “Entidade Requerida” no âmbito do referido procedimento pré-contratual, devendo a “FMB” abster-se de praticar quaisquer atos subsequentes e, em particular, celebrar o contrato de arrendamento em causa até à decisão transitada em julgado sobre a invalidade do ato de contratar; (…).”

Em alegações a recorrente concluiu assim:

A- A presente providência tem natureza conservatória (artigo 120º, 1 do CPTA), na medida em que a Requerente pretende conservar um “direito”, ou seja, a Requerente almeja manter o status quo, procurando que ele se não altere.

B- Neste mesmo sentido, de que as providências de suspensão de eficácia são providências conservatórias, pois visam a conservação de situações jurídicas já existentes, se pronunciam Mário Aroso de Almeida e outros (v. págs. 744 a 747 in Comentário ao CPTA, 3ª edição, Almedina).

C- Como ensina Freitas do Amaral, “a Administração não pode prosseguir o interesse público de qualquer maneira e muito menos de maneira arbitrária: tem de fazê-lo com observância de um certo número de princípios e regras, designadamente, e em especial, a Administração pública tem de prosseguir o interesse público em obediência à lei: é o que se chama o princípio da legalidade” (Curso de Direito Administrativo, II, pág. 41).

D- Ou seja, nas palavras do mesmo Autor, “os órgãos e agentes da Administração pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos” (ob. cit., pág. 42).

E- Nestes termos, atento o aqui expendido, a FMB estava legalmente vinculada a praticar o ato sub judice.

F- Resulta inelutavelmente do ato instituidor da FMB a autorização para o início do procedimento concursal visando o arrendamento do conjunto imobiliário em causa.

G- Resulta, ainda, que as rendas resultantes desse contrato, cujo procedimento objetiva, constituirão a aporte financeiro substancial para a sustentabilidade económica da Recorrente, dado que o Estado não atribui qualquer quantia, seja a que título for, como resulta, aliás, da exposição de motivos do ato instituidor, contando a FMB apenas com uma contribuição da Câmara Municipal da Mealhada, de natureza incerta – quer no que respeita à sua efetiva concessão, quer no que respeita ao seu montante ou data da concessão.

H- A outorga do um novo contrato de arrendamento permitirá à Recorrente receber uma contrapartida financeira anual mínima de 110.000,00€, ver ultimadas obras de manutenção e de valorização do edifício conhecido há mais de cem anos por Palace do B..., mantida a classificação de hotel de cinco estrelas e a eventual classificação como património nacional e património mundial da UNESCO.

I- Prima facie poderá parecer que os critérios consagrado no artigo 132.º do CPTA correspondem aos termos das Diretivas que fazem assentar a atribuição das providências, exclusivamente numa ponderação de interesses semelhante àquele que se encontra previsto no artigo 120.º, 2 do CPTA.

J- “Cumpre, em todo o caso, notar que o critério do artigo 132º, 4, não prescinde, de nenhum modo, do periculum in mora; com efeito, para que possam resultar prejuízos da não adoção da providência, é necessário que exista uma situação de risco, associada à morosidade do processo principal, a que a adoção da providência dê resposta”.

L- A nova redação dos artigos 120.º e 132.º do CPTA vem consolidar, salvo o devido respeito, a exigência dos dois requisitos previstos no artigo 120.º, 1 do mesmo diploma, sem descurar que os nºs 6 e 7 do artigo 132.º foram revogados.

M- Os vícios imputados pela Requerente ao ato suspendendo não se verificam, como resulta do alegado no articulado de oposição.

N- “O prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade de reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso do processo principal vir a ser julgado procedente” (Aroso de Almeida, in o Novo CPTA, Coimbra, 5ª edição, pág. 305).

O- Já se percebeu que a Requerente não está minimamente preocupada com a degradação do imóvel em causa, pretendendo, apenas, manter um estatuto que lhe permite usar o bem em causa, pagando quantias anuais irrisórias e não assegurando, sequer, a sua manutenção.

P- A sentença recorrida merece censura, desde logo, por ter errado na elaboração do elenco dos factos provados, porquanto os constantes das alíneas R e S não têm suporte documental idóneo.

Q- E, esses “factos” integraram a fundamentação que determinou o critério de prevalência dos prejuízos em favor da Requerente, traduzindo, assim, notório erro de julgamento de facto.

R- Em consequência, esses pretensos factos devem ser expurgados da sentença, atento o aqui expendido.

S- Por outro lado, resulta do n.º 4 do artigo 132.º do CPTA a necessidade de serem ponderados os interesses em jogo.

T- Do articulado inicial não resulta expressamente a alegação de qualquer factualidade idónea no sentido de integrar a existência de danos ou prejuízos decorrentes da não concessão da providência, assistindo-se, neste particular, a uma alegação de forma conclusiva, passageira e afastada da realidade dita documentada, tudo assentando em juízos correspondentes a uma situação contratual inexistente, porquanto a Requerente explora com base num título de cessão precária e tenta demonstrar um direito de natureza quase real.

U- Ora, desde logo refira-se que o interesse público a proteger na presente situação é a legalidade e a execução/finalização de um procedimento contratual no âmbito das atribuições da FMB que visa revitalizar um património arquitetónico, cultural e histórico relevante.

V- Posto isto, desde já se diga que a legalidade só é reposta através da manutenção do procedimento, pois só assim será posto termo a uma situação de extrema ilegalidade consubstanciada no incumprimento brutal do contrato em apreço e das suas consequências.

X- Além disso, num juízo de proporcionalidade stricto sensu, terá um muito maior custo suspender o procedimento em causa do que indeferir esta providência, atentas as razões aqui invocadas.

Z- Ou seja, haveria sempre o enorme custo da ilegalidade e da não conclusão atempada do referido procedimento.

AA- Em síntese, não se verificam os critérios de decisão vertidos no n.º 4 do artigo 132.º do CPTA, tendo ocorrido erro de julgamento de facto e de direito, atento o expendido aqui, o que vicia a decisão recorrida, devendo ser revogada, sob pena de violação do disposto nos artigos 132.º, 4 do CPTA e 607º,4 e 5 e 615º,c) do CPCivil, assim, se fazendo JUSTIÇA!

O requerente contra-alegou tendo apresentado as seguintes conclusões:

I. A FMB, ora Recorrente, não se conforma com a douta decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, datada de 1 de agosto de 2016, o qual “pelos fundamentos aduzidos e nos termos expostos”, decidiu deferir a providência cautelar requerida pela HAA, ora Recorrida, nos termos do art. 132.º do CPTA/2015.

II. Conforme resulta das conclusões do respetivo recurso, que delimitam o seu âmbito, a Recorrente considera que “(...) não se verificam os critérios da decisão vertidos no n.º 4 do artigo 132.º do CPTA, tendo ocorrido erro de julgamento de facto e de direito (...) o que vicia a decisão recorrida, devendo ser revogada, sob pena de violação do disposto nos artigos 132.º, 4 do CPTA e 607.º, 4 e 5 e 615.º, c) do CPCivil (...)” [cfr. conclusão AA) da Recorrente].

III. Para posteriormente, defender os alegados - mas inexistentes e não provados-, danos ou prejuízos financeiros decorrentes para a FMB, da suspensão do procedimento em crise, assim como, à invocação do registo das marcas e da alegada situação contratual inexistente, mas sem que extraia qualquer conclusão dessas alegações.

IV. A Recorrente desconsidera por completo que a providência cautelar requerida, nos termos do art. 132.º do CPTA/2015 regula apenas a ponderação dos interesses suscetíveis de serem lesados, na sequência da propositura de processo cautelar, não cabendo nesta sede a discussão das razões ou fundamentos da (i)legalidade de tal ato (cfr. o art. 50.º do CPTA).

V. A douta decisão proferida pelo Tribunal a quo é manifestamente correta, fundada na análise acertada de prova documental e na avaliação concreta e exaustiva do critério legal de decisão aplicável ao processo cautelar relativo a procedimentos de formação de contratos pelo que não merece qualquer censura e deve ser mantida (cfr. art. 132.º do CPTA/2015).

VI. Os documentos apresentados pela Requerente HAA, ora Recorrida, não passam disso mesmo - isto é, documentos -, tendo o Tribunal a quo extraído dos mesmos (documentos) os factos que considerou relevantes para a douta decisão (1).

VII. Os factos dados como provados nos Pontos R) e S) da douta sentença recorrida são extraídos dos documentos n.os 12, 13, 14 e 15 juntos com o RI.

VIII. E em boa hora a ora Recorrida o fez, tendo pelo decurso do tempo comprovado que as preditas estimativas referentes às reservas feitas para o hotel, a partir de junho de 2016, relativas a reservas de estadias e eventos, já confirmadas, e reservas, em opção, vieram efetivamente a confirmar-se (não na sua totalidade, mas na esmagadora maioria), ou seja, estão em causa – ao contrário do que sucede em relação à ora Recorrente - danos concretos, reais, os quais se encontram por ora acautelados, mas que poderão vir a ser sofridos caso a douta sentença venha a ser revogada, não seja mantida.

IX. A junção dos preditos complementos aos extratos / estimativas(2), em tudo semelhante aos documentos que foram juntos aquando do requerimento cautelar(3), aos quais foram agora acrescentadas três colunas no final, relativas à i) efetiva confirmação, ii) n.º da fatura emitida e iii) valor efetivamente pago pelos clientes / agências de viagens responsáveis pelas reservas, são disso mesmo sintomáticos, comprovando essa idoneidade.

X. No que diz respeito aos eventos, previstos de 6 de maio a 26 de agosto de 2016, em que estavam inicialmente estimados eventos no montante de €75.018,00, foi efetivado e pago o valor de €86.430,00(4).

XI. Quanto às estadias, previstas de 30 de março a 24 de julho de 2016, em que estavam inicialmente estimadas estadias no montante de €73.142,00, foi efetivado e pago o valor de €55.617,75(5).

XII. Por fim, relativamente às reservas, em opção, previstas de 28 de abril a 18 de agosto de 2016, em que estavam estimadas reservas no montante de €183.908,00, foi efetivado e pago o valor de €94.485,00(6).

XIII. Outra boa forma de aferir pela idoneidade dos documentos disponibilizados, é cotejar os resultados do “Palace Hotel do B...”, entre maio de 2016 a 20 de Agosto de 2016 - sobre o qual versou a decisão em causa -, versus período homologo de 2015(7), dos quais se alcança, sem grande esforço, a quase semelhança entre esses valores.

XIV. Relativamente ao orçamento(8) - este não é apenas relativo a roupa -, conforme decorre dos documentos que ora se junta, nomeadamente das faturas dos artigos já recebidos, pese embora ainda subsistam alguns artigos em falta - desde julho que a produção se encontra encerrada para férias pelo que os artigos com jacquard ainda estão por entregar -, os mesmos têm vindo a chegar aos poucos(9).

XV. Portanto e decisivamente, além dos documentos em causa serem idóneos (os quais, em bom rigor, também não foram impugnado pelo FMB, ora Recorrente), pelo mero decurso do tempo, os factos que dos mesmos se pretendia retirar i.e. prejuízos concretos e reais em que a HAA, ora Recorrida incorreria com a não concessão da providência sempre seriam manifestamente superiores aos eventuais danos em que a Entidade Requerida, ora Recorrente, poderia vir incorrer, sendo certo que os mesmos acabaram por se confirmar.

XVI. Quanto ao registo da marca “Palace Hotel do B...” e ao auto de cessão precária da HAA, de recordar, a esse respeito, os factos dados como provados, constantes dos pontos P), T) e U) da douta sentença recorrida, os quais não foram impugnado pelo FMB, ora Recorrente.

XVII. Por via do regime processual civil, aplicável ao regime processual administrativo por via do art. 1.° do CPTA, encontra-se o juiz do Tribunal a quo vinculado ao princípio do dispositivo ínsito no art. 1.º do CPTA/2015, o que, por si, impossibilita o juiz de se debruçar sobre matérias e/ou documentos juntos aos autos, sem qualquer facto que a este se associe no articulado apresentado pela Recorrida.

XVIII. Sucede que o juiz não tem que se pronunciar especificadamente sobre toda a prova carreada para os autos, nomeadamente quando esta não tem influência no processo ou na matéria, em sede cautelar, como é o caso do registo das marcas e / ou o auto de cessão a título precário.

XIX. Com efeito, a decisão do juiz de decretar a providência cautelar de acordo com a peticionada pelo Requerente HAA, ora Recorrida mais não consubstancia do que o verdadeiro exercício do direito e da prevalência do princípio do dispositivo.

XX. Além de não se verificar qualquer erro de julgamento (de facto ou de direito), nunca se poderia concluir que a sentença recorrida enferma de qualquer um dos vícios que a Recorrente ilegal e abusivamente lhe pretende assacar.

XXI. Em primeiro lugar, não se verifica in casu qualquer contradição entre os fundamentos e a decisão proferida no douto acórdão em análise (v. art. 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC).

XXII. Como constitui jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça, apenas existe oposição entre a decisão e os fundamentos “quando há um vício real no raciocínio do julgador (e não simples lapsus “calami” do autor da sentença), isto é, quando a fundamentação aponta num sentido e a decisão segue caminho oposto, ou pelo menos, direcção diferente” (10).

XXIII. Nesta linha, refere também a doutrina, para a qual só existe nulidade quando se verifica “contradição real entre os fundamentos e a decisão”(11), “contradição intrínseca da decisão”(12), “vício de raciocínio”(13) ou “inconcludência” da decisão(14).

XXIV. Ora, a decisão da douta sentença em análise assenta num discurso claro, lógico e coerente, limitando-se a decidir no exato sentido preconizado pela respetiva fundamentação, sem qualquer quebra, desvio de raciocínio ou contradição entre as premissas e a conclusão.

XXV. Perante o texto da sentença recorrida, afirmar, como a Recorrente pretende fazer crer, que existe contradição entre a decisão e a factualidade dada como provada, é, servindo-nos das doutas palavras do Exmo. Senhor Conselheiro Neves Ribeiro, “não [a] ter lido, ou, tendo-[a] lido, negar a evidência, obscurecendo, de caso pensado, o entendimento da leitura. Uma coisa é discordar da solução e dos seus fundamentos, porque não dão satisfação ao que se quer; outra coisa é desmentir a realidade que se "mete pelos olhos dentro"!”(15).

XXVI. Em segundo lugar, não se verifica qualquer erro na apreciação da prova por parte do Tribunal a quo.

XXVII. Quanto à questão da apreciação das provas, que a Recorrente convoca também para fundamentar um alegado vício da sentença recorrida, importa não esquecer que, no nosso direito, predomina o princípio da livre apreciação das provas(16), que encontra consagração, além do mais, no art. 655.º, n.º 1 do CPC e no art. 127.º do CPP, sendo certo que, de acordo com tal princípio, o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.

XXVIII. Na base deste princípio encontra-se a libertação do juiz das regras severas e inexoráveis da prova legal, mas sem que, com isso, se queira atribuir ao juiz o poder arbitrário de julgar os factos sem prova ou contra a prova: o sistema da prova livre não exclui, antes pressupõe a observância das regras de experiência e critérios da lógica(17).

XXIX. A jurisprudência dos Tribunais Superiores Administrativos tem acolhido essa orientação em relação ao princípio da livre apreciação da prova nos seus doutos arestos, formulando ainda particulares exigências no que respeita à alteração da decisão tomada sobre a matéria de facto em sede de recurso.

XXX. Na situação em análise não se verifica um caso de erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e essa mesma decisão.

XXXI. O art. 132.º, n.º 4 do CPTA/2015, sob a epígrafe “processos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos”, determina que “a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência se mostrem superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras providências.”

XXXII. Em bom rigor, a inequívoca aplicação do critério da ponderação de interesses já vinha do regime anterior ao da mais recente revisão ao CPTA, efetuada em finais de 2015, em que na redação atual, eliminou-se a parte inicial do n.º 6 - “sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º (...)”-, ao qual corresponde agora o n.º 4.

XXXIII. Não é dada a controvérsia, quer pela jurisprudência(18), quer pela doutrina(19-20-21), que a concessão da providência cautelar, nos termos requeridos, apenas depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência se mostrem superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção.

XXXIV. A própria Recorrente reconhece isso mesmo nas respetivas conclusões [cfr. conclusão I)].

XXXV. O que a redação anterior antecipava, tal como defende a doutrina(22) era a consideração de uma condição do interesse em agir no ponto em que o requerente terá sempre de alegar o risco associado à morosidade do processo

XXXVI. É assim unânime entre a doutrina - quer aquela que já se pronunciou acerca do (atual) art. 132.º, n.º 4 do CPTA/2015, quer aquela que se pronunciou acerca do (anterior) art. 132.º, n.º 6 do CPTA -, que sempre estaríamos perante a aplicação de um único critério aquando da concessão da providência, o qual remete exclusivamente para a ponderação dos interesses em conflito e suscetíveis de serem lesados.

XXXVII. Tal critério é apenas doseado pela consideração de uma condição do interesse em agir no ponto em que o requerente terá sempre de alegar o risco associado à morosidade do processo, mas que em nada se confunde com o periculum in mora, nos termos previstos no art. 120.º, n.º 1 do CPTA(23).

XXXVIII. A truncada e descontextualizada citação de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA(24), constante da conclusão J) da Recorrente, a qual aparente fazer apelo ao periculum in mora – misturando-o a Recorrente, de forma arrevesada, com o critério da ponderação de interesses -, diz assim respeito a uma condição do interesse em agir.

XXXIX. Nem o periculum in mora, nem a aparência de bom direito, segundo os critérios definidos no art. 120.º, n.º 1 do CPTA/2015, são portanto, critérios de cuja aplicação depende a concessão de providências cautelares nos casos abrangidos pelo âmbito de aplicação do art. 132.º, como é o caso sub judice.

XL. Tendo como assente a exclusiva ponderação de interesses, enquanto único critério determinante da concessão da providência, ao Tribunal a quo incumbia analisar quais os danos alegados pela Requerente, ora Recorrida, e pela Entidade Requerida, ora Recorrente, eventualmente suscetíveis de serem lesados.

XLI. Ora, quanto aos interesses suscetíveis de serem lesados e dos danos que resultariam da adoção da providência, verifica-se que é a própria FMB, sem qualquer margem para dúvida, que assume que “(...) o interesse público a proteger na presente situação é a legalidade e a execução/finalização de um procedimento contratual no âmbito das atribuições da FMB que visa revitalizar um património arquitetónico, cultural e histórico relevante.” [cfr. conclusão U) da Recorrente].

XLII. Sem desprimor por tal atribuição - a qual não é mais do que a decorrência do princípio da legalidade, transversal à atividade de toda a administração -, não pode relevar para o cômputo dos interesses suscetíveis de serem lesados (cfr. art. 132.º, n.º 4, segunda parte do CPTA).

XLIII. Além disso, e salvo o devido respeito pelas atribuições da FMB, é inquestionável que, até pela forma com as mesmas foram expressamente previstas pela Recorrente nas respetivas conclusões das alegações de recurso, tais atribuições não podem integrar o conceito de interesse público relevante, muito menos para efeitos do cômputo dos danos relevantes ao abrigo do CPTA.

XLIV. A circunstância de pretensos mas inexistentes prejuízos poderem vir a ser causados à Recorrente não se traduz necessariamente na ocorrência de um concreto prejuízo para o interesse público que justifique, à luz do art. 132.º, n.º 4 do CPTA/2015, o não diferimento da execução do ato administrativo, tanto mais que “toda a suspensão da eficácia dos actos administrativos prejudica, por definição, o interesse público que aqueles actos visam prosseguir”(25).

XLV. Veja-se, a esse propósito (colorandi causa), a posição que o Venerando Tribunal ad quem tem vindo a assumir: “(...) Torna-se fácil divisar os interesses públicos e privados em presença (...) Acontece, todavia, que esta última não invocou um único dano relevante para efeito da ponderação exigida pelo referido artigo 120º nº 2 do CPTA. O dano relevante, para efeitos da ponderação imposta pelo nº 2 do artigo 120º do CPTA, e como resulta da sua interpretação, será o prejuízo, de natureza patrimonial ou moral, verificado no âmbito dos interesses públicos e privados em presença, considerados estes num pé de igualdade, e que não se confunde com os prejuízos integrados na esfera própria de protecção das normas justificadoras da decisão administrativa em crise” (26).

XLVI. Em primeiro lugar, o art. 132.º, n.º 4 do CPTA/2015 regula apenas a ponderação dos interesses suscetíveis de serem lesados, na sequência da propositura de processo cautelar, não cabendo nesta sede a discussão das razões ou fundamentos da (i)legalidade de tal ato (cfr. o art. 50.º do CPTA).

XLVII. Os pretensos fundamentos de interesse público, genérica e conclusivamente invocados, além de não se verificarem, não foram objeto de qualquer ato material de execução praticado pela Recorrente, minimamente demonstrativo da sua alegada urgência na revitalização do património arquitetónico, cultural e histórico relevante que não se verifica, inexistindo, por isso, quaisquer danos a este respeito.

XLVIII. Registe-se neste particular que, 8 anos após ter sido identificada a necessidade realização de obras no “Palace Hotel do B...”, apesar das pretensas razões de urgência invocadas, não lhes foi dada qualquer execução

XLIX. Em segundo lugar, a Recorrente invoca apenas nas suas alegações, e de forma conclusiva, o prejuízo para o interesse público no ato administrativo que integra o objeto do presente processo cautelar, o que é claramente insuficiente.

L. O interesse público alegado pela Recorrente não tem relação direta com o objeto do presente processo, podendo as mesmas razões ser invocadas para justificar a execução de qualquer outro ato administrativo i.e. lançamento de qualquer procedimento pré-contratua.

LI. Em terceiro lugar, relativamente ao interesse público invocado nas alegações da recorrente FMB, constata-se que também não foi devidamente invocado qualquer fundamento, suscetível de justificar a conclusão de que, neste caso em concreto, os danos em que a FMB incorreria seriam superiores aos prejuízos da HAA (cfr. art. 132.º, n.º 4 do CPTA/2015).

LII. Ora, no caso em apreço, a Recorrente limitou-se a alinhar e a invocar um interesse genérico i.e. legalidade e execução/finalização de um procedimento contratual no âmbito das atribuições da FMB, recorrendo a fórmulas passe partout, que habitualmente são invocadas em situações semelhantes, o que por si só demonstra claramente a falta de razão e de fundamento da sua posição.

LIII. Por um lado, na oposição à providência cautelar requerida, bem como nas conclusões do recurso em causa, não foram elencadas e explicitadas devidamente, de forma clara, sucinta, concreta, congruente e contextual, os pretensos “danos que resultariam da adoção da providência”.

LIV. Por outro lado, não se mostra preenchido em concreto o requisito ou pressuposto dos prejuízos para a FMB, muito menos que estes possam ser superiores aos prejuízos resultantes da sua não adoção (cfr. art. 132.º, n.º 4 do CPTA/2015).

LV. Os alegados prejuízos que a Recorrente invoca nas suas alegações são meramente hipotéticos e conjeturais e não se encontram minimamente demonstrados e provados nos autos - ou, nas preditas palavras de VIEIRA DE ANDRADE(27) -, não são prejuízos reais.

LVI. A circunstância de pretensos mas inexistentes prejuízos poderem vir a ser causados à Recorrente não se traduz necessariamente na ocorrência de um prejuízo para o interesse público que justifique, à luz do art. 132.º, n.º 4 do CPTA/2015, a não concessão da providência cautelar.

LVII. Finalmente, ainda que os prejuízos invocados nas alegações existissem e tivessem sido demonstrados e provados pela Recorrente e por referência a um concreto interesse público que não pode ser postergado, a verdade é que tais prejuízos nunca poderiam ser considerados como estando dotados da gravidade superior aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção exigida na parte final do art. 132.º, n.º 4 do CPTA/2015.

LVIII. Não ocorre, por conseguinte, o vício de nulidade invocado pela FMB, ora Recorrente, enquanto fundado no art. 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC, “(...) na certeza de que a discordância quanto ao enquadramento jurídico da situação/pretensão não conduz à nulidade da decisão”(28).

LIX. Deve improceder o pedido de revogação da decisão impugnada já que julgou corretamente a pretensão de tutela cautelar formulada pela então Requerente HAA, ora Recorrida.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou nos autos.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

- se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido que ocorrem os pressupostos para o deferimento da presente providência cautelar.

2- FUNDAMENTAÇÃO

2.1- DE FACTO

Na decisão sob recurso ficou assente, o seguinte quadro factual:

A) . Em 12.01.2016, foi elaborado pela Entidade Requerida o documento intitulado “Propostas de Deliberação”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)

I) Início do procedimento tendente ao arrendamento do Palace Hotel do B... e aprovação das respectivas peças:

Nos termos do previsto no n.º2 do artigo 4º do Decreto-Lei n.º 120/2009, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 58/2014, de 15 de abril, a Fundação MB, F.P., está autorizada a lançar o procedimento pré-contratual tendente ao arrendamento do Palace Hotel do B... e respectivos anexos, propriedade do Estado, sobre o qual detém um direito de usufruto que integra o seu património inicial.

Assim, ao abrigo dos poderes que lhe foram conferidos pela mencionada norma, e (…) cumpre ao conselho directivo desta fundação iniciar o procedimento tendente ao arrendamento do Palace Hotel do B..., o qual é designado por Concurso público para arrendamento para fins não habitacionais do Palace Hotel do B..., aprovando a respectivas peças do procedimento.

Nestes termos, propõe-se que o Conselho Directivo desta Fundação delibere aprovar o início do procedimento tendente ao arrendamento do Palace Hotel do B... e as respectivas peças do procedimento, apensas à presente proposta – Programa do Procedimento e seus Anexos e Caderno de Encargos e respectivos Anexos -, as quais deverão, de seguida, ser remetidas para publicação no diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia.

(…)”– cfr. fls. 4 e 5 do processo administrativo;

B) . Em 14.01.2016, foi elaborada a “ata n.º71” da Entidade Requerida, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Análise para aprovação das peças procedimentais do concurso público para arrendament0o para fins não habitacionais do Palace Hotel do B...: programa do procedimento, caderno de encargos e respectivos anexos: (…)

A proposta de deliberação e respetivos anexos, que consta do dossier que reúne todos os documentos de suporte às reuniões do conselho directivo e fica arquivado junto ao livro de atas, foi aprovada, em minuta, pelos presentes. (…)”– cfr. fls. 1 a 3 do processo administrativo;

C) . O teor do “Programa do Procedimento” do «Concurso público para arrendamento para fins não habitacionais no Palace Hotel do B...», que aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 6 a 42 do processo administrativo;

D) . O teor do “Caderno de Encargos”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)

(Dá-se por reproduzido o documento constante dos factos provados da decisão de 1ª instância, nos termos do art.º 663º nº 6 CPC).

E) . O teor do “Anexo II – Conjunto de elementos patrimoniais integrados na arquitectura e bens móveis de valor histórico, cultural e artístico”, que aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 101 a 104 do processo administrativo;

F) . Em 05.02.2016, foi publicado no Diário da República n.º 25, II Série, parte L, o “Anúncio de Procedimento n.º 6402016”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 108 a 109 do processo administrativo;

G) . Em 09.02.2016, foi publicado no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia, o “anúncio de concurso”, designado “Portugal – Luso: Serviços de administração de propriedades não residenciais / 2016S 027-043814”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 108 a 109 do processo administrativo;

H) . O teor da “certidão” datada de 13.05.2016, referente a deliberação de 17.03.2016, que aqui se dá por integralmente reproduzida e da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)

(Dá-se por reproduzido o documento constante dos factos provados da decisão de 1ª instância, nos termos do art.º 663º nº 6 CPC).

I) . Em 04.03.2016, a Requerente enviou à Entidade Requerida “pedido de esclarecimentos”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 134 a 161 do processo administrativo;

J) . Em 04.03.2016, a contra-interessada HRH-Hóteis, Lda. enviou à Entidade Requerida “pedido de esclarecimentos”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 162 a 174 do processo administrativo;

K) . Em 19.04.2016, a Requerente remeteu à Entidade Requerida “lista com identificação de erros e omissões detetados no Caderno de Encargos”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 185 a 222 do processo administrativo;

L) . Em 03.05.2016, a Entidade Requerida respondeu aos esclarecimentos/ erros e omissões, solicitados no ponto que antecede, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, tendo incorporado tal resposta na respectiva plataforma informática em 07.05.2016. – cfr. fls. 224 a 290, 318 e 320 do processo administrativo;

M) . O teor da “certidão” datada de 13.05.2016, referente a deliberação de 29.04.2016, que aqui se dá por integralmente reproduzida e da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)

(Dá-se por reproduzido o documento constante dos factos provados da decisão de 1ª instância, nos termos do art.º 663º nº 6 CPC).

N) . O teor da “certidão” datada de 13.05.2016, referente a deliberação de 29.04.2016, que aqui se dá por integralmente reproduzida e da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)

(Dá-se por reproduzido o documento constante dos factos provados da decisão de 1ª instância, nos termos do art.º 663º nº 6 CPC).

O) . Em 20.02.1986, foi celebrado contrato de “arrendamento” entre o Estado e a sociedade “Hotéis AA, Lda.”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)

Cláusula 4.ª

O presente contrato é válido pelo prazo de 20 anos, considerando-se em vigor desde 1 de Janeiro de 1985 e a terminar em 31 de Dezembro do ano 2004.

(…)

Cláusula 17.ª

A Sociedade goza do direito de preferência em relação a novo arrendamento e ou contrato de concessão de exploração, no caso de, findo o presente contrato, o estado manter os imóveis ora arrendados afectos à exploração hoteleira.

(…)”. – cfr. fls. 254 a 256 - documento n.º 9 do requerimento inicial – e, 1145 a 1165 dos autos (suporte físico);

P) . Em 11.04.2006, foi celebrado documento intitulado de “Auto de cessão a título precário” entre o Estado e a sociedade “Hotéis AA, Lda.”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)

Considerando que o Estado deu de arrendamento, pelo prazo de vinte anos, à sociedade Hóteis AA, Lda., o Palácio da MB e anexos, elencados na Cláusula Segunda do contrato outorgado em vinte de Fevereiro de 1986 e cuja vigência se considerou reportada a 1 de janeiro de 1985;

Considerando, também, que a referida sociedade e anteriormente já o seu sócio fundador vêm, desde 1920, assegurando ininterruptamente a exploração do estabelecimento hoteleiro instalado no Palacete Hotel do B... através de contratos de arrendamento que foram sendo sucessivamente renovados;

Considerando, porém, que o referido contrato de arrendamento cessou a sua vigência em 31 de Dezembro de 2004, pelo que, atenta, por um lado, a relevância do Palacete Hotel do B... para o turismo nacional, (…)

Considerando que, neste contexto, importa assegurar a gestão racional e integrada dos imóveis do Estado, tendo em vista, não apenas a sua rentabilização, como também a sua valorização e salvaguarda, com recurso aos instrumentos jurídicos adequados, entre os quais se perfila a figura da cessão a título precário, (…)

Considerando, finalmente, que tal figura se adequa ao caso vertente, dado o seu carácter de precariedade e transitoriedade;

Assim:

Pelo Primeiro Outorgante foi dito que, (…) faz a cessão a título precário e oneroso, (…), à sociedade representada pelos Segundos Outorgantes, do palácio da MB, ou Palace Hotel do B..., adiante designado por imóvel, que integra os seguintes edifícios, todos sitos na freguesia do Luso, município da Mealhada, distrito de Aveiro: (…)

(…)

1. A cessão do imóvel acima identificado e seus anexos destina-se a regularizar a actual situação de ocupação desse imóvel e a possibilitar a continuidade da exploração do estabelecimento hoteleiro ali instalado,

2. O início da cessão reporta-se a 1 de Janeiro de 2005 e perdurará até que o Estado seleccione a entidade com quem irá contratar o novo arrendamento do imóvel, no âmbito do procedimento adjudicatório que vier a ser seguido. Uma vez seleccionada essa entidade, e caso não seja a ora cessionária esta disporá do prazo de noventa dias, contado desde a data da comunicação ao cessionário, para proceder às desocupação e devolução do imóvel;

3. Como contrapartida pela cessão, a cessionária pagará ao Estado uma quantia, a título de renda, correspondente a 2,5% da receita bruta apurada na exploração do imóvel, no período de tempo em que essa exploração for efectivamente desenvolvida;

(…)

9. Os demais termos e condições da presente cessão são os constantes do contrato de arrendamento assinado em vinte de Fevereiro de 1986, conforme minuta aprovada pelo Decreto-Lei n.º 506/85, de 31 de Dezembro. Salvo na medida em que contrariem o disposto neste auto ou a natureza precária da cessão;

(…)” - cfr. fls. 258 a 261 - documento n.º 10 do requerimento inicial – dos autos (suporte físico);

Q) . O teor do extracto/ documento intitulado “Orçamentos adjudicados à OTIS Elevadores – Preparação dos elevadores para inspecção periódica”, que aqui se dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)

(Dá-se por reproduzido o documento constante dos factos provados da decisão de 1ª instância, nos termos do art.º 663º nº 6 CPC).

R) . O teor dos extractos/ estimativas referentes às reservas confirmadas feitas para o hotel, a partir de Junho de 2016, referentes a eventos e estadias, nos valores de 95.255,00€ e 33.455,00€, respectivamente, e ainda, às reservas, em opção, no valor de 252.803,00€, que aqui se dão por reproduzidos. - cfr. fls. 265, 267, 269 a 273 dos autos (suporte físico);

S) . O orçamento n.º 2016/01 emitido por Hotelar, Têxteis, SA. em 24.02.2016, para o cliente “Thema Hotels”, relativo à aquisição de têxteis de banho, quarto e mesa, sujeito a confirmação da encomenda por escrito e válido por trinta dias, no valor de 19.994,70€, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 275 e 276 dos autos (suporte físico);

T) . Com data de 27.02.2007, no Instituto Nacional de Propriedade Industrial, sob a marca nacional n.º 401001, encontra-se registado o nome “PALACE HOTEL DO B...”, em favor da aqui Requerente. – cfr. fls. 278 a 280 dos autos (suporte físico);

U) . Em 05.05.2006 foi requerido o registo do nome de estabelecimento “Palace Hotel do B...”, o qual foi concedido sob o n.º 48889, em 30.03.2006 e válido de 01.10.2007 a 19.09.2016. – cfr. fls. 282 a 291 dos autos;

V) . Os estatutos da Entidade Requerida, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido. – cfr. fls. 293 a 301 dos autos (suporte físico);

W) . Em 01.08.2011, pela empresa Engenharia e Gestão de Projecto, Lda., foi elaborado relatório de avaliação do “Palace Hotel do B...”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 438 a 465 dos autos (suporte físico);

X) . Em 07.11.2012, por despacho do subdirector-geral do tesouro e finanças, foi homologado o “relatório de avaliação” do “Palace Hotel do B...” e a avaliação em 9.460.000,00€, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 408 a 420 dos autos (suporte físico);

Y) . O teor dos registos fotográficos referentes ao “Palace Hotel do B...” que aqui se dão integralmente por reproduzidos. - cfr. fls. 466 a 532 dos autos (suporte físico);

Z) . O teor do artigo intitulado “Monumentos”, datado de Março de 2004, da Direcção- Geral dos Edifícios e Monumentos Nacionais, sobre o “Mobiliário do palace- hotel” que aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls 612 a 515 dos autos (suporte físico);

AA) . Em 06.02.2003, a Requerente dirigiu à Direcção Geral de Turismo uma carta, acompanhada de “memorando” sobre o Palace Hotel do B..., cujos respectivos teores aqui se dão por reproduzidos. – cfr. fls. 533 a 541 dos autos (suporte físico);

AB) . Com data de 30.09.2003, a Direcção Geral de Turismo remeteu à Requerente uma carta, cujo teor aqui se dá por reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte “(…) solicitar o seguinte: - conta de exploração previsional onde conste o investimento a realizar, devidamente discriminado, bem como o período de recuperação do investimento (com a indicação dos meios libertos nos vários anos). (…)”, a qual obteve em resposta, a carta, datada de 31.12.2003, cujo teor aqui se dá, igualmente, por reproduzido, do qual consta, além do mais, o seguinte; “(…) remeter (…) os seguintes elementos solicitados:

- memorando dos investimentos a executar como contrapartida da prorrogação do contrato.

. descrição dos investimentos

. montante dos investimentos

. cronograma da execução dos investimentos

(…).” – cfr. fls.1170 a 1185 dos autos (suporte físico);

AC) . Em 15.04.2008, pelo Turismo de Portugal – Direcção de Qualificação da Oferta/ Departamento de Classificação e Qualidade foi elaborada a «Informação de Serviço n.º DQO/DCQ – 2008.I.1214», no âmbito do «processo n.º 18.1.5237 (HT-HO)», cujo teor, e do respectivo “levantamento fotográfico”, aqui se dá por integralmente reproduzido. - cfr. fls. 616 a 655 dos autos (suporte físico);

AD) . Com data de 05.05.2008, a Requerente remeteu ao Turismo de Portugal uma carta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Só que, tendo em atenção o que vem do antecedente, e bem assim o desgaste normal resultante do uso normal da exploração, e ainda a necessidade de proceder a obras de fundo em sectores pontuais e precisos, é indispensável, para defesa do prestígio do hotel a nível nacional e mundial, a efectivação de obras e arranjos que não se compadecem com uma exploração precária. (…)”. - cfr. fls.1216 e 1217 dos autos (suporte físico);

AE) . Com data de 30.07.2008, o Turismo de Portugal remeteu à Requerente uma carta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) cumpre informar que já foram preparadas as peças para que seja desencadeado o procedimento de negociação com publicação prévia de anúncio, tendo o processo sido remetido nesta data, à Direcção-Geral do Tesouro e Finanças para apreciação, (…)”. – cfr. 1139 dos autos (processo físico);

AF) . Com data de 03.08.2009, a Requerente remeteu ao Turismo de Portugal uma carta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Sempre atentos à situação do património do Estado e muito especialmente à situação das obras de arte temos procurado alertar todos os intervenientes para o estado que resulta da falta de estabilidade do contrato de exploração na modalidade actual. (…)”– cfr. 1229 e 1230 dos autos (processo físico

AH) . O teor do documento intitulado “Processo de Concessão – Palace Hotel do B...”, datado de 09.10.2012, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Aquando da sua constituição, em Maio de 2009, a Fundação MB ficou encarregue de dar seguimento ao processo de nova concessão do Palace Hotel do B..., (…)” – cfr. fls. 1059 a 1061 dos autos (processo físico);

AI) . Com data de 16.10.2012, a Entidade Requerida endereçou uma carta ao Turismo de Portugal, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) a Fundação MB foi notificada, … da intenção de cessação do total de apoios financeiros públicos a esta instituição.

(…)

Agradecia a Vossa atenção para avaliar a possibilidade de poderem intervir, junto de quem de direito, para a celeridade de todo o processo de avaliação do imóvel, assim como serem garantidos fundos financeiros, através de programas de apoio, direccionados para a recuperação do Palace Hotel, em que as empresas concorrentes possam candidatar-se.

Na ausência de programas de apoios financeiros, com o intuito de recuperação do Palace Hotel do B..., existe o risco de o concurso ficar “deserto”, por falta de capacidade financeira, das empresas do sector, face às exigências do caderno de encargos. (…)”– cfr. fls. 1059 a 1061 dos autos (suporte físico);

AJ) . O teor dos ofícios remetidos pela Requerente à Entidade Requerida, cujos teores aqui dão por reproduzidos, relativos ao pagamento anual das rendas dos anos de 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015, nos valores de 37.148,97€, 32.472,25€, 38.757,06€, 40.024,42€ e 45.872,24€, respectivamente. – cfr. fls. 665 a 670 dos autos (suporte físico);

AK) . Em 14.01.2016, o Conselho Directivo da FMB decidiu contratar, lançando “Concurso Público para arrendamento para fins não habitacionais do “Palace Hotel do B...”. -[por acordo – artigo 12º do requerimento inicial e artigo 20º da resolução fundamentada];

AL) . Os “certificados de excelência” do ano de 2015, atribuídos pelo site «tripadvisor» ao “Bussaco Palace Hotel” e ao “Bussaco Palace Hotel Restaurant”, que aqui se dão por reproduzidos. – cfr. fls. 1276 e 1278 dos autos (suporte físico);

AM) . Os teores de comentários de hóspedes retirados dos sites «tripadvisor» e «booking», que aqui se dão por reproduzidos. – cfr. fls. 1062 a 1079 e 1280 a 1285 dos autos (suporte físico);

AN) . Os teores dos registos de “marca nacional” feitos pela Requerente, junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial relativos a “Grande Hotel do B...”, “Hotel Palácio do B...”, “Palace Hotel do B...”, “Palácio da MB”, “Palácio do B...”, “Palace Hotel do Bussaco”, “Palácio Real do Bussaco”, “Grande Hotel do Bussaco”, “Hotel do Bussaco”, “Hotel Palácio do Bussaco”, “Palace Hotel do Bussaco”, “Palácio da Mata do Bussaco”, “Palácio do Bussaco”, que aqui se dão por reproduzidos. – cfr. fls. 542 a 611 dos autos (suporte físico);

AO) . No dia 29.04.2016, foi apresentado em juízo através do «SITAF», o requerimento inicial a que respeitam estes autos. – cfr. fls. 1 dos autos (SITAF);

2. 2 De Direito

Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

Vem a recorrente, na sua conclusão AA, invocar o artigo 615º, n.º 1, alínea c) do CPC. Refere esta alínea que é nula a sentença quando, “os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.”

No corpo das alegações, e nas conclusões, não vêm referidas as razões pelas quais a recorrente considera que a sentença será nula, nem, aliás, se verifica que ocorra qualquer irregularidade neste âmbito. Assim sendo, sem mais considerações, se conclui que não ocorre esta nulidade.

I- Nas suas conclusões P) a R) vem a recorrente sustentar que foram dados como provados os factos R e S que devem ser expurgados da sentença. Tais factos não terão suporte idóneo.

Refere-se nos factos dados como provados R e S o seguinte:

R) . O teor dos extractos/ estimativas referentes às reservas confirmadas feitas para o hotel, a partir de Junho de 2016, referentes a eventos e estadias, nos valores de 95.255,00€ e 33.455,00€, respectivamente, e ainda, às reservas, em opção, no valor de 252.803,00€, que aqui se dão por reproduzidos. - cfr. fls. 265, 267, 269 a 273 dos autos (suporte físico);

S) . O orçamento n.º 2016/01 emitido por Hotelar, Têxteis, SA. em 24.02.2016, para o cliente “Thema Hotels”, relativo à aquisição de têxteis de banho, quarto e mesa, sujeito a confirmação da encomenda por escrito e válido por trinta dias, no valor de 19.994,70€, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. – cfr. fls. 275 e 276 dos autos (suporte físico);

Os referidos factos foram retirados dos documentos com os n.ºs 12, 13 e 14 juntos com o requerimento inicial e foram alegados pelo requerente no artigo 53º também do seu requerimento inicial.

A recorrida, ora recorrente, não impugnou tais factos. Veio na contestação efectuar uma impugnação genérica, mas não tomou posição definida sobre os mesmos. Como decorre genericamente do artigo 574º do CC, ao contestar, deve o réu tomar posição definida perante os factos que constituam a causa de pedir invocada pelo autor.

No que se refere às providências cautelares estamos perante uma análise perfunctória dos factos alegados, devendo a parte contrária não deixar de tomar posição sobre os mesmos. Não estamos, no entanto, perante um juízo de certeza máximo. Aliás, é característica das providência cautelares a sua sumariedade devendo o Tribunal proceder a meras apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivos, que em princípio, só devem ter lugar no processo principal (ver Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª edição, pág. 421).

Como se refere no Acórdão deste Tribunal Proc. n.º 00481/14.5BEPNF, de 17-04-2015:

I- A apreciação que em sede cautelar é feita do interesse ou direito a acautelar, é sempre, por definição, breve e sintética, em sintonia com a razão de ser e características dos processos cautelares.

No caso em apreço o requerente invocou que teria determinados prejuízos com reservas feitas, eventos programados e estadias. O requerido não impugnou tais factos. Estamos a falar de estimativas e foi isso mesmo que foi dado como provado. Aliás, no número R) da matéria de facto dada como provado começa-se por referir o seguinte “ O teor dos extractos/estimativas referentes às reservas…”. Por seu lado não há dúvidas que o encerramento, ainda que para o requerente, de um Hotel irá acarretar necessariamente o cancelamento de reservas que tinha feito e eventos programados. Assim sendo, tendo em atenção o referido não se vê que haja qualquer erro por parte da decisão recorrida quando deu como provado tais factos, tratando-se os mesmos, repetimos, de Extractos /estimativas.

O mesmo acontece com os factos dados como provados na alínea S). Estamos perante um orçamento. É um facto que o orçamento refere os montantes em causa. Também é um facto que o funcionamento de um Hotel pressupõe a existência de têxteis de banho, quarto e mesa. Não se vê que corra qualquer erro em dar como provado que existe um orçamento a referir isso mesmo.

Indefere-se assim a alteração quanto à matéria de facto.

II- No que se refere ao mérito da providência é de referir que estamos perante uma providência cautelar relativa a procedimentos de formação de contratos. Como a presente acção foi interposta em 29 de Abril de 2016, já se aplica ao caso dos autos o artigo 132º do CPTA, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro.

Refere este artigo que:

1- Os processos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos não abrangidos pelo regime dos artigos 100.º a 103.º -B, dirigidos designadamente a obter a suspensão da eficácia de atos praticados no âmbito do procedimento, a suspensão do próprio procedimento e a proibição da celebração ou da execução do contrato, regem -se pelo presente Título, com ressalva do disposto nos números seguintes.

2- O requerimento cautelar deve ser instruído com todos os elementos de prova.

3- A autoridade requerida e os contrainteressados dispõem do prazo de sete dias para responderem.

4- A concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência se mostrem superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras providências.

…

Do exposto verifica-se que a concessão destas providências apenas depende se ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência se mostrem superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção.

Ou seja, no âmbito das providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos, a sua análise depende apenas da ponderação dos interesses em jogo. Não estão em causa, na adopção, ou não, destas providências, os critérios referentes ao periculum in mora ou à aparência do bom direito, referidos no artigo 120º.

Como refere Mário Aroso de Almeida, in obra anteriormente citada, pág. 460-461, “ o critério consagrado corresponde aos termos das Directivas que fazem assentar a atribuição das providências exclusivamente numa ponderação de interesses semelhante àquela que se encontra prevista no artigo 120º n.º 2. Nem o periculum in mora, nem a aparência do bom direito, segundo os critérios definidos no artigo 120º n.º 1, são portanto, critérios de cuja aplicação depende a concessão de providências cautelares nos caso abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 132º”.

Aliás, já na anterior redacção deste artigo se chegava a esta conclusão como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentários ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, Almedina, 3ª Ed. revista – 2010, pág. 132: “Ao contrário do que, em geral, resulta das alíneas b) e c) do artigo 120º, nº 1, o periculum in mora e o fumus boni iuris não são, pois, instituídos, neste domínio específico, como critérios de cuja apreciação autónoma dependa a concessão de providências”

De notar, no entanto, que estamos perante uma providência cautelar, razão pela qual sempre se terá de analisar se está em causa evitar determinados riscos inerentes à morosidade normalmente associada a um processo principal. É esta a essência de uma providência. Acautelar os riscos próprios da demora de um processo.

De realçar, frisando este ponto, que não está em causa, nestas providências, como se refere no n.º 4 do artigo 132º, a aparência do bom direito ou o critério do denominado fumus boni iuris, que não deverá ser apreciado, como parecem referir ambas as partes, cada uma dentro dos interesses que pretendem defender. Continua no seu Manual de Processo Administrativo, a referir Mário Aroso de Almeida, pág, 461, que:

“Em contrapartida, como o preceito optou por afastar, de modo claro e deliberado, o critério do fumus boni iuris, entendemos, no entanto, que o juiz cautelar não pode, neste domínio, formular qualquer juízo sobre a aparência do bom direito do requerente…”

A concessão das providências, neste domínio, depende quase exclusivamente da ponderação dos interesses em presença, em moldes sensivelmente idênticos àqueles em que ela se encontra prevista no artigo 120.º, n.º2 do CPTA, pelo que o Tribunal, só sabendo, ao certo, que prejuízos, em concreto, resultariam da não adopção da providência é que poderá, num segundo momento, proceder à comparação destes com os que se pretendem evitar com a adopção da providência.

Como se refere no Ac. do TCA Norte, de 11/12/2008, tirado no processo n.º 1038/08 «…cremos que na 2ª parte do nº6 do artigo 132º do CPTA o legislador continua fiel ao padrão normativo adoptado com a inicial remissão para o artigo 120º do mesmo código. Só que, agora, em vez da pura remissão para o nº2 deste artigo [como começou por fazer com a alínea a) do nº1], preferiu reeditá-lo na sua substância, estipulando, para o caso de não ser possível formular o juízo de certeza sobre o fumus boni juris, que a concessão da providência fica dependente do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os prejuízos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.

Quer dizer, neste caso, ao contrário do que resulta das alíneas b) e c) do nº1 do artigo 120º do CPTA, o julgador não terá de proceder a uma apreciação autónoma dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, mas antes equacionar os interesses susceptíveis de serem lesados, e proceder à ponderação de prejuízos provavelmente resultantes, para os equacionados interesses, da adopção ou da não adopção da pretensão cautelar. Temos, assim, que a ponderação de interesses e avaliação de prejuízos que, no quadro do artigo 120º do CPTA, surge como uma verdadeira cláusula de salvaguarda, adquire aqui, no quadro do nº6 do artigo 132º do mesmo diploma, o estatuto de paradigma decisivo de julgamento».

Isto dito, concluímos que os prejuízos a considerar pelo Tribunal para efeitos da ponderação exigida pelo n.º 4 do art.º 132.º do CPTA serão apenas aqueles que relevem para os interesses susceptíveis de serem lesados.

A decisão recorrida refere quanto a este aspecto:

Caso o Tribunal não decrete a presente providência, findo o procedimento concursal - sem que a Requerente seja adjudicatária e sem que exerça direito de preferência -, a Requerente terá que “desmontar” toda uma unidade hoteleira, com os inerentes custos de têxteis com logótipo, relativos à cessação de contratos laborais, à cessação de outros contratos de execução continuada (como seja, o invocado relativo à manutenção dos elevadores), e à perda de inúmeras reservas – o que, note-se, atenta a forma como está outorgado o auto de cessão precária da Requerente e o próprio procedimento concursal não permite à Requerente calendarizar até que data as mesmas podem ser aceites [cfr. pontos D), P), Q), R) e S) do probatório].

Adicionalmente, é igualmente certo que sendo adjudicatária qualquer uma das entidades aqui indicadas como contra-interessadas, se porventura o processo principal vier a ser julgado procedente, com a obrigatoriedade de se reiniciar o procedimento concursal expurgado de eventuais ilegalidades apuradas, esta nova adjudicatária, após ter executado obras de conservação e remodelação e ter iniciado a sua exploração, poderá ver-se obrigada a abandonar tal exploração, renovando-se, também em relação a esta, os custos que a Requerente invoca, com a consequente necessidade de a Entidade Requerida indemnizar aquela pelos investimentos feitos.

Ao invés, decretada a providência e suspenso o procedimento concursal, a Entidade Requerida poderá deixar de auferir um rendimento anual que computa no mínimo de 110.000,00€/ ano e, efectivamente, o imóvel do “Palace Hotel do B...” permanecerá sem as necessárias obras de conservação/ remodelação, podendo, inclusive perder a sua classificação como hotel de cinco estrelas [cfr. pontos D) e AC) do probatório] e, não alcançar a sua classificação como monumento nacional.

Ora, sopesando os prejuízos enunciados, não obstante serem pertinentes aqueles que decorrem do decretamento da providência para a Entidade Requerida, o Tribunal, julga que os prejuízos decorrentes da não suspensão peticionada assumem uma maior dimensão.

É que, prosseguir o procedimento concursal com a subsequente apresentação de propostas de diversos concorrentes envolveria um acréscimo de custos para cada uma das concorrentes e, também, para a Entidade Requerida que terá de apreciar e classificar cada uma das propostas.

E, assim sendo, ponderados os argumentos expendidos, é indubitável que os danos que advêm do não decretamento da presente providência, com a manutenção e prosseguimento do procedimento concursal e subsequente adjudicação, são bem mais gravosos do que os que resultam da sua concessão e, consequente, suspensão do procedimento.

Destarte, em consequência, julga-se verificado o requisito previsto no n.4 do artigo 132º do CPTA.

Diga-se, desde já, que o assim decidido é para manter.

Ponderando agora os interesses em jogo vem a recorrente sustentar que o novo contrato que lhe irá permitir uma contrapartida financeira anual de cerca de € 110 000,00 (conclusão H), que é quase a única contrapartida que tem para a sua sustentabilidade. Apenas o Município da Mealhada lhe atribui outra contrapartida financeira, mas de natureza incerta.

Como eventual prejuízo de difícil reparação pela mora do processo vem ainda invocado o facto de o Hotel estar em estado considerado bastante degradado o que se irá a agravar com desenrolar do processo.

Os recorridos vêm invocar prejuízos decorrentes do encerramento, para si, do Hotel, caso não sejam os adjudicatários ou não exerçam o seu direito de preferência. Vem invocar prejuízos quanto aos trabalhadores do mesmo, que poderão ter de rescindir os seus contratos, quanto às reservas e eventos programados, contratos de manutenção do Hotel, como o dos elevadores e contratos para aquisição de determinados bens como o dos têxteis. Ou seja, vem invocar toda uma situação decorrente do encerramento de um Hotel de 5 estrelas.

Analisando cada um dos motivos invocados verificámos que a recorrente desde a sua fundação, através do Decreto-Lei n.º 120/2009, de 19 de Maio sempre vem recebendo a contrapartida financeira resultante do contrato celebrado resultado do arrendamento do Palace Hotel.

Desde esta data que ficou autorizada a celebrar o contrato de arrendamento (n.º 2 do artigo 4º do referido Decreto-Lei).

Ou seja, já há cerca de nove anos que a recorrente está autorizada a abrir o concurso ora em causa e a receber as rendas referentes ao arrendamento do Palácio Hotel. O aumento das rendas que vêm agora referir são meras previsões. Não se sabe como irá terminar o concurso e qual o montante das verbas que irá receber. Não vem alegado e muito menos provado que a sua situação financeira se torne pior com o decretamento da presente providência. Ou seja, não se encontra demonstrado como se irá reflectir o decretamento da providência na situação financeira da recorrente. Com o decretamento da providência a sua situação não sofrerá qualquer alteração. Manter-se-á o status quo.

No que se refere ao estado degradado do Palace Hotel, esta já vem sinalizada, pelo menos desde 2008, não tendo sido encontrado mecanismos para resolver a situação deste esta data. Por seu lado não se vê como pode o presente concurso, só por si, resolver, de imediato, tal situação uma vez que apenas se encontra previsto um contrapartida anual para o Fundo de Recuperação do Hotel, de valor necessariamente diminuto para as obras a realizar.

Por seu lado o recorrido apresenta prejuízos reais e concretos relativos ao facto de não lhe poder vir a ser adjudicado o concurso. Prejuízos decorrentes da resolução dos contratos de trabalho dos seus colaboradores. Numa altura de crise económica do País e em que ocorre falta de emprego é um prejuízo relevante e a ter em conta. Ocorrem ainda os prejuízos relativos ao cancelamento das reservas e eventos, e dos contratos de manutenção em vigor incluído o de fornecimento dos têxteis e elevadores.

Ou seja, sopesando os interesses defendidos por ambas as partes conclui-se como na decisão recorrida, em que os danos provocados pela adopção da providência, ao manter o status quo, se mostram inferiores aos prejuízos resultantes do seu não decretamento, pelo que se confirma a decisão recorrida.

Tendo sido este o entendimento seguido pela decisão recorrida tem de se concluir que não podem proceder as conclusões do recorrente, não merecendo esta a censura que lhe é assacada e, em consequência, nega-se provimento ao recurso interposto.

3. DECISÃO

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.

Custas pela recorrente

Notifique

Porto, 18 de Novembro de 2016

Ass.: Joaquim Cruzeiro

Ass.: Fernanda Brandão

Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco

v. Ac. STA de 16.03.2005, Proc. 01173/04 (Vitor Meira), disponível em www.dgsi.pt.

2 i.e. Documentos n.os R.1 a R.3 que ora se junta.

2 i.e. Documentos n.os 12 a 14 juntos com o RI.

4 v. Documento n.º 12 junto com o RI cotejado com o Documento n.º R.1 que ora se junta.

5 v. Documento n.º 13 junto com o RI cotejado com Documento n.º R.2 que ora se junta.

6 v. Documento n.º 14 junto com o RI cotejado com Documento n.º R.3, que ora se junta.

7 Sendo que o “Palace Hotel do B...” esteve encerrado durante os dias 10 e 11 de agosto de 2016, devido aos incêndios que afetaram aquela zona da Mata do Bussaco.

8 i.e. Documento n.º 15 junto com o RI.

9 i.e. Documentos n.os R.4 a R.7 que ora se junta.

10. STJ de 20.01.2004, Proc. 03S1697 (Mário Pereira); de 07.02.2002, Proc. 01B634 (Ferreira de Almeida), ambos disponíveis em www.dgsi.pt; de 09.12.1993, Proc. 84211 (Miranda Gusmão), in BMJ 432/342 e segs.; de 30.05.1989, Proc. 2077 (Gama Vieira), in BMJ 387/456 e segs.; de 21.10.1988, Proc. 1914, in BMJ 380/444 e segs.

11 Antunes Varela/Miguel Bezerra/Sampaio Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª ed., Almedina, 1985, p. 689; cfr. J. O. CARDONA FERREIRA, Guia de Recursos em Processo Civil, 2.ª ed., Coimbra Editora, 2003, p. 29; Ac. STJ de 06.05.2004, Proc. 04B1409 (Araújo Barros), disponível em www.dgsi.pt.

12 Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, p. 224; cfr. Ac. RL de 22.03.2001, Proc. 0072832 (Mário Morgado), disponível em www.dgsi.pt.

13 v. Jorge Pais do Amaral, Direito Processual Civil, 5.ª ed., Almedina, 2004, p. 352.

14 v. José João Baptista, Processo Civil, vol. I, 8.ª ed., Coimbra Editora, 2006, p. 478, nota 195.

15Ac. STJ, de 04.07.2002, Proc. 02B2063 (Neves Ribeiro), disponível em www.dgsi.pt.

16v. ROSA VIEIRA NEVES, A Livre Apreciação da Prova e a Obrigação de Fundamentação da Convicção (na decisão penal), Coimbra Editora, 2011, e PAULO SARAGOÇA DA MATA, “A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença”, in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, 2004, pp. 221-279.

17 V. Ac. Relação de Lisboa de 11.03.2010, Proc. 949/05.4TBOVR-A.L1-8 (Bruto da Costa), disponível em www.dgsi.pt.

8. Ac. TCA (Norte) de 11.12.2008, Proc. 01038/08.5BEBRG (José Augusto Araújo Veloso), disponível em www.dgsi.pt.

9. CARLOS FERNANDES CADILHA e ANTÓNIO CADILHA, “O contencioso pré-contratual e o regime de invalidade dos contratos públicos”, Coimbra, Almedina, 2013, p. 248.

20 FERNANDA MAÇÃS, “O contencioso cautelar” in Comentários à revisão do ETAF e do CPTA, Lisboa, AAFDL, 2016, pp. 583 e 584.

21. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2016, pp. 460 e 461.

22RLOS FERNANDES CADILHA e ANTÓNIO CADILHA, “O contencioso pré-contratual e o regime de invalidade dos contratos públicos”, Coimbra, Almedina, 2013, p. 248.

23ntre outros, v. CARLOS FERNANDES CADILHA e ANTÓNIO CADILHA, “O contencioso pré-contratual e o regime de invalidade dos contratos públicos”, Coimbra, Almedina, 2013, p. 248., MÁRIO AROSO DE ALMDEIDA, Manual cit., p.492; VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, p. 333.

24ra uma leitura contemporânea (e quase integral da passagem), v. nas alegações supra transcrição de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2016, pp. 460 e 461.

25. Ac. TCA (Norte) de 14.02.2008, Proc. 01205/07.9BEVIS-A (Carlos Carvalho), disponível em www.dgsi.pt.

26 Acs. TCA (Norte) de 08.07.2011, Proc. 00477/10.6BEPNF (José Augusto Araújo Veloso) e do mesmo Relator, no mesmo sentido, TCA (Norte) de 06.05.2011, Proc. 00436/10.9BEMDL, disponíveis em www.dgsi.pt.

27 VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições), 15.ª edição, Coimbra, Almedina, 2015, pp. 298 e 299.

28. Ac. TCA (Norte) de 14.03.2014, Proc. 01853/13.8BEBRG (Carlos Luís Medeiros de Carvalho), disponível em www.dgsi.pt.