116/13.3TATCS.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

1- A qualidade de arguido conserva-se apenas durante o decurso do processo, em conformidade com o preceituado no artigo 57.º, n.2, do CPP, pressupondo o n.º 2, do artigo 133.º, do CPP, que o respectivo processo se mantenha em curso.

2- Assim sendo, no caso de separação de processos, cessada a qualidade de arguido de um mesmo crime ou de um crime conexo, nenhuma razão existe para que não seja, obrigatoriamente, prestado o respectivo depoimento como testemunha.

3- Ainda que haja declarações produzidas por sujeitos processuais que, em determinada fase, mantinham o estatuto de arguidos, tal não obsta a que, em audiência de julgamento, o tribunal proceda à respectiva leitura, desde que se verifique uma das situações previstas nas alíneas a) e b), do n.º 3, do artigo 356.º, do CPP.

4- A prova obtida nos termos do anteriormente exposto não constitui prova proibida.

5- Só há alteração substancial dos factos descritos na acusação nas situações em que o respectivo aditamento factual acarreta a imputação de factos relativos a um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

6. Existe concurso real entre o crime de falsificação de documento e o crime de prevaricação de titular de cargo político.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam, em Audiência, os Juízes que compõem a 5ª Secção do Tribunal da Relação de Coimbra:

I. Relatório

1. No âmbito dos autos de Processo Comum (Tribunal Coletivo) registados sob o n.º 116/13.3TATCS, da Comarca da Guarda, Juízo Central Cível e Criminal da Guarda – Juiz 3, foi proferido acórdão, em 28/2/2023, cujo Dispositivo é o seguinte:

“XI. Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem este Tribunal Coletivo em julgar a pronúncia parcialmente procedente, e assim decidem:

- absolver o arguido AA da imputada prática, na forma consumada e em concurso efetivo, de um crime de prevaricação de titular de cargo político, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i) e 11.º da Lei 34/87, de 16 de julho, em concurso aparente com um crime de participação económica em negócio e um crime de abuso de poder, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i), 23.º e 26.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, todos em coautoria com o arguido BB (por reporte ao segmento II da pronúncia);

- absolver o arguido AA da imputada prática de um crime de prevaricação de titular de cargo político, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i) e 11.º da Lei 34/87, de 16 de julho, em concurso aparente com um crime de abuso de poder, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i), e 26.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, ambos em coautoria com os arguidos CC e DD, este último por força do artigo 28.º do Código Penal (por reporte ao segmento IV da pronúncia);

- condenar o arguido AA pela prática de um crime de prevaricação de titular de cargo político, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i) e 11.º da Lei 34/87, de 16 de julho, em concurso aparente com um crime de abuso de poder, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i), 26.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, em coautoria com o arguido EE, este por força do artigo 28.º do Código Penal (por reporte ao segmento III da pronúncia), na pena de 3 (três) anos de prisão (no mais absolvendo o arguido da restante imputação formulada neste particular);

- condenar o arguido AA pela prática, em concurso efetivo com o supra referido ilícito penal, de um crime de prevaricação de titular de cargo político, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i) e 11.º da Lei 34/87, de 16 de julho, em coautoria com o arguido DD, este por força do artigo 28.º do Código Penal (por reporte ao segmento V da pronúncia), na pena de 3 (três) anos de prisão;

- condenar o arguido AA pela prática, em concurso efetivo com os supra referidos ilícitos penais, de um crime de prevaricação de titular de cargo político, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i) e 11.º da Lei 34/87, de 16 de julho, em coautoria com os arguidos FF e GG, estes por força do artigo 28.º do Código Penal (por reporte ao segmento VI da pronúncia), na pena de 3 (três) anos de prisão;

- condenar o arguido AA pela prática, em concurso efetivo com os supra referidos ilícitos penais, de um crime de falsificação de documentos qualificado, previsto e punido pelos artigos 26.º, 255.º, alínea a) e 256.º, n.º1, alíneas d) e e) e n.º 4, do Código Penal, em coautoria com o arguido EE (segmento III da pronúncia), na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, no mais absolvendo este arguido dos restantes crimes de falsificação e respetivas imputações deste segmento da pronúncia;

- operando o competente cúmulo jurídico, condenar o arguido AA na pena única de 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de prisão, que se suspende na sua execução, pelo mesmo período;

- absolver o arguido BB pela imputada prática, na forma consumada, de um crime de prevaricação de titular de cargo político, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i) e 11.º da Lei 34/87, de 16 de julho, em concurso aparente com um crime de participação económica em negócio e um crime de abuso de poder, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i), 23.º e 26.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, todos em coautoria com o arguido AA (por reporte ao segmento II da pronúncia);

- absolver o arguido HH pela imputada prática, na forma consumada e em concurso efetivo, de cinco crimes de falsificação de documentos qualificado, previsto e punido pelos artigos 26.º, 255.º, alínea a) e 256.º, n.º 1, alínea a), e n.º 4, do Código Penal, todos em coautoria com os arguidos AA e EE (por reporte ao segmento III da pronúncia);

- condenar o arguido EE, pela prática, na forma consumada e em concurso efetivo, de um crime de prevaricação de titular de cargo político, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i) e 11.º da Lei 34/87, de 16 de julho, em concurso aparente com um crime de abuso de poder, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i) e 26.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, todos em coautoria com o arguido AA e por referência ao artigo 28.º do Código Penal (por reporte ao segmento III da pronúncia), na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão (no mais absolvendo o arguido da restante imputação formulada neste particular);

- condenar o arguido EE pela prática, em concurso efetivo com o supra referido ilícito penal, de um crime de falsificação de documentos qualificado, previsto e punido pelos artigos 26.º, 255.º, alínea a) e 256.º, n.º1, alíneas d) e e) e n.º 4, do Código Penal, em coautoria com o arguido AA (segmento III da pronúncia), na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, no mais absolvendo este arguido dos restantes crimes de falsificação e respetivas imputações formuladas neste segmento da pronúncia;

- operando o competente cúmulo jurídico, condenar o arguido EE na pena única de 3 (três) anos de prisão, que se suspende na sua execução, pelo mesmo período; -absolver o arguido DD pela imputada prática, na forma consumada e em concurso efetivo, de um crime de prevaricação de titular de cargo político, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i) e 11.º da Lei 34/87, de 16 de julho, em concurso aparente com um crime de abuso de poder, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i), e 26.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, ambos em coautoria com os arguidos AA e CC, por referência ao artigo 28.º do Código Penal (por reporte ao segmento IV da pronúncia);

- condenar o arguido DD pela prática, na forma consumada, de um crime de prevaricação de titular de cargo político (segmento V da pronúncia), previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i) e 11.º da Lei 34/87, de 16 de julho, em coautoria com o arguido AA, por referência ao artigo 28.º do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, que se suspende na sua execução, pelo mesmo período;

- absolver o arguido CC pela imputada prática, na forma consumada, de um crime de prevaricação de titular de cargo político, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i) e 11.º da Lei 34/87, de 16 de julho, em concurso aparente com um crime de abuso de poder, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i), e 26.º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, ambos em coautoria com os arguidos AA e DD (por reporte ao segmento IV da pronúncia);

- condenar o arguido FF pela prática, na forma consumada, de um crime de prevaricação de titular de cargo político, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i) e 11.º da Lei 34/87, de 16 de julho, em coautoria com os arguidos AA e GG, por referência ao artigo 28.º do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, que se suspende na sua execução, pelo mesmo período;

- condenar o arguido GG pela prática, na forma consumada, de um crime de prevaricação de titular de cargo político, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i) e 11.º da Lei 34/87, de 16 de julho, em coautoria com os arguidos AA e FF, por referência ao artigo 28.º do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, que se suspende na sua execução, pelo mesmo período;

- condenar a arguida A..., Unipessoal Lda., pela prática, na forma consumada, de um crime de falsificação de documentos qualificado, previsto e punido pelos artigos 26.º, 255.º, alínea a) e 256.º, n.º1, alíneas d) e e) e n.º 4, do Código Penal, por força da responsabilidade do arguido EE e por referência ao artigo 28.º do Código Penal (segmento III da pronúncia), na pena de 165 (cento e sessenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de € 150,00 (cento e cinquenta euros), a qual se substitui por caução, que se fixa em € 24.750,00, a prestar em 60 dias, após o trânsito em julgado da decisão, e a qual irá vigorar por dois anos e seis meses após a sua prestação, no mais se absolvendo esta arguida dos restantes crimes de falsificação e respetivas imputações formuladas neste segmento da pronúncia;

- julgar improcedente o pedido de perda de mandato dos arguidos BB e CC e a “eventual” inelegibilidade aduzida pelo Ministério Público neste particular;

-absolver os arguidos AA e BB dos pedidos de “perdimento a favor do Estado”, correspondentes a vantagens económicas resultantes da prática dos ilícitos descritos em sede de acusação/pronúncia (pontos II e III);

- condenar os arguidos EE e A... Unipessoal, Lda., em regime de solidariedade, a pagar ao Estado a quantia equivalente ao lucro (diferença entre os custos reais suportados com as obras e o preço pelas mesmas recebido) que a sociedade arguida A... obteve com a realização das obras comprovadas supra em III, a apurar em liquidação a deduzir pelo Ministério Público, após trânsito em julgado desta decisão, no mais se absolvendo estes arguidos do peticionado a este respeito. Tal montante, uma vez liquidado, deverá ser entregue ao Município de ..., nos termos do n.º 2 do art.º 130º do Código Penal;

- absolver o arguido AA da requerida perda ampliada de bens a favor do Estado, no montante de € 12.515,54 (doze mil, quinhentos e quinze euros e cinquenta e quatro cêntimos), formulada nos termos de fls. 1829 a 1834 (cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

- absolver os demandados AA e BB do pedido cível contra si formulado pelo demandante Município de ..., a título de indemnização devida por prejuízos patrimoniais e relativamente aos factos mencionados no ponto III.A.i); assim como os demandados AA, HH, EE e A... Unipessoal, Lda. do pedido de pagamento solidário ao demandante Município de ... da quantia de €268.600,00 a título de indemnização por prejuízos patrimoniais e relativamente aos factos mencionados no ponto III.A.ii); mais se absolvendo os demandados AA, CC e DD do pagamento pretendido pelo mesmo demandante “...da quantia que vier a ser apurada em ulterior incidente de liquidação da decisão que vier a ser proferida nos presentes autos quanto ao pedido cível, nos termos conjugados do previsto nos arts.º 609º, nº 2 e 358º e ss. do Código de Processo Civil”, estando este Tribunal impedido de conhecer, por incompetência em razão da matéria e por respeito à exceção de caso julgado do pedido de reconhecimento “de que o montante devido pelas obras realizadas na Zona Industrial ... e relativas aos factos mencionados no ponto III.A.iii), ascende a €220.079,00 e não à importância de €466.423,69 e constante da transação efetuada e homologada por sentença proferida no processo nº 383/13.... do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco”; e ainda absolvendo os demandados AA, BB e HH do pedido de indemnização a título de prejuízos não patrimoniais contra si formulado pelo sobredito demandante;

- condenar, ainda, os arguidos AA, EE, A... Unipessoal, Lda., DD, FF e GG nas custas criminais do processo, nomeadamente em taxa de justiça que se fixa em 5 U.C.´s, para cada um, atenta a especial complexidade do processo e o número de sessões da audiência de julgamento, incluindo o valor dos encargos a que deram causa, nos termos dos artigos 513º, nº 1 do Código de Processo Penal e art.º 8º e tabela III, anexa ao Regulamento das Custas Processuais; -condenar o demandante Município de ... nas custas cíveis do processo, atento o decaimento (cfr. arts.º 377º, ns.º 3 e 4, 523º e 524º do Código Processo Penal, 527º, ns.º 1 e 2, 528º, n.º1, 529º, 530º, ns.º1, 4 e 7, 532º e 536º, n.º1 do Código Processo Civil e artigos 4º, n.º1, al. m) a contrário e 6º, n.º1 do Regulamento das Custas Processuais), fixando-se o valor da causa para efeitos tributários no montante do peticionado, devendo ser dado cumprimento ao art.º 15º, n.º2 do RCP. * Proceda à recolha das impressões digitais dos arguidos condenados e das suas assinaturas por forma à organização do ficheiro datiloscópico, sendo que após trânsito se devem remeter os boletins à DSICC (cfr. art.º 374º, nº 3, al. d) do CPP e Lei n.º 37/2015, de 5.05).

(….).”

2. O arguido AA, inconformado com a decisão, veio, em 8/5/2023, interpor recurso, requerendo, ao mesmo tempo, a realização de audiência e declarando manter interesse no recurso interposto em 18/4/2022 e que ficara retido, extraindo da motivação as seguintes conclusões:

(…)

3. A arguida “A..., Unipessoal, lda.” , inconformada com a decisão, veio, em 18/5/2023, interpor recurso, requerendo, ao mesmo tempo, que, por neles manter interesse, fossem julgados os recursos interpostos do despacho proferido na audiência de julgamento do dia 16 de março de 2022, na parte referente e intitulada de “Dos impedimentos das testemunhas que foram arguidos nos autos” (págs. 14 a 24 da respetiva ata de audiência de discussão e julgamento) e do despacho proferido na audiência de julgamento do dia 17 de março de 2022, na parte que deferiu, a pedido do Ministério Público, a leitura das declarações anteriormente prestadas pela testemunha II, a fls. 2381 a 2383, invocando a contradição entre aquelas declarações, à data enquanto arguido, e o seu depoimento em julgamento, extraindo da motivação as seguintes conclusões:

(…)

4. Os recursos interpostos do acórdão proferido em 28/2/2023, foram, em 22/5/2023, admitidos, data em que foi, também, determinado que os recursos interlocutórios interpostos pelos arguidos, admitidos por despachos de 21 de abril de 2022 e 5 de maio de 2022, subissem com os recursos da decisão final.

5. O Ministério Público, em 18/6/2023, respondeu ao recurso interposto pelo arguido AA, defendendo que não merece provimento, concluindo do seguinte modo:

(…)

6. O Ministério Público, em 23/6/2023, respondeu ao recurso interposto pela arguida “A..., Unipessoal, Lda.”, defendendo que não merece provimento, concluindo do seguinte modo:

(…)

7. O Município de ..., assistente no processo, em 5/7/2023, respondeu aos dois recursos interposto pelos arguidos, defendendo que não merecem provimento, dando por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos o teor das respostas apresentadas pelo Ministério Público.

8. Nesta Relação, o Digníssimo Procurador-Geral Adjunto, em 8/2/2024, emitiu douto parecer no sentido de que todos os recursos devem ser considerados improcedentes.

9. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, tendo sido exercido o direito de resposta, em 20/2/2024, pelo arguido AA, e, em 22/02/2024, pela arguida “A..., Unipessoal, Lda.

7. Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, teve lugar a requerida audiência, cumprindo apreciar e decidir.

II. Decisão Recorrida:

(…)

III. Apreciação dos Recursos:

O âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelos recorrentes da motivação apresentada, só sendo lícito ao tribunal ad quem apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente.

As questões a conhecer são as seguintes:

A) RECURSOS INTERLOCUTÓRIOS:

1) do despacho proferido na audiência de discussão e julgamento do dia 16.03.2022, na parte referente e intitulada de “Dos impedimentos das testemunhas que foram arguidos nos autos” (págs. 14 a 24 da respetiva ata de audiência de discussão e julgamento);

- Saber se:

1- há impedimento em depor das indicadas testemunhas, que foram constituídos arguidos nos autos e relativamente aos quais foi proferido despacho de arquivamento e/ou foi extraída certidão para procedimento criminal autónomo;

2- há necessidade de advertir as mesmas, nos termos e para os efeitos do n.º 2, do artigo 133.º, do CPP, a fim de lhes facultar a possibilidade de apenas deporem se nisso expressamente consentirem.

2) do despacho proferido na audiência de discussão e julgamento do dia 17.03.2022, na parte que deferiu, a pedido do Ministério Público, a leitura das declarações anteriormente prestadas pela testemunha II a fls. 2381 a 2383, invocando a contradição entre aquelas declarações, à data enquanto arguido, e o seu depoimento em julgamento:

- Saber se:

1- nos termos do disposto nos artigos 356º, n.º 2 e 3, a) e b) e 126º, n.º 3 todos do CPP, está ferida de nulidade insanável a prova obtida mediante a reprodução em audiência de declarações de arguido prestadas em fases anteriores do processo e o seu confronto com o depoimento prestado em audiência, agora na qualidade de testemunha, do mesmo indivíduo, no caso de arquivamento/separação de processos, tendo aquele já perdido a qualidade de arguido.

B) RECURSOS INTERPOSTOS DO ACÓRDÃO:

B. 1) interposto pelo arguido AA:

- Saber se:

A- o acórdão recorrido é nulo por assentar em prova ferida de nulidade insanável;

B- o acórdão recorrido é nulo por operar uma alteração de factos descritos na acusação fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358.º e 359.º, do CPP – artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP – e em violação da jurisprudência fixada no Acórdão n.º 1/2015, do STJ, de 27 de janeiro;

(…)

F- deve ser declarado o concurso meramente aparente entre os crimes de prevaricação e de falsificação qualificado, com as legais consequências.

B. 2) interposto pela arguida “A... Unipessoal, Lda.”

- Saber se:

1- o acórdão recorrido, porque fundado em provas nulas, é também ele nulo, nos termos do artigo 122.º, n.º 1, do CPP, devendo considerar-se feridos de nulidade, com as legais consequências, os factos constantes do segmento III dos factos provados do acórdão recorrido, sob os números 51 a a 118, assim como os factos constantes do acórdão recorrido concreta e respetivamente relacionados com o elemento subjetivo (segmento VII, página 52 e ss);

2- a alteração não substancial dos factos vertidos na pronúncia ocorrida durante a audiência de discussão e julgamento, com reflexo nos factos provados sob os números 70, 77 e 113, consubstanciou ela própria a alegação de factos essenciais para o reenchimento e verificação do elemento subjetivo do crime imputado ao arguido EE, daí decorrendo a nulidade do acórdão, ao abrigo do disposto no artigo 379.º, n.º 1, b), do CPP;

(…)

4- o crime de prevaricação consome o crime de falsificação de documentos.

A) RECURSOS INTERLOCUTÓRIOS:

1) do despacho proferido na audiência de discussão e julgamento do dia 16.03.2022, na parte referente e intitulada de “Dos impedimentos das testemunhas que foram arguidos nos autos” (págs. 14 a 24 da respetiva ata de audiência de discussão e julgamento) e

2) do despacho proferido na audiência de discussão e julgamento do dia 17.03.2022, na parte que deferiu, a pedido do Ministério Público, a leitura das declarações anteriormente prestadas pela testemunha II a fls. 2381 a 2383, invocando a contradição entre aquelas declarações, à data enquanto arguido, e o seu depoimento em julgamento:

O Despacho de 16/3/2022 tem o seguinte teor:

“(…).

Dos impedimentos das testemunhas que foram arguidos nos autos,

Pelos Ilustres Mandatários dos arguidos HH; AA; EE; A...; DD, CC, FF e GG (o primeiro como requerente e os demais como “subscritores”), no início do depoimento de JJ (nascido ../../1962, casado, sapador florestal, residente em ... – ..., que nos termos do art.º 348º, n.º3 do CPP, disse conhecer os arguidos AA, BB, HH e CC, esclarecendo que foi presidente da junta de freguesia de ... desde 1993 a 2009), foi requerido que “...fosse aplicada nesta circunstância o entendimento do douto despacho proferido no início da presente audiência, no sentido de ser conferido o direito à testemunha de consentir ou não no seu depoimento por entender que a situação factual e jurídica é a mesma”.

O Ilustre Mandatário do arguido Júlio Sarmento acrescentou ainda que “...tendo sido arguido no processo e tendo beneficiado de uma medida de suspensão provisória entendo que o seu depoimento nunca poderá servir para de alguma forma contribuir para a condenação de co-arguidos do mesmo neste processo”.

Uma vez que a situação em causa se poderia verificar quanto a outras testemunhas arroladas nos autos, conferida desde logo essa possibilidade, os arguidos manifestaram pretender fazer valer o requerido relativamente a todas as testemunhas arroladas que já foram arguidos no processo.

Neste conspecto, o Ilustre Mandatário do arguido AA acrescentou que “...em qualquer processo judicial de natureza penal estaria encontrada a forma para obter depoimento por parte de suspeitos da prática criminosa que era suspender-lhes o processo e pô-los a depor como testemunhas e aqui no fundo e com todo o respeito, estamos aqui no plano eminentemente jurídico, estaria encontrada a forma de corporizar uma verdadeira fraude à intenção da lei que é impedir que alguém que é suspeito de uma prática criminosa ou que seja arguido possa depor contra o co-arguido no processo”.

Conferido o respetivo contraditório junto dos demais sujeitos processuais pronunciou-se o assistente sustentando que face ao disposto no art.º 133º do CPP não existe algum impedimento à valoração do depoimento do Sr. JJ enquanto testemunha, sem prejuízo de se entender que deve ser dada ou não a possibilidade de recusar o depoimento na medida em que a qualidade de arguido não se mantém, pelo que deve ser indeferido o suscitado.

Também o Ministério Público se pronunciou pelo indeferimento do requerido, referindo que, “Conforme resulta dos autos não obstante a testemunha tenha sido constituída arguida no âmbito deste processo, o processo foi separado, houve separação, esta testemunha na qualidade de arguido no âmbito de outro inquérito beneficiou da suspensão provisória do processo, processo esse inquérito que se encontra já arquivado. Por esse motivo a ora testemunha não mantém a qualidade de arguido, nem neste, nem no processo que foi separado, que surgiu na origem da certidão instaurada para que beneficiasse da suspensão provisória do processo.

No sentido que ora se preconiza existe já diversa jurisprudência, entenda-se que a circunstância dos co-arguidos beneficiarem da suspensão provisória do processo e que posteriormente já se encontra findo não impede a prestação de declarações como testemunha, jurisprudência essa que citando a Título exemplificativo verificamos já o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22/07/2017, publicado na DGSI e relativo ao processo 101/12.2TELSB.L1-3.

Esta jurisprudência agora citada é meramente exemplificativa, mas é jurisprudência uniforme de que a circunstância de constituição como arguido num determinado processo e esse processo se encontrar findo não impede a prestação de depoimento como testemunha da testemunha agora indicada”.

Apreciando o suscitado, importa começar por assinalar que, apesar dos intervenientes processuais terem assumido que a testemunha JJ havia já sido arguido nos autos (o que a mesma, aliás, não contrariou...), certo é que aquele nunca revestiu essa qualidade (tanto quanto se alcança da análise integral que fizemos do suporte material e eletrónico dos autos).

Compreende-se, todavia, o lapso em que incorreram, atendendo à extensão dos autos, seus múltiplos intervenientes e à circunstância de que foram vários os presidentes de Junta de Freguesia constituídos arguidos durante o inquérito.

Assim, não existia, ou existe, fundamento de facto ou de direito que permita concluir por qualquer impedimento ou necessidade de especial advertência prévia (nomeadamente a prevista no n.º 2, do art.º 133º do CPP) relativamente à testemunha JJ, motivo pelo qual se indefere o requerido a este respeito, determinando-se o prosseguimento da sua inquirição, sem mais.

Sucede que a questão suscitada, atenta a amplitude que lhe foi depois conferida, impõe que prossigamos nesta análise.

Assim, compulsados os autos verificamos que neste processo foram constituídos como arguidos e interrogados nessa qualidade, KK (cfr. fls. 2185 a 2188), LL (cfr. fls. 2190 a 2193) e MM (cfr. fls. 2201 a 2204), a quem lhes foi imputado o facto de, na qualidade de Presidentes das Juntas de Freguesia ..., ... e ..., respetivamente, todas do município de ..., terem acordado com a sociedade A..., Lda. e em concertação com o arguido AA, a realização de obras diversas nas freguesias em causa, que teriam sido executadas sem que tivesse havido procedimento concursal e sem previsão orçamental, e cujo custo efetivo, constante das faturas que foram emitidas pela empresa e objeto de transações no TAF de Castelo Branco, também por eles assinadas, foi muito superior ao real, mais lhes tendo sido imputado o facto de terem subscrito contratos de empreitada para essas obras em 02.11.2009, data na qual as obras já tinham sido executadas (para além dos crimes de prevaricação de titular de cargo político e de participação económica em negócio, p.p. pelos arts.º 11º e 23º da Lei n.º 34/97, de 16/7, estavam também em causa os crimes de falsificação de documentos qualificada, p.p. pelo art.º 256º, n.º 1 e 4 do Código Penal).

Também a testemunha II foi constituido arguido (cfr. fls. 2175 a 2177), tendo-lhe igualmente sido imputados idênticos factos relativos à freguesia de ..., assim como a testemunha NN foi constituído arguido (cfr. fls. 2196 a 2198), a quem foram imputados os factos relativos à assinatura do contrato com a sociedade A..., Lda. com a Junta de Freguesa de ..., relativa ao crime de falsificação de documentos qualificada.

Como expressamente se refere no despacho final de inquérito, relativamente aos referidos crimes de falsificação de documentos imputados a estes cinco arguidos, foram os mesmos objeto de despacho autónomo, em processos separados, conforme resulta de fls. 2792 a 2795, cujas certidões deram origem aos processos números 4656/19...., 4657/19...., 4658/19...., 4659/19.... e 4660/19.... (cfr. fls. 4677 a 4727).

Note-se que, quanto aos demais ilícitos criminais, no despacho final de inquérito consignou-se que relativamente aos então arguidos II, KK, LL e MM e aos factos que os poderiam fazer incorrer na prática dos indicados crimes de prevaricação de titular de cargo político e de participação económica em negócio, p.p. pelos arts.º 11º e 23º da Lei n.º 34/97, de 16/7, foi determinado o arquivamento dos autos, nos termos do disposto no art.º 277º, n.º 1 do Código de Processo Penal.

Assim, ao contrário do que sucede relativamente às testemunhas OO; PP e QQ, relativamente às quais foi também suscitado o seu impedimento em deporem (indeferido nos termos do despacho proferido no início da audiência de julgamento), as quais não se mostram sequer constituídas como arguidos nestes ou em outros autos (daí que se não possa fazer qualquer extrapolação para a situação sub judice como se pretende no início do requerimento em apreço), quanto às testemunhas acima enunciadas, as mesmas foram constituídas arguidas nos autos.

Estão, pois, em causa os pretendidos depoimentos de KK (cfr. fls. 2185 a 2188); LL (cfr. fls. 2190 a 2193); MM (cfr. fls. 2201 a 2204); II (cfr. fls. 2175 a 2177) e NN (cfr. fls. 2196 a 2198).

Circunscrita assim a matéria, são duas as questões que se perfilam.

A primeira relacionada com um eventual impedimento em depor das sobreditas testemunhas, que foram constituídos arguidos nos autos e relativamente às quais foi proferido despacho de arquivamento e/ou foi extraída certidão para procedimento criminal autónomo.

A segunda quanto à necessidade de advertir as mesmas, nos termos e para os efeitos do n.º 2 do art.º 133º do CPP, a fim de lhes facultar a possibilidade de apenas deporem se nisso expressamente consentirem.

Quanto à primeira, importa lembrar que, em síntese, os fundamentos em que assenta o impedimento de prestar depoimento estão previstos no art.º 133º do CPP, donde estão impedidos de depor como testemunhas o arguido e os coarguidos no mesmo processo ou em processos conexos, enquanto mantiverem aquela qualidade, sendo que em caso de separação de processos, os arguidos de um mesmo crime ou de um crime conexo, mesmo que já condenados por sentença transitada em julgado, só podem depor como testemunhas se nisso expressamente consentirem.

Decorre dos autos que relativamente às sobreditas testemunhas, antes constituídas arguidas, além do despacho de arquivamento proferido nestes autos (quanto a II, KK, LL e MM), foi realizada uma separação de processos (quanto a KK, LL, MM, II e NN), nos quais foi aplicada a suspensão provisória do processo, a qual se mostra já finda e aqueles inquéritos arquivados (sem possibilidade de reabertura), como se alcança de fls. 4677 a 4727.

Estando demonstrado que nenhuma das sobreditas testemunhas mantém a qualidade de arguido, seja nestes autos, seja em processos destes autos derivados, parece razoavelmente claro que não estão preenchidos os pressupostos previstos na al. a) do n.º 1 do art.º 133º do CPP.

Com efeito, o normativo em questão é bastante claro quando restringe o impedimento em causa aos arguidos e co-arguidos “enquanto mantiverem aquela qualidade”, sendo que outro sentido se não extrai daquela norma que não passe pela cessação do sobredito impedimento quando tal qualidade processual se deixe de verificar.

Com efeito, “a proibição que decorre al. a) do n.º 1 do art. 133.º do CPP nada tem a ver com a validade das declarações do arguido como meio de prova, antes se restringindo à proibição de audição de arguidos como testemunhas”, cfr. Ac. do STJ de 15.04.2015 (Proc. n.º 213/05.9TCLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt).

Aliás, como bem aponta o Ministério Público, é vasta e praticamente unânime a jurisprudência no sentido acima exposto, podendo apontar-se como exemplo o Ac. Da R. de Lisboa de 22.05.2013 (Proc. n.º 666/07.0JFLSB.L1-3, in www.dgsi.pt) onde se decidiu que:

I- O impedimento previsto no artº 133º, nº 2 do CPP pressupõe a manutenção da qualidade de arguido, donde, cessada esta qualidade de arguido de um mesmo crime ou de um crime conexo, cessa igualmente tal impedimento.

II- A cessação definitiva da qualidade de arguido ocorre quando o processo deixar de estar em curso, conforme preceitua o artº 57º, nº 2, do CPP, pelo que a cessação do impedimento do co-arguido depor como testemunha ocorre em simultâneo com a cessação definitiva da qualidade de arguido.

III- Deste modo, em caso de separação de processos, mostrando-se já arquivado o processo separado, sem possibilidades de ser reaberto, inexiste qualquer impedimento legal para o ex-arguido depor como testemunha no julgamento de outro co-arguido, sendo inaplicável o artº 133º, nº 2, do CPP, pois inexiste razão para que não seja, obrigatoriamente, prestado o respectivo depoimento como testemunha sem necessidade de qualquer consentimento.

Como se refere neste douto aresto, onde precisamente houve separação de processos com suspensão provisória do processo nos mesmos e posterior arquivamento, “O que visa este preceito é a protecção do próprio arguido, como tal constituído, que assim fica excluído da obrigação de depor como testemunha se como tal for indicado, e liberto ainda dos deveres de prestação de depoimento e de o fazer com verdade sob pena de ser sancionado criminalmente.”

“A justificação do impedimento de o co-arguido depor como testemunha tem como fundamento essencial uma ideia de protecção do próprio arguido, como decorrência da vertente negativa da liberdade de declaração e depoimento (...) e que se traduz no brocardo latino nemo tenetuse ipsum accusare, o também chamado privilégio contra a auto-incriminação (cfr.., neste sentido, Costa Andrade, Sobre as Proibições de prova em Processo Penal, Coimbra Editora, pág.21, e Ac. do TC. nº30472004, de 5 de Maio, acessível in www.tribunal constitucional.pt”).

Resultando claramente dos autos que nenhuma das sobreditas testemunhas detém a qualidade de arguido, é manifesto que não existe qualquer impedimento, por esse motivo, a que seja prestado o respetivo depoimento.

Quanto à segunda questão (à qual já se foi respondendo), importa reter que não sendo nenhuma das indicadas testemunhas ainda arguidos em nenhum dos processos originados pela extração de certidão dos presentes autos (aliás, arquivados nos termos sobreditos), tão pouco se julga verificado o circunstancialismo de que depende a faculdade conferida pelo n.º 2 do referido art.º 133º do CPP.

Resultando de tal preceito que “Em caso de separação de processos, os arguidos de um mesmo crime ou de um crime conexo, mesmo que já condenados por sentença transitada em julgado, só podem depor como testemunhas se nisso expressamente consentirem”.

Ora, como vimos, nenhum daqueles então arguidos foi condenado nos processos que autonomamente se criaram.

Com efeito, resulta dos autos que relativamente a KK, LL, MM, II e NN, foi aplicada a suspensão provisória do processo, a qual se mostra já finda e aqueles inquéritos arquivados (sem possibilidade de reabertura), como se alcança de fls. 4677 a 4727.

Como é consabido, a suspensão provisória do processo1, prevista nos arts.º 281º e ss. do CPP, consiste numa solução de oportunidade, em que se visa, precisamente, evitar o prosseguimento do processo penal até à fase de julgamento (e, logo, uma condenação e seus efeitos).

Reitera-se que esses processos não podem ser reabertos, conforme previsto no art.º 282º, nº3 do CPP.

(…).

Já anos antes, em aresto de 30.06.2004 (Proc. n.º 218/04-1, in www.dgsi.pt) o Tribunal da Relação de Évora havia decidido que:

1. A qualidade de arguido conserva-se apenas durante o decurso do processo, em conformidade com o disposto no art.57 n.º 2 do CPP;

2. O estatuto de arguido terminará com qualquer decisão que ponha termo ao processo no qual ele tiver sido adquirido pelo virtual agente da infracção.

3. A exigência do consentimento expresso de um arguido de um mesmo crime ou de um crime conexo, para poder depor como testemunha, em caso de separação de processos, pressupõe que essa testemunha mantenha ainda a qualidade de arguido, ou seja, que o processo em que é arguido se mantenha em curso;

4. Assim sendo, no caso de separação de processos, cessada a qualidade de arguido de um mesmo crime ou de um crime conexo – por já ter sido julgado e com decisão transitada em julgado num dos processos separados – nenhuma razão existe para que o ex-arguido não preste obrigatoriamente o respectivo depoimento como testemunha no outro processo, se tal for julgado necessário.

A este respeito já se pronunciou inclusive o nosso Tribunal Constitucional, no acórdão nº181/2005, de 05.04.2005 (in http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos), donde “Não é de considerar incompatível com tais direitos fundamentais, constitucionalmente protegidos, uma compreensão da exigência de consentimento para prestar depoimento como testemunha, prevista no artigo 133.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, colimada a uma finalidade apenas relativa ao processo criminal, em benefício do co-arguido. Isto é, não é incompatível, nem com as garantias processuais penais, nem com os direitos fundamentais invocados pelo recorrente, o entendimento de que o n.º 2 do artigo 133.º do Código de Processo Penal visa exclusivamente a protecção dos direitos de defesa do co-arguido em processo penal (designadamente, no processo separado), garantindo o seu direito de se não auto-incriminar, e não também proteger direitos fundamentais, como os direitos integridade moral e física, ao bom nome e reputação, seja do arguido depoente, seja do arguido que é objecto do depoimento ou nele mencionado, seja de quaisquer outras pessoas. E, assim, tendo o depoente já perdido a qualidade de arguido, por decisão transitada em julgado no processo separado, não é inconstitucional o entendimento de que cessa o impedimento estabelecido, podendo e devendo aquele depor como testemunha, sem nisso ter que consentir”.

Assim, entendeu-se não ser incompatível com as garantias processuais penais o entendimento de que o n.º 2 do artigo 133.º do Código de Processo Penal visa exclusivamente a proteção dos direitos de defesa do co-arguido em processo penal (designadamente, no processo separado), garantindo o seu direito de se não auto-incriminar.

Aliás, já posteriormente, no Ac. do Tribunal Constitucional nº108/2014 (in DR, II Série de 25.03.2014) se decidiu não julgar inconstitucional a norma do artigo 133.º, n.º2, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de não exigir consentimento para o depoimento, como testemunha, de menor de 16 anos, á data dos factos, a quem tenha sido instaurado processo tutelar educativo pela prática dos factos criminalmente imputados ao arguido, tendo esse processo já terminado com o seu arquivamento.

Não existe, pois, fundamento de facto ou de direito para fazer depender do seu consentimento o depoimento das sobreditas testemunhas, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 133º do CPP.

Indefere-se, pois, integralmente o requerido pelos sobreditos arguidos.

O requerido configura aquilo que se entende por um incidente processual, definido por Germano Marques da Silva (in “Curso de Processo Penal”, III, Editorial Verbo, 1994, pág. 171) como “um desvio à marcha normal do processo para resolução de uma questão processual”.

Tal incidente, deve, pois, ser tributado, tendo em conta o respetivo decaimento, sendo que se entende considerar globalmente as sobreditas pretensões.

Justifica-se e impõe-se, assim, condenar os arguidos HH; AA; EE; A...; DD, CC, FF e GG, em taxa de justiça devida pelo incidente e que se fixa em 1 UC a cada um (cfr. art.º 513º, n.º1, do CPP; 7º, n.º4 do RCP e tabela III anexa ao mesmo).

Notifique.

(…)”

O Despacho de 17/3/2022 tem o seguinte teor:

“Veio o Ministério Público, durante o respetivo depoimento, requerer, nos termos do n.º 3, al. b) do art.º 356º do Código de Processo Penal, que se proceda à leitura das declarações anteriormente prestadas pela testemunha II a fls. 2381 a 2383, invocando a contradição entre aquelas declarações, à data enquanto arguido, e o seu depoimento em julgamento.

Tal requerimento foi secundado pelo assistente, tendo os arguidos visados com essa pretensão se pronunciado negativamente, nos doutos termos que antecedem e aqui se dão por integralmente reproduzidos, reconduzindo, em síntese, a sua oposição à sustentação de que o art.º 356º do CPP não tem aplicação nesta situação e suscitando a violação da estrutura acusatória e do contraditório com o deferimento da diligência em causa, levando a um resultado processualmente injusto.

Apreciando o requerido, importa começar por fazer a importante distinção entre a admissibilidade processual da diligência requerida e a sua valoração nos autos.

Com efeito, se no primeiro caso está em causa saber da legalidade processual do meio de prova que se pretende mobilizar, o segundo aspeto tem a sua sede própria na deliberação e decisão final a proferir nos autos.

Feita esta ressalva importa circunscrever, neste momento, a apreciação do requerido à sua admissibilidade legal, o que reveste alguma particularidade na medida em que as declarações cuja leitura se pretende foram realizadas em sede de interrogatório de arguido e a pessoa com quem se pretende confrontar as mesmas é hoje testemunha nestes autos (conforme resenha realizada no despacho proferido no início da sessão de julgamento ontem realizada e que aqui se dá por reproduzida).

Assenta o Ministério Público, no que é secundado pelo assistente/demandante, tal pretensão no disposto na al. b) do nº 3 do art.º 356º do CPP.

Ora, resulta do disposto no art.º 356º do CPP, sob a epígrafe “Reprodução ou leitura permitidas de autos e declarações”, entre o mais, que “É também permitida a reprodução ou leitura de declarações anteriormente prestadas perante autoridade judiciária: (...) b) Quando houver, entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias”.

Sobre a evolução legislativa deste normativo e o tipo de vinculação constitucional do regime constante do artigo 356.º do CPP, damos por reproduzidos os considerandos tecidos no despacho proferido no início da sessão do dia de ontem, em particular a referência aos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 90/2013; n.º 24/2016, retificado no Ac. 88/2016, e n.º 356/2017.

Como decidiu o Tribunal da Relação de Coimbra, em acórdão de 29.03.2017 (Proc. n.º 1/15.4GBCBR.C1, in www.dgsi.pt), “Com as alterações introduzidas ao artigo 356.º do CPP pela Lei n.º 20/2013, de 21-01 - e ao invés do que sucede quanto a declarações perante órgão de polícia criminal -, verificados os pressupostos alternativos prefigurados nas alíneas a) e b) do n.º 3 do mesmo artigo – avivamento da memória de quem declarar na audiência que já não recorda certos factos ou esclarecimento de contradições ou discrepâncias entre as declarações anteriores e as feitas em audiência -, a leitura, em audiência de julgamento, de declarações prestadas, em fase processual anterior à de julgamento, diante de autoridade judiciária (Juiz ou Ministério Público) –, não exige o acordo do MP, do arguido e do assistente.

Tal interpretação normativa não padece de inconstitucionalidade material, nem ofende o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem” (sublinhado nosso).

Já em 3.06.2015, o mesmo Tribunal da R. de Coimbra (Proc. n.º9/12.1PELRA-G.C1, in www.dgsi.pt), a respeito do preceituado nos artigos 1º, al. b) e 356º, nº 3, als. a) e b), ambos do CPP, havia decidido que “São válidas e relevantes, nomeadamente nos termos e para os efeitos previstos no artigo 356.º, n.º3, als. a) e b), do CPP, declarações prestadas ao MP, quando o declarante, confrontado com anteriores declarações que dera a órgão de polícia criminal, dispondo da possibilidade de livremente as negar, corrigir, retificar, aumentar ou interpretar, apenas as confirma; ou seja, no contexto descrito, não é necessária a reprodução no auto respetivo das declarações confirmadas”, aí se acrescentando que “Verificados os requisitos previstos no artigo 356.º, n.º 3, als. a) e b), do CPP, o indeferimento (total ou parcial) da leitura das declarações assim prestadas perante o MP constitui a nulidade prevista no último segmento normativo da alínea d) do n.º 1 do artigo 120.º do mesmo diploma legal, porquanto foram omitidas diligências reputadas como essenciais para a descoberta da verdade”. No caso vertente, sendo claro que a autoridade judiciária compreende o juiz, o juiz de instrução e o Ministério Público nos termos do art.º 1º, al. b) do CPP, temos que as declarações em causa se reportam a declarações prestadas em interrogatório perante o Ministério Público e, assim, perante a autoridade judiciária (cfr. fls. 2381 a 2383).

Por outro lado, o fundamento invocado para o efeito é o previsto na sobredita norma, a que acresce a necessidade de avivamento de memória, prevista na al. a), pois a testemunha reiteradamente referiu tratarem-se de acontecimentos com vários anos e não conseguir precisar vários aspetos do que lhe foi questionado. Assim, mostram-se preenchidos os pressupostos para o deferimento da leitura pretendida.

Sucede que se coloca a questão, algo sui generis, de saber se estando em causa declarações prestadas em sede de interrogatório de arguido, que em julgamento se apresenta na veste de testemunha, a pretensão da sua leitura se terá por abrangida naquele art.º 356º do CPP ou se, pelo contrário, importa convocar para o efeito o regime previsto no art.º 357º do mesmo diploma legal, que tem como epígrafe “Reprodução ou leitura permitidas de declarações do arguido” (únicas situações excecionais em que tal leitura poderá ser admitida).

Compreendendo os argumentos elencados nos autos, cremos que a resposta mais correta aponta para o primeiro daqueles normativos.

São vários os elementos interpretativos que apontam nesse sentido:

-o art.º 356º do CPP está inserido no Capítulo III, da produção da prova em audiência de julgamento (Título II, Da audiência), pelo que a reprodução ou leitura de autos e declarações tem por reporte a veste processual que cada destinatário tem naquela sede, sendo que II tem a condição de testemunha;

-do referido decorre que à leitura de declarações anteriormente prestadas nos autos relativas a quem seja testemunha em julgamento tem aplicação o referido art.º 356º e não o art.º 357º, que claramente se restringe àquele que, em julgamento, tem a qualidade de arguido. Nesse sentido apontam os diferentes artigos e regimes excecionais de leitura de declarações;

-quando a al. b) do n.º 3 do art.º 356º do CPP refere que “é também permitida a reprodução ou leitura de declarações anteriormente prestadas perante autoridade judiciária: (...) b) Quando houver, entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias”, reporta-se à condição de quem presta declarações em audiência, donde apenas se exclui, em virtude do disposto no art.º 357º, aquele que na mesma seja arguido (note-se que o art.º 357º não se refere a declarações de arguido, mas do e pelo arguido);

-quer na epígrafe do art.º 356º “Reprodução ou leitura permitidas de autos e declarações”, quer no seu n. º 3, ao aludir a “declarações anteriormente prestadas”, o legislador está a referir-se, entre o mais, às declarações, pelo mesmo assim designadas, entre outros nos arts. º 140º; 143º e 145º do CPP (declarações de arguido; de assistente; das partes civis);

-o art.º 356º não distingue, pois, as declarações a que se reporta (podendo aqui incluir-se a de arguido, desde que aquele já não tenha essa qualidade na fase de julgamento, pois caso assim seja já opera o disposto no art.º 357º). Ressalvando, todavia, que a sua leitura se restringe às “prestadas perante autoridade judiciária”;

-do elemento literal da norma resulta que à testemunha, assistente ou parte civil, quando ouvidos em audiência e, claro, nessas qualidades, podem ser lidas as declarações anteriormente prestadas (perante autoridade judiciária) nas circunstâncias previstas nas alíneas a) e b) do referido n. º 3 do art.º 356º;

-o que releva para avaliar da aplicabilidade destes normativos (e, assim, dos requisitos de que depende a leitura das declarações pretendida) é a condição processual do visado em julgamento;

-note-se que a ratio subjacente ao artigo 357º é orientada também no sentido de tutelar a posição do arguido nos autos e não já a da testemunha que tenha tido aquela condição (de arguido) em dado momento do processo;

-parece também claro que, na situação inversa, no caso de estar em causa depoimento de alguém que depois é constituído arguido e está nessa condição em julgamento, a leitura de anteriores declarações (maxime depoimento) desse sujeito apenas será admissível preenchidos os requisitos do art.º 357º do CPP;

-por último, não colhe a invocação do regime especial previsto no n.º 4 do art.º 345º do CPP (donde “Não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos n.ºs 1 e 2”), na medida em que o contraditório dos arguidos não resulta, por qualquer forma, prejudicado nos autos, porquanto o declarante é testemunha e está obrigada a responder a todas as questões, com verdade que jurou cumprir, que a defesa dos arguidos entenda formular (assim estando assegurado o contraditório direto, de imediação e oralidade, no âmbito do direito a um processo equitativo, conforme preveem quer o art.º 20.º, n.º 4, da Constituição da República quer o art.º 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem);

-tal garantia de contraditório afasta quaisquer objeções que assentem exclusivamente na sua compressão injustificada ou em restrições relacionadas com a oralidade e a imediação, não representando qualquer fenda na estrutura acusatória do processo, pois que os arguidos podem confrontar, com toda a imediação, a testemunha em sede de depoimento prestado em audiência.

Tendo II a condição de testemunha (que, como já decidimos nos autos, não está impedido de depor nos autos, não sendo aplicável o regime previsto no art.º 133º do CPP), verificados os respetivos pressupostos, não se vislumbra óbice processual a que sejam lidas as declarações que anteriormente prestou, fosse na qualidade de arguido, fosse na de testemunha (embora tal já possa ser relevante na valoração a realizar ulteriormente, desde logo porque no caso das declarações de arguido, o mesmo não presta juramento).

Considerando as contradições invocadas e a necessidade de avivamento de memória, pois a testemunha reiteradamente referiu tratarem-se de acontecimentos com vários anos, do cotejo desta realidade factual e processual para o quadro normativo invocado, mostra-se razoavelmente claro que a pretensão do Ministério Público apresenta o necessário respaldo legal.

Importa, pois, deferir o requerido.

Note-se que, ainda que se considerasse aplicável o disposto no art.º 357º do CPP (ao invés do regime do art.º 356º), mostram-se preenchidos os requisitos da al. b), do n.º 1 (na redação que entrou em vigor a 23.03.2013), porquanto se reportam a declarações feitas perante autoridade judiciária, com assistência de defensor e o então arguido II foi informado nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n.º 4 do artigo 141.º do CPP (cfr. fls. 2381 a 2383).

Note-se que o Tribunal da Relação de Coimbra, em 15.03.2017, decidiu (Proc. n.º 21/14.6PELRA.C1, in www.dgsi.pt) que “É hoje legalmente admissível a leitura na audiência de julgamento, para efeitos de valoração de prova, de declarações prestadas por arguido que nela exerça o direito ao silêncio, desde que tais declarações tenham sido feitas perante autoridade judiciária, desde que o arguido tenha estado assistido por defensor e desde que tenha sido previamente informado de que, não exercendo o direito ao silêncio, as declarações a prestar poderão ser usadas no processo, para efeitos de prova, mesmo que seja julgado na ausência ou na audiência de julgamento não preste declarações”.

Todavia, repetimos, não é este o enquadramento que propugnamos como mais correto nesta específica situação, em que temos por aplicável o disposto no art.º 356º do CPP.

Por último, importa reter que a admissão da leitura/reprodução das declarações em causa, nos termos em que se mostra admitida, não implica necessariamente que a mesma seja positivamente (ou negativamente) valorada na decisão final a proferir.

C om efeito, será em sede de decisão final que o Tribunal irá aferir da valia que eventualmente atribuirá a tais diligências probatórias, sua necessidade e essencialidade para a convicção, positiva ou negativa, a formar pelo Tribunal».”

O recorrente AA, inconformado com o primeiro despacho, dele veio, em 18/4/2022, interpor recurso, extraindo da motivação as seguintes conclusões:

(…)

A recorrente A..., inconformada com os dois despachos, apresentou as seguintes conclusões:

(…)

O Ministério Público junto da 1ª instância respondeu, defendendo que os despachos ora em causa não merecem reparo, posição corroborada, neste Tribunal da Relação, no douto parecer do Digníssimo Procurador-Geral Adjunto.

- Há que apreciar:

1) Vejamos, para já, o despacho proferido na audiência de discussão e julgamento do dia 16.03.2022, na parte referente e intitulada de “Dos impedimentos das testemunhas que foram arguidos nos autos” (págs. 14 a 24 da respetiva ata de audiência de discussão e julgamento).

O artigo 133.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, estatui que estão impedidos de depor como testemunhas «a) O arguido e os coarguidos no mesmo processo ou em processos conexos, enquanto mantiverem aquela qualidade», dispondo o nº 2 do mesmo artigo que “em caso de separação de processos, os arguidos de um mesmo crime ou de um crime conexo, mesmo que já condenados por sentença transitada em julgado, só podem depor como testemunhas se nisso expressamente consentirem”.

A questão que ocupa, neste momento, a nossa atenção é controversa, como resulta do confronto entre as duas posições defendidas nestes autos.

Salvo o devido respeito pela posição contrária, é nosso entendimento que a qualidade de arguido se conserva apenas durante o decurso do processo, em conformidade com o preceituado no artigo 57.º n.º 2, do CPP, pressupondo o referido n.º 2, do artigo 133.º, do CPP, a manutenção da qualidade de arguido, isto é, que o respetivo processo se mantenha em curso.

Assim sendo, no caso de separação de processos, cessada a qualidade de arguido de um mesmo crime ou de um crime conexo, nenhuma razão existe para que não seja, obrigatoriamente, prestado o respetivo depoimento como testemunha.

José António Barreiros, in “Sistema e Estrutura do Processo Penal Português”, a pág. 218, defende que o estatuto do arguido terminará com qualquer decisão que ponha termo ao processo no qual ele tiver sido adquirido pelo virtual agente da infração.

Tendo as referidas testemunhas perdido o estatuto de arguidos, impõe-se que forneçam obrigatoriamente o seu concurso, como testemunhas, para a descoberta da verdade, se tal for julgado necessário, como acontece com a generalidade dos cidadãos e que esses depoimentos sejam utilizados como meios de prova na formação da convicção do Tribunal.

Note-se que, no caso em apreço, os processos referentes às testemunhas ora em causa foram objeto de suspensão provisória, vindo a ser arquivado o inquérito.

Ora, de acordo com o disposto no artigo 282.º, n.º 3, do CPP, “se o arguido cumprir as injunções e regras de conduta, o Ministério Público arquiva o processo, não podendo ser reaberto”.

Assim sendo, no caso de separação de processos, aos arguidos nesse processo separado, já arquivado e sem possibilidade de ser reaberto, não deve ser aplicável o disposto no artigo 133.º, n.º 2, do CPP, quando chamados a depor como testemunhas no julgamento de outro coarguido, podendo o seu depoimento ser utilizado como meio de prova na formação da convicção do tribunal, isto é, cessada a qualidade de arguido de um mesmo crime ou de um crime conexo, nenhuma razão existe para que não seja prestado o respetivo depoimento como testemunha sem necessidade de qualquer consentimento.

É no momento em que o agente presta o seu depoimento que tem de se aferir do seu eventual impedimento.

Assim sendo, a cessação do impedimento (que existiu enquanto subsistiu a qualidade de arguidos) a depor nos autos como testemunhas cessou, simultaneamente, com a cessação definitiva dessa qualidade.

Uma vez cessada a qualidade de arguidos deixou de subsistir qualquer razão para que os depoimentos das testemunhas em causa não fossem obrigatoriamente prestados sem necessidade do seu consentimento.

Por conseguinte, não merece reparo o despacho ora em crise.

2) Vejamos, agora, o despacho proferido na audiência de discussão e julgamento do dia 17.03.2022, na parte que deferiu, a pedido do Ministério Público, a leitura das declarações anteriormente prestadas pela testemunha II a fls. 2381 a 2383, invocando a contradição entre aquelas declarações, à data enquanto arguido, e o seu depoimento em julgamento:

Será admissível a leitura em audiência de julgamento das declarações prestadas pela testemunha ora em causa, ouvida, na fase de inquérito, perante o juiz de instrução criminal, na qualidade de arguido?

No caso concreto, a leitura das declarações prestadas anteriormente em inquérito por II foi deferida com base na contradição entre as declarações prestadas na qualidade de arguido, com o seu depoimento efetuado em julgamento, enquanto testemunha.

O artigo 356.º, n.º 3, do CPP, estabelece o seguinte: “É também permitida a reprodução ou leitura de declarações anteriormente prestadas perante autoridade judiciária: a) na parte necessária ao avivamento da memória de quem declarar na audiência que já não recorda certos factos; ou b9 Quando houver, entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias.”

Também aqui, a questão que ocupa, neste momento, a nossa atenção é controversa, como resulta do confronto entre as duas posições defendidas nestes autos.

Por ser pertinente para o caso presente, acompanhamos a orientação defendida no Acórdão do TRE, de 30/6/2004, Processo n.º 218/04-1, relatado pelo Exmo Desembargador Ribeiro Cardoso, in www.dgsi.pt, aliás citado pelo Ministério Público, a fls. 7581, no qual pode ser lido o seguinte:

“(…). A leitura dos autos e declarações autorizada pelo artigo 356 representa uma emanação da oralidade e publicidade da audiência, traduzindo-se, porém, em exceção ao princípio da imediação da prova, exceção justificada pela impossibilidade ou grande dificuldade da sua produção direta ou por outras razões pertinentes.

Mas, nas situações que, a título taxativo, são previstas naquele preceito houve o evidente propósito de acautelar as garantias de defesa do arguido, nomeadamente o princípio do contraditório estabelecendo-se um regime diferenciado em função, não só da natureza dos actos processuais, como também da autoridade judiciária ou de polícia criminal perante quem foram praticados.

Com efeito, distinguem-se ali, sucessivamente:

(1) Os actos processados com observância das formalidades estabelecidas para a audiência [artigos 356, n.º 1, alínea a) e 318, 319 e 320];

(2) Autos de instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas [artigo 356, n.º 1, alínea b)];

(3) Declarações do assistente, das partes civis e de testemunhas prestadas perante o juiz quando destinadas a memória futura ou obtidas mediante precatórias legalmente permitidas [artigo 356, n.º 2, alíneas a) e c)];

(4) Declarações anteriormente prestadas perante o juiz na parte necessária ao avivamento da memória de quem declarar na audiência que já não se recorda de certos factos ou quando houver entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias sensíveis que não possam ser esclarecidas de outro modo [artigo 356, n.º 3];

(5) Declarações prestadas perante o juiz ou o Ministério Público, se os declarantes não tiverem podido comparecer por falecimento, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade duradoura [artigo 356, n.º 4];

(6) Declarações do assistente, das partes civis e das testemunhas prestadas perante o juiz e perante o Ministério Público ou órgãos de polícia criminal se o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo na sua leitura [artigo 356, nºs 2, alínea b) e 5].

A diferenciação de tratamento estabelecida para a leitura em audiência dos diversos actos ali previstos radica na sua particular natureza e conteúdo, mas também, e é esse um ponto que aqui importa sublinhar, nas maiores ou menores garantias processuais com que os mesmos foram praticados (com as formalidades estabelecidas para a audiência, levadas a cabo perante o juiz, perante o Ministério Público ou perante órgãos de polícia criminal).

A norma posta em crise consente a leitura de declarações anteriormente prestadas perante o juiz:

(a) na parte necessária ao avivamento da memória de quem declarar na audiência que já não recorda certos factos; ou

(b) quando houver, entre elas e as feitas em audiência, contradições ou discrepâncias sensíveis que não possam ser esclarecidas de outro modo.

As declarações cuja leitura foi requerida foram prestadas pelas referidas testemunhas na qualidade de arguidos, estatuto que já não mantinham aquando do julgamento destes autos.

E tais declarações decorreram perante o juiz de instrução criminal.

Assim, não obstante tais declarações terem sido produzidas quando as testemunhas em causa mantinham o estatuto de arguidos, e, por isso, só estavam obrigados a responder com verdade sobre a sua identificação e antecedentes criminais (cf. art. 141 n.º3 do CPP), afigura-se-nos que tal não impede o tribunal de proceder à respetiva leitura, posto que se verifique uma das situações prevenidas nas alíneas a) e b) do n.º3 do art.356 do CPP, que o tribunal recorrido nem sequer considerou.

Aliás, foi a solução adotada no acórdão do STJ de 6.3.96, publicado na CJ/STJ, ano 4.º, tomo 1, pag.223.

Como sustenta a Exma. Procuradora da República do tribunal recorrido o entendimento acolhido de que as contradições e discrepâncias eventualmente existentes só poderiam ser consideradas quando o interveniente processual está sujeito exatamente aos mesmos deveres de conduta não tem na letra da lei um mínimo de correspondência verbal.”

Por conseguinte, e sempre salvo o devido respeito, é nosso entendimento que o despacho ora em crise não merece reparo.

B) RECURSOS INTERPOSTOS DO ACÓRDÃO:

B. 1) interposto pelo arguido AA:

A) do acórdão padecer de nulidade por assentar em prova ferida de nulidade insanável:

Está alegado, em concreto, o seguinte:

“Nestes autos foram constituídos como arguidos e interrogados nessa qualidade, KK (cfr. fls. 2185 a 2188), LL (cfr. fls. 2190 a 2193) e MM (cfr. fls. 2201 a 2204) – para além dos crimes de prevaricação de titular de cargo político e de participação económica em negócio, p.p. pelos artigos 11º e 23º da Lei n.º 34/97, de 16/7, estavam também em causa os crimes de falsificação de documentos qualificada, p.p. pelo artigo 256º, n.º 1 e 4 do Código Penal. Também a testemunha II foi constituída arguida (cfr. fls. 2175 a 2177), assim como a testemunha NN (cfr. fls. 2196 a 2198), a quem foram imputados os factos relativos ao crime de falsificação de documentos qualificada.

Relativamente aos referidos crimes de falsificação de documentos imputados a estes cinco arguidos, foram os mesmos objeto de despacho autónomo, em processos separados.

Quanto aos demais ilícitos criminais, os então arguidos II, KK, LL e MM e aos factos que os poderiam fazer incorrer na prática dos indicados crimes de prevaricação de titular de cargo político e de participação económica em negócio, p.p. pelos artigos 11º e 23º da Lei n.º 34/97, de 16/7, foi determinado o arquivamento dos autos, nos termos do disposto no artigo 277º, n.º 1 do Código de Processo Penal.

Decorre dos autos que relativamente às sobreditas testemunhas, antes constituídas arguidas, além do despacho de arquivamento proferido nestes autos (quanto a II, KK, LL e MM, foi realizada uma separação de processos (quanto a KK, LL, MM, II e NN), nos quais foi aplicada a suspensão provisória do processo, a qual se mostra já finda e aqueles inquéritos arquivados.

Assim, Relativamente aos depoimentos de KK (cfr. fls. 2185 a 2188); LL (cfr. fls. 2190 a 2193); MM (cfr. fls. 2201 a 2204); II (cfr. fls. 2175 a 2177) e NN (cfr. fls. 2196 a 2198), surgem dois grandes problemas:

1. O primeiro relacionada com um eventual impedimento em depor das sobreditas testemunhas, que foram constituídos arguidos nos autos e relativamente às quais foi proferido despacho de arquivamento e/ou foi extraída certidão para procedimento criminal autónomo.

2. O segundo quanto à necessidade de advertir as mesmas, nos termos e para os efeitos do n.º 2 do artigo 133º do CPP, a fim de lhes facultar a possibilidade de apenas deporem se nisso expressamente consentirem.

Vejamos então, Dispõe o artigo 133.º, do CPP, na atual redação, quanto aos “impedimentos” o seguinte:

1- Estão impedidos de depor como testemunhas:

a) O arguido e os co-arguidos no mesmo processo ou em processos conexos, enquanto mantiverem aquela qualidade;

b) As pessoas que se tiverem constituído assistentes, a partir do momento da constituição;

c) As partes civis;

d) Os peritos, em relação às perícias que tiverem realizado.

e) O representante da pessoa coletiva ou entidade equiparada no processo em que ela for arguida.

2- Em caso de separação de processos, os arguidos de um mesmo crime ou de um crime conexo, mesmo que já condenados por sentença transitada em julgado, só podem depor como testemunhas se nisso expressamente consentirem (destacados nossos).

A este propósito é ainda relevante frisar que a norma constante do artigo 133.º, nº 2 do CPP foi alterada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto. Com tal alteração legislativa o preceito em questão passou a conter a expressão, referindo-se a pessoas que já tenham assumido a qualidade de arguido em determinado processo, mas que já não o assumem no mesmo, por ter sido ordenada a separação de processos: “mesmo que já condenados por sentença transitada em julgado”. A introdução desta expressão no preceito do artigo, salvo melhor opinião, alterou substancialmente o seu âmbito.

Nesta sede realça-se que de acordo com a anterior redação do preceito, foram proferidos vários acórdãos do Tribunal Constitucional (aliás, citados na decisão recorrida), no sentido de que a norma em causa apenas tutelava o princípio da não incriminação da pessoa chamada a depor, pelo que se considerava que quando determinado arguido cujo processo tinha sido separado e onde já tinha havido decisão transitada em julgado quanto ao mesmo, já não lhe seria aplicável o disposto no artigo 133.º, n.º 2 do CPP – neste sentido acórdão n.º 181/2005 do TC, disponível em www.tribunalconstitucional.pt, relator/conselheiro Paulo Mota Pinto).

No entanto, com a alteração legislativa em causa, constata-se que a anterior jurisprudência do Tribunal Constitucional se mostra expressamente contrariada pela atual redação do artigo 133º, nº 2 do Cód. Proc. Penal (neste sentido vide ANTÓNIO GAMA, «Reforma do Código de Processo Penal: Prova testemunhal, declarações para memória futura e reconhecimento», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, n.º 19, Julho-Setembro de 2009, pág.411).

Com efeito e salvo melhor opinião, o escopo da norma em causa já não será apenas a tutela do princípio da não auto incriminação, mas a consagração da plena “ultra atividade do impedimento em causa” (expressão de Medina de Seiça), equiparando-se assim integralmente a situação de quem já não é arguido em determinado processo, por ter sido determinada a separação, com a posição de arguido dos autos, sendo-lhe assim aplicável o impedimento em causa tal como lhe assistiria o direito ao silêncio que assiste a qualquer arguido no sistema penal português (artigo 61º, nº 1 alínea d), do CPP).

Tal como decorre da norma transcrita, o impedimento não se traduz apenas na limitação ao testemunho contra si próprio por parte do arguido, na medida em que o seu direito a não responder abrange todas as perguntas que lhe sejam feitas, independentemente do conteúdo intrínseco da resposta. O alargamento do direito do arguido ao silêncio ao próprio co-arguido, isto é, a não ser obrigado a prestar depoimento, precedido de juramento, e a não ser punido por falsas declarações, emerge desta matriz da garantia contra a auto-incriminação, enquanto expressão privilegiada do direito de defesa, entendida neste contexto como a exigência de assegurar ao coarguido o direito a defender-se.

Consubstancia-se aqui, tal como no direito ao silêncio do arguido tout court, a consagração do impedimento representa uma renúncia por parte do Estado à «colaboração forçada» na investigação e condenação de factos criminosos de quem é alvo precisamente dessa investigação.

Ou seja, com esta alteração legislativa, o legislador foi claro no sentido de que a separação de processos de determinado arguido não é meio idóneo para afastar o direito ao silêncio que assiste a tal sujeito processual, não deixando assim “entrar pela janela o que se quis fazer sair pela porta”. Assim, relativamente ao impedimento em depor das sobreditas testemunhas, que foram constituídas arguidas nos autos, interrogadas nessa qualidade e relativamente às quais foi proferido despacho de arquivamento e/ou foi extraída certidão para procedimento criminal autónomo, por se considerar que aquela proteção não pode ficar na dependência de uma configuração processual mutável e permeável à ação da administração da justiça, deverá julgar-se verificado o impedimento decorrente da alínea a) do n.º 1 do artigo 133º do CPP.

(…).

Para a compreensão da razão de ser destas normas importa ter em atenção alguns dos deveres associados ao estatuto processual de testemunha, quando comparados com as prerrogativas inerentes ao estatuto de arguido. A testemunha tem, desde logo, o dever de "prestar juramento, quando ouvida por autoridade judiciária" (cf. artigo 132.º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo Penal), sendo a recusa em depor sancionada nos termos do artigo 360.º, n.º 2, do Código Penal, e o dever de "responder com verdade às perguntas que lhe forem dirigidas" (cf. artigo 132.º, n.º 1, al. d), do Código de Processo Penal), incorrendo, no caso de faltar à verdade, na prática de um crime de falsidade de testemunho, previsto no artigo 360.º, n.º 1, do Código Penal.

A testemunha pode, no entanto, escusar-se a responder "quando alegar que das respostas resulta a sua responsabilização penal" (cf. artigo 132.º, n.º 2, do Código de Processo Penal).

O arguido, por outro lado, para além de gozar do direito de "não responder a perguntas feitas sobre os factos que lhe forem imputados" (cf. artigo 61.º, n.º 1, al d), do Código de Processo Penal), "não presta juramento em caso algum" (cf. artigo 140.º, n.º 3, do Código de Processo Penal) e tem "direito a prestar declarações em qualquer momento da audiência [...] sem que no entanto a tal seja obrigado e sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo" (cf. artigo 343.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).

Assim, tendo em atenção os constrangimentos a que está sujeita a testemunha, que contrastam com os que, neste âmbito, são impostos ao arguido, o legislador estabeleceu, no artigo 133.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, que estão impedidos de depor como testemunhas “o arguido e os coarguidos no mesmo processo ou em processos conexos, enquanto mantiverem essa qualidade”.

No entanto, o Código de Processo Penal não teve em consideração apenas uma perspetiva formal do conceito de coarguido. Antes teve presente que aquela proteção não podia ficar na dependência de uma configuração processual mutável e permeável à ação da administração da justiça, pelo que estabeleceu no n.º 2, do mesmo artigo, que, no caso de separação de processos, “os arguidos de um mesmo crime ou de um crime conexo, mesmo que já condenados por sentença transitada em julgado, só podem depor como testemunhas se nisso expressamente consentirem”.

Ou seja, nos casos em que alguém assuma a dupla qualidade, de testemunha num processo e de arguido "de um mesmo crime ou de crime conexo" em "processo separado", só poderá depor no primeiro processo como testemunha, com o seu assentimento expresso. Nestes casos, o depoente, para além de beneficiar da proteção concedida, em geral, às testemunhas, de se recusarem a responder a perguntas de cuja resposta possa resultar a sua responsabilização penal (artigo 132.º, n.º 2, do Código de Processo Penal), goza ainda da proteção concedida aos arguidos de se recusarem a prestar quaisquer declarações, mantendo-se em silêncio.

Reportando-se a esta solução, Medina de Seiça (em "O conhecimento probatório do arguido", pág. 122, da ed. de 1999, da Coimbra Editora), refere que "[o] modelo do testemunho consentido plasmado no artigo 133.º, n.º 2, pretende satisfazer a exigência de trazer o conhecimento probatório do coarguido a um processo em que não se encontra a responder sem eliminar a primacial garantia do impedimento: a não sujeição dos arguidos do mesmo crime (ou crime conexo) ao constrangimento característico da prova testemunhal”. Conforme tem sido afirmado, as exigências impostas pelo artigo 133.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, no que respeita à admissibilidade do depoimento dos arguidos de um mesmo crime ou de um crime conexo em caso de separação de processos, têm como finalidade a proteção dos direitos e da posição processual do arguido chamado a prestar tal depoimento, tendo em vista garantir o seu direito de se não autoincriminar (vide, neste sentido, os Acórdãos deste Tribunal n.º 304/2004 e 181/2005, acessíveis, em www.tribunalconstitucional.pt, Paulo Dá Mesquita, em "A prova do crime e o que se disse antes do julgamento", pág. 487, ed. de 2011, da Coimbra Editora, e Medina de Seiça, ob. cit., pág. 33-34; contudo, no sentido de que esta proibição não visa apenas proteger o arguido chamado a depor como testemunha do que nessa qualidade, possa dizer em prejuízo da sua posição, mas também proteger o arguido do processo conexo, cf. Paulo Pinto de Albuquerque, em "Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem", 2.ª Edição, Universidade Católica Editora, págs. 355-356).

O direito ao silêncio tem vindo a ser reconhecido pela legislação processual penal da maioria dos ordenamentos jurídicos dos Estados de Direito modernos, encontrando também consagração expressa em instrumentos jurídicos internacionais (cf. artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 14.º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, da ONU).

A Constituição da República Portuguesa não consagra expressis verbis este princípio, mas, não obstante essa não consagração expressa, tanto a doutrina como a jurisprudência têm defendido que o nemo tenetur se ipsum accusare tem assento constitucional, sendo considerado um direito constitucional do processo penal não escrito (cf., neste sentido, Manuel da Costa Andrade, em "Sobre as proibições de prova em processo penal", pág. 120 e seg., Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, em "Poderes de supervisão, direito ao silêncio e provas proibidas (Parecer)", in Supervisão, Direito ao Silêncio e Legalidade da Prova, Almedina, 2009, págs. 38-39 e Augusto Silva Dias e Vânia Costa Ramos, "O direito à não autoinculpação (nemo tenetur se ipsum accusare) no processo penal e contraordenacional português", Coimbra Editora, 2009, págs. 14-15, e os Acórdão do Tribunal Constitucional n.os 695/95, 304/2004, 181/2005, 155/2007 e 461/11, acessíveis na Internet em www.tribunalconstitucional.pt). Os direitos ao silêncio e à não autoincriminação devem considerar-se incluídos nas garantias de defesa que o processo penal deve assegurar (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição), não deixando estes direitos processuais de proteger mediata ou reflexamente a dignidade da pessoa humana e outros direitos fundamentais com ela conexos, como sejam os direitos à integridade pessoal, ao livre desenvolvimento da personalidade e à privacidade, não se revelando necessário, para sustentar o acolhimento constitucional, o recurso a parâmetros mais genéricos ou distantes como o direito ao processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da Constituição) ou à presunção de inocência (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição).

Com efeito, a questão objeto do presente recurso foi já apreciada pelo ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA, de 06.06.2017: «Passando agora à análise do recurso que contende com a possibilidade de alguém depor como testemunha quando anteriormente ali assumiu a qualidade de arguido de um mesmo crime ou crime conexo, antes de ter havido separação de processos, mesmo que já condenado por sentença transitada em julgado, o que resulta da redação conferida ao artigo 133°, 2, C. P. Pen., pela Lei n° 48/2007, de 29-8.

Ora, O que sucedeu nestes autos foi que diversas pessoas ora indicadas como testemunhas haviam inicialmente assumido a qualidade de arguidos pelo mesmo crime ou conexo (vg. corrupção ativa para ato ilícito, ou seja, alguns dos corruptores), sendo que posteriormente houve separação de processos quanto aos mesmos e, em processos conexos foi aplicada a suspensão provisória do processo), encontrando-se os mesmos já findos, pelo que aqueles não são já mais arguidos. Porém, perlustrado todo o processo, em lado algum do mesmo, designadamente, as atas de julgamento, em momento algum, o tribunal perguntou àquelas testemunhas que anteriormente aqui haviam sido arguidas se consentiam em depor como tal, sendo certo que tal consentimento tem de ser expresso.

Assim, tal omissão constitui um método proibido de prova, gerando a nulidade das provas obtidas através dos depoimentos das testemunhas a quem foi obliterada a pergunta atinente ao seu consentimento para depor - art. 126°, 1 e 2, d) e 3 C. P. Pen. - (cfr. P. Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4a ed., pg. 373; Conselheiro Santos Cabral, ob. cit., pgs. 475, 477 e 481 a 482; Medina de Seiça, O Conhecimento Probatório do CoArguido, Coimbra, 1999, pgs. 34 a 37; e Acs. STJ, de 9-7-2014 e de 15-4-2015, em www.dgsi.pt».

No mesmo sentido, vide ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de 15-4-2015: «I - Não há qualquer impedimento do co-arguido a, nessa qualidade, prestar declarações contra os co-arguidos no mesmo processo e, consequentemente, de valoração da prova feita por um co-arguido contra os seus co-arguidos. Porém, com uma limitação, constante do n.º 4 do art. 345.º do CPP, de acordo com o qual não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias deste outro co-arguido, o primeiro se recusar a responder no exercício do direito ao silêncio. Do que se trata, aqui, é de retirar valor probatório a declarações totalmente subtraídas ao contraditório. II - A proibição que decorre al. a) do n.º 1 do art. 133.º do CPP nada tem a ver com a validade das declarações do arguido como meio de prova, antes se restringindo à proibição de audição de arguidos como testemunhas. O impedimento não se traduz apenas na limitação ao testemunho contra si próprio por parte do arguido, na medida em que o seu direito a não responder abrange todas as perguntas que lhe sejam feitas, independentemente do conteúdo intrínseco da resposta. O alargamento do direito do arguido ao silêncio ao próprio co-arguido, isto é, a não ser obrigado a prestar depoimento, precedido de juramento, e a não ser punido por falsas declarações, emerge desta matriz da garantia contra a auto-incriminação, enquanto expressão privilegiada do direito de defesa. III -Contudo, nos termos do n.º 2 do art. 133.º do CPP, em caso de conexão (art. 24.º do CPP), mas tendo havido separação de processos (art. 30.º do CPP), o arguido, já julgado no processo inicial, tem capacidade para ser testemunha no julgamento do arguido, no processo separado, podendo o seu depoimento ser usado como meio de prova na formação da convicção do tribunal, caso manifeste o seu consentimento para o efeito. IV - Os recursos visam o reexame, por parte do tribunal superior, de questões precedentemente decididas pelo tribunal a quo e não a pronúncia sobre questões novas. No entanto, cabendo a questão no âmbito da reapreciação oficiosa da decisão recorrida e tendo esta afirmado a correcção da qualificação jurídico-penal operada no acórdão da 1.ª instância, confirma-se a qualificação dos factos como um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, já que dos factos provados não emerge uma imagem global susceptível de fundamentar um juízo positivo sobre uma considerável diminuição da ilicitude. Trata-se de uma situação de tráfico internacional de uma droga «dura» (cocaína), numa quantidade global de cerca de 1,5 kg, em que o arguido se apresenta como o «dono» ou, pelo menos, o «controlador» desse transporte. V - E nada se tem a censurar à Relação pela pena de 5 anos e 6 meses de prisão fixada, a qual observa, adequadamente, as finalidades de prevenção geral positiva ou de integração aferidas pela medida da necessidade de tutela do bem jurídico violado, necessariamente afectada (no sentido de diminuída) pelo tempo entretanto decorrido desde a prática dos factos (mais de 10 anos), se contém na culpa do arguido pelos factos e não se mostra desconforme com a satisfação das exigências de prevenção especial de socialização que se podem inferir dos factos provados» (destacado nosso).

Também no mesmo sentido, veja-se o ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de 25-06-2014: «I - Os fundamentos do recurso extraordinário de revisão estão taxativamente enunciados no art. 449.º, n.º 1, do CPP. II - A proibição do arguido ser ouvido como testemunha, enquanto limitação ou exclusão dos mecanismos de constrangimentos inerentes à prova testemunhal (juramento, dever de responder com verdade penalmente sancionado), constitui uma expressão do privilégio contra a auto-incriminação, como decorre do art. 14.º, n.º 3, al. g), do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966. III -O impedimento relativo ao arguido surge quando é convocado a depor como testemunha quando não o podia, nem o devia fazer, colocando em causa o direito ao silêncio que lhe assiste enquanto arguido, mas que não tem lugar na qualidade de testemunha. IV -A negação do direito ao silêncio como arguido, a pretexto da invocação de uma outra qualidade processual, consubstancia um método proibido de prova nos termos da al. d) do n.º 2 do art. 126.º do CPP. V - Os métodos absolutamente proibidos de prova, por se referirem a bens indisponíveis determinam que a prova seja atingida por uma nulidade insanável, consagrada no n.º 1 do art. 126.º do CPP, com a expressão imperativa “não podem ser utilizadas”. VI -O arguido não tem legitimidade para arguir esta proibição de prova, enquanto fundamento do recurso extraordinário de revisão, quando nem a testemunha em causa se sentiu afetada em qualquer um dos seus direitos, nem o detentor da ação penal considerou a sua conduta relevante como integrante dum tipo criminal».

Assim, Conclui-se que, no caso em apreço, não tendo o Tribunal perguntado às aludidas testemunhas que anteriormente aqui haviam sido arguidas se consentiam em depor como tal, sendo certo que tal consentimento tem de ser expresso, sempre se concluirá que tal omissão constitui um método proibido de prova, gerando a nulidade das provas obtidas através dos depoimentos das testemunhas a quem foi obliterada a pergunta atinente ao seu consentimento para depor – cfr. artigo 126°, 1 e 2, d) e 3 CPP – nulidade essa que se argui expressamente para todos os efeito legais. As proibições de prova estão diretamente ligadas à proteção dos direitos fundamentais. A delimitação da área proibida deverá encontrar-se na Constituição: seja na identificação das provas absolutamente proibidas (que em caso algum poderão ser utilizadas) seja, sobretudo, na identificação das provas relativamente proibidas (que a Constituição autoriza, mas sujeita, como vimos, a uma série de apertados pressupostos materiais sem os quais a prova é considerada abusiva e, como tal, proibida). A importância de que se reveste a produção de prova em processo penal, enquanto superação de um modelo inquisitorial do processo e conquista basilar do processo de estrutura acusatória, tem subjacente a ideia da existência de limites intransponíveis à prossecução da verdade em processo penal, limites que se traduzem nos conceito e regime das proibições de prova.

Deste modo, serão proibidas todas as provas obtidas mediante uma compressão dos direitos fundamentais em termos não consentâneos com a autorização constitucional, ainda que aparentemente a prova seja admissível e apenas tenham sido violadas as formalidades processuais necessárias para a levar a cabo. É o caso de todas aquelas situações em que o processo penal, explicitando os princípios constitucionais, permite a realização da diligência e a consequente agressão àqueles direitos fundamentais, mas subordina-a à verificação de certos requisitos materiais tendentes a reduzir a margem de risco e sem os quais a restrição não é admissível e a prova não se pode considerar permitida.

Por outras palavras, repetimos uma vez mais, é abusiva. Isto significa, em síntese, que a prova é proibida não só quando foi obtida mediante a lesão “direta” dos direitos fundamentais (artigo 32.º-8/1.ª parte da CRP e artigo 126.º-1 do CPP) mas também quando o foi sem que tenham sido observadas todas as formalidades “processuais” que, parecendo incorporar meras exigências formais, são, na verdade, condições essenciais para que a intervenção não seja abusiva (artigo 32.º-8/2.ª parte da CRP e artigo 126.º-3 do CPP).

Perfilhamos, assim, o entendimento de que o impedimento relativo ao arguido surge quando o mesmo e convocado a depor como testemunha quando não o podia, nem o devia fazer, colocando em causa diretamente o direito ao silêncio que lhe assiste enquanto arguido, mas que não tem lugar na qualidade de testemunha. A negação do direito ao silêncio como arguido, a pretexto da invocação de uma outra qualidade processual, consubstancia um método proibido de prova nos termos do nº 2 alínea d) do artigo 126.º do Código de Processo Penal.

Ora, a consequência essencial da obtenção de prova por «métodos proibidos de prova» é a sua não utilização (neste sentido, ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA, 20.06.2018).

Por fim, Cumpre ainda acrescentar que sempre seria inconstitucional a interpretação normativa extraída do artigo 133.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de não exigir consentimento para o depoimento, como testemunha, de pessoas que haviam inicialmente assumido a qualidade de arguidos pelo mesmo crime ou conexo, ainda que tenha sido proferido despacho de arquivamento e/ou extraída certidão para procedimento criminal autónomo, por violação do artigo 32º n.º 1 da CRP – inconstitucionalidade que para os devidos efeitos se invoca.

(…).

Nos presentes autos, veio ainda o Ministério Público requerer, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 3 do artigo 356.º, do Código de Processo Penal, se procedesse à leitura das declarações anteriormente prestadas pela testemunha II e MM, invocando a contradição entre aquelas declarações, à data enquanto arguidos, e o seu depoimento em julgamento, porquanto teriam sido evidenciadas diversas dificuldades de memória resultantes do decurso do tempo desde que aconteceram os factos até ao momento em que prestam declarações nesta fase. Tal requerimento foi secundado pelo assistente, tendo os arguidos visados com essa pretensão se pronunciado negativamente, reconduzindo, em síntese, a sua oposição à sustentação de que o artigo 356º do CPP não tem aplicação nesta situação e suscitando a violação da estrutura acusatória e do contraditório com o deferimento da diligência em causa, levando a um resultado processualmente injusto.

Decidiu o Tribunal a quo na decisão recorrida, por julgar preenchidos os requisitos da alínea a) e b) do n.º 3 do artigo 356.º, do CPP, deferir o requerido, procedendo à leitura das declarações, porque prestadas perante Magistrado do Ministério Público e porquanto as testemunhas reiteradamente e quase a todas as questões foram sempre referindo não se recordarem dos factos que lhe eram perguntados.

Na verdade, analisados os normativos que enformam os estatutos processuais dos arguidos e das testemunhas, máxime os artigos 61° e 132°, do CPP, facilmente se constata a existência de uma incompatibilidade natural entre as duas posições processuais.

Assim, Sem pretensões de exaustividade, sempre se poderá assinalar que a testemunha é ajuramentada, não podendo recusar-se a depor com verdade ao que lhe for perguntado (afora as exceções legais), sendo certo que a lei diferencia claramente as situações de incapacidade das de impedimento para depor como testemunha; por outro lado, o arguido não está sujeito aos deveres de colaboração e de verdade (só está obrigado a responder com verdade sobre a sua identificação e antecedentes criminais - cf. artigo 141 n.º 3 do CPP), sendo-lhe conferido o direito ao silêncio, sem que tal o possa desfavorecer, goza do princípio da presunção de inocência e à assistência por defensor nos atos mais solenes e relevantes, como a audiência de julgamento (o que não sucede com a testemunha).

Na base destas formalidades processuais mínimas está, sobretudo, o princípio do nemo tenetur se ipsum accusare; ou seja, o princípio segundo qual ninguém deverá ter que contribuir ativamente para a sua própria condenação. Num Estado de Direito, o visado não tem que se auto incriminar: goza do privilege against self-incrimination, que, entre nós, muito embora não tenha logrado consagração expressa, tem, quer segundo a doutrina, quer segundo a jurisprudência, natureza constitucional implícita.

Acresce que, emana como princípio geral, no artigo 355.°, 1, do CPP, o de que «não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência». Com efeito, O artigo 355.º, do CPP, é um afloramento, tanto dos princípios da imediação e oralidade, como dos princípios da publicidade e do contraditório, tendo estes dois últimos, como já se deu nota, consagração constitucional.

A audiência de julgamento está subordinada ao princípio do contraditório – artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República e é, por regra, pública – artigo 206.º do mesmo Diploma. Num processo de estrutura acusatória, a audiência de julgamento, e em especial a produção da prova, assume o lugar central no processo penal. É em audiência de julgamento que o juiz, de forma privilegiada, tem contacto direto com os intervenientes processuais, apreendendo das provas que lhe são trazidas e discutidas, as certezas e as dúvidas dos factos transmitidos, numa dialética de resposta e contrarresposta. A audiência de julgamento é, em regra, «o palco» onde se desenvolvem os factos e se apresentam os vários contornos possíveis do litígio.

Por isso, salienta JOSÉ DAMIÃO DA CUNHA, que «[a] produção da prova que deva servir para fundar a convicção do julgador, tem de ser a realizada na audiência e segundo os princípios naturais de um processo de estrutura acusatória: os princípios da imediação, da oralidade e da contraditoriedade na produção dessa prova» (“O regime processual de leitura de declarações na audiência de julgamento (arts. 356.º e 357.º do CPP)”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, n.º 7, Fasc. 3.º, julho-setembro de 1997, p. 405).

Também MOURAZ LOPES acentua «o momento crucial da audiência de julgamento como palco único da apreciação dos factos imputados onde se apresentam e debatem as provas adquiridas ao longo das fases preparatória, se contraditam e finalmente são valoradas de acordo com esse debate». A audiência, prossegue o autor, «é o “sítio” processual onde resulta a aplicação dos princípios do processo, por virtude do enfrentamento e colaboração necessários de todos os sujeitos intervenientes», referindo mais adiante que [a] prova idónea a orientar e fundamentar a deliberação forma-se em audiência de julgamento e, não obstante algumas exceções, exclusivamente neste momento seguindo os princípios da oralidade, da imediação, do contraditório e da publicidade. Porque a prova não designa o veículo – testemunhas, documentos, etc. – mas o êxito cognoscitivo, claramente a ser efetuado no momento e por quem legitimamente o deve fazer.” (“A tutela da imparcialidade endoprocessual no processo penal português”, Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra, 2005, Coimbra Editora, pp. 31-32).

Assim, tendo em consideração estes princípios constitucionais e a estrutura acusatória do processo penal, prescreve o artigo 355.º, n.º 1, do CPP, que só possam ser utilizadas para formar a convicção do tribunal as provas que tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência de julgamento. Porém,

Esta regra deve ser conjugada com as duas disposições contidas nos artigos 356.º e 357.º do CPP, onde se ressalvam as provas contidas em atos processuais cuja leitura, visualização ou audição sejam permitidas. Do disposto no artigo 356.° do mesmo diploma (cuja última versão lhe foi conferida pela Lei n° 20/2013, de 21-2) extrai-se que a valoração de provas não obtidas em audiência é taxativa, constituindo exceção ao princípio da imediação da prova. De resto, o mencionado artigo omite por completo qualquer referência ao arguido, sendo que a leitura, visualização e audição de declarações do arguido em fases anteriores do processo vêm reguladas apenas no artigo seguinte (357°), o que induz a conclusão de que a lei processual penal não permite que aquelas sejam confrontadas em audiência com as de outros sujeitos com regimes processuais diversos.

Assim, para a doutrina, o confronto entre declarações arguido prestadas em fases anteriores do processo com depoimentos testemunhais prestados em audiência, nem que sejam as do próprio ex-arguido, no próprio processo ou em autos conexos em que tenha já perdido tal qualidade (incluindo o trânsito em julgado de decisão condenatória), "configuram inescapavelmente um atentado à integridade moral da pessoa" como assinala o Prof. M. da Costa Andrade.

Como se decidiu no ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA DE 06.06.2017: «Considerando os normativos expostos, designadamente, os arts. 61°, 132°, 355°, 1, 356°, 2 e 3, a) e b), 357° e 126°, 3, todos do C. Pen., entendemos que se encontra ferida de nulidade insanável a prova obtida mediante a reprodução em audiência de declarações de arguido em fases anteriores do processo e o seu confronto com o depoimento prestado em audiência, na qualidade de testemunha, do mesmo indivíduo, no caso de separação de processos, designadamente, verificando-se a conexão prevista no art. 24°, C. P. Pen., e tendo já aquele perdido a referida qualidade de arguido, mormente quando tenha sido condenado por decisão transitada em julgado naqueloutros autos».

À margem do que já se disse – e que temos por decisivo – realce-se o perigo que constituiria a valoração para efeitos de prova dos factos das declarações de testemunhas arroladas pela acusação, prestadas na qualidade de arguidas, a qual, atenta essa sua qualidade, no exercício do direito de defesa que assiste a qualquer arguido, pôde, efetivamente, dizer o que bem quis em abono da sua posição processual… Na verdade, O pretenso confronto entre declarações anteriores de arguido e depoimento do mesmo indivíduo como testemunha, em audiência, pode criar situações de conflito e de desprestígio para a justiça, como seria o caso de o arguido ter sido absolvido no processo anterior por ter usado do seu direito ao silêncio ou mesmo mentido e depois no outro processo, em que já não é arguido, dizer a verdade (dever de testemunhar), verdade que poderia ser incompatível com a decisão no processo anterior sem que fosse já admissível revisão da anterior decisão.

Nesta medida, É nosso entendimento que o disposto no artigo 356.º, do CPP, maxime o que dispõe o n.º 3 da alínea b) de tal preceito, é no pressuposto de que os intervenientes processuais aí em causa são-no de modo homogéneo no mesmo processo, quer dizer, tal preceito só faz sentido quando interpretar, salvo melhor opinião, no sentido de que as contradições ou discrepâncias eventualmente existentes o são quando tiverem sido prestadas quando interveniente processual está sujeito exatamente aos mesmos deveres de conduta.

Assim sendo, E uma vez que a requerida leitura de declarações prestadas pelas aludidas testemunhas o foram, não enquanto testemunha (e, portanto, não estava obrigada aos deveres de conduta exigidos processualmente a todas as testemunhas) mas enquanto arguido (e, portanto, usufruindo de um estatuto processual específico e distinto daquele de que agora dispõe) não deveria ter sido admitida a leitura de tais declarações.

Destarte, considerando os normativos expostos, designadamente, os artigos 61°, 132°, 355°, 1, 356°, 2 e 3, a) e b), 357° e 126°, 3, todos do CPP, encontra-se ferida de nulidade insanável a prova obtida mediante a reprodução em audiência de declarações de arguido em fases anteriores do processo e o seu confronto com o depoimento prestado em audiência, na qualidade de testemunha, do mesmo indivíduo, nulidade que se invoca para todos os efeitos legais.

E nessa medida, é nulo o acórdão recorrido por se fundamentar em prova nula, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 122.º, n.º 1, do CPP, nulidade essa que se alega para todos os efeitos legais.

Sendo certo que, Sempre seria inconstitucional por violação do artigo 32.º da CRP a interpretação normativa extraída das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 356.º, do Código de Processo Penal, quando interpretadas no sentido de permitir a reprodução em audiência de declarações prestadas pelo mesmo indivíduo na qualidade de arguido, em fases anteriores do processo, e o seu confronto com o depoimento prestado em audiência, na qualidade de testemunha, no caso de separação de processos, mesmo tendo já aquele perdido a referida qualidade de arguido – inconstitucionalidade que desde já se invoca para os devidos efeitos legais.

Assim, determinados os termos em que, a nosso ver, se equaciona a questão do instituto da proibição de prova e duma eventual patologia processual, importa agora que subamos um patamar e apreciemos a matéria de facto que não poderia ter sido dado como provada, em face da nulidade da prova obtida.

Com efeito, tal sucedeu com todos os factos em cuja motivação foram considerados os depoimentos II, KK, LL, MM e NN. Mais concretamente,

E conforme resulta da motivação do douto acórdão – páginas 242 e seguintes - os factos relativos ao ponto III da pronúncia (obras executadas pela sociedade A...), nomeadamente, pontos 51 a 118 dos factos provados – páginas 19 a 33.

Factos estes que o Tribunal subsumiu aos crimes de prevaricação de titular de cargo político – páginas 387 a 396 – e de falsificação de documento qualificado – páginas 422 a 441.

Ora, atentos os fundamentos supra alegados, todos estes factos, assim como a respectiva subsunção jurídico-penal se encontram feridos de nulidade, o que deverá ser declarado, com as legais consequências.”

O recorrente, reportando-se a determinada prova que foi valorada como boa pelo Tribunal a quo, com base nos argumentos usados a propósito dos já mencionados recursos interlocutórios, pugna, em resumo, no sentido de que foram usados métodos proibidos de prova.

A prova é proibida, não só quando foi obtida mediante a lesão “direta” dos direitos fundamentais (art. 32.º-8/1.ª parte da CRP e art. 126.º-1 do CPP), mas também quando o foi sem que tenham sido observadas todas as formalidades “processuais” que, parecendo incorporar meras exigências formais, são, na verdade, condições essenciais para que a intervenção não seja abusiva (art. 32.º-8/2.ª parte da CRP e art. 126.º-3 do CPP).

Pois bem, face ao que atrás ficou decidido no que tange aos recursos interlocutórios, concedendo-se, uma vez mais, que estamos em face de assuntos que não atingem consenso, não vislumbramos que tenha sido levada em consideração prova proibida, pelas razões que constam da respetiva fundamentação, para as quais remetemos na íntegra.

Acrescentar algo seria redundante.

Mais, não vemos como os direitos defesa do arguido, ora recorrente, tenham sido objeto de violação, colocando em causa qualquer preceito constitucional, pois foi respeitado o direito ao contraditório.

Logo, soçobra a pretensão do recorrente.

B) do acórdão recorrido padecer de nulidade por operar uma alteração de factos descritos na acusação fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358.º e 359.º, do CPP – artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP – e em violação da jurisprudência fixada no Acórdão n.º 1/2015, do STJ, de 27 de janeiro:

Está alegado, em concreto, o seguinte:

“Para o que interessa no presente recurso, nomeadamente no que diz respeito ao preenchimento do tipo subjectivo dos crimes de prevaricação imputados ao Arguido e para além de uma referência jurídico-penalmente inoperante e claramente desmentida pelo conjunto dos factos apurados a uma suposta vantagem eleitoral, toda a acusação está alicerçada na intenção de os arguidos obterem para si uma participação económica ilícita e benefícios que sabiam ilegítimos, bem como causarem um prejuízo ao Município de ..., tudo isto consubstanciado na diferença entre o alegado custo efectivo das obras e valor das transacções judiciais efectuadas para o respectivo pagamento.

É disso exemplo o alegado, para além do mais, nos seguintes artigos da acusação/pronúncia:

- Artigos 116 a 127;

- Artigos 184 a 189;

- Artigos 198 a 202.

Ou seja, os Arguidos viram-se obrigados a contraditar a tese da acusação/pronúncia e a demonstrar, com decisiva relevância para a (im)perfectibilidade dos crimes de prevaricação de que estavam acusados, que as obras eram necessárias, algumas urgentes, essenciais para a satisfação de necessidades básicas e facturadas e pagas pelos preços de mercado à época em que foram efectuadas.

Sucede que, através de uma alteração não substancial dos factos, o Tribunal entendeu ressalvar que, produzida e analisada toda a prova junta aos autos, poderia ser dado como provado, designadamente, o seguinte: o arguido “aceitou realizar obras nas condições descritas - garantindo assim a realização de obras públicas sem qualquer concorrência e sem os encargos e garantias que estaria obrigado a suportar num contexto de contratação regular -, que sabia...”.

Num processo acusatório temperado por um princípio de investigação, como ocorre com o nosso CPP, a definição do objeto do processo, é de nuclear importância, tendo como momentos para tal, a dedução da acusação, ou caso haja instrução, o despacho de pronúncia.

É consabido que o teor, conforme o caso, de uma dessas peças, a delimitar o objeto do processo, opera a vinculação temática do tribunal, o que constitui a expressão de uma garantia do processo criminal em relação ao arguido, e que permite evitar «decisões surpresa».

A dedução da acusação tem de narrar, além do mais, «os factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena», sob pena de nulidade da acusação, vide 283.º, n º 3, alínea b), do CPP.

Deste modo, os factos que integram um determinado tipo legal de crime, terão de ser descritos, por forma a incluir quer o elemento objetivo quer o elemento intelectual do tipo a perfectibilizar. In casu, tratando-se de um crime de prevaricação, naturalmente que o libelo haveria que conter, tanto os factos que corporizam o tipo objetivo de ilícito, como os que preenchem o elemento subjetivo do mesmo, especificamente, além da atuação consciente e contra direito, o libelo teria de conter elementos de onde se pudesse afirmar, inequivocamente, que o objetivo da atuação do titular do cargo político foi prejudicar ou beneficiar alguém, isto é, que não teve o interesse público a justificá-lo.

O agente terá desde logo, que conhecer o carácter proibido por lei da sua conduta, a natureza do produto, bem como agora na vertente volitiva, agir a título doloso, isto é, livre, voluntária e conscientemente.

Especialmente quando, ao nível do elemento subjetivo do tipo de crime em causa, a expressão conscientemente aponta para a exigência de dolo direto ou necessário, no que respeita à vontade de prejudicar ou beneficiar alguém.

A alteração substancial em causa corresponde, na verdade, à constatação da falta de narração completa da factualidade atinente ao crime em questão.

Este estado de coisas conduziu à intervenção do Supremo Tribunal de Justiça, o qual no AFJ n.º 1/2015, publicado no Diário da República, 1.ª série – N.º 18 – de 27 de janeiro de 2015, veio a fixar jurisprudência no sentido de que «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art.º 358.º do CPP».

A primeira conclusão a extrair da citação do Acórdão de Fixação de Jurisprudência, é que a atividade do julgador está vinculada ao texto da acusação, ou da pronúncia, logo, que não cabe ao Juiz do Julgamento, fora do disposto no artº 358º e 359º do CPP, andar a esmiuçar os factos para completar/salvar uma acusação insuficientemente produzida.

A segunda, e não menos importante, é a de que não há, em processo penal, factos inócuos para o arguido, que possam ser esmiuçados sem que tal atividade acusatória (levada a cabo pelo Juiz do Julgamento fora do contexto legal já referido, previsto nos artºs 358º e 359º do CPP), se reflita posteriormente, em sede de enquadramento jurídico dos mesmos factos e em sede de determinação da medida concreta da pena.

Na fundamentação do dito acórdão discorre-se: «… a acusação, enquanto delimitadora do objeto do processo, tem de conter os aspetos que configuram os elementos subjetivos do crime, nomeadamente os que caracterizam o dolo, quer o dolo do tipo, quer o dolo do tipo de culpa (…), englobando a consciência ética ou consciência dos valores e a atitude do agente de indiferença pelos valores tutelados pela lei criminal, ou seja: a determinação livre do agente pela prática do facto, podendo ele agir de modo diverso; o conhecimento ou representação, de todas as circunstâncias do facto, tanto as de caráter descritivo, como as de cariz normativo e a vontade ou intenção de realizar a conduta típica, apesar de conhecer todas aquelas circunstâncias, ou, na falta de intenção, a representação do evento como consequência necessária (dolo necessário) ou a representação do evento como possível, conformando-se o agente com a sua produção (dolo eventual), atuando, assim, conscientemente contra o direito» [destaques nossos].

A questão essencial que se suscita a seguir é a de saber se sem essa atividade de explicitar/completar factos da acusação, ou factos que deviam ter sido levados à acusação/pronúncia e o não foram, as conclusões a extrair da matéria de facto provada permitiram formular o mesmo juízo de censura que foi efetuado no acórdão recorrido.

No caso: expurgada a matéria de facto contida nessas explicitações e concretizações dos factos da pronúncia, os factos provados não seriam suficientes para proferir uma condenação, dado que a explicitação de que o arguido “aceitou realizar obras nas condições descritas - garantindo assim a realização de obras públicas sem qualquer concorrência e sem os encargos e garantias que estaria obrigado a suportar num contexto de contratação regular” é, na verdade, uma forma de suprir a omissão do libelo em relação à determinação livre do arguido e, consequentemente, sanar a falta de descrição completa dos elementos subjetivos do crime mediante o procedimento contemplado no artigo 358.º do CPP (alteração não substancial, porquanto tal corresponde a transformar em crime aquilo que, à luz da acusação/pronúncia, o não era.

Não sendo possível, através dos mecanismos previstos nos artigos 358.º ou 359.º, ambos do CPP, suprir o elemento em falta, indispensável à existência de crime.

Assim, verifica-se que o Tribunal a quo operou uma alteração dos factos descritos na acusação fora dos casos e condições previstos nos artigos 358.º e 359.º do CPP e em violação da jurisprudência fixada no Acórdão n.º 1/2015 do STJ de 27 de Janeiro, o que, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, determina a nulidade do acórdão recorrido, nulidade que se alega expressamente para todos os efeitos legais.”

O despacho ora em causa tem o seguinte teor:

“(…). Assim, entendemos ressalvar que, produzida e analisada toda a prova junta aos autos, o Tribunal poderá dar como provado o seguinte (estando a negrito os segmentos objeto de alteração, por reporte à numeração do despacho da acusação vertido na pronúncia, embora muitos sejam meramente concretizadores do aí vertido):

II.

19. “Em data não concretamente apurada, mas situada entre 2000/2002 e 2006...”;

23. “...o pagamento pelo valor de 22,52 € por metro quadrado a título de indemnização, justificando-se (embora sem tal se consignar em ata) ter sido esse o valor determinado em anterior decisão judicial de expropriação...”;

24. “...Câmara Municipal deliberou por unanimidade propor o pagamento de 22,52 € por metro quadrado...”;

35. “Nem para essa transação estava o arguido AA expressa e especificamente autorizado pelo órgão executivo da autarquia, (...) como referido em 27., tal deliberação (referida em 30.) nunca existiu, não tendo o assunto da transação sido sequer apresentado ao órgão executivo, nem nessa, nem em qualquer outra reunião de Câmara (cfr. fls. 2730 a 2738 e CD de fls. 2746), embora na ata n.º 12/2013, de 04.06.2013, da Câmara Municipal ... (de fls. 2730 a 2738, 3286 a 330, 3360 e 3361), sob a presidência do mesmo arguido, tenha sido deliberado por unanimidade a despesa relacionada com “Ocupação de terrenos em ..., ... e outros: 39.184,80€”.”;

38. “...exatamente pelo mesmo valor que o arguido AA, na qualidade de Presidente da Câmara, sem deliberação camarária expressa para tal, tinha já acordado no contexto de ação judicial n.º 158/13.......”;

43. “Assim, quando a 18.09.2013 foi proferida sentença homologatória do acordo de pagamento em prestações (cfr. fls. 19 do Anexo A), estava já integralmente pago o montante nele fixado, sendo que na ata n.º 25 da sessão ordinária da Assembleia Municipal de ... de 12.09.2013 (junta de fls. 230 a 240, onde sobressai o teor de fls. 236 a 238), referiu então o arguido AA que, porque a sua intervenção na transação do processo judicial que envolvia a sogra não era correta, aquele processo não prosseguiu, “sendo o mesmo substituído por uma deliberação onde ele não votou”.”;

44. “O valor fixado para indemnização objeto de deliberação camarária de 21.06.2012 (Ata n.º 11/2012) não foi objeto de qualquer estudo, análise ou avaliação por parte dos serviços competentes da Câmara Municipal ou entidades externas, além do valor de referência fixado no processo n.º 56/05.... que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de ....”;

45. “Sendo que esse valor é superior aos demais fixados a esse título e pagos aos restantes proprietários de prédios situados no mesmo local e para a execução das mesmas obras, cerca de 10 anos antes em alguns casos e não abrangidos por qualquer expropriação judicial, pois que relativamente a estes o valor deliberado é idêntico ao fixado judicialmente no processo n.º 56/05.... que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de ..., anos antes, não tendo sido expressamente consignada nas deliberações qualquer justificação ou critério para o montante em causa...”;

49. “Com a intervenção efetuada – Infraestruturas da Zona Urbana de ..., 1ª fase, ainda não foram ocupados 1.740 m2 de terreno”;

III.

76. “...tivessem sido contratadas pelas Juntas de Freguesia, naquela data e termos, o que não correspondia...”;

83. “...atentos os limites ao endividamento municipal e a ausência de enquadramento atempado e completo dos custos nos orçamentos municipais...”;

126. “...que aceitou realizar obras nas condições descritas - garantindo assim a realização de obras públicas sem qualquer concorrência e sem os encargos e garantias que estaria obrigado a suportar num contexto de contratação regular -, que sabia...”;

IV.

135. “Mais era necessário que as obras em causa estivessem previstas no Plano Plurianual de Investimentos e Orçamento da Câmara Municipal (como aliás estavam, nas grandes opções do plano dos anos financeiros de 2008 (projeto 2008/75 a fls. 47) e 2009 (onde se sublinha a revisão do PDM e se destacam os projetos 2008/75 a fls. 34 e 2009/83 a fls. 35) e que...”;

140. “Com plena consciência dessas imposições e condicionantes legais, mas no pressuposto da alteração do PDM em conformidade (como era vontade expressa da população e dos órgãos autárquicos), acordaram...”;

142. “...tendo celebrado inicialmente um protocolo entre o Município de ... e a Freguesia de ..., outorgado pelos referidos arguidos e datado de 10.07.2007, onde se refere a transferência de €35.000,00, ao abrigo de deliberação do executivo camarário de 12.07.2007, para arruamentos do polo empresarial do ... (cfr. fls. 3471 e 3472 e 3555 e 3556, cujo teor aqui se dá por reproduzido).”;

143. “...sem que tivesse havido qualquer alteração ao PDM (cuja revisão foi iniciada em 2001, cfr. fls. 3507 a 3509 e 3591 a 3593)...”;

148. “Tais obras foram contempladas nas Grandes Opções do Plano da Junta de Freguesia ... para 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013...”;

151. “...em 30.11.2010 foi celebrado um novo Protocolo de Delegação de Competências entre os arguidos AA e CC, respetivamente na qualidade de Presidente da Câmara Municipal ... e de Presidente da Junta de Freguesia ......”;

154. “...as circunstâncias em que as obras foram contratadas (em violação do PDM) e decorrente da incapacidade superveniente de cumprimento do protocolo comunicada no ofício de 28.11.2011, referido em 138. (o qual teve como causa a “impossibilidade de pagamento a curto prazo de tal compromisso” e a implementação de “um processo de saneamento financeiro do Município de ...”, embora depois o 1º arguido assuma o compromisso de conceder tal apoio logo que estejam “reunidas condições financeiras”, cfr. fls. 730 e 1438, cujo teor aqui se dá por reproduzido),...”;

160. “A quantia reclamada na referida ação judicial não corresponde ao valor faturado (€484.748,96) nem ao contratado (€466,788,00),...”;

164. “...não tinha o arguido AA uma delegação específica da Câmara Municipal para assumir o compromisso...”;

167. “...a. No que respeita à arquitetura paisagística não foi executado o pavimento em gravilha, nem a instalação de vegetação (mas também não foram faturados); (...)

c. Quanto ao saneamento, em concreto a rede de distribuição de água, foram aplicadas 4 bocas de incêndio, embora estas não estejam completas/acabadas

d. No que respeita às infraestruturas elétricas, à exceção de um armário, não foi colocado

e. No que concerne aos trabalhos relacionados com as infraestruturas de telecomunicações, foram aplicadas caixas de visita no pavimento dos passeios (embora não estejam devidamente acabadas, apenas têm a estrutura em ferro), mas não foram aplicados os pedestais

f. Não foi realizado qualquer trabalho relativo à rede de gás (mas também não foi faturado).”;

170. “Sendo certo que do valor total faturado (€484.748,96), apenas seria devido €396.167,29, correspondendo o excedente, ou seja, €45.003,47 a uma vantagem patrimonial injustificada e, caso venha a ser satisfeito, a um prejuízo efetivo para o Município.”;

171. “...na decisão sobre o lançamento do concurso para a realização das obras preparatórias para instalação da Zona Industrial ......”;

172. “...os deveres inerentes às suas funções, embora atualmente tais obras estejam já em conformidade com o PDM entretanto revisto.”;

V.

177. “...com o objetivo referido em 58. (da acusação) e o de beneficiar...”;

178. “Em causa estavam obras da competência da Câmara Municipal [64º, n.º 1, al q) da Lei n.º 169/99, de 18/09 (Quadro de Competências e Regime Jurídico de Funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias) na redação conferida pela Lei n.º 5-A/2002, de 11/01 e nº 2 do artigo 29º do decreto-lei nº 197/99, de 8 de junho, repristinado pela resolução da AR n.º 86/2011, de 11.04], e não do seu Presidente, que para o efeito também não tinha competências especificamente delegadas.”;

Aditamento: “Realizada perícia nos presentes autos (junta de fls. 5166 a 5184, depois retificada nos termos pontuais juntos a fls. 6851 e 6852 e que antecedem, e os esclarecimentos complementares juntos de fls. 6758 a 6761, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido) a respeito destas obras, demonstrou-se que:

a. todas as obras foram executadas, mas o parque de caravanismo ficou inacabado e a ETAR dos ... foi realizada pelo município;

b. há obras que pela sua especificidade (redes de saneamento) não permitiram a comprovação das condições de execução, mas a avaliar pelo seu estado funcional presume-se a conformidade com as boas regras de execução;

c. com exceção do parque de caravanismo de ..., que foi executado em terreno do domínio privado da autarquia, todas as demais foram-no no domínio público sob administração da autarquia;

d. nas obras realizadas foram aplicados os materiais, equipamentos, mão de obra, trabalhos e respetivas quantidades que estavam descritos na Petição Inicial da ação 333/14...., sendo de aceitar o seu valor (a perícia referida em 168. expurga alguns trabalhos que devem ser aceites, porque realizados, nomeadamente as respeitantes à montagem e desmontagem do estaleiro);

e. os preços unitários descritos na Petição Inicial da ação n.º 333/14.... e nos documentos juntos àquela correspondem na generalidade aos valores de mercado na zona da Beira Interior praticados na altura, existindo porventura alguns que aparentam estar ligeiramente exagerados;

f. o valor total das obras identificadas e medidas, nos termos dos mapas de medições e orçamentos, acrescidos dos trabalhos a mais, apurado na perícia referida em 168. é de (€937.717,85 + €142.645,46) = €1.080.361,31, a que acresce IVA à taxa em vigor, sendo que os valores apurados, a partir daquela peritagem são: a) Valor da totalidade das propostas do empreiteiro: € 1.283.777,65; b) Valor dos trabalhos a mais da proposta do empreiteiro: € 167.599,84; c) Valor da peritagem para a totalidade das empreitadas: € 937.717,85; d) Valor dos trabalhos a mais da peritagem da totalidade das empreitadas: € 142.645,46; e) Valor dos Técnicos da Câmara para a totalidade das empreitadas: € 1.039.321,13; f) Valor dos trabalhos a mais dos Técnicos da Câmara: não indicado (em nota os técnicos informam que os trabalhos foram executados, mas que não é possível obter valores por falta de descriminação dos trabalhos).

Todavia, nem todo o trabalho necessário realizar foi exatamente medido na perícia da ação n.º 333/14.... (estando os trabalhos realizados, na sua maioria, enterrados) e a não consideração indevida de alguns artigos (vg. montagem de estaleiro e implementação dos planos de segurança) conduziu a uma redução infundada do preço estimado da empreitada; sendo que os preços unitários estão dentro do razoável (quiçá num limite superior), sendo semelhantes aos que poderiam ser apresentados num concurso público (ou até limitado) e, nessa medida, encontram-se justificados.”;

184. “Apesar de que, de acordo com a perícia referida em 183. (da acusação), excluindo o valor dos trabalhos a mais não previstos, o custo efetivo das obras realizadas pela sociedade DD, Lda. foi menor em €346.059,80 do que o reclamado judicialmente (€1.283.777,65 - €937.717,85, sendo a diferença de €371.016,18 se for levado em conta o custo dos indicados “trabalhos a mais”), os mapas de quantidades/orçamento apresentados pela empreiteira e os materiais preconizados eram os apropriados para as obras em causa, sendo os preços unitários, na generalidade, dentro dos normais (embora pontualmente alguns possam pecar por excesso), os quais foram aceites pelo dono de obra.”;

189. “...que aceitou realizar obras nas condições descritas - garantindo assim a realização de obras públicas sem qualquer concorrência e sem os encargos e garantias que estaria obrigado a suportar num contexto de contratação regular -,...”;

VI.

191. “...com o objetivo referido em 58. (da acusação) e o de beneficiar (...) o que era do conhecimento destes (exceção feita à disciplina orçamental)...”;

192. “...que para o efeito também não tinha competências especificamente delegadas (para aquelas concretas obras), sem prejuízo do infra referido (maxime que em 05.11.2009, o executivo camarário, por unanimidade, delegou no arguido AA, na qualidade de Presidente da Câmara, todas as competências suscetíveis de serem delegáveis (cfr. ata da reunião ordinária da Câmara Municipal ... realizada em 05.11.2009, cujo teor aqui se dá por reproduzido); esta deliberação foi tomada por unanimidade de todo o executivo camarário, onde se encontravam o atual Presidente e Vice-Presidente da Câmara Municipal ...; entre as competências delegáveis pela Câmara Municipal incluíam-se a de autorizar despesa até ao limite de € 748.196,85, nos termos do disposto no artigo 29.º, n.º 2, do DL n.º 197/99 de 8 de junho)”;

197. “...e seguindo-se o desfecho referido infra (com base na perícia realizada naqueles autos, a B..., Lda. reduziu o pedido para €482.300,00, quantia que o Município aceitou como correspondente ao custo real das obras em apreço, pelo que as partes puseram fim ao processo por transação, a qual foi homologada por sentença)”;

Aditamento: “Todavia, realizada perícia nestes autos (junta de fls. 5166 a 5184, depois retificada nos termos pontuais juntos a fls. 6851 e 6852 e que antecedem, e os esclarecimentos complementares de fls. 6758 a 6761, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido) a respeito destas obras, demonstrou-se que na generalidade os preços estão dentro dos praticados na altura da execução (porventura existirão alguns que parecem estar exagerados, mas que são aceitáveis)”;

Aditamento: “. Por reporte a esta perícia e à perícia colegial realizada na ação n.º 335/14...., nas obras de abastecimento de água e adução de ... a diferença entre o valor apresentado pelo empreiteiro e aquele a que os peritos naquela ação chegaram, no valor de €127.958,79, é de €11.247,97; nas obras de pavimentação em calçada dos arruamentos em ... - 2ª fase, a diferença entre o valor apresentado pelo empreiteiro e aquele a que os referidos peritos chegaram, no valor de €80.415,50, é de €193,24; nas obras na rede de abastecimento de água de ... a diferença entre o valor apresentado pelo empreiteiro e aquele a que os peritos chegaram, no valor de €40.587,21, é de €1.647,46; nas obras relativas à construção da rede de drenagem de esgotos de ... a diferença entre o valor apresentado pelo empreiteiro e aquele a que os peritos chegaram, no valor de €67.729,99, é de €830,87; e nas obras relativas à pavimentação dos arruamentos em ... a diferença entre o valor apresentado pelo empreiteiro e aquele a que os mesmos peritos chegaram, no valor de €125.047,16, é de €4.526,31.”;

202. “...que aceitaram realizar obras nas condições descritas - garantindo assim a realização de obras públicas sem qualquer concorrência e sem os encargos e garantias que estaria obrigado a suportar num contexto de contratação regular -,...”.

Assim, e uma vez que tais factos poderão ser dados como provados, os mesmos terão que ser aditados ao objeto do processo, consubstanciando esta uma alteração não substancial dos factos aí descritos (cfr. art.º 358º, n.º1, por referência ao art.º 1.º, n.º 1, alínea f) a contrario, ambos do Código de Processo Penal).

Pelo exposto, notifique os arguidos nos termos e para os efeitos do art.º 358.º n.º 1 do referido Código.

Alteração da qualificação jurídica dos factos vertidos na pronúncia

Por outro lado, há também que atentar na alteração da qualificação jurídica que importa operar, relativamente aos crimes de falsificação de documento qualificada.

Especificamente, ao arguido AA vem imputada, na forma consumada e em concurso efetivo, a prática de cinco crimes de falsificação de documentos qualificado, p. e p. pelos artigos 26.º, 255.º, alínea a) e 256.º, n.º1, alínea a), e n.º 4, do Código Penal, todos em coautoria com os arguidos HH e EE; ao arguido HH vem imputada, na forma consumada e em concurso efetivo, a prática de cinco crimes de falsificação de documentos qualificado, p. e p. pelos artigos 26.º, 255.º, alínea a), e 256.º, n.º 1, alínea a), e n.º 4, do Código Penal, todos em coautoria com os arguidos AA e EE; ao arguido EE vem imputada, na forma consumada e em concurso efetivo, a prática de cinco crimes de falsificação de documentos qualificado, p. e p. pelos artigos 26.º, 255.º, alínea a) e 256.º, n.º 1, alínea a), e n.º 4, do Código Penal, todos em coautoria com os arguidos AA e HH, por referência ao artigo 28.º do Código Penal; e à arguida A... Unipessoal, Lda. vem imputada, na forma consumada, a prática de cinco crimes de falsificação de documentos qualificado, p. e p. pelos artigos 26.º, 255.º, alínea a), e 256.º, n.º 1, alínea a), e n.º 4, do Código Penal, por força da responsabilidade do arguido EE e por referência ao artigo 28.º do Código Penal.

Todavia, da leitura que fazemos do segmento III do despacho de pronúncia relativamente aos factos suscetíveis de integrar o tipo legal em causa, podemos concluir que a sua integração na al. a) do n.º1 do art.º 256º do Código Penal, não é unívoca.

No caso em apreço, importam as als. a), d) e e) do referido normativo, estando em causa o fabricar ou elaborar documento falso, ou qualquer dos componentes destinados a corporizá-lo, bem como o fazer constar falsamente de documento ou de qualquer dos seus componentes facto juridicamente relevante e o usar tal documento.

Ora, ao invés da preconizada al. a), entendemos que no caso vertente fará mais sentido convocar o disposto nas als. d) e e) do referido n.º 1 do art.º 256º do Código Penal.

Assim, entende o Tribunal alterar a qualificação jurídica preconizada neste segmento da pronúncia, imputando aos arguidos o disposto nas als. d) e e) do referido n.º1 do art.º 256º do CP, por reporte aos cinco crimes de falsificação de documentos qualificado.

Neste sentido, e naturalmente sem cuidar nesta sede de saber se as descrições em causa integram o referido tipo legal, entende-se proceder a esta alteração, passando a imputar-se aos referidos arguidos o disposto nas als. d) e e) do referido n.º 1 do art.º 256º do Código Penal, os quais se reportam ao segmento III. do despacho de pronúncia.

Atenta a natureza e momento processual deste despacho, considerando que a mesma acaba por revestir uma alteração da qualificação jurídica dos factos vertidos no despacho de pronúncia, importa proceder à sua comunicação, nos termos determinados no art.º 358º, n.º 3 do CPP, o que se determina.

Face ao exposto, notifique os referidos arguidos nos termos e para os efeitos do art.º 358º, nºs 1 e 3 do CPP.

No essencial, o ora recorrente considera que “através de uma alteração não substancial dos factos, o Tribunal entendeu ressalvar que, produzida e analisada toda a prova junta aos autos, poderia ser dado como provado, designadamente, o seguinte: o arguido “aceitou realizar obras nas condições descritas - garantindo assim a realização de obras públicas sem qualquer concorrência e sem os encargos e garantias que estaria obrigado a suportar num contexto de contratação regular -, que sabia...” e, ainda, que “No caso: expurgada a matéria de facto contida nessas explicitações e concretizações dos factos da pronúncia, os factos provados não seriam suficientes para proferir uma condenação, dado que a explicitação de que o arguido “aceitou realizar obras nas condições descritas - garantindo assim a realização de obras públicas sem qualquer concorrência e sem os encargos e garantias que estaria obrigado a suportar num contexto de contratação regular” é, na verdade, uma forma de suprir a omissão do libelo em relação à determinação livre do arguido e, consequentemente, sanar a falta de descrição completa dos elementos subjetivos do crime mediante o procedimento contemplado no artigo 358.º do CPP (alteração não substancial, porquanto tal corresponde a transformar em crime aquilo que, à luz da acusação/pronúncia, o não era.”

Vejamos.

Num sistema processual penal de estrutura essencialmente acusatória, como o nosso, o exercício pleno de todas as garantias de defesa (cfr. artigo 32.º, n.º 1 da CRP) exige uma necessária correspondência ou correlação entre a acusação [e a pronúncia, quando exista] e a sentença, vista a necessidade de preservar a imutabilidade do objeto do processo por ela, acusação [ou pronúncia], fixado.

Esta correspondência não é, todavia, absoluta. A lei admite que na sentença possam ser considerados factos novos, resultantes da discussão da causa [ou por esta tornados relevantes] ainda que constituam alteração dos que constam da acusação [ou da pronúncia], observadas que sejam determinadas formalidades e verificados que sejam determinados pressupostos, matéria que o CPP regula nos artigos. 1.º, 358.º e 359.º.

Existem factos novos, quando se altera – substitui ou adita – o concreto «pedaço de vida» que constitui o objeto do processo, dando-lhe uma outra imagem. E aqui, a primeira distinção a fazer é entre alteração substancial e alteração não substancial de factos.

O artigo 1º, f), do CPP, define «alteração substancial dos factos» como aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

Por conseguinte, primeiro requisito é que ocorra uma modificação dos factos.

Depois, é necessário que a modificação ocorra em factos relevantes para a imputação de um crime ou para a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

A alínea a) do mesmo artigo define «crime» como o conjunto de pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou de uma medida de segurança criminais. O crime que para este efeito releva, é o crime diverso, entendido, não como diferente tipo legal, em sentido substantivo, mas no sentido de facto diferente, situado para além dos limites do «pedaço da vida» que constitui o objeto do processo e, portanto, um crime novo. A autonomia dos critérios estabelecidos no artigo 1º, f) do C. Processo Penal determina que não deixa de ser crime diverso o que, face à alteração dos factos, passa a ser punido com sanção menos grave.

A «alteração não substancial dos factos» define-se por exclusão de partes, comungando desta qualidade toda a alteração de factos que, não sendo substancial, tenha relevo para a decisão da causa (cfr. artigo 358.º, n.º 1 do CPP).

Estamos, portanto, perante uma alteração não substancial de factos quando a introdução de novos factos nenhuma consequência acarreta em termos de dar origem a um crime diverso ou de ser agravado o limite máximo da sanção aplicável.

Apenas a mudança factual que tem como consequência a imputação ao agente de um crime diverso ou agrave os limites máximos das sanções aplicáveis constitui uma alteração substancial, nos termos do artigo 359.º, do CPP.

Quando tal não aconteça – a alteração dos factos não tem aquele efeito de imputação de crime diverso ou agravamento dos limites máximos das sanções aplicáveis – estamos perante uma alteração não substancial dos factos (cf. artigo 358.º, do CPP).

Acontece que, no caso em apreço, da alteração da factualidade comunicada à ora recorrente, não resulta a imputação de um crime diferente daquele que estava imputado na acusação pública, nem a agravação da moldura abstrata aplicável nos seus limites máximos.

Salvo o devido respeito, o aditamento factual referido pelo recorrente, não alterou a essencialidade da ação descrita na acusação, antes se limitou a conferir-lhe uma imagem mais concisa, pela variação que nela introduziu, sendo certo que está em causa o mesmo “pedaço de vida”.

Enfatize-se, pois, que aquilo que foi acrescentado não teve como efeito a imputação de factos relativos a um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, sendo por tal razão de afastar a possibilidade de estarmos perante uma qualquer alteração substancial dos factos descritos na acusação.

É nosso entendimento que o aditamento em causa mais não é do que uma concretização do que já constava da acusação, na qual pode ser lido, designadamente, o seguinte:

“Mais, no segmento VII da acusação, podemos ler o seguinte:

DO TIPO SUBJETIVO

Os arguidos AA, BB, HH, EE, DD, CC, FF e GG atuaram, nas situações supra descritas, sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei como ilícitos criminais.

Assim procederam os arguidos AA, BB, HH e CC com plena consciência da natureza pública das funções exercidas e dos deveres inerentes às mesmas e bem cientes de que violavam normas e princípios a que deviam obediência, enquanto os arguidos EE, DD, FF e GG procederam como descrito de forma concertada, em comunhão de esforços e intenções com os demais arguidos titulares de cargos políticos, conforme descrito, plenamente cientes das funções públicas e de natureza política que estes desempenhavam e dos deveres a que estavam vinculados e que, nas referidas circunstâncias, violaram.”

Portanto, e sempre salvo o devido respeito, o elemento subjetivo do crime em causa ficou bem delimitado logo na acusação.

Por conseguinte, não estamos perante a alegada nulidade.

C- da alteração de determinada matéria de facto, ao abrigo do disposto no artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP:

(…)

D- Da errada subsunção dos factos provados ao direito aplicável:

Está alegado, em concreto, o seguinte:

(…)

Vejamos.

O artigo 11º da Lei n.º 34/87, de 16 de julho, estabelece que “o titular de cargo político que conscientemente conduzir ou decidir contra direito um processo em que intervenha no exercício das suas funções, com a intenção de por essa forma prejudicar ou beneficiar alguém, será punido com prisão de dois a oito anos».

Como é consabido, o crime de prevaricação visa a punição daquele que não respeita o respetivo cargo, em assumida violação dos deveres ao mesmo inerentes, como resulta do mencionado tipo legal.

O bem jurídico protegido é, como, aliás, se retira das considerações de ordem geral que constam do acórdão ora em crise, em sede de qualificação jurídica dos factos, a fidelidade à lei e ao direito, no exercício de funções públicas.

Devemos, pois, ter presente que o bem jurídico protegido com a incriminação da prevaricação em causa mais não é do que a realização da função administrativa autárquica segundo o direito e no interesse do bem comum, sem ilegalidades e sem favores particulares.

Pois bem, sempre que esteja em causa a realização de obras, em qualquer autarquia, devem ser respeitados os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.

Em resumo, o crime de prevaricação de titular de cargo político tem como elementos objetivos do tipo: - condução ou decisão de um processo por titular de cargo político em que intervenha no exercício das suas funções; - conscientemente contra direito. E, como elemento subjetivo: - o dolo (excluindo a forma eventual em face da utilização da expressão “consciente” pela norma legal); e, - especial intenção de por essa forma prejudicar ou beneficiar alguém (o denominado “dolo específico”).

Convém ter presente que o benefício, enquanto qualquer vantagem que o sujeito ativo pretende retirar da sua atuação, não tem que ser patrimonial.

Revertendo ao caso em apreço, relembre-se o que, a este proósito, consta do acórdão:

“Assim, quanto às obras executadas pela arguida sociedade A... Unipessoal, Lda., em 2009, nas freguesias de ..., ..., ..., ... e ..., importa começar por reter estar provado que, em data não concretamente apurada da primavera ou início do verão de 2009, o arguido AA, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal ..., acordou com o arguido EE, representante da sociedade comercial A... Unipessoal, Lda., a realização de diversas obras nas freguesias de ..., ..., ..., ... e ..., apesar da falta de capacidade orçamental do município para o efeito e da inexistência de qualquer previsão em plano anterior de atividades e orçamento (ressalvado o referido em 244.; 258. e 260.), que era também do conhecimento deste último; pretendia o arguido AA, na proximidade das eleições autárquicas que iriam decorrer a 11.10.2009, apresentar obra aos munícipes e assim obter uma vantagem no indicado ato eleitoral, o que efetivamente sucedeu, tendo o mesmo ganho essas eleições, assumindo, subsequentemente, um novo mandato autárquico; atentas as referidas restrições orçamentais, que impediam a assunção dos compromissos decorrentes da execução das obras e o facto de tudo ter sido acordado à margem do executivo camarário, decidiu também o arguido AA em conformidade com o delineado com o arguido EE, que aquela contratação viria a ser formalmente assumida pelas Juntas de Freguesia respetivas, através da celebração de contratos de empreitada que ambos ficcionariam, comprometendo-se o arguido AA em assegurar o pagamento das faturas que viessem a ser emitidas pelo Município no decurso do mandato seguinte; em cumprimento desse acordo, entre junho e setembro de 2009, foram realizadas todas as obras nele incluídas, nas mencionadas cinco freguesias do concelho, sem qualquer previsão em anterior plano de atividades e orçamento (ressalvado o referido em 244.; 258. e 260.), sem qualquer procedimento concursal ou simples consulta ao mercado e sem salvaguarda da necessária cabimentação orçamental (ressalvado o referido em 244.; 258. e 260.); em concreto, foram executadas, nesse período, as seguintes obras: - na freguesia de ... abertura de caixas, fornecimento e colocação de tout-venant e reposição do pavimento; - na freguesia de ... pavimentação da rua de acesso à Escola e estrada da ...; - na Freguesia ... pavimentação de acesso à Capela; - na Freguesia ... pavimentação de ... à EN; - na Freguesia ... fornecimento e colocação de tout-venant, execução de valetas e aplicação de betão betuminoso a quente; assim, o arguido AA ou alguém a seu mando e sob sua indicação, de forma concertada e em conformidade com o acordado com o arguido EE, elaborou cinco documentos intitulados “contratos de empreitada”, um relativamente a cada uma das cinco freguesias, contendo a referência às obras que já tinham sido executadas e o valor indicado pelo arguido EE; esses documentos, assim elaborados, foram apresentados pelo arguido AA, na qualidade de Presidente de Câmara, aos cinco Presidentes de Junta de Freguesia, a quem explicou que a assinatura desses contratos era a única forma de regularizar/legalizar as obras que já estavam executadas, assegurando-lhes que os custos das obras neles consignados seriam assumidos pela Câmara Municipal, facto que era do conhecimento do arguido EE e que este confirmou aos referidos Presidentes de Junta; assim, de acordo com as indicações que lhes foram dadas pelo arguido AA, na qualidade, respetivamente, de Presidente da Câmara, em execução do que tinha sido concertado com o arguido EE, este em nome e no interesse da sociedade A..., Unipessoal, Lda., os Presidentes das Juntas de Freguesia ..., ..., ..., ... e ... assinaram, com data de 02.11.2009, cinco contratos de empreitada tendo como partes, por um lado, as Juntas de Freguesia a que presidiam e, por outro, a sociedade A..., Unipessoal, Lda., representada pelo arguido EE (cfr. factos provados de 51. a 58.).

Nesta sequência, provou-se a realização dos contratos referidos em A; B; C; D e E do segmento III da pronúncia, nos termos da factualidade vertida de 59. a 69. (cujo teor aqui se dá por reproduzido), mais se tendo provado que todos estes documentos foram assinados como se as obras em causa tivessem sido contratadas pelas Juntas de Freguesia, naquela data e termos, o que não correspondia à verdade, inexistindo qualquer deliberação a respeito; nunca a execução dessas obras poderia ter sido decidida pelas Juntas de Freguesia porquanto se tratava de obras a realizar em bens do domínio público, sob administração do Município, não estando assim em causa matéria da competência originária daquelas, assim como inexistia qualquer delegação de competências da Câmara Municipal para o efeito [cfr. arts.º 33º, 34º e 66º da Lei n.º 169/99, de 18/09 (Quadro de Competências e Regime Jurídico de Funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias), na redação conferida pela Lei n.º 5-A/2002, de 11/01], como bem sabiam os arguidos AA e EE ao assim acordarem e decidirem; para além disso, não foram respeitados os procedimentos da contratação pública aplicáveis, nem mesmo com o ficcionado convite efetuado pela Junta de Freguesia da ..., pois mesmo tratando-se de obras com um custo inferior a €150.000,00 [cfr. art.º 19º, al. a) do Código dos Contratos Públicos (CCP) vigente à data] em que o procedimento de ajuste direto era legalmente admissível (embora não adequado ao respeito pelo princípio da transparência), não foram cumpridos os normativos relativos à competência do órgão decisório, ao conteúdo do convite a endereçar e à publicidade [cfr. arts.º 113º, 115º, 125º e 127º do Código dos Contratos Públicos (CCP) vigente à data]; nem foram respeitadas as regras relativas à autorização da despesa e cabimentação orçamental legalmente exigidas (cfr. fls. 1671 e 1672) como impunham o art.º 42º, n.º 6 e 8 da Lei de Enquadramento Orçamental (Lei n.º 91/2001, de 20/08, republicada pela Lei n.º 48/2004, de 24/08); ressalvado o referido em 244.; 258. e 260., só no caso das obras executadas em ... houve inscrição no Plano Plurianual de Investimento e Orçamento da Câmara Municipal ..., mas para o ano de 2010, data em que as obras há muito estavam concluídas (cfr. factos provados de 70. a 74.).

Sucede que a conduta dos arguidos AA e EE não se ficou por aqui, mais se tendo provado que executadas as obras nas referidas cinco freguesias, a sociedade A..., Unipessoal, Lda., emitiu as faturas referidas em 75., as quais, enviadas para as respetivas Juntas de Freguesia (cfr. fls. 558 a 565), eram depois entregues ao arguido AA, conforme combinado entre este e o arguido EE, nunca tendo a sociedade A..., Unipessoal, Lda. reclamado o pagamento de qualquer quantia por aquelas titulada, pois nunca seriam as Juntas de Freguesia a suportar os seus custos, mas a Câmara Municipal; porque era legalmente inviável o pagamento das faturas por parte da Câmara Municipal, atentos os limites ao endividamento municipal e a ausência de enquadramento atempado e completo dos custos nos orçamentos municipais, engendraram então os arguidos AA e EE uma forma de resolver a situação, dando à sociedade A..., Unipessoal, Lda. os necessários títulos executivos que a legitimassem a reclamar junto da autarquia os pagamentos dos montantes titulados nas faturas que tinham sido emitidas; para tanto, deveria a sociedade intentar ações judiciais contra as Juntas de Freguesia, identificadas como partes nos contratos de empreitada e contra o Município de ..., com fundamento no facto de as obras terem sido realizadas em bens do domínio municipal e nessa medida haver, por parte do Município, um enriquecimento sem causa; nos termos do acordado entre esses dois arguidos (AA e EE) uma vez intentadas as ações e citados os réus, subscreveriam termos de transação, nos quais o Município reconheceria que as obras tinham sido executas em bens do seu domínio e, por isso, de sua responsabilidade, assumindo o pagamento dos valores peticionados, com o que, sendo proferidas sentenças homologatórias, a Autora lograria obter o pagamento dos valores faturados; para tanto seria necessário que todo o procedimento assim delineado fosse desencadeado ainda antes das eleições autárquicas que iriam ter lugar a 29.09.2013 e às quais o arguido AA já não poderia concorrer, afastando desse modo as previsíveis contestações judiciais por parte do novo executivo; assim, em 26.06.2013, a sociedade A..., Unipessoal, Lda., através do arguido EE, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco cinco ações judiciais contra as freguesias de ..., ..., ..., ... e ... e, em todas, também contra o Município de ..., nos termos vertidos de 82. a 106., que aqui se dão por reproduzidos (cfr. factos provados de 75. a 81.).

Mais se provou que o conteúdo dessas transações não foi levado a discussão e votação do executivo camarário; nenhuma delegação houve para o efeito da Câmara Municipal a coberto do art.º 68º, n.º 1, al. g) da Lei n.º 169/99, de 18/09 (Quadro de Competências e Regime Jurídico de Funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias), correspondente ao art.º 35º, n.º 1, al. g) da Lei n.º 75/2013, de 12/09, nem esses compromissos assim assumidos respeitaram o disposto no art.º 5º da Lei n.º 8/2012, de 21/02 (Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso das Entidades Públicas) (cfr. factos provados em 107. e 109.), a que se aduz o vertido de 198. a 201. (cujo teor aqui se dá por reproduzido).

Ao nível do elemento subjetivo do tipo legal em causa, está provado que atuou o arguido AA como descrito, na decisão sobre a contratação da sociedade A..., Unipessoal Lda., na condução dos procedimentos que levaram à formalização das contratações por parte das Juntas de Freguesia e na subscrição dos termos de transação que deram entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal, sempre na qualidade de Presidente da Câmara Municipal ... e no exercício das suas funções, em violação das normas legais aplicáveis e dos princípios de isenção, imparcialidade, defesa do interesse público e da boa administração dos dinheiros públicos, a que estava vinculado, como titular de cargo político, com o intuito de obter, para si e para a sociedade contratada e seu representante legal, benefícios que sabia serem ilegítimos, porquanto em violação das normas de competência das autarquias, de gestão e disciplina orçamental e da contratação pública, abusando dos poderes que lhe estavam conferidos e violando os deveres inerentes às suas funções; assim procedeu de forma concertada com o arguido EE, que aceitou realizar obras nas condições descritas - garantindo assim a realização de obras públicas sem qualquer concorrência e sem os encargos e garantias que estaria obrigado a suportar num contexto de contratação regular -, que sabia violadoras da lei e dos princípios da contratação pública, tal como sabia da qualidade do seu interlocutor e dos deveres a que este estava sujeito e que desse modo violava, com o propósito de obter benefícios económicos que sabia ilegítimos; mais atuaram os arguidos AA e EE, como descrito, desde a contratação inicial até às transações judiciais, celebrando negócios jurídicos, com o propósito de obter, para este último, uma participação económica ilícita, porque conseguida com violação das assinaladas normas e princípios, que ambos sabiam incumbir ao arguido AA defender em razão das suas funções; sendo que atuou o arguido AA, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal, como titular de cargo político e como funcionário público, estando bem ciente da natureza dessas funções, o que era do pleno conhecimento do arguido EE; os arguidos AA e EE, atuaram, nas situações supra descritas em III sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei como ilícitos criminais e assim procedeu o arguido AA com plena consciência da natureza pública das funções exercidas e dos deveres inerentes às mesmas e bem ciente de que violava normas e princípios a que devia obediência, enquanto o arguido EE procedeu como descrito em III, de forma concertada, em comunhão de esforços e intenções com o sobredito arguido titular de cargo político, conforme descrito, plenamente ciente das funções públicas e de natureza política que este desempenhava e dos deveres a que estava vinculado e que, nas referidas circunstâncias, violou (cfr. factos provados de 112. a 114.; 118.; 189.; 190. e 197.).

Mostra-se assim provado que os arguidos AA e EE, cada um no seu âmbito de atuação, preencheram em coautoria os elementos típicos do crime de prevaricação de titular de cargo político, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i) e 11.º da Lei n.º 34/87, de 16.07, sendo o arguido EE autor do crime por referência ao artigo 28.º do Código Penal (extraneus), nos termos supra expostos .

Nesta dinâmica de acontecimentos, o arguido AA age conscientemente contra direito desde logo ao acordar a realização de obras com o arguido EE, ao arrepio de qualquer um dos procedimentos contratuais que estava obrigado a seguir (tendo-o feito mesmo sem qualquer formalismo).

Com efeito, em 2009 e à luz do disposto no Código dos Contratos Públicos (DL n.º 18/2008, de 29.01) o arguido tinha à sua disposição, em abstrato, o recurso aos seguintes procedimentos: a) Ajuste direto ; b) Consulta prévia; c) Concurso público; d) Concurso limitado por prévia qualificação; e) Procedimento de negociação; f) Diálogo concorrencial e g) Parceria para a inovação.

Especificamente no que à escolha do procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas respeita, o art.º 19º do CCP (na redação em vigor à data dos factos) dispunha expressamente que “no caso de contratos de empreitada de obras públicas:

a) A escolha do ajuste directo só permite a celebração de contratos de valor inferior a (euro) 150 000 ou, caso a entidade adjudicante seja o Banco de Portugal ou uma das referidas no n.º 2 do artigo 2.º, de valor inferior a (euro) 1 000 000;

b) A escolha do concurso público ou do concurso limitado por prévia qualificação permite a celebração de contratos de qualquer valor, excepto quando os respectivos anúncios não sejam publicados no Jornal Oficial da União Europeia, caso em que só permite a celebração de contratos de valor inferior ao referido na alínea c) do artigo 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março”.

Todavia, como resulta da factualidade provada, AA optou por ignorar a obrigação de recurso a qualquer uma destas formas de procedimento decorrente da al. a) do n.º 2 do art.º 16º, contrariando o disposto (entre outros) nos arts.º 19º; 25º; 36º e 38º do referido diploma legal.

Com efeito, de forma alguma o acordo verbal realizado entre os arguidos AA e EE poderá integrar o procedimento de ajuste direto (ainda que no regime simplificado) previsto nos arts.º 25º; 40º e ss.; 94º e ss.; 108º e 112º a 129º do CCP (que aquele arguido diz ter sido seguido pelas Juntas de Freguesia...).

Assim, tal como provado em 72. e 73., não foram respeitados os procedimentos da contratação pública aplicáveis, nem com o ficcionado convite efetuado pela Junta de Freguesia da ..., pois mesmo tratando-se de obras com um custo inferior a €150.000,00 [cfr. art.º 19º, al. a) do Código dos Contratos Públicos (CCP) vigente à data] em que o procedimento de ajuste direto era legalmente admissível (embora não adequado ao respeito pelo princípio da transparência), não foram cumpridos os normativos relativos ao mesmo , nomeadamente à competência do órgão decisório, ao conteúdo do convite a endereçar e à publicidade [cfr. arts.º 113º, 115º, 125º e 127º do Código dos Contratos Públicos (CCP) vigente à data], assim como não foram respeitadas as regras relativas à autorização da despesa e cabimentação orçamental legalmente exigidas (cfr. fls. 1671 e 1672) como impunham o art.º 42º, n.º 6 e 8 da Lei de Enquadramento Orçamental (Lei n.º 91/2001, de 20.08, republicada pela Lei n.º 48/2004, de 24.08).

Sucede que esta atuação consciente contra direito conhece um “segundo ato”, quando o primeiro arguido engendra com o sobredito EE uma forma ardilosa de garantir o pagamento das referidas obras, ao arrepio das limitações financeiras que impendiam sobre o município, lançando mão de transações judiciais quando, na verdade, não existia qualquer litígio a dirimir entre as partes nas ações referidas de A a E do segmento III ora em causa.

Ora, ressalvando-se que este segundo ato não integra, no que ao primeiro arguido respeita, uma decisão contra direito num processo em que interveio no exercício das suas funções (pois no processo judicial é reservada ao juiz a decisão), pode entender-se que integra a condução de tal processo (em que intervém no exercício das suas funções) contra direito a sua atuação enquanto representante da parte naquele litígio (onde tal atuação acaba por conduzir e conformar a decisão final).

Note-se que, ainda que assim se não entenda (sustentando-se, por exemplo, que, para efeitos do preenchimento do crime de prevaricação, no caso vertente a condução do processo se restringe ao processo administrativo e não abrange o processo judicial, onde quem conduz e decide é um terceiro), o tipo legal mostra-se claramente preenchido com o ato de determinação e realização das obras nas sobreditas circunstâncias, sendo esta segunda conduta uma continuação daquela, inserida numa mesma resolução criminosa (que, por isso, se entende não autonomizar, tal como não surge autonomizada na acusação e pronúncia).

Do sobredito acervo fáctico impõe-se concluir que agiu o arguido AA sabendo da sua qualidade de membro de órgão representativo de autarquia local (tal como sabia o arguido EE), sabendo que a sua ação era cometida no exercício das funções inerentes àquela qualidade e que a mesma era contrária ao direito (tal como o sabia o arguido EE), tendo agido com o propósito do seu benefício pessoal e do arguido EE, o qual nessa medida, importa reputar como ilegítimo.

Note-se que se, por um lado, é um propósito eleitoral que mobiliza o arguido AA, bem como assim o de beneficiar o coarguido EE, já este último foi movido pela possibilidade de realizar várias obras públicas sem qualquer concorrência e sem os encargos e garantias que estaria obrigado a suportar num contexto de contratação pública regular.

Aliás, a supra referida contratação da firma A... Unipessoal, Lda., à margem dos analisados princípios e normas da contratação pública (vg. legalidade, imparcialidade, concorrência, transparência e igualdade), integra simultaneamente uma intenção de ilegítimo benefício da mesma e de prejuízo ilegítimo dos restantes concorrentes existentes no mercado (desde logo como resultado necessário daquela conduta).

Não se tendo provado um prejuízo patrimonial do município em benefício do arguido EE, tal não contende com os demais e evidentes ganhos, manifestamente ilegítimos, que aquele conseguiu com a sobredita conduta articulada com o 1º arguido.

Acresce que a factualidade provada em 217. e 244. a 287. (cujo teor aqui se dá por reproduzido) não reveste qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, podendo, todavia, vir a ser considerada (como será) ao nível da pena a aplicar e sua medida (além do pedido de indemnização cível).

Lembre-se a este respeito que, mesmo num cenário de obra urgente, o CCP dá resposta legal a tais necessidades (vg. arts.º 67º, n.,º3; 95º, n.º2, al. b); 155º e ss. e 470º do CCP), sendo que nenhuma foi observada pelo 1º arguido na sua conduta.

Como resulta claro da factualidade referida de ck) a do) dos factos não provados (cujo teor aqui se dá por reproduzido), não colheu a versão preconizada pelo arguido AA no sentido de ser alheio à realização destas obras, seja quanto à suposta reunião prévia com os Presidentes de Junta de Freguesia (donde derivariam os falsos contratos de empreitada entre aquelas entidades e a sociedade gerida por EE), sejam as ulteriores “adjudicações” das obras à arguida A... (sem qualquer documentação que as sustentasse), seja ainda quanto à convicção do primeiro arguido em transigir de forma assaz célere “na convicção de que observava estritamente o princípio da legalidade...” (não se devendo confundir a competência legal para agir em juízo com uma atuação legal, orientada pelos sobreditos princípios de administração pública, que aqui tão claramente foram violados).

Neste conspecto, importa ainda sublinhar que, não obstante muito discutida em julgamento, a inscrição das obras (estas como as referidas em IV, V e VI) nos denominados “PPI´s” não desempenha um papel decisivo na integração jurídico penal operada nos autos.

Como já tivemos oportunidade de salientar, tal não contende com o cerne da factualidade penalmente mais relevante, incidente sobre a ausência de um procedimento legal e formal de contratação (necessariamente precedente das obras em causa).

Não se verificando qualquer causa de exclusão da culpa ou da ilicitude relativamente a cada um destes arguidos, devem AA e EE ser condenados pela prática do crime em causa, por reporte ao segmento III do despacho de pronúncia.

(…).

Quanto à matéria relativa aos segmentos V. (obras em várias localidades do concelho ... contratadas à sociedade DD, Lda.) e VI. (obras em várias localidades do concelho ... contratadas à sociedade B..., Lda.) da pronúncia, atentas as respetivas semelhanças, importa começar por notar que em ambos se verifica um mesmo modus operandi (aliás na esteira do sucedido em III) por parte do arguido AA.

Quer as motivações dos arguidos envolvidos, quer a forma como as obras surgem, são reveladoras de um procedimento quase idêntico, embora aqui (ao contrário do sucedido com a matéria vertida em III) não existam transações do arguido AA em ações judiciais administrativas (apresentadas para contornar limitações de pagamentos, não obstante devidos), tendo sido realizadas perícias que levaram a uma avaliação dos trabalhos, com que o executivo que sucedeu ao presidido pelo 1º arguido concordou, transigindo assim no seu pagamento.

Assim, quanto ao segmento V, importa reter ter-se provado que em data não concretamente apurada do ano de 2009, o arguido AA, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal ..., acordou com o arguido DD, representante da sociedade comercial DD, Lda. a realização de diversas obras nas localidades de ..., ..., ..., ..., Beco ..., ..., ..., ..., ..., ... e ..., todas do concelho ..., pelo valor global de €1.486.284,33, acrescido de IVA no montante de €341.809,41, perfazendo o total de €1.828.093,74; assim procedeu o arguido AA, nessa qualidade e no âmbito das suas funções, apesar da falta de capacidade orçamental do município de ... para o efeito; acresce que o arguido AA não tinha competência para tomar tal decisão à margem de deliberação camarária, como sucedeu, fazendo-o também em violação das normas de disciplina orçamental e em desrespeito da disciplina legal relativa à contratação pública (cfr. fls. 782 a 794), com o objetivo referido em 52. e o de beneficiar o arguido DD e a sociedade DD, Lda., o que era do conhecimento deste último; em causa estavam obras da competência da Câmara Municipal [64º, n.º 1, al q) da Lei n.º 169/99, de 18/09 (Quadro de Competências e Regime Jurídico de Funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias) na redação conferida pela Lei n.º 5-A/2002, de 11/01 e nº 2 do artigo 29º do decreto-lei nº 197/99, de 8 de junho, repristinado pela resolução da AR n.º 86/2011, de 11.04], e não do seu Presidente, que para o efeito também não tinha competências especificamente delegadas; por outro lado, tratando-se de contrato de empreitada de obras públicas, e atento o valor em causa, teria de ser respeitado o procedimento do concurso público, a desencadear após decisão de contratação pelo órgão competente, que aprovaria as peças do procedimento (programa do procedimento e caderno de encargos), nos termos do art.º 19º, al. b), 36º, al. a) e 38º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29.01, vigente à data, seguindo-se depois a demais tramitação prevista nos arts.º 130º a 154º desse Código; ademais, não foram respeitadas as regras relativas à autorização da despesa e cabimentação orçamental legalmente exigidas, como impunha o art.º 42º, n.º 6 e 8 da Lei de Enquadramento Orçamental (Lei n.º 91/2001, de 20/08, republicada pela Lei n.º 48/2004, de 24/08, vigente à data); as obras, assim acordadas realizar, foram executadas entre os anos de 2009 e 2013, não tendo sido pago qualquer montante pela Câmara Municipal, pelo que a 27.06.2014 a sociedade DD, Lda. intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco uma ação contra o Município de ..., a que foi atribuído n.º 333/14...., peticionando o pagamento do valor global de €1.825.666,04, culminando nas diligências processuais e transação descritas de 167. a 173., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr. factos provados de 160. a 166.).

Mais se provou que atuou o arguido AA como descrito, na decisão sobre a contratação da sociedade DD, Lda., na qualidade de Presidente da Câmara Municipal ... e no exercício das suas funções, em clara violação das normas legais aplicáveis e dos princípios de isenção, imparcialidade, defesa do interesse público e da boa administração dos dinheiros públicos, a que estava vinculado como titular de cargo político, com o intuito de obter, para si e para a sociedade contratada e seu representante legal, benefícios que sabia serem ilegítimos, porquanto em violação das normas de competência das autarquias, de gestão e disciplina orçamental e da contratação pública, abusando dos poderes que lhe estavam conferidos e violando os deveres inerentes às suas funções; assim procedeu de forma concertada com o arguido DD, que aceitou realizar obras nas condições descritas - garantindo assim a realização de obras públicas sem qualquer concorrência e sem os encargos e garantias que estaria obrigado a suportar num contexto de contratação regular -, que sabia violadoras da lei e dos princípios da contratação pública, tal como sabia da qualidade do seu interlocutor e dos deveres a que este estava sujeito e que desse modo violava, com o propósito de obter benefícios económicos que sabia ilegítimos (cfr. factos 174. e 175.).

Note-se que a este respeito se provou ainda o vertido de 203. a 205. e 300. a 322. (cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), o que não reveste qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa (sendo considerado ao nível da pena a aplicar e sua medida, além do pedido de indemnização cível).

Já relativamente ao segmento VI, ficou demonstrada a factualidade vertida de 176. a 180., donde resulta provado que em data não concretamente apurada do ano de 2009, o arguido AA, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal ..., acordou com os arguidos FF e GG, representantes da sociedade comercial B..., Lda., a realização de diversas obras nas localidades de ..., ... e ..., todas do concelho ..., no valor global de €481.791,57, acrescido de IVA no montante de €110.352,06, perfazendo o total de €592.143,63, apesar da falta de capacidade orçamental do município de ... para o efeito, que era do conhecimento do primeiro; assim o decidiu o arguido AA, à margem de qualquer deliberação camarária a respeito, em violação das normas de disciplina orçamental e em desrespeito da disciplina legal relativa à contratação pública (cfr. fls. 782 a 794), com o objetivo referido em 52. e o de beneficiar os arguidos FF e GG e a sociedade por estes representada, o que era do conhecimento destes (exceção feita à disciplina orçamental) e nessas condições decidiram contratar; em causa estavam obras da competência da Câmara Municipal [64º, n.º 1, al q) da Lei n.º Lei n.º 169/99, de 18.09 (Quadro de Competências e Regime Jurídico de Funcionamento dos órgãos dos municípios e das freguesias) na redação conferida pela Lei n.º 5-A/2002, de 11/01] e não do seu Presidente, que para o efeito também não tinha competências especificamente delegadas (para aquelas concretas obras), sem prejuízo do referido de 253. a 255.; por outro lado, tratando-se de contrato de empreitada de obras públicas, e atento o valor em causa, teria de ser respeitado o procedimento do concurso público, a desencadear após decisão de contratação pelo órgão competente, que aprovaria as peças do procedimento (programa do procedimento e caderno de encargos), nos termos do art.º 19º, al. b), 36º, al. a) e 38º do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29.01, vigente à data, seguindo-se depois a demais tramitação prevista nos arts.º 130º a 154º desse Código; ademais, não foram respeitadas as regras relativas à autorização da despesa e cabimentação orçamental legalmente exigidas, como impunham o art.º 42º, n.º 6 e 8 da Lei de Enquadramento Orçamental (Lei n.º 91/2001, de 20.08, republicada pela Lei n.º 48/2004, de 24.08, vigente à data).

Mais se provou que as obras foram executadas entre os anos de 2009 e 2012, não tendo sido pago qualquer montante pela Câmara Municipal, pelo que a 27.06.2014 a sociedade B..., Lda. intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco uma ação contra o Município de ..., a que foi atribuído n.º 335/14...., peticionando o pagamento do valor global de €592.603,63, IVA incluído (cfr. fls. 301 a 334 do Anexo A); esse montante, relativo às obras descritas na Petição Inicial que deu origem à ação 335/14.... está discriminado nos termos referidos em 182. (que aqui se dão por reproduzidos), sendo que a ação foi contestada pelo município de ... a 23.09.2014 (cfr. fls. 318 a 324 do Anexo A) estando pendente a 23.09.2019 (cfr. fls. 2822 a 2824) e seguindo-se o desfecho referido em 208.; tendo sobre estas obras sido realizadas uma avaliação pericial singular em inquérito, onde se concluiu nos termos referidos em 184., e uma perícia nestes autos (junta de fls. 5166 a 5184, depois retificada nos termos pontuais juntos a fls. 6851 e 6852 e que antecedem, e os esclarecimentos complementares de fls. 6758 a 6761, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido) onde se concluiu que na generalidade os preços estão dentro dos praticados na altura da execução (porventura existirão alguns que parecem estar exagerados, mas que são aceitáveis), sendo que por reporte a esta perícia e à perícia colegial realizada na ação n.º 335/14...., nas obras de abastecimento de água e adução de ... a diferença entre o valor apresentado pelo empreiteiro e aquele a que os peritos naquela ação chegaram, no valor de €127.958,79, é de €11.247,97; nas obras de pavimentação em calçada dos arruamentos em ... - 2ª fase, a diferença entre o valor apresentado pelo empreiteiro e aquele a que os referidos peritos chegaram, no valor de €80.415,50, é de €193,24; nas obras na rede de abastecimento de água de ... a diferença entre o valor apresentado pelo empreiteiro e aquele a que os peritos chegaram, no valor de €40.587,21, é de €1.647,46; nas obras relativas à construção da rede de drenagem de esgotos de ... a diferença entre o valor apresentado pelo empreiteiro e aquele a que os peritos chegaram, no valor de €67.729,99, é de €830,87; e nas obras relativas à pavimentação dos arruamentos em ... a diferença entre o valor apresentado pelo empreiteiro e aquele a que os mesmos peritos chegaram, no valor de €125.047,16, é de €4.526,31 (cfr. factos provados de 181. a 186.).

Note-se que a este respeito se provou ainda o vertido de 206. a 208. e 323. a 328. (cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), sendo que tal factualidade não reveste qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa (sendo considerado ao nível da pena a aplicar e sua medida, além do pedido de indemnização cível).

Ainda com relevância face a ambos os segmentos (V e VI) da pronúncia, por reporte ao elemento subjetivo do tipo legal, importa aduzir ter-se provado que os arguidos AA, DD, FF e GG atuaram, nas situações supra descritas em V e VI sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei como ilícitos criminais e que assim procedeu o arguido AA com plena consciência da natureza pública das funções exercidas e dos deveres inerentes às mesmas e bem ciente de que violava normas e princípios a que devia obediência, enquanto os arguidos DD, FF e GG procederam como descrito, respetivamente, em V e VI, de forma concertada, em comunhão de esforços e intenções com o sobredito arguido titular de cargo político, conforme descrito, plenamente cientes das funções públicas e de natureza política que este desempenhava e dos deveres a que estava vinculado e que, nas referidas circunstâncias, violou (cfr. factos provados de 189. e 190.).

Como resulta claro da factualidade referida de du) a fc) e fd) a fo) dos factos não provados (cujo teor aqui se dá por reproduzido), não colheram as versões vertidas na douta contestação do arguido AA, no sentido destas obras serem apenas “trabalhos a mais” no contexto de anteriores empreitadas “principais” que, pelos mais variados e improváveis motivos, não puderam ser medidos naquelas empreitadas

Tal como se sublinhou na motivação da decisão de facto, atento o que se logrou apurar, tais obras não são suscetíveis de integrar o conceito de “trabalhos a mais”, tal como previsto no art.º 370º do CCP (DL n.º 18/2008, de 29.01), sendo que as alusões nas perícias vertidas em 169. e 170. a tais trabalhos não têm em consideração as circunstâncias como os mesmos foram acordados entre os arguidos.

Lembrando o acima ponderado na motivação de facto, o teor do vertido nas perícias e carreado para 169. e 170. tem de ser entendido de forma crítica, pois que nenhum dos referidos trabalhos se integra no rigor do previsto no referido art.º 370º do CCP.

Reitera-se que basta atentar no objeto da ação administrativa e teor das perícias (realizada na ação administrativa e depois em julgamento) para se perceber que as obras em causa nos autos (segmentos V e VI) foram ali avaliadas como um todo, onde os peritos da ação destacaram “trabalhos a mais” (expressão que foi seguida pelo Perito nomeado pelo Tribunal), não se tratando de “trabalhos a mais” de outras empreitadas. É, pois, razoavelmente claro que as referências em 169. e 170. (por reporte às perícias) a “trabalhos a mais” surgem por referência às medições e ao alegado e peticionado nas ações judiciais, não que tenha sido analisado e concluído que tais trabalhos fossem, todos eles, “trabalhos a mais” no rigor do respetivo conceito jurídico.

Tão pouco ficou demonstrada a versão de que estas obras foram “entregues” aos mesmos empreiteiros das obras “principais”, apenas por esse mesmo motivo, sendo que ainda que tal assim tivesse ficado demonstrado, não estaria afastada a ilicitude penal da conduta dos arguidos nos termos acima expostos.

Também quanto à invocada urgência (não demonstrada, como se alcança de es), fa) e fk) dos factos não provados), importa relembrar que, mesmo se assim tivesse sucedido, existiam vias legais no CCP a observar (vg. arts.º 67º, n.,º3; 95º, n.º2, al. b); 155º e ss. e 470º do CCP), sendo que nenhuma foi atendida pelo 1º arguido.

Igualmente a justificação relacionada com a suposta candidatura global a fundos comunitários, sendo condição de elegibilidade que as obras não tivessem autos anteriores à aprovação das candidaturas, não resultou provada, além de que é de débil sustentação e lógica.

Com efeito, não se alcança como se possa pretender justificar contratações verbais à margem de qualquer procedimento (e respetiva execução) com o argumento de que as regras comunitárias determinavam que os concursos devessem ocorrer posteriormente à aprovação das candidaturas (o que é absolutamente normal e nunca justificou a ausência daqueles procedimentos) ou de que a razão mais determinante para aguardar “procedimentos de regularização de obra” (?) se deveu a ser condição de elegibilidade que as obras não tivessem autos anteriores à aprovação das candidaturas (o que não é mais que uma consequência lógica do normal procedimento das candidaturas, ficando a ideia de que apesar das obras estarem feitas os autos poderiam ter outras datas...).

Não obstante muito discutida em julgamento, a inscrição das obras nos denominados “PPI´s” (assim com a mera previsão orçamental) não desempenha um papel decisivo nesta integração jurídico penal pois, como já salientámos, tal não contende com o essencial da factualidade penalmente relevante, acima balizado.

Tudo visto, existem elementos de facto bastantes para se poder concluir pelo preenchimento, pelos referidos arguidos, dos elementos objetivo e subjetivo deste tipo legal, nos dois conjuntos de obras (V e VI), identificando-se em cada “grupo” de obras uma resolução criminosa, que nos conduz à comissão de um crime por segmento.

Sendo certo que relativamente às situações de comparticipação, a qualidade especial exigida ao agente é comunicável aos comparticipantes que a não possuam, nos termos do art.º 28º do Código Penal, já que não se descortina na norma incriminadora (e nem no especial conjunto em que se insere) o afastamento daquela comunicabilidade.

Assim, a condição de titular de cargo político do arguido AA é comunicada aos arguidos DD, FF e GG (conforme acima explicitado relativamente ao arguido EE).

Importa ainda notar que, além de não constar da imputação criminal realizada na acusação e na pronúncia qualquer referência ao disposto no (atual) art.º 19º da Lei 34/87, de 16.07, tal agravação não se mostra aqui aplicável, quer atento o tipo legal em causa, quer porque a referida norma (introduzida pela Lei n.º 41/2010, de 03.09) apenas entrou em vigor já depois da prática dos factos essenciais que integram o tipo legal em causa.

Por último, tendo o arguido AA protagonizado as condutas comprovadas e descritas em III.; IV. e V. desta decisão (sem que existam factos provados que justifiquem convocar a figura do crime continuado, nos termos do art.º 30º do Código Penal, situação que nem sequer foi suscitada), cometeu em coautoria material, na forma consumada e em concurso real, três crimes de prevaricação de titular de cargo político, previsto e punido pelos artigos 26.º do Código Penal, 3.º, alínea i) e 11.º da Lei 34/87, de 16.07.

Assim, não se verificando qualquer causa de exclusão da culpa ou da ilicitude relativamente a cada um destes arguidos, não podem AA, DD, FF e GG deixar de ser condenados pela prática do crime em causa, por reporte aos segmentos V e VI do despacho de pronúncia.”

Aqui chegados, acompanhamos a apreciação do tribunal a quo, no sentido de que o arguido AA, sempre na qualidade de Presidente da Câmara Municipal ..., e no exercício das suas funções, visou beneficiar-se a si próprio e as empresas contratadas, conforme consta da exaustiva fundamentação de direito do acórdão recorrido, a fls. 7243 a 7252 e 7259 a 7266, acabada de transcrever.

Salvo o devido respeito, a partir do momento em que foram escolhidas empresas para a realização das obras, sem qualquer procedimento ao nível de concursos, desde logo, estamos perante um benefício direto para as mesmas, sem que tenha existido qualquer justificação expressa para que tal acontecesse, independentemente de haver, ou não, competência própria para o efeito.

O princípio da concorrência ficou, assim, posto em causa.

Além disso, ao contratar as empresas em causa, sem mais, o arguido AA impediu, também, que fossem apresentados vários preços para as obras, impedindo, à partida, que o Município pudesse optar pelo melhor preço, não tornando transparente tal possibilidade.

Por sua vez, o ora recorrente, ao agir da forma descrita, procurou obter para si uma vantagem, ainda que eleitoral, ao enveredar pela realização das obras em período das eleições, como forma de vir a obter mais votos.

Por conseguinte, não merece reparo, nesta parte, a subsunção jurídica dos factos.

O recorrente começa por referir, por outro lado, relativamente ao crime de falsificação qualificado, que está considerado como assente o que consta dos números 56, 57, 58, 70 a 74, 244 a 249, 258, 260.

Em seguida, deixa expresso que não existe qualquer menção ou componente falsa nos documentos em causa, nem, subjacente a estes, qualquer intenção de prejudicar ou beneficiar ilegitimamente quem quer que seja, até porque as obras eram necessárias, urgentes e essenciais, além de o preço ter sido correto.

Em concreto, está alegado o seguinte:

a) os contratos foram outorgados pelas pessoas identificadas nos mesmos, responsáveis políticos das Juntas de Freguesia em causa – ponto 246;

b) foram assinados de livre vontade, sem coação e conscientes do respetivo teor;

c) quando em confronto com os pontos 244 a 249, 258 e 260, os pontos 70 a 74 dos factos provados, o que dá origem a uma “catadupa de presenções tautológicas sem o mínimo suporte factual”

Em síntese, o recorrente pugna no sentido de que se presume que elaborou os contratos e deu instruções para a respetiva outorga, sendo dado como assente que o arguido falsificou documentos que nunca estiveram na sua disponibilidade, ainda que se prove que os mesmos foram outorgados pelas pessoas identificadas nos mesmos

Por conseguinte, na sua perspetiva, não é possível concluir que tenha sido praticado por si o crime ora em causa.

Relativamente ao tipo de crime ora em causa, o acórdão recorrido expressa, de forma clara, qual o seu alcance, sendo desnecessário acrescentar o que quer que seja.

Revertendo ao caso em apreço, relembre-se o que, em concreto, dele consta:

“Definidos que se encontram os contornos jurídicos do ilícito criminal em causa, vejamos se os factos que provados ficaram permitem concluir pelo seu preenchimento.

Além da factualidade provada em 1.; 7. a 10.; 17. e 18. (cujo teor aqui se dá por reproduzido), está provado que em data não concretamente apurada da primavera ou início do verão de 2009, o arguido AA, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal ..., acordou com o arguido EE, representante da sociedade comercial A... Unipessoal, Lda. a realização de diversas obras nas freguesias de ..., ..., ..., ... e ..., apesar da falta de capacidade orçamental do município para o efeito e da inexistência de qualquer previsão em plano anterior de atividades e orçamento (ressalvado o referido em 244.; 258. e 260.), que era também do conhecimento deste último; pretendia o arguido AA, na proximidade das eleições autárquicas que iriam decorrer a 11.10.2009, apresentar obra aos munícipes e assim obter uma vantagem no indicado ato eleitoral, o que efetivamente sucedeu, tendo o mesmo ganho essas eleições, assumindo, subsequentemente, um novo mandato autárquico; atentas as referidas restrições orçamentais, que impediam a assunção dos compromissos decorrentes da execução das obras e o facto de tudo ter sido acordado à margem do executivo camarário, decidiu também o arguido AA em conformidade com o delineado com o arguido EE, que aquela contratação viria a ser formalmente assumida pelas Juntas de Freguesia respetivas, através da celebração de contratos de empreitada que ambos ficcionariam, comprometendo-se o arguido AA em assegurar o pagamento das faturas que viessem a ser emitidas pelo Município no decurso do mandato seguinte; em cumprimento desse acordo, entre junho e setembro de 2009, foram realizadas todas as obras nele incluídas, nas mencionadas cinco freguesias do concelho, sem qualquer previsão em anterior plano de atividades e orçamento (ressalvado o referido em 244.; 258. e 260.), sem qualquer procedimento concursal ou simples consulta ao mercado e sem salvaguarda da necessária cabimentação orçamental (ressalvado o referido em 244.; 258. e 260.); em concreto, foram executadas, nesse período, as obras melhor descritas em 55.; assim, o arguido AA ou alguém a seu mando e sob sua indicação, de forma concertada e em conformidade com o acordado com o arguido EE, elaborou cinco documentos intitulados “contratos de empreitada”, um relativamente a cada uma das cinco freguesias, contendo a referência às obras que já tinham sido executadas e o valor indicado pelo arguido EE; esses documentos, assim elaborados, foram apresentados pelo arguido AA, na qualidade de Presidente de Câmara, aos cinco Presidentes de Junta de Freguesia, a quem explicou que a assinatura desses contratos era a única forma de regularizar/legalizar as obras que já estavam executadas, assegurando-lhes que os custos das obras neles consignados seriam assumidos pela Câmara Municipal, facto que era do conhecimento do arguido EE e que este confirmou aos referidos Presidentes de Junta (cfr. factos 51. a 57.).

Mais se provou que, de acordo com as indicações que lhes foram dadas pelo arguido AA, na qualidade, respetivamente, de Presidente da Câmara, em execução do que tinha sido concertado com o arguido EE, este em nome e no interesse da sociedade A..., Unipessoal, Lda., os Presidentes das Juntas de Freguesia ..., ..., ..., ... e ... assinaram, com data de 02.11.2009, cinco contratos de empreitada tendo como partes, por um lado, as Juntas de Freguesia a que presidiam e, por outro, a sociedade A..., Unipessoal, Lda., representada pelo arguido EE (cfr. facto 58.).

Assim, relativamente a cada um destes contratos, está demonstrado que:

A- relativamente às obras executadas na área da freguesia de ... o documento acima referido foi intitulado de “contrato escrito entre a A..., Unipessoal, Lda. e a Junta de Freguesia de ...” e tinha como objeto a empreitada de “Abertura de caixas, fornecimento e colocação de tout-venant e reposição do pavimento” (cfr. fls. 1090 e 1091 e fls. 33 e 34 do Anexo A, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido); desse documento, assinado pelo arguido EE, em representação da sociedade e por II, na qualidade de Presidente de Junta de Freguesia, constava como valor de adjudicação o montante de €62.000,00, acrescido de IVA à taxa legal, “em conformidade com a proposta de preços apresentada” pela A..., Unipessoal, Lda.” (cfr. fls. 1090 e 1091 e fls. 33 e 34 do Anexo A, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

B- relativamente às obras executadas na área da freguesia de ... o documento acima referido foi intitulado de “contrato escrito entre a A..., Unipessoal, Lda. e a Junta de Freguesia ...” e tinha como objeto a “Pavimentação da rua de acesso à escola e estrada da ...” (cfr. fls. 1086 e 1087 e fls. 79 e 80 do Anexo A, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido); desse documento, assinado pelo arguido EE, em representação da sociedade e por KK, na qualidade de Presidente de Junta de Freguesia, constava como valor de adjudicação o montante de €149.000,00, acrescido de IVA à taxa legal, “em conformidade com a proposta de preços apresentada” pela A..., Unipessoal, Lda.” (cfr. fls. 1086 e 1087 e fls. 79 e 80 do Anexo A, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido); para procurar melhor simular uma contratação por parte da Junta de Freguesia da ..., foram também forjados documentos correspondentes a alegadas comunicações entre a referida Junta e a sociedade A..., Unipessoal, Lda., configuradoras de um suposto procedimento de ajuste direto por parte desse órgão, designadamente missiva dirigida a esta sociedade a solicitar a apresentação de proposta, resposta à mesma com uma proposta de €149.000,00 e comunicação da decisão de adjudicação dos trabalhos (cfr. fls. 199 a 201 do Anexo B, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

C- relativamente às obras executadas na área da Freguesia ... o documento acima referido foi intitulado de “contrato escrito entre a A..., Unipessoal, Lda. e a Junta de Freguesia ...” e tinha como objeto a “Pavimentação de Acesso á Capela” (cfr. fls. 1071 e 1072 e fls. 116 e 117 do Anexo A, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido); desse documento, assinado pelo arguido EE, em representação da sociedade e por LL, na qualidade de Presidente de Junta de Freguesia, constava como valor de adjudicação o montante de €38.000,00, acrescido de IVA à taxa legal, “em conformidade com a proposta de preços apresentada” pela A..., Unipessoal, Lda.” (cfr. fls. 1071 e 1072 e fls. 116 e 117 do Anexo A, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

D- relativamente às obras executadas na área da Freguesia ... o documento acima referido foi intitulado de “contrato escrito entre a A..., Unipessoal, Lda. e a Junta de Freguesia ...”, e tinha como objeto a “Pavimentação de ... à EN” (cfr. fls. 1084 e 1086 e fls. 158 e 159 do Anexo A, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido); desse documento, assinado pelo arguido EE, em representação da sociedade e por NN, na qualidade de Presidente de Junta de Freguesia, constava como valor de adjudicação o montante de €118.000,00, acrescido de IVA à taxa legal, “em conformidade com a proposta de preços apresentada” pela A..., Unipessoal, Lda.” (cfr. fls. 1084 e 1086 e fls. 158 e 159 do Anexo A, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);

E- relativamente às obras executadas na área da Freguesia ... o documento acima referido foi intitulado de “contrato escrito entre a A..., Unipessoal, Lda. e a Junta de Freguesia ...” e tinha como objeto o “Fornecimento e Colocação de tout-venant, execução de valetas e aplicação de betão betuminoso a quente” (cfr. fls.1088 e 1089 e fls. 201 e 202 do Anexo A cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido); desse documento, assinado pelo arguido EE, em representação da sociedade e por MM, na qualidade de Presidente de Junta de Freguesia, constava como valor de adjudicação o montante de €53.000,00, acrescido de IVA à taxa legal, “em conformidade com a proposta de preços apresentada” pela A..., Unipessoal, Lda.” (cfr. fls. 1088 e 1089 e fls. 201 e 202 do Anexo A cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), cfr. factos 58. a 69

Ora, ficou também demonstrado que: todos estes documentos foram assinados como se as obras em causa tivessem sido contratadas pelas Juntas de Freguesia, naquela data e termos, o que não correspondia à verdade, inexistindo qualquer deliberação a respeito; atuou o arguido AA como descrito, na decisão sobre a contratação da sociedade A..., Unipessoal Lda., na condução dos procedimentos que levaram à formalização das contratações por parte das Juntas de Freguesia e na subscrição dos termos de transação que deram entrada no TAF, sempre na qualidade de Presidente da Câmara Municipal ... e no exercício das suas funções, em clara violação das normas legais aplicáveis e dos princípios de isenção, imparcialidade, defesa do interesse público e da boa administração dos dinheiros públicos, a que estava vinculado, como titular de cargo político, com o intuito de obter, para si e para a sociedade contratada e seu representante legal, benefícios que sabia serem ilegítimos, porquanto em violação das normas de competência das autarquias , de gestão e disciplina orçamental e da contratação pública, abusando dos poderes que lhe estavam conferidos e violando os deveres inerentes às suas funções; ao elaborar/mandar elaborar e apresentar para assinatura aos Presidentes de Junta, os documentos intitulados de “contratos de empreitada” acima referidos, sabendo que os mesmos não eram fidedignos, pois deles constavam factos falsos, com o propósito de obter, para si e para os arguidos EE e A..., Lda. benefícios a que não tinham direito, servindo igualmente de instrumento necessário à subversão das normas legais aplicáveis à contratação, estava o arguido AA simultaneamente ciente de que, dessa forma, punha em causa a credibilidade e confiança normalmente depositada em tais documentos, cuja fidedignidade o Estado quer preservar; a mesma consciência e intenção teve o arguido EE, ao anuir na elaboração desses documentos e assiná-los como parte contratante, sabendo que se tratava de documentos não fidedignos, pois continham factos falsos, procurando desse modo obter para si e para a sociedade arguida um benefício que sabia ilegítimo, como sabia que tais documentos, assim forjados, constituíam meio ou instrumento necessário à execução do acordo que, em violação da Lei e dos princípios da atividade política e da contratação pública, tinha estabelecido com o arguido AA, estando simultaneamente ciente de que, dessa forma, punha em causa a credibilidade e confiança normalmente depositadas em tais documentos, cuja fidedignidade o Estado quer preservar; mais sabiam estes dois arguidos que, com a assinatura desses documentos por parte do arguido EE e dos Presidentes das cinco Juntas de Freguesia, os faziam entrar no circuito jurídico, gerando direitos e obrigações e, a final, constituindo título bastante para que pudesse vir a ser reclamado o seu cumprimento e exigido o pagamento dos montantes neles consignados; sendo que atuou o arguido AA, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal, como titular de cargo político e como funcionário público, estando bem ciente da natureza dessas funções, o que era do pleno conhecimento do arguido EE (cfr. factos 70.; 112. e 115. a 118.).

Ainda se provou que os arguidos AA, EE, atuaram, nas situações supra descritas em III, sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei como ilícitos criminais; assim procedendo o arguido AA com plena consciência da natureza pública das funções exercidas e dos deveres inerentes às mesmas e bem ciente de que violava normas e princípios a que devia obediência, enquanto o arguido EE procedeu como descrito em III, de forma concertada, em comunhão de esforços e intenções com o sobredito arguido titular de cargo político, conforme descrito, plenamente ciente das funções públicas e de natureza política que este desempenhava e dos deveres a que estava vinculado e que, nas referidas circunstâncias, violou; atuou ainda o arguido EE como descrito, sempre como representante legal, em nome no interesse da sociedade arguida A..., Unipessoal, Lda. (cfr. factos 189.; 190. e 192.).

Importa também recordar o provado de 77. a 106. e depois, no essencial, reiterado de 196. a 200. (cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), o que permite concluir que não só estes documentos foram forjados conforme pretendido pelos referidos arguidos AA e EE, como foram os mesmos depois utilizados naquelas circunstâncias e pelos mesmos arguidos.

Ora, tal extensa factualidade mostra-se claramente suficiente para se concluir pelo preenchimento dos elementos objetivo e subjetivo do tipo legal acima enunciados, pois que os arguidos AA e EE, movidos pelas sobreditas intenções de obterem para si benefício ilegítimo e, bem assim de facilitarem, executarem e encobrirem o crime de prevaricação, elaboraram (ou mandaram elaborar) cinco documentos falsos, que depois usaram nos moldes sobreditos.

Ainda quanto à falsidade dos contratos, da factualidade apurada e acima enunciada resulta ser falso que naquela data de 02.11.2009 se tenham contratado a realização daquelas obras (aliás então já realizadas); que naquela data (mas mesmo antes ou depois) os segundos contraentes (Juntas de Freguesia) tenham adjudicado qualquer empreitada (que foram verbalmente acordadas com o 1º arguido); que os preços aí referidos o tenham sido em conformidade “com a proposta de preços apresentada pelo 1º outorgante”, as quais não existiram; que as partes se tenham então obrigado ao cumprimento dos contratos (pois as obras já estavam realizadas), sendo ainda claramente falsa a afirmação aí expressa de que “o presente contrato ainda não produziu quaisquer tipo de efeitos, quer materiais, quer financeiros” (desde logo materialmente não havia mais efeitos a produzir...).”

Temos de convir que o cerne da questão não se encontra na urgência, ou não, das obras que foram feitas.

Aquilo que interessa é que constam dos contratos ora em causa factos que não correspondem à realidade, tendo em vista a obtenção de certos benefícios.

Em síntese, foram elaborados “contratos de empreitada” como se as respetivas obras tivessem sido contratadas pelas Juntas de Freguesia, o que não correspondia à verdade, como resulta da transcrição atrás feita.

Por conseguinte, também aqui, nenhum reparo merece a subsunção jurídica dos factos.

(…)

F) do concurso meramente aparente entre os crimes de prevaricação e de falsificação qualificado:

Está alegado, em concreto, o seguinte:

“Por mera cautela e dever se patrocínio, não pode deixar de se alegar que a proceder a tese da acusação/pronúncia – o que de forma alguma se admite - o crime de prevaricação e o crime de falsificação qualificado imputados ao arguido sempre estariam em relação de concurso meramente aparente de crimes, não podendo ser punidos de forma autónoma.

Com efeito, no concurso aparente de infracções, embora o comportamento do agente preencha vários tipos de crime, o que sucede é que o conteúdo ou substância criminosa é aqui tão esgotantemente abarcado pela aplicação ao caso de um só dos tipos violados, que os restantes devem recuar, subordinando-se perante uma tal aplicação – Acórdão do STJ de 10.10.1996 http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/-/F52CE67B08D2421E802568FC003B746B

Ora, sempre seria isto o que se verifica nos presentes autos, porquanto a suposta falsificação apenas teria sido praticada no âmbito e inserida no conteúdo do alegado crime de prevaricação. Não devendo ser autonomizado.

Assim, sempre deverá e sem prescindir do supra alegado, ser declarado o concurso meramente aparente do crime de prevaricação e de falsificação qualificado, com as legais consequências.”

Coloca-se, agora, a questão de saber se a alegada relação meio/fim entre as duas condutas típicas constitui um concurso aparente ou efetivo, para os efeitos do artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal.

Ora, para lá das diferentes conceções doutrinárias existentes a propósito do concurso de crimes, não devemos esquecer que, de acordo com o citado preceito legal, o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.

Como vem sendo afirmado pela jurisprudência e pela doutrina, o mencionado artigo 30.º consagra um critério teleológico, e não naturalístico, para distinguir entre unidade e pluralidade de crimes.

Se a conduta do agente integra um único tipo de crime constitui uma única infração; se preencher vários tipos de crime haverá várias infrações.

A unidade de tipo de crime avalia-se de acordo com a unidade de bem jurídico infringido.

Podemos ler no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 24/4/2019, Processo n.º 308/12.2TAABF.S1, 3ª Secção, relatado pelo Excelentíssimo Conselheiro Maia Costa, in www.dgsi.pt:

“No caso de várias condutas violarem o mesmo bem jurídico, o critério de distinção deve residir na existência de unidade ou pluralidade de resoluções criminosas. Sempre que exista uma única resolução, determinante de uma prática sucessiva de atos ilícitos, haverá lugar a um único juízo de censura penal, e, portanto, existirá apenas um crime. Caso haja sucessivas resoluções, estaremos perante uma pluralidade de juízos de censura, e, portanto, de infrações. A unidade de infrações pressupõe, porém, em regra, uma conexão temporal forte entre as diversas ações naturalísticas.

Havendo violação de vários bens jurídicos pela atividade do agente, haverá sempre pluralidade de crimes, ainda que exista uma só resolução criminosa (a não ser que as normas concorrentes se excluam mutuamente).

É este basicamente o critério vertido no nº 1 do art. 30º do CP, segundo a lição de Eduardo Correia.

Esta posição foi, porém, contestada por Figueiredo Dias, que propõe como critério fundamental da unidade ou pluralidade de infrações o da unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica. A essência do facto punível reside, para Figueiredo Dias, não na mera ação típica, nem na norma (no bem jurídico tutelado), mas no “substrato de vida” dotado de sentido jurídico-penalmente negativo. Daí que, em seu entender, seja a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude do comportamento global a determinar a unidade ou pluralidade de crimes.

Em caso de concurso de crimes, ou seja, de prática pelo agente de uma pluralidade de ilícitos típicos, haverá que distinguir entre as situações em que existe uma pluralidade de sentidos de ilicitude, e então estaremos perante um concurso efetivo; e as situações em que o comportamento global do agente é dominado por um único ou predominante sentido dos vários ilícitos cometidos, sendo os restantes dominados ou subordinados, hipótese em que se verifica um concurso aparente.

Ainda segundo este mesmo autor, a dominância de um dos sentidos de ilícito sobre os outros pode resultar de diversos critérios, nomeadamente: unidade de sentido social do acontecimento global/final; instrumentalidade de um ilícito (crime-meio) em relação a outro (crime-fim); unidade de desígnio criminoso; conexão espácio temporal das realizações típicas; serem certos ilícitos meros estádios de evolução da realização típica final. Relativamente à relação de instrumentalidade, ela abarcaria as situações em que um ilícito surge perante o ilícito principal unicamente como meio de o realizar e nessa realização esgota o seu sentido e os seus efeitos.

Contudo, esta posição doutrinal, meritoriamente preocupada em evitar a violação do princípio da proibição da dupla censura do mesmo facto, acaba por subalternizar, ou mesmo desproteger, de forma insustentável do ponto de vista político-criminal, bens jurídico-penais relevantes, tratados como meros “sentidos de ilícito subordinados”.

Com efeito, o crime-meio pode assumir, na conduta executada pelo agente, uma relevância penal superior, pela especial ilicitude ou censurabilidade da conduta, à do crime-fim, sendo então intolerável subordinar a proteção do bem jurídico por ele tutelado à que é concedida por este último. Nesse caso, aliás, dificilmente se poderia dizer que o crime-meio “esgota” o seu sentido ao desempenhar a sua função instrumental. Assim como dificilmente se poderia considerar que a proteção jurídica dada ao crime principal esgotaria a tutela do crime subordinado.

Conclui-se, pois, que o critério legal consagrado no art. 30.º, n.º 1, do CP é basicamente o defendido por Eduardo Correia, segundo o qual há concurso (efetivo) de crimes quando os factos praticados pelo agente são subsumíveis a crimes que protegem bens jurídicos diferentes (ou, protegendo o mesmo bem jurídico, forem cometidos em ocasiões diferentes)”.

Tendo em atenção o critério legal consagrado na lei, somos levados a concluir que, em virtude de estarmos perante bens jurídicos diferentes, como consta da exaustiva fundamentação de direito do acórdão recorrido, os respetivos crimes ora em causa são autonomizáveis, encontrando-se, assim, numa relação de concurso real.

A subordinação da punição do crime de falsificação de documentos à do crime de prevaricação de titular de cargo político redundaria na incompreensível desproteção absoluta do bem jurídico protegido no artigo 256.º, do Código Penal.

Por conseguinte, soçobra a pretensão do recorrente.

B. 2) interposto pela arguida “A... Unipessoal, Lda.”

1) do acórdão recorrido, porque fundado em provas nulas, padecer de nulidade, nos termos do artigo 122.º, n.º 1, do CPP, devendo considerar-se feridos de nulidade, com as legais consequências, os factos constantes do segmento III dos factos provados do acórdão recorrido, sob os números 51 a 118, assim como os factos constantes do acórdão recorrido concreta e respetivamente relacionados com o elemento subjetivo (segmento VII, página 52 e ss):

(…)

Relativamente a esta questão, remetemos, integralmente, para o que atrás deixámos expresso, aquando da apreciação dos recursos interlocutórios.

Face ao que aí foi considerado, forçoso é concluir não estarmos perante qualquer prova proibida.

Acrescentar algo mais seria, também aqui, redundante.

2) da alteração não substancial dos factos vertidos na pronúncia ocorrida durante a audiência de discussão e julgamento, com reflexo nos factos provados sob os números 70, 77 e 113, consubstanciar ela própria a alegação de factos essenciais para o reenchimento e verificação do elemento subjetivo do crime imputado ao arguido EE, daí decorrendo a nulidade do acórdão, ao abrigo do disposto no artigo 379.º, n.º 1, b), do CPP:

(…)

Quanto a esta questão, consideramos que, da alteração da factualidade comunicada à ora recorrente, não resulta a imputação de um crime que não o crime que estava imputado na acusação pública, nem a agravação da moldura abstrata aplicável nos seus limites máximos.

A argumentação que consta deste recurso é semelhante à que o arguido AA usa no seu.

Salvo o devido respeito, o aditamento factual em que se traduziu a alteração dos factos descritos na acusação não alterou a essencialidade da ação descrita na acusação, antes se limitou a conferir-lhe uma imagem mais concisa, pela variação que nela introduziram as apontadas circunstâncias, sendo certo que está em causa o mesmo “pedaço de vida”.

Não se esqueça que o número 126 da acusação não pode deixar de ser visto em conjugação com os números 125, 127, 128 e 129 de tal peça processual, cujo teor é o seguinte:

“125. Atuou o arguido AA como descrito, na decisão sobre a contratação da sociedade A..., Lda., na condução dos procedimentos que levaram à formalização das contratações por parte das Juntas de Freguesia e na subscrição dos termos de transação que deram entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal, sempre na qualidade de Presidente da Câmara Municipal ... e no exercício das suas funções, em clara violação das normas legais aplicáveis e dos princípios de isenção, imparcialidade, defesa do interesse público e da boa administração dos dinheiros públicos, a que estava vinculado, como titular de cargo político, com o intuito de obter, para si e para a sociedade contratada e seu representante legal, benefícios que sabia serem ilegítimos, porquanto em violação das normas de competência das autarquias, de gestão e disciplina orçamental e da contratação pública e violando os deveres inerentes às suas funções.

127. Mais atuaram os arguidos AA e EE, como descrito, desde a contratação inicial até ás transações judiciais, celebrando negócios jurídicos, com o propósito de obter, para este último, uma participação económica ilícita, porque conseguida com violação das assinaladas normas e princípios, lesando os interesses patrimoniais do Município que ambos sabiam incumbir ao arguido AA defender em razão das suas funções, assim causando um prejuízo patrimonial efetivo de 268.600,00 € (duzentos e sessenta e oito mil e seiscentos euros ao Município de

128. Por outro lado, ao elaborar/mandar elaborar e apresentar para assinatura aos Presidentes de Junta, os documentos intitulados de “contratos de empreitada” acima referidos sabendo que os mesmos não eram fidedignos, pois deles constavam factos falsos, com o propósito de obter, para si e para os arguidos EE e A..., Lda., benefícios a que não tinham doreito, servindo igualmente de instrumento necessárioà subversão das normas legais aplicáveis à contratação, estava o arguido AA simultaneamente ciente de que, dessa forma, punha em causa a credibilidade e confiança normalmente depositada em tais documentos, cuja fidegnidade o Estado quer preservar.

129. A mesma consciência e intenção teve o arguido EE, ao anuir na elaboração desses documentos e assiná-los como parte contratante, sabendo que se tratava de documentos não fidedignos, pois continham factos dalsos, procurando desse modo obter para si e para a sociedade arguida um benefício que sabia ilegítimo, como sabia que tais documentos, assim forjados, constituíam meio ou instrumento necessário à execução do acordo que, em violação da lei e dos princípios da atividade política e da contratação pública, tinha estabelecido com o arguido AA, estando simultaneamente ciente de que, dessa forma, punha em causa a credibilidade e confiança normalmente depositadas em tais documentos, cuja fidegnidade o Estado quer preservar.”

Mais, no segmento VII da acusação, podemos ler o seguinte:

DO TIPO SUBJETIVO

Os arguidos AA, BB, HH, EE, DD, CC, FF e GG atuaram, nas situações supra descritas, sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei como ilícitos criminais.

Assim procederam os arguidos AA, BB, HH e CC com plena consciência da natureza pública das funções exercidas e dos deveres inerentes às mesmas e bem cientes de que violavam normas e princípios a que deviam obediência, enquanto os arguidos EE, DD, FF e GG procederam como descrito de forma concertada, em comunhão de esforços e intenções com os demais arguidos titulares de cargos políticos, conforme descrito, plenamente cientes das funções públicas e de natureza política que estes desempenhavam e dos deveres a que estavam vinculados e que, nas referidas circunstâncias, violaram.

Atuou ainda o arguido EE como descrito, sempre como representante legal, em nome e no interesse da sociedade arguida A..., Unipessoal, Lda.”

Pois bem, da anterior transcrição, resulta que, na acusação, ficou a constar, desde logo, a descrição dos elementos subjetivos dos crimes que constituem o objeto do processo.

As alterações introduzidas pelo despacho ora em crise nada trouxeram de novo aos autos, antes constituindo uma mera concretização do que ficou definido no despacho de pronúncia que remeteu, integralmente, para o que constava da acusação.

Assim sendo, remetendo integralmente para o que escrevemos aquando da apreciação do recurso interposto pelo arguido AA, quanto a esta questão, há que concluir que não se verifica a alegada nulidade.

3) do erro de julgamento quanto aos factos constantes dos artigos 51 a 54, 56 a 58, 63, 70 a 74, 76 a 81, 83, 88, 93, 98, 103, 107, 109, 112 a 118, 189, 190, 196 a 199 da matéria de facto provada e das alíneas ck d co) da factualidade não provada e da contradição existente entre determinados factos dados como provados:

(…)

4) do crime de prevaricação consumir o crime de falsificação de documentos:

Está alegado, em concreto, o seguinte:

“(…).

No caso concreto, como resulta do acórdão recorrido, o tribunal a quo elegeu como critério diferenciador do concurso aparente e do concurso efetivo o da diversidade dos interesses jurídicos, essencialmente protegidos pelas normas incriminadoras dos ilícitos aqui em causa: a realização da função administrativa (autárquica) segundo o direito e no interesse do bem comum, sem ilegalidades, nem compadrios ou malquerenças particulares e a autoridade e credibilidade do Estado, consubstanciada na integridade (imparcialidade e eficácia) do exercício de funções públicas por funcionário e, acessoriamente, os interesses patrimoniais ou não patrimoniais de outra pessoa (crime de prevaricação); a respetiva fé pública, salvaguardando-se o sentimento geral de confiança que devem revestir os documentos e a segurança e credibilidade no tráfico jurídico probatório no que se respeita à prova documental.

Mas este critério não é o determinante.

Olhando para a tipificação do crime de prevaricação aqui em causa, temos que “O titular de cargo político que conscientemente conduzir ou decidir contra direito um processo em que intervenha no exercício das suas funções, com a intenção de por essa forma prejudicar ou beneficiar alguém, será punido com prisão de dois a oito anos.”

Analisando a expressão “conduzir ou decidir contra direito”, logo se alcança que a sua amplitude não pode deixar de abarcar e conter todos os atos que conduzam ou propiciem àquela “intenção de por essa forma prejudicar ou beneficiar alguém”.

Ora, não é de ignorar que o crime de falsificação visa, igualmente, um desiderato de causar prejuízo ou de obter um benefício ilegítimo (artigo 256º, n.º 1, do Código Penal).

Assim, quer nos atos que configurariam falsificação, quer nos que configurariam prevaricação, fica antevista uma atividade que, no seu conjunto e no seu objetivo, visou e logrou uma intenção de causar um prejuízo ou de obter um benefício ilegítimo, prejuízo e benefício esses precisamente derivados de uma atuação ou decisão contra direito com a caracterização especial que advém da circunstância de o agente ser titular de cargo político.

Releva-se ainda que o circunstancialismo plasmado no n.º 4 do artigo 256º do Código Penal também indicia que deve ser operada a sua absorção pela norma do artigo 11º da Lei n.º 34/87, caso se configure o crime de prevaricação, até sancionado com uma moldura penal abstrata mais grave (1 a 8 anos de prisão versus 1 a 5 anos de prisão).

Ademais, os interesses tutelados por uma e outra incriminação acabam por confluir num mesmo ponto comum: a credibilidade do Estado, a fé pública e sentimento geral de confiança e credibilidade que devem merecer os documentos no tráfico jurídico – no fundo: salvaguardar o interesse público.

Portanto, deverá concluir-se que a falsificação ainda faz parte do tipo legal do crime de prevaricação e, no caso concreto, foi o alegado meio para a prática do crime de prevaricação, e, como tal, o crime de falsificação de documentos não pode ser autonomizado em relação ao crime de prevaricação, sob pena de violação do princípio constitucional de ne bis in idem material.

Ou seja, quando a alegada falsificação, seguida do preenchimento de uma ou várias das alíneas previstas no respetivo dispositivo legal, se insira numa conduta dirigida à prática de um crime de prevaricação, então aquela não assume autonomia, relevando apenas como eventual fator agravativo de tal crime, para efeitos de doseamento da pena.

Portanto, o crime de prevaricação consome o de falsificação, quando dos atos que configuram a prevaricação e daqueles que definem a falsificação fica delineada uma atividade que, no seu conjunto e no seu escopo, visa apenas uma intenção de obtenção de um benefício ilegítimo ou de causar um prejuízo a alguém.

Vislumbra-se no elemento subjetivo do crime de falsificação a intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo, permitindo aproximar-se, na perspetiva do bem jurídico protegido, este crime do crime de prevaricação.

Assim, também o crime de prevaricação comporta um elemento subjetivo especial (para além do dolo), como seja a intenção de beneficiar ou prejudicar, apresentando, assim, pontos de convergência com o crime de falsificação.

Por isso, recorrendo à lapidar fórmula preconizada por Figueiredo Dias para definir o concurso aparente, legal ou impuro de crimes, deverá entender-se ser defensável, no caso concreto, que “o conteúdo ou a substância criminosa do comportamento é esgotantemente abarcado pela aplicação ao caso de um só dos tipos violados”.

Desta forma, a falsificação, sendo consumida pela prevaricação, passaria a ser ponderada como circunstância (agravante) geral na determinação da pena concreta. A mera concorrência de bens jurídicos diferentes não pode servir para a autonomização do crime de falsificação em relação ao crime de prevaricação.

Olhando para os respetivos dispositivos legais que os preveem e a ratio dos mesmos, parece não poder afirmar-se, sem mais, de modo definitivo, que os bens jurídicos tutelados por um e outro sejam completamente autónomos, perfeitamente distintos, incontornavelmente puros na sua conformação e substanciação, sem hipóteses de margens de contacto, conexão, interligação, sendo pelo menos discutível a apontada diversidade de bens jurídicos protegidos na prevaricação e na falsificação.

Com efeito, exigindo-se que o agente atue com intenção de causar um prejuízo ou de obter um benefício ilegítimo, apresenta-se o crime de falsificação de documentos ainda em estreita ligação com o crime de prevaricação.

O crime da falsificação é um crime intencional: para que as condutas previstas nas alíneas a) a f) do n.º 1 do artigo 256º do CP sejam puníveis, é necessário que o agente tenha atuado com intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefício ilegítimo.

É, pois essa especial intenção plasmada na vontade do agente que faz toda a diferença, determinando (se existente) a punição que, assim, fica dela dependente.

Não pode, por isso, concluir-se que com o tipo legal em causa (no crime de falsificação) só se quis proteger o bem jurídico público relativo à segurança e credibilidade dos documentos no tráfico jurídico.

Constatada a unicidade de resolução criminosa, o ilícito puramente instrumental (crime-meio) estará contido no crime-fim; a valoração autónoma e integral do crime-meio representaria uma violação da proibição jurídico-constitucional da dupla valoração.

Aliás, a introdução do novo segmento no normativo relativo ao crime de falsificação (“preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime”) teve em vista realçar a não punição autónoma como crime-meio da falsificação.

Para tal conclusão, apoiamo-nos, ainda, na posição defendida por Figueiredo Dias, ao assentar numa consideração global do sentido social de ilicitude do comportamento típico, apelando assim para a necessidade da procura de eventuais conexões, objetivas e subjetivas, entre os sentidos de ilícito coexistentes, em ordem a poder-se surpreender sentidos autónomos ou predominantes, correspondente à desejável adequação do Direito ao real sentido social da vida.

No domínio do concurso aparente de infrações considera Figueiredo Dias que, do sentido global do ilícito, surgirá uma ideia central, que presidirá à categoria do concurso aparente, que se foca nas situações da vida em que, preenchendo o comportamento global mais que um tipo legal de crime, se verifica, entre os sentidos de ilícito coexistentes, uma conexão objetiva e/ou subjetiva tal, que faz com que um daqueles sentidos de ilícito surja como absolutamente dominante, preponderante, ou principal, e, hoc sensu, autónomo, enquanto o restante, ou os restantes, surgem, também a uma consideração jurídico-social segundo o sentido, como dominados, subsidiários ou dependentes.

Assim sendo, não tem aqui aplicação a invocação, pelo tribunal a quo, do Ac. do STJ nº 8/2000 de 04-05-2000 e do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 10/2013 (in DR 1ª série, n.º131, de 10.07.2013), tanto mais que ambos não versam concretamente sobre o concurso aparente entre o crime de prevaricação aqui em causa e o crime de falsificação de documentos.

Desta forma, no caso concreto deveria ter operado a verificação do concurso aparente, numa relação de consunção, entre o crime de prevaricação previsto no artigo 11º da Lei n.º 34/87 e o crime de falsificação de documentos previsto no artigo 256º do Código Penal, prevalecendo unicamente a punição por aquele primeiro crime.

Destarte, restando apenas a punição pelo referido crime de prevaricação, e não podendo a aqui recorrente ser punida pelo mesmo, nos termos do disposto no artigo 11º do Código Penal, deveria a aqui recorrente ter sido absolvida do crime de falsificação de documentos qualificado que lhe foi imputado e ao não ter decidido assim, violou o tribunal a quo o disposto no artigo 30º, n.º 1 do Código Penal.

Ademais, o tribunal a quo ao ter decidido como decidiu, na ponderação da verificação de concurso efetivo ou aparente entre o crime de prevaricação em causa e o crime de falsificação de documentos, dando prevalência única e exclusivamente ao critério da diversidade dos bens jurídicos tutelados nas duas incriminações, extraiu da norma relativa ao artigo 30º, n.º 1 do Código Penal uma interpretação violadora do princípio jurídico-constitucional da proibição da dupla valoração, consagrado na máxima latina ne bis in idem, na sua vertente material, com consagração ainda no âmbito e ratio do n.º 4 do artigo 29º da Constituição da República Portuguesa.

Interpretação essa, inconstitucional e inconstitucionalidade essa, que aqui expressamente se invoca para os devidos e legais efeitos.”

Aqui chegados, e para finalizar, há apenas que enfatizar apenas o que já foi referido a propósito desta questão, aquando da apreciação do recurso interposto pelo arguido AA.

Assim sendo, há que acentuar a ideia de que o legislador penal escolheu o critério teleológico-normativo, referido ao bem jurídico, em que se atende à pluralidade de sentidos sociais autónomos dos ilícitos típicos cometidos.

No âmbito do concurso aparente, distinguem-se três categorias distintas: especialidade, subsidiariedade e consumpção. É em relação a esta última, que se que se coloca o problema ora em causa, ou seja, saber se o conteúdo do ilícito de prevaricação de titular de um cargo político já inclui em regra o desvalor da falsificação de documentos.

Neste contexto, o bem jurídico protegido com a incriminação da prevaricação é a realização da função administrativa autárquica segundo o direito e no interesse do bem comum, sem ilegalidades, nem compadrios ou malquerenças particulares.

Por sua vez, o bem jurídico protegido com a incriminação da falsificação engloba a segurança e a credibilidade na força probatório de documento destinado ao tráfico jurídico.

Os bens jurídicos em causa são direrentes.

Logo, tem de soçobrar a pretensão da recorrente.

IV. Decisão:

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Coimbra em negar provimento:

1) ao recurso interlocutório interposto pelo arguido AA, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC;

2) ao recurso interlocutório interposto pela arguida “A...”, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC;

3) ao recurso do acórdão interposto pelo arguido AA, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC;

4) ao recurso do acórdão interposto pela arguida “A...”, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.

(Texto processado em computador e integralmente revisto e assinado – artigo 94.º, n.ºs 2 e 3, do CPP).

Coimbra, 25 de setembro de 2024

José Eduardo Martins

Isabel Valongo

Paulo Guerra