Quem foi o relator do acórdão 05890/01?

O relator foi Rogério Paulo da Costa Martins, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 05890/01?

O acórdão foi proferido em 17 de novembro de 2005.

05890/01 - TCAS

Sumário

I - Nos termos do disposto no art.º 41.o, n.o2, do Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março, cabe ao director clínico a competência para propor e ao conselho de administração a competência para nomear o director de serviços dos estabelecimentos hospitalares, resultando assim esta nomeação de uma confluência de vontades de dois órgãos e não da vontade exclusiva de um deles. II - Na situação em que o director clínico mantém uma proposta de nomeação que não coincide com a melhor escolha na óptica do concelho de administração, este, fundamentando a decisão em razões de legalidade, de oportunidade ou de conveniência, pode recusar a nomeação. III - Não é legalmente admissível, no entanto, nesta situação, o director do hospital substituir-se ao director clínico apresentando uma proposta coincidente com o desígnio do conselho de administração. IV - Em caso de permanência de dissídio quanto ao director de serviços a nomear, resolve-se a situação, transitoriamente, por uma solução de interinidade ou de acumulação de funções.

Texto

Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul: José ....interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra, a fls. 178-190, pela qual foi negado provimento ao recurso interposto das deliberações do Conselho de Administração do Hospital de S. Teotónio de Viseu, de 8.4.1999 e de 2.11.1999. Em alegações de recurso apresentou as seguintes conclusões: 1ª - Ao sustentar que o Conselho de Administração podia substituir-se ao director clínico e propor o médico a nomear como director de serviço, o aresto em recurso interpretou erradamente o n.° 2 do art.° 41° do DL 73/90, porquanto, - a competência atribuída por este preceito ao Director Clínico é uma competência própria, conforme resulta do Parecer do Prof. Vieira de Andrade e sempre decorreria do facto de ser pacifico que uma competência é própria quando "... o poder de praticar um certo acto administrativo é atribuído directamente por lei a um único órgão da Administração " (cf. FREITAS DO AMARAL, Conceito e Natureza do recurso Hierárquico, pág.61.); - a competência do Director Clínico é exclusiva vd. fls. 9 do Parecer do Prof. Vieira de Andrade), tanto mais que é hoje pacifico que em situações de atribuição específica de competência a órgãos subalternos, sem qualquer referência a um poder dispositivo do superior sobre tais matérias, não se pode sustentar que a competência dos superiores compreende a competência dos subalternos e, consequentemente, a possibilidade de os substituir no exercício da sua competência (v. PAULO OTERO, 0 poder de Substituição em Direito Administrativo, vol. II, págs. 736 e 737). 2ª - No caso dos presentes autos não estavam sequer preenchidos os pressupostos da substituição - não ocorreu nem falta nem recusa de exercício da competência pelo Director Clínico -, pelo que, mesmo que fosse possível a substituição, sempre a mesma seria ilegal por invasão dos poderes do director Clínico (v. neste sentido FREITAS DO AMARAL, Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico, pág. 69). 3a - A nomeação da Dr.ª Maria Armanda foi proposta pelo Director do Hospital, pelo que foi preterida no procedimento uma formalidade essencial que, conforme é reconhecido no Parecer subscrito pelo Ex.mo Sr. Prof. Vieira de Andrade, determina a ilegalidade da nomeação daquela médica (v. fls. 7 do Parecer), pelo que é notório o desacerto e a falta de apoio no texto da lei da interpretação sufragada pelo aresto em recurso. 4a - O aresto em recurso enferma igualmente de erro de julgamento por resultar do regime legal consagrado pelo DL 73/90 que o Conselho de Administração do Hospital de S.to António estava vinculado a aceitar e a homologar a proposta de nomeação efectuada pelo Director Clínico, pelo que as deliberações de 8 de Abril de 1 de Junho de 1999 sempre seriam ilegais por violação do n.º 2 do art. 41° do DL 73/90. 5a - O aresto em recurso enferma de erro de julgamento ao não anular as deliberações em recurso por violação do n.º 3 do art. 41° do DL 73/90 e dos princípios da legalidade, justiça, prossecução do interesse público, consagrados nos art.ºs 3º a 6º do DL 442/91, de 15 de Novembro, porquanto, - ainda que ao Conselho de Administração fosse atribuído o poder de recusar a nomeação proposta pelo Director Clínico, sempre essa recusa só seria legítima se se fundamentasse na falta de capacidade de organização e de chefia do médico proposto (v. o n.º 3 do art.º 41° do DL 73/90); - a recusa de nomeação do médico proposto pelo Director Clínico não se fundamentou no facto de o recorrente não possuir tais capacidades e qualidades - as quais, aliás, não deixam de ser reconhecidas pelo Conselho de Administração -, mas, tão só na caricata circunstância de se entender que uma outra médica teria uma "precedência de direito natural na ocupação no cargo"; 6a - Tal como reconheceu o Prof. Vieira de Andrade no Parecer junto aos autos, a recusa de nomeação do médico proposto pelo director clínico será inválida se lhe faltar a fundamentação (v. fls. 7 do referido parecer), o que sucede no caso sub judice por não se apresentar um só argumento, designadamente no que diz respeito à capacidade técnica ou de organização, que justifique a recusa de nomeação do ora recorrente. 7a - O aresto em recurso enferma de nítido erro de julgamento, violando o princípio da imparcialidade consagrado no art. 266° da Constituição e nos art.ºs 6° e 44°/1/d) do CPA, uma vez que o Presidente do Conselho de Administração do Hospital não poderia, depois de ter proposto a nomeação da recorrida particular, ter participado na deliberação do órgão colegial que votou a nomeação por ele mesmo proposta. 8a - O aresto em recurso enferma de um nítido erro de julgamento ao não anular a deliberação que procedeu à nomeação da recorrida particular com fundamento na preterição da regra da obrigatoriedade de escrutínio secreto, porquanto, - o próprio aresto em recurso reconhece que em causa estava a avaliação de pessoas; - a lei é clara ao enunciar que na nomeação de um director de serviço se deve atender às capacidades de organização e chefia (v. art°4°/3 do DL 73/90), pelo que é notório que em apreço estavam as qualidades e capacidades dos médicos envolvidos, pelo que não poderia fugir-se à regra do escrutínio secreto prevista no n.º 2 do art. 24° do CPA. 9a - As deliberações em recurso não estão suficientemente fundamentadas, pelo que o aresto em recurso enferma de erro de julgamento, tendo violado frontalmente o disposto nos art.ºs 268º/3 da Constituição e 124 e 125° do CPA; - a deliberação que recusou a nomeação do recorrente é completamente omissa quanto à sua eventual falta de capacidade de organização e chefia - conforme impunha o art. 41°/3 do DL 73/90 -, não enunciando quaisquer razões factuais que tenham justificado tal recusa; - a nomeação da recorrida particular apenas assentou numa espécie de "precedência de direito natural" que lhe assistiria na ocupação do lugar, não enumerando quaisquer razoes factuais, designadamente em termos de capacidade de organização e chefia que tenham justificado a sua escolha em detrimento do recorrente; O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser dado provimento ao recurso. * Cumpre decidir. * Na sentença fixaram-se, sem reparo, os seguintes factos com relevo: . O recorrente é Chefe de Serviço de Anestesiologia , Director do bloco operatório do Hospital de S. Teotónio, Viseu, e Adjunto do Director Clínico. . Em 5.4.1999 o Director Clínico do hospital propôs ao Conselho de Administração a nomeação do recorrente para o cargo de Director do Serviço de Anestesiologia. . Em reunião de 8.4.1999 o Conselho de Administração do hospital deliberou rejeitar a proposta do Director Clínico, com votos do Director do hospital e do Administrador Delegado. . O Administrador Delegado votou contra porque "nas actuais circunstâncias a nomeação deveria recair sobre a Dr.ª Maria Armanda... por razões de justiça e de conveniência. Tal convicção funda-se nas qualidades técnico-profissionais desta última e nas suas capacidades de organização e chefia, bem demonstradas ao longo dos mais de 20 anos que leva de vida dedicada ao HST-V, designadamente ingressou neste hospital em princípios de 1979 e... contribuiu decisivamente para o salto qualitativo dado pelo serviço de anestesiologia, quer em termos assistenciais quer em termos de ensino pós-graduado; desde então, e até há pouco, sempre foi o braço direito do director do serviço, substituindo-o nas suas ausências e impedimentos; é actualmente a chefe de serviço mais antiga do quadro de anestesiologia; além das qualificações técnicas que lhe são geralmente reconhecidas a Dr.ª Maria Armanda exerceu, durante vários anos, o cargo de directora do bloco operatório e fê-lo com competência, zelo e rigor assinaláveis que... se reflectiram na qualidade e quantidade da assistência prestada; acresce que, ao que me fui apercebendo nestes últimos dias, esta minha convicção é partilhada por prestigiados membros do corpo clínico do HST-V, que veriam como uma injustiça a não nomeação da Dr.ª Maria Armanda como directora do serviço de anestesiologia, e que tal injustiça poderia ter reflexos negativos a montante e a jusante do próprio serviço. Esclareço, por último... que a Dr.ª Maria Armanda terá uma espécie de precedência, de direito natural, na ocupação do cargo em questão, que julgo deverem ser respeitados". . O Director do Hospital fez a seguinte declaração de voto: "o actual director do bloco operatório do hospital tem exercido as suas funções de forma empenhada e competente... A sua eventual nomeação para o serviço de anestesiologia iria contra a possibilidade de levar a bom termo medidas em curso que apontam para significativa melhoria de desempenho da área cuja direcção lhe está adstrita. No serviço de anestesiologia existe... chefe de serviço com largo percurso profissional no hospital que não pode deixar de ser considerado, a meu ver, compatível com a possibilidade de ser tido em conta para a direcção do serviço de anestesiologia". . Em 19.4.1999 o Director Clínico propôs ao Conselho de Administração a nomeação do recorrente para Director do Serviço de Anestesiologia dizendo, e no que à nomeação do recorrente concerne: "a presente proposta tem como base o fundamento subjacente à proposta original: o chefe de serviço Dr. José Pedro... manifesta notórias capacidades de organização e qualidade na chefia, de resto atestadas pela forma empenhada e competente da sua acção como director ou coordenador de outros sectores hospitalares, levando a bom termo medidas em curso que apontam para significativa melhoria de desempenho das áreas respectivas". . Na reunião de 25.5.1999 o presidente do conselho de administração propôs a nomeação de Maria Armanda Mega de Andrade para o cargo de director de serviço de anestesiologia. . Em reunião de 1.6.1999 o conselho de administração do hospital deliberou rejeitar a proposta feita pelo director clínico em 99/04/19, de nomeação do recorrente para director do serviço de anestesiologia, tendo votado a favor da proposta o proponente e o enfermeiro director e tendo votado contra o administrador delegado e o director do hospital. . Nesta parte da acta desta reunião consta o seguinte: "considerando que o Sr. Director do hospital, presidente do conselho, tem voto de qualidade, a proposta foi rejeitada confirmando-se a deliberação já anteriormente tomada sobre o assunto". . Nesta mesma reunião foi aprovada uma proposta no sentido de solicitar a entidade idónea parecer sobre se o director pode ou não propor alguém para o lugar em casos como o presente, em que o director clínico mantém proposta já rejeitada. . O conselho de administração do hospital de S. Teotónio solicitou ao director geral da administração pública os seguintes esclarecimentos: se o conselho de administração pode não aprovar proposta de nomeação para um cargo de director de serviço de acção médica feita pelo director clínico; em caso afirmativo se o director do hospital pode ou não propor ao conselho de administração o médico a nomear. . O ofício foi remetido para o Departamento de Recursos Humanos da Saúde. . Com data de 24.9.1999 estes serviços remeteram ao presidente do conselho de administração do hospital de S. Teotónio ofício cujo conteúdo é, em síntese, o seguinte: "... De acordo com o nº 2 do art. 41° do D.L. 73/90, de 6 de Março, não oferece qualquer dúvida que a competência para a nomeação do director de serviço é do conselho de administração, porém mediante proposta do director clínico. No caso em apreço o conselho de administração... não acolheu a primeira proposta do director clínico mas proporcionou-lhe a oportunidade de escolher um outro médico... Tendo ... o director clínico mantido a proposta inicialmente recusada afigura-se que foi dado cumprimento à lei quanto à observância dessa formalidade, podendo o respectivo procedimento administrativo prosseguir...". . Em reunião de 2.11.1999 do conselho de administração o director do hospital fez a seguinte proposta: "... na reunião ordinária ... em 01/06/99 ... o Sr. enfermeiro director propôs que fosse solicitado parecer a entidade idónea para se pronunciar sobre a matéria... ficando acordado entre todos os membros do conselho de administração que o conteúdo do parecer seria vinculativo para futuras tomadas de atitude acerca dos procedimentos relativos à nomeação em causa... tendo em consideração o parecer da DGRHS... entendo ser conveniente e oportuno... renovar a proposta que apresentei em 25/05/99, e assim proponho para o cargo de director do serviço de anestesiologia a médica chefe de serviço Dr.ª Maria Armanda ...". . Votaram a favor o presidente e o administrador delegado e contra o director clínico. * Apreciando: Determina o n.º 2, do artigo 41.°do Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março, na redacção dada pelo 396/93, de 24 de Novembro, o seguinte (com sublinhado nosso): “2 - O director de serviço é nomeado pelo conselho de administração, sob proposta do director clínico...” O pomo da discórdia entre as partes e que o ora recorrente defende ter sido mal resolvido na primeira instância traduz-se, essencialmente, em saber quais os poderes ou competências que resultam deste preceito para o conselho de administração e para o director clínico no que diz respeito à nomeação do director de serviço, nos estabelecimentos hospitalares. Para melhor compreendermos este preceito importa, em nosso entender, analisar quer as funções do director de clínico e do conselho de administração, por um lado, quer o conteúdo funcional do cargo de director de serviço, por outro. O conselho de administração, tal como o respectivo presidente e o administrador delegado são órgãos de chefia administrativa – art.ºs 1º, n.1, al. a), 3º e 4º do Decreto Regulamentar n.º 3/88, de 22.1. O director clínico (à parte a sua qualidade de membro do conselho de administração) é um órgão de chefia técnica – art.ºs 1º, al. b), e 3º, n.1, al. c), do mesmo diploma. Por seu lado o director do serviço hospitalar tem funções que são simultaneamente técnicas e de gestão e administração. Na verdade compete ao director de serviços, de uma forma genérica, “planear e dirigir toda a actividade do respectivo serviço de acção médica, sendo responsável pela correcção e prontidão dos cuidados de saúde a prestar aos doentes, bem como pela utilização e eficiente aproveitamento dos recursos postos à sua disposição” – art.º 29º, n.º 2, do Decreto Regulamentar n.º 3/88. Compreende-se, assim, que o legislador tenha querido envolver um órgão de chefia administrativa e um órgão de chefia técnica na nomeação do director de serviços que tem funções técnicas e de administração e gestão, simultaneamente. A combinação da vontade desses dois órgãos é a que permite a melhor escolha que tenha em conta quer as qualidades técnicas quer as qualidades de gestão do médico a nomear. Daí que tenha atribuído ao director clínico a competência para propor e ao conselho de administração a competência para nomear. Como se tratam de competências de natureza e com conteúdos distintos são ambas próprias, de acordo, aliás, com entendimento hoje pacífico de que as competências atribuídas por lei e salvo disposição em contrário, são próprias, embora por regra não sejam exclusivas – art.º 267º, n.2, da Constituição da República Portuguesa; ver Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 10ª ed., p. 468, Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 2ª ed. pags. 612-613, e Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, vol. I, p. 419). Na hipótese da nomeação do director de serviços, uma vez que, por imposição a lei, o exercício da competência para nomear está dependente do exercício da competência para propor, não faria sentido, sob pena de inversão do sentido da norma legal, que esta última competência não fosse exclusiva e que o órgão competente para nomear (o conselho de administração) pudesse, invocando poderes hierárquicos, substituir o órgão competente para propor (o director clínico) nesta sua decisão. E traduziria, esta possibilidade do órgão proponente ser substituído pelo órgão competente para a nomeação, uma verdadeira fraude à lei, passando a nomeação a depender apenas da vontade, neste caso, do conselho de administração. De todo o modo a não exclusividade não significa o poder de substituição do subalterno na prática de um acto primário da sua competência pelo superior hierárquico, tendo em conta o princípio da desconcentração consagrado no referido art.º 267.o, da Constituição da República Portuguesa. Significa apenas que o superior hierárquico pode alterar a decisão do subalterno mas em sede de recurso hierárquico se e quando este for interposto (ver a este propósito os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 30.10.1990, recurso 27 466, de 27.4.1999, no Boletim do Ministério da Justiça, 486, pág. 346, e do Tribunal Central Administrativo de 13.5.1999, no Boletim do Ministério da Justiça, 487, pág. 379). E a substituição de um órgão, fora do exercício dos poderes do superior hierárquico, apenas pode ocorrer nos casos de ausência, falta ou impedimento do titular, fazendo-se a substituição, em regra, pelo inferior hierárquico – art.º 41.o do Código de Procedimento Administrativo. Reportando-nos ao caso concreto, uma vez que esta última hipótese está de todo afastada, pode concluir-se, de tudo o mais que ficou dito, que para se ter obtido a nomeação do director de serviços teria de se ter verificado uma confluência de vontades, do director cínico, a propor o ora recorrente, e do conselho de administração, a aceitar esta proposta. No caso concreto a postura do Conselho de Administração e do Director Clínico não divergem substancialmente: ambos entendem e queriam que a nomeação resultasse da vontade única e exclusiva de cada um desses órgãos. O que se afasta em qualquer dos casos da lei. É certo que a solução legal pode conduzir a uma situação de não nomeação. Mas essa foi a opção do legislador: entre nomear sem consenso do órgão de chefia administrativa e do órgão de chefia técnica, preferiu que não se nomeasse, face à exigência que fez de a nomeação estar sujeita a proposta. E sendo certo também que existem soluções transitórias, entre elas, a da interinidade e da nomeação em acumulação de funções. Soluções estas que não são as ideais. Mas também não é ideal (para além de não ser legal) uma nomeação sem o consenso (exigido por lei) entre os órgãos com competência nesse âmbito. Ideal (e legal) teria sido a obtenção de consenso entre o órgão competente para a formulação da proposta e o órgão competente para a nomeação, na escolha de um director de serviço entre os chefes de serviço existentes no Hospital de São Teotónio. Em qualquer caso, a solução consagrada na decisão da primeira instância, quanto à possibilidade de o conselho de administração nomear em dissonância com a proposta do director clínico e substituir a proposta deste pela do director do Hospital, mostra-se inaceitável por não ter um mínimo de correspondência com a letra da lei – art.º 9º, n.º 2, do Código Civil. A nomeação sob proposta do director do hospital não é nem se confunde, literalmente, com uma nomeação sob proposta do director clínico. Já a solução defendida pelo ora recorrente se pode considerar com alguma correspondência na letra da lei: a nomeação imposta ao conselho de administração pela (inalteração) da proposta do director clínico não deixa de ser, literalmente, uma nomeação do conselho de administração sob proposta do director clínico. Como se disse, no entanto, também esta última solução não foi a que o legislador quis consagrar, antes uma solução de consenso. Face a tudo o exposto, conclui-se que a deliberação de 2.11.1999, do Conselho de Administração do Hospital de São Teotónio de Viseu, a nomear como Director de Serviço de Anestesiologia a médica Chefe de Serviço Dr.ª Maria Armanda, contra a proposta de nomeação do ora recorrente feita pelo Director Clínico, é ilegal, por desrespeito ao disposto no art.º 41.o, n.2, do Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março. Isto ao contrário do que ficou decidido na sentença recorrida, impondo--se a sua revogação no que respeita à dita deliberação de 2.11.1999 e, em consequência, a anulação desta. Resta agora apreciar a sentença recorrida no que respeita à deliberação de 8.4.1999. Se o concelho de administração tem competência, própria e exclusiva, como acima se disse, para nomear do director de serviços proposto pelo director cínico, isto implica necessariamente que tenha o poder de recusar esta proposta. Caso tivesse de aceitar a proposta feita pelo director clínico então o seu poder de nomear seria meramente formal, passando a caber materialmente a nomeação ao director clínico, solução que, como vimos, não foi consagrada na lei. Por outro lado a nomeação do director de serviços não é um acto estritamente vinculado, ou seja, da aplicação do disposto no art.º 41º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 73/90, onde se regula esta nomeação, resulta uma certa margem de discricionariedade do órgão competente. Daí que a recusa se possa fundar não apenas em critérios de estrita legalidade mas também em critérios de oportunidade ou conveniência. A única exigência que a lei faz é que esta recusa seja fundamentada. Não se trata da fundamentação específica ou reforçada, consagrada na 2ª parte do citado art.º 41º, n.º 2, no sentido de avaliar em concreto a existência de notórias capacidades de organização e capacidade de chefia, pois esta fundamentação apenas se exige expressamente quando o director de serviços seja escolhido entre assistentes graduados ou assistentes. Trata-se da fundamentação genericamente exigida para os actos administrativos. Neste caso estamos perante um acto que nega o direito de um médico que reúne as condições previstas na lei para poder ser nomeado director de serviço – al. a), do n.º 1, do art.º 124º do Código de Procedimento Administrativo. E trata-se, ao mesmo tempo, de um acto que decide em contrário de uma proposta feita pelo órgão competente para propor – al. c), parte final, do mesmo preceito. Reportando-nos ao caso concreto essa fundamentação existe e, em parte, é válida, permitindo essa fundamentação sustentar o acto de recusa. O fundamento de “direito natural”, avançado pelo Administrador Delegado mas que o próprio reconheceu não ter valor legal (veja-se o 2º parágrafo do ponto 4 da acta de fls. 16), não é, obviamente, um fundamento válido. Também é discutível a validade da apresentação das qualidades de outro médico, eventualmente melhor posicionado, para apreciar o mérito ou demérito do médico proposto. Essencialmente porque, em termos materiais, se traduz na vinculação do órgão que propõe por parte do órgão que nomeia a uma única alternativa. Mas o Director do Hospital apresentou um fundamento válido, face ao que acima ficou dito, e que permite sustentar, por si mesmo, a decisão de recusa, num ponto em que emerge a discricionariedade do concelho de administração. Na verdade, depois de referir a forma empenhada e competente como o ora recorrente tem exercido as funções de Director do Bloco Operatório, conclui que a sua “nomeação para o Serviço de Anestesiologia iria contra a possibilidade de levar a bom termo medidas em curso que apontam para significativa melhoria de desempenho da área cuja direcção lhe está adstrita”. Ao recusar a nomeação do ora recorrente, o Conselho de Administração do Hospital São Teotónio, pelo voto do seu Director, exerceu fundadamente o poder legal de recusar essa nomeação e actuou dentro do âmbito das suas competências genericamente definidas no art.º 4º, n.º 1, do Decreto Regulamentar n.º 3/88, como “órgão responsável pela definição dos princípios fundamentais que devem enformar a organização e funcionamento do hospital...”. A deliberação de 8.4.1999 mostra-se, pois, válida, tal como ficou decidido, embora com argumentos algo diversos, na sentença recorrida. * Pelo exposto, acordam em conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional, nos seguintes termos: A) Mantém-se o decidido na 1ª Instância na parte respeitante à deliberação de 8.4.1999 e, em consequência, mantém-se este acto, porque válido. B) Revoga-se a sentença na parte restante, relativa à deliberação de 2.11.1999, e, em consequência, anula-se este acto por violação do disposto no art.º 41º do Decreto-Lei n.º 73/90, de 6.3. Pagará o recorrente metade das custas, fixando-se a taxa de justiça em 100 € (cem euros). * Lisboa, 17.11.2005 (Rogério Martins) (Coelho da Cunha) (Cristina Santos)

Sumário

II- Na situação em que o director clínico mantém uma proposta de nomeação que não coincide com a melhor escolha na óptica do concelho de administração, este, fundamentando a decisão em razões de legalidade, de oportunidade ou de conveniência, pode recusar a nomeação.

III- Não é legalmente admissível, no entanto, nesta situação, o director do hospital substituir-se ao director clínico apresentando uma proposta coincidente com o desígnio do conselho de administração.

IV- Em caso de permanência de dissídio quanto ao director de serviços a nomear, resolve-se a situação, transitoriamente, por uma solução de interinidade ou de acumulação de funções.

Texto Integral

Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo Sul:

José ....interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra, a fls. 178-190, pela qual foi negado provimento ao recurso interposto das deliberações do Conselho de Administração do Hospital de S. Teotónio de Viseu, de 8.4.1999 e de 2.11.1999.

Em alegações de recurso apresentou as seguintes conclusões:

1ª Ao sustentar que o Conselho de Administração podia substituir-se ao director clínico e propor o médico a nomear como director de serviço, o aresto em recurso interpretou erradamente o n.° 2 do art.° 41° do DL 73/90, porquanto,

- a competência atribuída por este preceito ao Director Clínico é uma competência própria, conforme resulta do Parecer do Prof. Vieira de Andrade e sempre decorreria do facto de ser pacifico que uma competência é própria quando "... o poder de praticar um certo acto administrativo é atribuído directamente por lei a um único órgão da Administração " (cf. FREITAS DO AMARAL, Conceito e Natureza do recurso Hierárquico, pág.61.);

- a competência do Director Clínico é exclusiva vd. fls. 9 do Parecer do Prof. Vieira de Andrade), tanto mais que é hoje pacifico que em situações de atribuição específica de competência a órgãos subalternos, sem qualquer referência a um poder dispositivo do superior sobre tais matérias, não se pode sustentar que a competência dos superiores compreende a competência dos subalternos e, consequentemente, a possibilidade de os substituir no exercício da sua competência (v. PAULO OTERO, 0 poder de Substituição em Direito

Administrativo, vol. II, págs. 736 e 737).

2ª No caso dos presentes autos não estavam sequer preenchidos os pressupostos da substituição - não ocorreu nem falta nem recusa de exercício da competência pelo Director Clínico -, pelo que, mesmo que fosse possível a substituição, sempre a mesma seria ilegal por invasão dos poderes do director Clínico (v. neste sentido FREITAS DO AMARAL, Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico, pág. 69).

3a - A nomeação da Dr.ª Maria Armanda foi proposta pelo Director do Hospital, pelo que foi preterida no procedimento uma formalidade essencial que, conforme é reconhecido no Parecer subscrito pelo Ex.mo Sr. Prof. Vieira de Andrade, determina a ilegalidade da nomeação daquela médica (v. fls. 7 do Parecer), pelo que é notório o desacerto e a falta de apoio no texto da lei da interpretação sufragada pelo aresto em recurso.

4a - O aresto em recurso enferma igualmente de erro de julgamento por resultar do regime legal consagrado pelo DL 73/90 que o Conselho de Administração do Hospital de S.to António estava vinculado a aceitar e a homologar a proposta de nomeação efectuada pelo Director Clínico, pelo que as deliberações de 8 de Abril de 1 de Junho de 1999 sempre seriam ilegais por violação do n.º 2 do art. 41° do DL 73/90.

5a - O aresto em recurso enferma de erro de julgamento ao não anular as deliberações em recurso por violação do n.º 3 do art. 41° do DL 73/90 e dos princípios da legalidade, justiça, prossecução do interesse público, consagrados nos art.ºs 3º a 6º do DL 442/91, de 15 de Novembro, porquanto,

- ainda que ao Conselho de Administração fosse atribuído o poder de recusar a nomeação proposta pelo Director Clínico, sempre essa recusa só seria legítima se se fundamentasse na falta de capacidade de organização e de chefia do médico proposto (v. o n.º 3 do art.º 41° do DL 73/90);

- a recusa de nomeação do médico proposto pelo Director Clínico não se fundamentou no facto de o recorrente não possuir tais capacidades e qualidades - as quais, aliás, não deixam de ser reconhecidas pelo Conselho de Administração -, mas, tão só na caricata circunstância de se entender que uma outra médica teria uma "precedência de direito natural na ocupação no cargo";

6a - Tal como reconheceu o Prof. Vieira de Andrade no Parecer junto aos autos, a recusa de nomeação do médico proposto pelo director clínico será inválida se lhe faltar a fundamentação (v. fls. 7 do referido parecer), o que sucede no caso sub judice por não se apresentar um só argumento, designadamente no que diz respeito à capacidade técnica ou de organização, que justifique a recusa de nomeação do ora recorrente.

7a - O aresto em recurso enferma de nítido erro de julgamento, violando o princípio da imparcialidade consagrado no art. 266° da Constituição e nos art.ºs

6° e 44°/1/d) do CPA, uma vez que o Presidente do Conselho de Administração do Hospital não poderia, depois de ter proposto a nomeação da recorrida particular, ter participado na deliberação do órgão colegial que votou a nomeação por ele mesmo proposta.

8a - O aresto em recurso enferma de um nítido erro de julgamento ao não anular a deliberação que procedeu à nomeação da recorrida particular com fundamento na preterição da regra da obrigatoriedade de escrutínio secreto, porquanto,

- o próprio aresto em recurso reconhece que em causa estava a avaliação

de pessoas;

- a lei é clara ao enunciar que na nomeação de um director de serviço se deve atender às capacidades de organização e chefia (v. art°4°/3 do DL 73/90), pelo que é notório que em apreço estavam as qualidades e capacidades

dos médicos envolvidos, pelo que não poderia fugir-se à regra do escrutínio secreto prevista no n.º 2 do art. 24° do CPA.

9a - As deliberações em recurso não estão suficientemente fundamentadas, pelo que o aresto em recurso enferma de erro de julgamento, tendo violado frontalmente o disposto nos art.ºs 268º/3 da Constituição e 124 e 125° do CPA;

- a deliberação que recusou a nomeação do recorrente é completamente omissa quanto à sua eventual falta de capacidade de organização e chefia - conforme impunha o art. 41°/3 do DL 73/90 -, não enunciando quaisquer razões factuais que tenham justificado tal recusa;

- a nomeação da recorrida particular apenas assentou numa espécie de "precedência de direito natural" que lhe assistiria na ocupação do lugar, não enumerando quaisquer razoes factuais, designadamente em termos de capacidade de organização e chefia que tenham justificado a sua escolha em detrimento do recorrente;

O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser dado provimento ao recurso.

Cumpre decidir.

Na sentença fixaram-se, sem reparo, os seguintes factos com relevo:

. O recorrente é Chefe de Serviço de Anestesiologia , Director do bloco operatório do Hospital de S. Teotónio, Viseu, e Adjunto do Director Clínico.

. Em 5.4.1999 o Director Clínico do hospital propôs ao Conselho de Administração a nomeação do recorrente para o cargo de Director do Serviço de Anestesiologia.

. Em reunião de 8.4.1999 o Conselho de Administração do hospital deliberou rejeitar a proposta do Director Clínico, com votos do Director do hospital e do Administrador Delegado.

. O Administrador Delegado votou contra porque "nas actuais circunstâncias a nomeação deveria recair sobre a Dr.ª Maria Armanda... por razões de justiça e de conveniência. Tal convicção funda-se nas qualidades técnico-profissionais desta última e nas suas capacidades de organização e chefia, bem demonstradas ao longo dos mais de 20 anos que leva de vida dedicada ao HST-V, designadamente ingressou neste hospital em princípios de 1979 e... contribuiu decisivamente para o salto qualitativo dado pelo serviço de anestesiologia, quer em termos assistenciais quer em termos de ensino pós-graduado; desde então, e até há pouco, sempre foi o braço direito do director do serviço, substituindo-o nas suas ausências e impedimentos; é actualmente a chefe de serviço mais antiga do quadro de anestesiologia; além das qualificações técnicas que lhe são geralmente reconhecidas a Dr.ª Maria Armanda exerceu, durante vários anos, o cargo de directora do bloco operatório e fê-lo com competência, zelo e rigor assinaláveis que... se reflectiram na qualidade e quantidade da assistência prestada; acresce que, ao que me fui apercebendo nestes últimos dias, esta minha convicção é partilhada por prestigiados membros do corpo clínico do HST-V, que veriam como uma injustiça a não nomeação da Dr.ª Maria Armanda como directora do serviço de anestesiologia, e que tal injustiça poderia ter reflexos negativos a montante e a jusante do próprio serviço. Esclareço, por último... que a Dr.ª Maria Armanda terá uma espécie de precedência, de direito natural, na ocupação do cargo em questão, que julgo deverem ser respeitados".

. O Director do Hospital fez a seguinte declaração de voto: "o actual director do bloco operatório do hospital tem exercido as suas funções de forma empenhada e competente... A sua eventual nomeação para o serviço de anestesiologia iria contra a possibilidade de levar a bom termo medidas em curso que apontam para significativa melhoria de desempenho da área cuja direcção lhe está adstrita. No serviço de anestesiologia existe... chefe de serviço com largo percurso profissional no hospital que não pode deixar de ser considerado, a meu ver, compatível com a possibilidade de ser tido em conta para a direcção do serviço de anestesiologia".

. Em 19.4.1999 o Director Clínico propôs ao Conselho de Administração a nomeação do recorrente para Director do Serviço de Anestesiologia dizendo, e no que à nomeação do recorrente concerne: "a presente proposta tem como base o fundamento subjacente à proposta original: o chefe de serviço Dr. José Pedro... manifesta notórias capacidades de organização e qualidade na chefia, de resto atestadas pela forma empenhada e competente da sua acção como director ou coordenador de outros sectores hospitalares, levando a bom termo medidas em curso que apontam para significativa melhoria de desempenho das áreas respectivas".

. Na reunião de 25.5.1999 o presidente do conselho de administração propôs a nomeação de Maria Armanda Mega de Andrade para o cargo de director de serviço de anestesiologia.

. Em reunião de 1.6.1999 o conselho de administração do hospital deliberou rejeitar a proposta feita pelo director clínico em 99/04/19, de nomeação do recorrente para director do serviço de anestesiologia, tendo votado a favor da proposta o proponente e o enfermeiro director e tendo votado contra o administrador delegado e o director do hospital.

. Nesta parte da acta desta reunião consta o seguinte: "considerando que o Sr. Director do hospital, presidente do conselho, tem voto de qualidade, a proposta foi rejeitada confirmando-se a deliberação já anteriormente tomada sobre o assunto".

. Nesta mesma reunião foi aprovada uma proposta no sentido de solicitar a entidade idónea parecer sobre se o director pode ou não propor alguém para o lugar em casos como o presente, em que o director clínico mantém proposta já rejeitada.

. O conselho de administração do hospital de S. Teotónio solicitou ao director geral da administração pública os seguintes esclarecimentos: se o conselho de administração pode não aprovar proposta de nomeação para um cargo de director de serviço de acção médica feita pelo director clínico; em caso afirmativo se o director do hospital pode ou não propor ao conselho de administração o médico a nomear.

. O ofício foi remetido para o Departamento de Recursos Humanos da Saúde.

. Com data de 24.9.1999 estes serviços remeteram ao presidente do conselho de administração do hospital de S. Teotónio ofício cujo conteúdo é, em síntese, o seguinte:

"... De acordo com o nº 2 do art. 41° do D.L. 73/90, de 6 de Março, não oferece qualquer dúvida que a competência para a nomeação do director de serviço é do conselho de administração, porém mediante proposta do director clínico. No caso em apreço o conselho de administração... não acolheu a primeira proposta do director clínico mas proporcionou-lhe a oportunidade de escolher um outro médico... Tendo ... o director clínico mantido a proposta inicialmente recusada afigura-se que foi dado cumprimento à lei quanto à observância dessa formalidade, podendo o respectivo procedimento administrativo prosseguir...".

. Em reunião de 2.11.1999 do conselho de administração o director do hospital fez a seguinte proposta: "... na reunião ordinária ... em 01/06/99 ... o Sr. enfermeiro director propôs que fosse solicitado parecer a entidade idónea para se pronunciar sobre a matéria... ficando acordado entre todos os membros do conselho de administração que o conteúdo do parecer seria vinculativo para futuras tomadas de atitude acerca dos procedimentos relativos à nomeação em causa... tendo em consideração o parecer da DGRHS... entendo ser conveniente e oportuno... renovar a proposta que apresentei em 25/05/99, e assim proponho para o cargo de director do serviço de anestesiologia a médica chefe de serviço Dr.ª Maria Armanda ...".

. Votaram a favor o presidente e o administrador delegado e contra o director clínico.

Apreciando:

Determina o n.º 2, do artigo 41.°do Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março, na redacção dada pelo 396/93, de 24 de Novembro, o seguinte (com sublinhado nosso):

“2- O director de serviço é nomeado pelo conselho de administração, sob proposta do director clínico...”

O pomo da discórdia entre as partes e que o ora recorrente defende ter sido mal resolvido na primeira instância traduz-se, essencialmente, em saber quais os poderes ou competências que resultam deste preceito para o conselho de administração e para o director clínico no que diz respeito à nomeação do director de serviço, nos estabelecimentos hospitalares.

Para melhor compreendermos este preceito importa, em nosso entender, analisar quer as funções do director de clínico e do conselho de administração, por um lado, quer o conteúdo funcional do cargo de director de serviço, por outro.

O conselho de administração, tal como o respectivo presidente e o administrador delegado são órgãos de chefia administrativa – art.ºs 1º, n.1, al. a), 3º e 4º do Decreto Regulamentar n.º 3/88, de 22.1.

O director clínico (à parte a sua qualidade de membro do conselho de administração) é um órgão de chefia técnica – art.ºs 1º, al. b), e 3º, n.1, al. c), do mesmo diploma.

Por seu lado o director do serviço hospitalar tem funções que são simultaneamente técnicas e de gestão e administração.

Na verdade compete ao director de serviços, de uma forma genérica, “planear e dirigir toda a actividade do respectivo serviço de acção médica, sendo responsável pela correcção e prontidão dos cuidados de saúde a prestar aos doentes, bem como pela utilização e eficiente aproveitamento dos recursos postos à sua disposição” – art.º 29º, n.º 2, do Decreto Regulamentar n.º 3/88.

Compreende-se, assim, que o legislador tenha querido envolver um órgão de chefia administrativa e um órgão de chefia técnica na nomeação do director de serviços que tem funções técnicas e de administração e gestão, simultaneamente. A combinação da vontade desses dois órgãos é a que permite a melhor escolha que tenha em conta quer as qualidades técnicas quer as qualidades de gestão do médico a nomear.

Daí que tenha atribuído ao director clínico a competência para propor e ao conselho de administração a competência para nomear.

Como se tratam de competências de natureza e com conteúdos distintos são ambas próprias, de acordo, aliás, com entendimento hoje pacífico de que as competências atribuídas por lei e salvo disposição em contrário, são próprias, embora por regra não sejam exclusivas – art.º 267º, n.2, da Constituição da República Portuguesa; ver Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 10ª ed., p. 468, Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. I, 2ª ed. pags. 612-613, e Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, vol. I, p. 419).

Na hipótese da nomeação do director de serviços, uma vez que, por imposição a lei, o exercício da competência para nomear está dependente do exercício da competência para propor, não faria sentido, sob pena de inversão do sentido da norma legal, que esta última competência não fosse exclusiva e que o órgão competente para nomear (o conselho de administração) pudesse, invocando poderes hierárquicos, substituir o órgão competente para propor (o director clínico) nesta sua decisão.

E traduziria, esta possibilidade do órgão proponente ser substituído pelo órgão competente para a nomeação, uma verdadeira fraude à lei, passando a nomeação a depender apenas da vontade, neste caso, do conselho de administração.

De todo o modo a não exclusividade não significa o poder de substituição do subalterno na prática de um acto primário da sua competência pelo superior hierárquico, tendo em conta o princípio da desconcentração consagrado no referido art.º 267.o, da Constituição da República Portuguesa. Significa apenas que o superior hierárquico pode alterar a decisão do subalterno mas em sede de recurso hierárquico se e quando este for interposto (ver a este propósito os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 30.10.1990, recurso 27 466, de 27.4.1999, no Boletim do Ministério da Justiça, 486, pág. 346, e do Tribunal Central Administrativo de 13.5.1999, no Boletim do Ministério da Justiça, 487, pág. 379).

E a substituição de um órgão, fora do exercício dos poderes do superior hierárquico, apenas pode ocorrer nos casos de ausência, falta ou impedimento do titular, fazendo-se a substituição, em regra, pelo inferior hierárquico – art.º 41.o do Código de Procedimento Administrativo.

Reportando-nos ao caso concreto, uma vez que esta última hipótese está de todo afastada, pode concluir-se, de tudo o mais que ficou dito, que para se ter obtido a nomeação do director de serviços teria de se ter verificado uma confluência de vontades, do director cínico, a propor o ora recorrente, e do conselho de administração, a aceitar esta proposta.

No caso concreto a postura do Conselho de Administração e do Director Clínico não divergem substancialmente: ambos entendem e queriam que a nomeação resultasse da vontade única e exclusiva de cada um desses órgãos.

O que se afasta em qualquer dos casos da lei.

É certo que a solução legal pode conduzir a uma situação de não nomeação. Mas essa foi a opção do legislador: entre nomear sem consenso do órgão de chefia administrativa e do órgão de chefia técnica, preferiu que não se nomeasse, face à exigência que fez de a nomeação estar sujeita a proposta.

E sendo certo também que existem soluções transitórias, entre elas, a da interinidade e da nomeação em acumulação de funções.

Soluções estas que não são as ideais. Mas também não é ideal (para além de não ser legal) uma nomeação sem o consenso (exigido por lei) entre os órgãos com competência nesse âmbito.

Ideal (e legal) teria sido a obtenção de consenso entre o órgão competente para a formulação da proposta e o órgão competente para a nomeação, na escolha de um director de serviço entre os chefes de serviço existentes no Hospital de São Teotónio.

Em qualquer caso, a solução consagrada na decisão da primeira instância, quanto à possibilidade de o conselho de administração nomear em dissonância com a proposta do director clínico e substituir a proposta deste pela do director do Hospital, mostra-se inaceitável por não ter um mínimo de correspondência com a letra da lei – art.º 9º, n.º 2, do Código Civil.

A nomeação sob proposta do director do hospital não é nem se confunde, literalmente, com uma nomeação sob proposta do director clínico.

Já a solução defendida pelo ora recorrente se pode considerar com alguma correspondência na letra da lei: a nomeação imposta ao conselho de administração pela (inalteração) da proposta do director clínico não deixa de ser, literalmente, uma nomeação do conselho de administração sob proposta do director clínico.

Como se disse, no entanto, também esta última solução não foi a que o legislador quis consagrar, antes uma solução de consenso.

Face a tudo o exposto, conclui-se que a deliberação de 2.11.1999, do Conselho de Administração do Hospital de São Teotónio de Viseu, a nomear como Director de Serviço de Anestesiologia a médica Chefe de Serviço Dr.ª Maria Armanda, contra a proposta de nomeação do ora recorrente feita pelo Director Clínico, é ilegal, por desrespeito ao disposto no art.º 41.o, n.2, do Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março.

Isto ao contrário do que ficou decidido na sentença recorrida, impondo--se a sua revogação no que respeita à dita deliberação de 2.11.1999 e, em consequência, a anulação desta.

Resta agora apreciar a sentença recorrida no que respeita à deliberação de 8.4.1999.

Se o concelho de administração tem competência, própria e exclusiva, como acima se disse, para nomear do director de serviços proposto pelo director cínico, isto implica necessariamente que tenha o poder de recusar esta proposta.

Caso tivesse de aceitar a proposta feita pelo director clínico então o seu poder de nomear seria meramente formal, passando a caber materialmente a nomeação ao director clínico, solução que, como vimos, não foi consagrada na lei.

Por outro lado a nomeação do director de serviços não é um acto estritamente vinculado, ou seja, da aplicação do disposto no art.º 41º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 73/90, onde se regula esta nomeação, resulta uma certa margem de discricionariedade do órgão competente.

Daí que a recusa se possa fundar não apenas em critérios de estrita legalidade mas também em critérios de oportunidade ou conveniência.

A única exigência que a lei faz é que esta recusa seja fundamentada.

Não se trata da fundamentação específica ou reforçada, consagrada na 2ª parte do citado art.º 41º, n.º 2, no sentido de avaliar em concreto a existência de notórias capacidades de organização e capacidade de chefia, pois esta fundamentação apenas se exige expressamente quando o director de serviços seja escolhido entre assistentes graduados ou assistentes.

Trata-se da fundamentação genericamente exigida para os actos administrativos.

Neste caso estamos perante um acto que nega o direito de um médico que reúne as condições previstas na lei para poder ser nomeado director de serviço – al. a), do n.º 1, do art.º 124º do Código de Procedimento Administrativo.

E trata-se, ao mesmo tempo, de um acto que decide em contrário de uma proposta feita pelo órgão competente para propor – al. c), parte final, do mesmo preceito.

Reportando-nos ao caso concreto essa fundamentação existe e, em parte, é válida, permitindo essa fundamentação sustentar o acto de recusa.

O fundamento de “direito natural”, avançado pelo Administrador Delegado mas que o próprio reconheceu não ter valor legal (veja-se o 2º parágrafo do ponto 4 da acta de fls. 16), não é, obviamente, um fundamento válido.

Também é discutível a validade da apresentação das qualidades de outro médico, eventualmente melhor posicionado, para apreciar o mérito ou demérito do médico proposto. Essencialmente porque, em termos materiais, se traduz na vinculação do órgão que propõe por parte do órgão que nomeia a uma única alternativa.

Mas o Director do Hospital apresentou um fundamento válido, face ao que acima ficou dito, e que permite sustentar, por si mesmo, a decisão de recusa, num ponto em que emerge a discricionariedade do concelho de administração.

Na verdade, depois de referir a forma empenhada e competente como o ora recorrente tem exercido as funções de Director do Bloco Operatório, conclui que a sua “nomeação para o Serviço de Anestesiologia iria contra a possibilidade de levar a bom termo medidas em curso que apontam para significativa melhoria de desempenho da área cuja direcção lhe está adstrita”.

Ao recusar a nomeação do ora recorrente, o Conselho de Administração do Hospital São Teotónio, pelo voto do seu Director, exerceu fundadamente o poder legal de recusar essa nomeação e actuou dentro do âmbito das suas competências genericamente definidas no art.º 4º, n.º 1, do Decreto Regulamentar n.º 3/88, como “órgão responsável pela definição dos princípios fundamentais que devem enformar a organização e funcionamento do hospital...”.

A deliberação de 8.4.1999 mostra-se, pois, válida, tal como ficou decidido, embora com argumentos algo diversos, na sentença recorrida.

Pelo exposto, acordam em conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

A) Mantém-se o decidido na 1ª Instância na parte respeitante à deliberação de 8.4.1999 e, em consequência, mantém-se este acto, porque válido.

B) Revoga-se a sentença na parte restante, relativa à deliberação de 2.11.1999, e, em consequência, anula-se este acto por violação do disposto no art.º 41º do Decreto-Lei n.º 73/90, de 6.3.

Pagará o recorrente metade das custas, fixando-se a taxa de justiça em 100 € (cem euros).

Lisboa, 17.11.2005

(Rogério Martins)

(Coelho da Cunha)

(Cristina Santos)