01795/10.9BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

1_ Quando está em causa a violação de direitos fundamentais que não preenchem o “núcleo duro”, nem se pode enquadrar nos denominados direitos análogos, nem a eventual violação dos mesmos não gera a nulidade, mas antes a mera anulabilidade.

2_ Apesar do indeferimento de um pedido, tendo o interessado sido notificado posteriormente e expressamente que foi conferido à interessada um prazo para responder, e até juntar meios de prova, de modo a que pudesse obstar ao indeferimento, só o ato posterior praticado é o ato lesivo.*

* Sumário elaborado pelo Relator

JS(...), com os sinais nos autos, inconformada, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF DE BRAGA, em 10/10/2010, que julgou verificada a exceção dilatória de caducidade do direito de ação, e, em consequência, absolveu o INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL – CENTRO DISTRITAL DE BRAGA [ISS], da Acção Administrativa Especial por si interposta.

Para tanto alega em conclusão:

I. A Autora, aqui Recorrente, reitera o entendimento de que o acto de indeferimento do requerimento de contagem de períodos contributivos nas ex-colónias, porque ofensivo do conteúdo essencial de um direito fundamental, é nulo, ou, se assim se não entender, anulável.

II. A ora Recorrente discorda da fixação dos seguintes factos dados como assentes, entendendo que não o deveriam ter sido: ponto 3 “por ofício datado de 16/07/2009, foi proposto o indeferimento do pedido formulado (…)” e ponto 5 “nesse seguimento, foi proferida decisão, datada de 30/07/2007, da qual a A foi notificada em 18 de Outubro de 2007(…)”.

III. Relativamente ao primeiro destes factos terá seguramente ocorrido um mero lapso de escrita, pelo que deve a redacção do ponto 3 dos factos provados ser substituída pela seguinte “por ofício datado de 16/07/2007, foi proposto o indeferimento do pedido formulado, concedendo-se à Autora 10 (dez) dias para se pronunciar, sob pena de se considerar definitiva a decisão, volvido esse período – cfr. fl 50 do PA apenso, que aqui se dá por integralmente reproduzido”.

IV. Quanto ao segundo, a Autora, ora Recorrente, discorda totalmente da sua qualificação como facto assente, porquanto, a decisão proferida, de que ora se recorre, assenta, toda ela, no pressuposto – que, salvo o devido respeito, é totalmente errado – que a situação que a Recorrente, pretende ver regulada já havia sido decidida, por decisão datada de 30 de Julho de 2007 (notificada à Autora, aqui Recorrente, por oficio de 18 de Outubro de 2007).

V. O acto administrativo praticado em 30 de Julho de 2007, e do qual foi a aqui Recorrente notificada por ofício de 18 de Outubro de 2007, não é, nem nunca poderá ser, considerado como uma decisão.

VI. Não obstante ter havido uma primeira notificação para audiência prévia, levada a cabo em 16 de Julho de 2007, - à qual a Autora (aqui Recorrente) respondeu em 19 de Julho de 2007-, a verdade é que no seguimento de tal resposta efectuada pela Recorrente, a Administração não tomou qualquer decisão definitiva.

VII. A administração notificou novamente, por oficio datado de 18 de Outubro de 2007, a Autora (aqui Recorrente), com a expressa menção de que “o requerimento acima indicado” (referindo-se ao requerimento de contagem de períodos contributivos nas ex-colónias) “será INDEFERIDO se, no prazo de 10 dias úteis a contar da data de recepção deste ofício, não der entrada nestes Serviços, resposta por escrito” (sublinhado nosso) e que “os fundamentos para o INDEFERIMENTO são (…) o DL n.º 335/90, de 29 de Outubro apenas prevê o reconhecimento dos períodos contributivos ao próprio beneficiário, não contemplando o reconhecimento em causa a familiares dos beneficiários já falecidos” (…)”.

VIII. A referida notificação acrescenta ainda que “mais se informa que, na falta de resposta, o indeferimento ocorre no primeiro dia útil seguinte ao do termo do prazo acima referido, data a partir da qual se inicia a contagem dos prazos de: 15 dias úteis para reclamar; 3 meses para recorrer hierarquicamente e 3 meses para recorrer contenciosamente, prazo que se suspende caso tenha reclamado ou recorrido hierarquicamente” (sublinhado nosso).

IX. A Autora (aqui Recorrente) apresentou então exposição escrita, datada de 02 de Novembro de 2007.

X. O texto, o teor, as palavras, os dizeres da notificação supra transcritos, que não deixam qualquer margem para dúvidas, de tão explícitos que são, no sentido de que a notificação é uma mera proposta de indeferimento, nela escritos de forma expressa, foram, pura e simplesmente ignorados pelo Meritíssimo Juiz a quo.

XI. Se estivessemos perante uma decisão propriamente dita, nenhum sentido faria notificar a interessada para “no prazo de 10 dias úteis (…) dar entrada (…) de resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar ao indeferimento, juntando meios de prova, se for caso disso” (sublinhado nosso).

XII. Como decorre da própria notificação, à Autora, ora Recorrente, foi expressamente conferido um prazo para responder, e até juntar meios de prova, de modo a que pudesse obstar ao indeferimento.

XIII. Nenhum sentido faria a notificação feita nestes termos se estivessemos perante uma decisão definitiva, como o Meritíssimo Juiz a quo julgou.

XIV. A notificação em crise conferiu de forma expressa, clara e inequívoca à Autora, aqui Recorrente, o direito de ser ouvida e se pronunciar sobre o sentido provável da decisão final antes da mesma ser tomada, o que esta fez, dentro do prazo legal, que lhe foi conferido para o efeito, através da apresentação da exposição escrita datada de 2 de Novembro de 2007.

XV. Por via da notificação do despacho de 30 de Julho de 2007, ocorrida por oficio datado de 18 de Outubro de 2007, à Autora – ora Recorrente - foi criada pela Administração uma expectativa legítima de que se poderia pronunciar quanto ao sentido da decisão que viria a ser proferida e de que da sua resposta a tal proposta de decisão poderiam constar elementos susceptíveis de obstar ao indeferimento, e ainda de que poderia juntar para o efeito meios de prova.

XVI. Foi à Autora criada pela Administração a legítima expectativa de que a sua pronúncia poderia vir a ser decisiva no sentido da decisão definitiva a tomar pela Administração, designadamente mudando o sentido provável desta.

XVII. O facto de ter havido uma anterior audiência prévia da interessada quanto ao sentido da decisão do requerimento de contagem de períodos contributivos nas ex-colónias, consubstanciado na notificação efectuada a 16/07/2007, à qual a Autora, aqui Recorrente, respondeu, 19/07/2007, em nada interfere com a posterior notificação datada de 18 de Outubro de 2007 (do despacho proferido a 30 de Julho de 2007), que consistiu igualmente numa audiência prévia da interessada.

XVIII. Poderá entender-se, quando muito, que a última notificação revogou, senão expressa, pelo menos tacitamente a anterior.

XIX. A apresentação, então, pela Autora, de reclamação ou recurso hierárquico seria totalmente extemporânea, cabendo à Autora em tal fase processual (após notificação para audiência prévia) e no prazo de 10 dias úteis - conforme, repete-se, aliás, consta expressamente referido na notificação efectuada à Autora em 18 de Outubro de 2007 – a faculdade de apresentar - como apresentou, em 2 de Novembro de 2007 – resposta por escrito (sendo irrelevante o facto do despacho proferido sobre a exposição apresentada entretanto pela Autora (aqui Recorrente) ter sido no mesmo sentido de indeferimento).

XX. Por ofício datado de 12 de Junho de 2008, foi a Autora, ora Recorrente, notificada do despacho datado de 27/05/2008, segundo o qual se considerou não haver o dever de decisão.

XXI. Este mesmo despacho foi, na decisão da Administração datada de 27 de Junho de 2008, por esta considerado “sem efeito (…) por não ter sido considerado na análise do processo, resposta à citada audiência prévia apresentada em 02 de Novembro de 2007” (sublinhado nosso).

XXII. O Meritíssimo Juiz a quo - salvo o devido respeito por opinião contrária – incorreu em evidente erro notório de apreciação, ao não tomar em consideração e pura e simplesmente ignorar em absoluto o teor da notificação da decisão da Administração datada de 27/06/2008, da qual resulta, de forma explícita, clara e inequívoca que a decisão da Administração quanto ao requerimento de contagem de períodos contributivos nas ex-colónias foi então - e só então - tomada.

XXIII. Da notificação à Autora (ora Recorrente) datada de 27/06/2008 consta, de forma expressa, que “(…) relativamente à sua exposição de 02 de Novembro de 2007 (…) e em resposta à nossa audiência prévia de 18 de Outubro de 2007, se procedeu a nova apreciação do processo e, nos termos do Despacho Superior de 27/06/2008, (…) o requerimento foi indeferido (…)” - sublinhados nossos.

XXIV. A própria administração considerou - como tinha, obviamente, que fazer - a exposição apresentada pela Autora, aqui Recorrente, em 2 de Novembro de 2007, como resposta à notificação de 18 de Outubro de 2007, a qual consistiu, nas suas próprias palavras, na “nossa audiência prévia de 18 de Outubro de 2007” (sublinhado nosso), esclarecendo que se procedeu a nova apreciação do processo e ficando claro que somente esta notificação datada de 27/06/2008 foi, efectivamente, a notificação da decisão.

XXV. Tal notificação acrescenta que “este acto é recorrível contenciosamente no prazo de 3 meses, o qual é suspenso se apresentar reclamação (…) ou recurso hierárquico (…)” - sublinhados nossos, o que a Autora, aqui Recorrente, fez,

XXVI. interpondo recurso hierárquico dentro do prazo legal, em 26 de Setembro de 2008, recurso ao qual foi negado provimento, por decisão expressa notificada ao mandatário da Autora no dia 12 de Outubro de 2010, tendo sido desta decisão interposta a competente acção administrativa, que deu atempadamente entrada em juízo, no dia 18 de Outubro de 2010.

XXVII. Por tudo o exposto, não ocorreu a referida excepção dilatória de caducidade de acção, pelo que se impõe a revogação da decisão ora proferida.

XXVIII. O Tribunal a quo incorreu em erro de apreciação da caducidade do direito de acção, violando, designadamente, os princípios da legalidade, boa fé, confiança, imparcialidade, transparência da Administração e do acesso à justiça.

XXIX. A decisão proferida viola, designadamente, os artigos 20º n.º1 e 268º, n.º4 e 5 da Constituição da República Portuguesa, o disposto nos artigos 3º, 4.º, 6.º, 6º-A e 12º do Código do Procedimento Administrativo e ainda o disposto nos artigos 58º n.º1 e n.º 2 b) e 89º, n.º1 h) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Nestes termos, e nos melhores de direito, que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, deve o presente Recurso ser julgado totalmente procedente, e, em consequência, ser revogada a douta sentença recorrida e considerada tempestiva a acção proposta, assim se fazendo sã e inteira JUSTIÇA!

Não houve contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, não emitiu parecer.

FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA

1. A Autora é viúva de FA(...), falecido em 07-07-19(…), com (…) anos de idade, vítima de acidente de trabalho enquanto se encontrava ao serviço da Companhia do Caminho de Ferro de B(…) – cfr. doc. nº 1, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

2. A Autora apresentou, nos termos legais, em 29 de Dezembro de 1998, o requerimento com o pedido de reconhecimento dos períodos contributivos nas ex-colónias portuguesas, no Centro Regional de Segurança Social do Norte / Serviço Sub - Regional de Braga – cfr. doc. n.º 6, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

3. Por ofício datado de 16.07.2009 foi proposto o indeferimento do pedido formulado, concedendo-se à A. 10 (dez) dias para se pronunciar, sob pena de se considerar definitiva a decisão, volvido esse período – cfr. fls. 50 do P.A. apenso, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

4. A A., em resposta à proposta de indeferimento, apresentou nova exposição, que deu entrada no CDSS em 19.07.2007, reiterando, em síntese, a sua motivação anterior e juntando documentos – cfr. fls. 51 e ss. do P.A. apenso, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

5. Nesse seguimento, foi proferida decisão, datada de 30.07.2007, da qual a Autora foi notificada em 18 de Outubro de 2007, no sentido de que “o DL n.º 335/90, de 29 de Outubro, apenas prevê o reconhecimento dos períodos contributivos ao próprio beneficiário, não contemplando o reconhecimento em causa a familiares dos beneficiários já falecidos”, indeferindo, assim a pretensão da A. – cfr. documento nº 7, junto com a p.i. e constante de fls. 52 e 53 dos autos e que aqui se dão por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

6. A A. apresentou, então, nova exposição escrita, datada de 02 de Novembro de 2007 – cfr. doc. a fls. 69 do P.A. apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

7. Essa foi objecto de despacho, datado de 27.05.2008, notificado à A. por ofício datado de 12.06.2008, e onde se informava a A. que “(…) se tratava do mesmo pedido anteriormente formulado, pelo que não existia dever de decisão, por ter o acto sido praticado à menos de 2 anos” – cfr. doc. de fls. 72 do P.A. apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

8. Posteriormente, foi ainda proferido despacho datado de 27/06/2008 – cfr. fls. 73 e ss. do P.A. apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

9. Em 26/09/2008 foi interposto recurso hierárquico;

10. A presente Acção Administrativa Especial foi intentada em 18/10/2010.

Acrescenta-se à matéria de facto o seguinte:

11. O mandatário da recorrente foi notificada no dia 12/10/012 da decisão que negou provimento ao despacho hierárquico.

QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º, n.º 3 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.

Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.

As questões que aqui importa conhecer são as seguintes:

_Alteração da matéria de facto;

_Caducidade do direito ( entre outros por estar ou não em causa ato nulo).

O DIREITO

ALTERAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

A recorrente vem impugnar a matéria de facto fixada em 3 e 5 da matéria de facto.

Relativamente ao ponto 3 invoca a existência de um mero lapso de escrita, pois, atento o contexto e o próprio documento de fls. 50 do PA para o qual a sentença remete e dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, o ofício é datado de 16/07/2007 (e não de 2009, que nunca existiu).

E, efetivamente assim é, pelo que deve a redacção do ponto 3 dos factos provados ser substituída pela seguinte “Por ofício datado de 16/07/2007, foi proposto o indeferimento do pedido formulado, concedendo-se à A. 10 (dez) dias para se pronunciar, sob pena de se considerar definitiva a decisão, volvido esse período - cfr. fls. 50 do PA apenso, que aqui se dá por integralmente reproduzido”.

Quanto ao facto dado por assente no ponto 5 do despacho - sentença, entende que o acto administrativo praticado em 30 de Julho de 2007 e do qual foi a aqui Recorrente notificada por oficio datado de 18 de Outubro de 2007, não é, nem nunca poderá ser, considerado como uma decisão definitiva já que, não obstante ter havido uma primeira notificação, levada a cabo em 16 de Julho de 2007, na qual a Administração notificou a aqui Recorrente de que “o sentido provável da decisão será o indeferimento se, no prazo de 10 dias a contar da data de recepção deste ofício, não der entrada neste Centro Distrital resposta por escrito (…)”, em que “os fundamentos para tal são (…) o período contributivo prestado de 01/07/1966 a 06/07/1976 na Companhia do Caminho de Ferro de Benguela, foi requerido em 29/12/1998, após a morte do beneficiário em 07/07/1976”, à qual, tal como considerado na matéria fixada no ponto 4 da decisão em crise, a Autora (aqui Recorrente) respondeu em 19 de Julho de 2007 no seguimento de tal resposta efectuada pela Recorrente, a Administração não tomou qualquer decisão definitiva, tendo, pelo contrário, por oficio datado de 18 de Outubro de 2007, notificado novamente a Autora (aqui Recorrente), com a expressa menção de que “(…) o requerimento acima indicado” (referindo-se ao requerimento de contagem de períodos contributivos nas ex-colónias) “será INDEFERIDO se, no prazo de 10 dias úteis a contar da data de recepção deste ofício, não der entrada nestes Serviços, resposta por escrito”.

Quanto ao lapso do nº3 tem a recorrente toda a razão.

Quanto ao facto nº5, efetivamente resulta de fls 52 do pa que foi proferido despacho em 30/7/07 com o seguinte conteúdo:

“Notifique-se o interessado dos prazos de reclamação e recurso.

Notificar beneficiária do indeferimento do requerimento uma vez que o direito de validação dos períodos contributivos ao abrigo do DL 335/90 apenas é atribuído aos próprios beneficiários.”

Mas, já não resulta que a aqui recorrente tenha sido notificada deste despacho em 18/10/07, pelo que deve constar do referido ponto 5 da matéria de facto apenas que:

“5. Nesse seguimento, foi proferida decisão, datada de 30.07.2007, no sentido de que “o DL n.º 335/90, de 29 de Outubro, apenas prevê o reconhecimento dos períodos contributivos ao próprio beneficiário, não contemplando o reconhecimento em causa a familiares dos beneficiários já falecidos”, indeferindo, assim a pretensão da A. – cfr. documento nº 7, junto com a p.i. e constante de fls. 52 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.”

O que resulta também do p.a. e que não está vertido na matéria de facto é que:

“Com data de 31/7/07 e carimbo de 1/8/07 ( fls 53 do pa a recorrente foi notificada de que:

“Face à exposição apresentada em 19/7/07…foi confirmado o indeferimento por despacho superior de 30/7/07 da Directora do N…I…B…e Registos de Remunerações…”

E, posteriormente, a 18/10/07 foi notificada de que:

“Informa-se V.Ex que, nos termos do despacho de 30/7/07 da Diretora do Núcleo de Identificação de Beneficiários e Registo de Remunerações…o requerimento acima indicado será INDEFERIDO se, no prazo de 10 dias úteis a contar da data da recepção deste ofício, não der entrada nestes serviços, resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar ao indeferimento, juntando meios de prova, se for caso disso.´

Os fundamentos do indeferimento são os a seguir assinalados:

O Decreto-Lei nº 335/90 de 29 de Outubro, apenas prevê o reconhecimento dos períodos contributivos ao próprio beneficiário, não contemplando o reconhecimento em causa a familiares dos beneficiários já falecidos…”

As ilações a tirar destes factos, nomeadamente se o mesmo implica a caducidade pela interferência de outras circunstâncias é outra questão.

Pelo que deve ser alterado o conteúdo dos artigos 3º e 5º da matéria de facto e aditados os factos 11 e 12 com o seguinte conteúdos:

Art. 3º

“Por ofício datado de 16.07.2007 foi proposto o indeferimento do pedido formulado, concedendo-se à A. 10 (dez) dias para se pronunciar, sob pena de se considerar definitiva a decisão, volvido esse período – cfr. fls. 50 do P.A. apenso, que aqui se dá por integralmente reproduzido.”

Art. 5º

“Nesse seguimento, foi proferida decisão, datada de 30.07.2007, no sentido de que “o DL n.º 335/90, de 29 de Outubro, apenas prevê o reconhecimento dos períodos contributivos ao próprio beneficiário, não contemplando o reconhecimento em causa a familiares dos beneficiários já falecidos”, indeferindo, assim a pretensão da A. – cfr. documento nº 7, junto com a p.i. e constante de fls. 52 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.”

Art. 11º

Com data de 31/7/07 e carimbo de 1/8/07 (fls 53 do pa a recorrente foi notificada de que:

“Face à exposição apresentada em 19/7/07…foi confirmado o indeferimento por despacho superior de 30/7/07 da Directora do N…I…B…e Registos de Remunerações…”

Art. 12º

A 18/10/07 a recorrente foi notificada de que:

“Informa-se V.Ex que, nos termos do despacho de 30/7/07 da Diretora do Núcleo de Identificação de Beneficiários e Registo de Remunerações…o requerimento acima indicado será INDEFERIDO se, no prazo de 10 dias úteis a contar da data da recepção deste ofício, não der entrada nestes serviços, resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar ao indeferimento, juntando meios de prova, se for caso disso.´

Os fundamentos do indeferimento são os a seguir assinalados:

O Decreto-Lei nº 335/90 de 29 de Outubro, apenas prevê o reconhecimento dos períodos contributivos ao próprio beneficiário, não contemplando o reconhecimento em causa a familiares dos beneficiários já falecidos…”

Art. 13ª

A recorrente foi notificada em 12/10/010 de que foi negado provimento ao recurso hierárquico interposto em 26/09/08. ( doc. de fls 11 dos autos e aqui rep.)

CADUCIDADE DO DIREITO

Alega a recorrente que não ocorre caducidade da ação por dois motivos:

1º_ Porque está em causa um ato nulo;

2º_ Porque sempre se terá de considerar que o facto de ter havido uma anterior audiência prévia da interessada quanto ao sentido da decisão do requerimento de contagem de períodos contributivos nas ex-colónias, consubstanciado na notificação efectuada a 16/07/2007 (ponto 3 dos factos assentes), à qual respondeu, em 19/07/2007, tal em nada interfere com a posterior notificação datada de 18 de Outubro de 2007 (do despacho proferido a 30 de Julho de 2007), que consistiu igualmente numa audiência prévia da interessada, podendo entender-se, quando muito, que esta última revogou, senão expressa, pelo menos, tacitamente a anterior.

Conclui que erra a decisão recorrida quando refere que a exposição por si apresentada pela Autora em 02/11/2007 “em nada releva (…) porquanto não se tratou de reclamação ou recurso hierárquico”,

Decidiu –se na sentença recorrida que:

“…Conforme acima se deu como provado a presente acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos deu entrada neste TAF em 18.10.2010, mais de dois anos volvidos sobre a data em que a A. havia sido notificada da decisão que decidiu a sua pretensão (em 18.10.2007).

Estará, assim, excedido o prazo de três meses previsto no art.º 58º, nº 2, b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos…”

Ora, se a recorrente carece de razão quanto à 1ª questão, já relativamente à 2ª questão tal não acontece.

Na verdade, quanto à 1ª questão limitamo-nos a transcrever o referido no Ac. TCAN de 02/03/2012, in rec. nº 00473/09.6BEPNF:

«… a sanção que recai sobre um acto administrativo inválido é da sua anulabilidade (artº 135º do CPA), só ocorrendo nulidade quando lhe faltar um dos seus elementos essenciais ou quando a lei expressamente o sancione com essa forma de invalidade (artº 133º do CPA).

O que significa que só são nulos dois tipos de actos administrativos:

a) os especificamente indicados na lei – os enumerados no nº 2 do citado artº 133º ou noutro preceito legal.

b) os que o são pela sua própria natureza, isto é, aqueles a que falta um dos seus elementos essenciais.

E esta opção do legislador é perfeitamente compreensível se atentarmos que o regime da nulidade (que gera a absoluta incapacidade de produzir efeitos e a possibilidade da sua impugnação judicial a todo o tempo) tem de ser conciliado com os princípios da certeza e da estabilidade, fundamentais na actividade e nas relações administrativas, de molde a não pôr em causa a eficácia e segurança desta actividade da administração com os seus administrados.

E porque assim é, a nulidade apenas se verifica quando existir norma que expressamente a declare.

Desta forma, repetimos, os actos nulos são por natureza aqueles a que falta qualquer um dos seus elementos essenciais, como resulta do disposto no nº 1, do artº 133º do CPA, considerando-se estes elementos essenciais, como aqueles aspectos que integram o conceito de acto administrativo contido no artº 120º do mesmo diploma legal.

Daí que se afirme que a sanção da nulidade só deve ser aplicada aos actos administrativos que, por carecerem dos seus elementos constitutivos, só formalmente têm essa aparência e a todos aqueles que sejam ofensivos dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagradas [cfr. al. d), do nº 2, do art.º 133º do CPA].

(…)

Com efeito, mesmo a verificar-se a violação dos normativos invocados pela recorrente, por alegadamente não terem sido cumpridas as distâncias entre as duas edificações, a perda de iluminação natural e arejamento, tais ilegalidades mesmo que enquadradas no direito a um ambiente de vida sadio e ecologicamente equilibrado (artº 66º da CRP) são apenas passíveis de anulação dos actos impugnados e nunca da sua declaração de nulidade.

Na verdade, se dúvidas não existem quanto à previsão legal da al. d), do nº 2 do artº 133º do CPA e de que a mesma é extensível à violação de direitos, liberdades e garantias do Título II da Parte I da CRP, bem como, aos direitos de carácter análogo àqueles incluídos no texto constitucional, ou em norma de direito internacional ou comunitário ou ainda em lei ordinária, o caso dos autos não tem aqui enquadramento legal.

Com efeito, como referem alguns autores, o que o legislador pretendeu, foi tutelar o chamado “núcleo duro” destes direitos, consagrando deste modo o artº 133º, nº 2, al. d) do CPA.

Aliás a este respeito, referem J.M. Santos Botelho, A. Pires Esteves e J. Cândido de Pinho em sede de interpretação da expressão "conteúdo essencial de um direito fundamental" que ali se consagra uma formulação absoluta e restrita dos direitos fundamentais, sendo “… absoluta na medida em que sanção da nulidade afectará todos os actos administrativos...” e “... restrita já que não será qualquer lesão que será apta a gerar tal nulidade, mas, apenas, a que afecte o conteúdo essencial…” (in: "Código do Procedimento Administrativo", 5ª edição, pág. 799, nota 36).

Mas, caso a violação do direito fundamental não atinja o seu "conteúdo essencial" ou o seu "núcleo duro", então a sanção adequada será a anulabilidade.”

No caso sub judice e já que os direitos que a recorrente alega que se encontram postergados, não preenchem este “núcleo duro”, nem se podem enquadrar nos denominados direitos análogos, a eventual violação dos mesmos não gera a nulidade, pelo que carece de razão o recorrente quanto à falta de caducidade com a fundamentação de estar em causa ato nulo.

Então vejamos se ocorre caducidade com a segunda fundamentação.

Não podemos esquecer que, apesar de ter sido notificada em 1/8/07 de que ““Face à exposição apresentada em 19/7/07…foi confirmado o indeferimento por despacho superior de 30/7/07 da Directora do N…I…B…e Registos de Remunerações…”a recorrente foi posteriormente notificada em 18/10/07 e antes de ter terminado o prazo de recurso hierárquico que “os fundamentos para o INDEFERIMENTO são (…) o DL n.º 335/90, de 29 de Outubro apenas prevê o reconhecimento dos períodos contributivos ao próprio beneficiário, não contemplando o reconhecimento em causa a familiares dos beneficiários já falecidos (…)“Mais se informa que, na falta de resposta, o indeferimento ocorre no primeiro dia útil seguinte ao do termo do prazo acima referido, data a partir da qual se inicia a contagem dos prazos de: 15 dias úteis para reclamar; 3 meses para recorrer hierarquicamente e 3 meses para recorrer contenciosamente, prazo que se suspende caso tenha reclamado ou recorrido hierarquicamente” .

Daí que a recorrente tenha apresentado nova exposição escrita, datada de 02 de Novembro de 2007.

Que ilações tirar?

A recorrente foi primeiro notificada que o seu requerimento tinha sido indeferido e posteriormente foi notificada no sentido de que a notificação é uma mera proposta de indeferimento.

O que dá a entender é que, a entidade recorrida entendeu, por qualquer motivo, notificar a recorrente para se pronunciar sobre a intenção de indeferimento dando assim sem efeito a anterior notificação.

Parece-nos dever ser feita esta interpretação atento o conteúdo desta última notificação de que “no prazo de 10 dias úteis (…) dar entrada (…) de resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar ao indeferimento, juntando meios de prova, se for caso disso”.

Como decorre da própria notificação, foi expressamente conferido à aqui recorrente um prazo para responder, e até juntar meios de prova, de modo a que pudesse obstar ao indeferimento.

O que esta fez através da apresentação da exposição escrita datada de 2 de Novembro de 2007 (cfr. fls. 69 do PA apenso que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais) - ponto 6 dos factos assentes.

Aliás, se assim se não entendesse tal significa que estar-se-ia a permitir o uso de má-fé por parte da Administração ao, durante o prazo de recurso hierárquico, notificar o interessado para se pronunciar, criando-lhe a convição da inexistência de ato e deixando, por isso, decorrer o prazo para interposição do referido recurso.

Senão vejamos.

Por ofício datado de 12/06/2008, a aqui recorrente, foi notificada do despacho da Directora do Núcleo de Identificação e Qualificação, de 27/05/2008, segundo o qual se considerou não haver o dever de decisão (ponto 7 da matéria assente), tendo, posteriormente por despacho da Directora do Núcleo de Identificação e Qualificação, datado de 27/06/2008, sido considerado “sem efeito (…) por não ter sido considerado na análise do processo, resposta à citada audiência prévia apresentada em 02/11/2007”.

Pretende a recorrente que a notificação da decisão da Administração datada de 27/06/2008, é a decisão da Administração quanto ao requerimento de contagem de períodos contributivos nas ex-colónias.

Então vejamos.

A recorrente é notificada em 12/6/08:

“Informa-se V. Ex. que , por despacho de 27/5/2008 …se mantém a decisão de 30/7/07….Cumpre-os informar que, verificando-se que se trata do mesmo pedido formulado pelo mesmo requerente, não existe o dever de decisão…”

Posteriormente em 27/06/2008 é proferido pelo Diretor do Núcleo de Identificação e Qualificação o seguinte despacho:

“Concordo. Indefiro o pedido uma vez que o Decreto –Lei …Revogo, ainda, o despacho de 2008-05-27”

E, consta desta notificação à aqui recorrente datada de 27/06/2008 que “(…) relativamente à sua exposição de 02/11/2007 (…) e em resposta à nossa audiência prévia de 18/10/2007, se procedeu a nova apreciação do processo e, nos termos do Despacho Superior de 27/06/2008 da Directora de Núcleo de Identificação e Qualificação (…) o requerimento foi indeferido (…)”.

Concordamos, pois, com a recorrente quando refere que somente com esta notificação datada de 27/06/2008 foi notificada da decisão. Aliás, nesta notificação consta que “este acto é recorrível contenciosamente no prazo de 3 meses, o qual é suspenso se apresentar reclamação (…) ou recurso hierárquico (…)”.

O aqui Recorrente interpôs recurso hierárquico em 26 de Setembro de 2008 (conforme ponto 9 da matéria assente).

É certo que nos termos do art 168º do CPA ” 1- Sempre que a lei não estabeleça prazo diferente, é de 30 dias o prazo para a interposição do recurso hierárquico necessário.”

Contudo, foi negado provimento a este recurso, por decisão expressa notificada ao mandatário da Autora no dia 12 de Outubro de 2010, tendo sido interposta a competente acção administrativa, que deu entrada em juízo, no dia 18 de Outubro de 2010.

E, independentemente de se saber se o recurso hierárquico foi ou não apresentado tempestivamente, o certo é que o mesmo acabou por ser apreciado pela entidade contenciosamente recorrida, que o indeferiu sem suscitar qualquer objecção ou questão obstativa ao conhecimento do respectivo objecto.

O presente recurso contencioso de anulação vem assim dirigido contra o despacho que, apreciando de mérito, indeferiu o recurso hierárquico que recorrente lhe dirigira.

Dizer que o recurso contencioso é extemporâneo significa que o mesmo não foi interposto dentro do prazo legalmente previsto.

E, no que respeita aos prazos para interposição do recurso contencioso de anulação é aplicável o disposto no artº 58º do CPTA que estabelece que a ação administrativa especial de ato anulável deve ser interposta no “prazo de três meses” (nº 2/b), a contar da notificação do acto impugnado.

E, é manifesto que, considerando a data em que a petição deu entrada no TAF ainda não haviam decorrido os três meses dentro dos quais, como a lei determina, a presente ação tinha obrigatoriamente de ser interposta.

Neste sentido decidiu o STA no processo 042071 de 05/03/2005 que quando haja decisão expressa sobre o recurso hierárquico, quer essa decisão conheça de mérito, quer acabe por rejeitar o recurso hierárquico nos precisos termos do permitido pelo artº 173º do CPA, o recurso contencioso que dessa decisão venha a ser interposto, tem de respeitar os prazos previstos no artº 28º da LPTA (aprovada pelo DL 267/85, de 16 de Julho), sob pena de extemporaneidade.

Concluímos, assim, que não ocorreu a referida excepção dilatória de caducidade de acção, pelo que se impõe a revogação da sentença proferida.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em:

a) conceder provimento ao recurso;

b) revogar a sentença recorrida;

d) considerar improcedente a excepção dilatória da caducidade da ação;

e) determinar a baixa dos autos ao tribunal a quo para prosseguimento dos mesmos.

Custas pela entidade recorrida em primeira instância.

R. e N.

Porto, 7/03/013

Ass.: Ana Paula Portela

Ass.: Maria do Céu neves

Ass.: Rogério Martins