2911/03 - Tribunal da Relação de Coimbra

No procedimento cautelar de arresto em que o requerente baseia a probabilidade séria do seu crédito na falta de pagamento do preço de um contrato de subempreitada por parte do requerido, pode este opor-se com a excepção do não cumprimento do contrato (art.º 428º C. C.), caso se comprovem indiciariamente os respectivos pressupostos.

Acordam no Tribunal da Relação de COIMBRA

I- RELATÓRIO

O requerente – A – instaurou, no Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, procedimento cautelar especificado de arresto, contra B

Alegando, em síntese, a existência de um crédito, proveniente do contrato de subempreitada, para a execução de determinadas obras, que celebrou com a requerida ( empreiteira ), bem como o receio de não vir a ser pago, já que esta tem vindo a desfazer-se dos seus bens, pediu o arresto dos bens descritos na petição inicial ( fls.38 e 39 ).

Por decisão de 6/2/2003, foi decretado o arresto, nos termos peticionados, sem audição prévia da requerida.

A requerida B deduziu oposição ao arresto, e, para além de impugnar os pressuposto da providência, alegou o incumprimento do contrato por parte do requerente ( subempreiteiro ).

Por sentença de 28/04/2003, decidiu-se:

a) - Julgar totalmente procedente a oposição deduzida, e determinar a revogação da providência cautelar, ordenando-se o levantamento do arresto decretado a fls. 61 a 63 e concretizado a fls. 76 e 80;

b) - Condenar, como litigante de má fé, o requerente, A Raposo, em multa no montante de 399,05 euros ( trezentos e noventa e nove euros e cinco cêntimos), bem como nas custas.

Inconformado com a sentença, o requerente MANUEL RAPOSO interpôs recurso de agravo, concluindo, em síntese:

1º - Provado que o requerente na execução de determinado contrato de subempreitada efectuou trabalhos, elaborou a respectiva factura, que a requerida não pagou, apesar de haver recebido o dinheiro do dono da obra, levantando da mesma todos os seus bens e equipamentos, não tendo pago também a outros subempreiteiros que nela trabalharam, está justificado o receio do requerente.

2º - O facto da requerida invocar o cumprimento defeituoso do contrato, não é por si só suficiente para afastar o justificado receio, sendo questão a decidir na acção principal e não em sede de acção cautelar.

3º - A condenação em litigância de má fé só pode ser proferida na acção principal, com a produção da prova final e respeito do princípio do contraditório.

4º - A sentença recorrida violou o disposto nos arts.384 nº1, 406 e 456 do CPC.

Contra-alegou a B Lda, sustentado que o requerente omitiu na petição do arresto factos essenciais sobre o contrato, designadamente quanto aos prazos e execução, e a prova produzida na oposição afastam os requisitos da acção cautelar.

II- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. - O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes ( arts.684 nº3 e 690 nº1 do CPC ), impondo-se decidir as questões nelas colocadas, bem como as que forem de conhecimento oficioso, exceptuando-se aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras ( art.660 nº2 do CPC ).

Como resulta das conclusões do recurso, são essencialmente duas as questões que importa decidir:

a) - A relevância do incumprimento do contrato de subempreitada por parte do Requerente para os requisitos do procedimento cautelar de arresto;

b) - A condenação do Requerente por litigante de má fé.

Não tendo sido impugnada a matéria de facto, nem havendo lugar à sua alteração, dá-se aqui a mesma por reproduzida, nos termos do art.713 nº6, por remissão do art.749 do CPC.

2.2. – Decretada a providência cautelar sem audição prévia dos requeridos, com vista à garantia do contraditório subsequente, o art.388 do CPC possibilita, em alternativa, dois instrumentos de defesa:

a) - Recorrer, nos termos gerais, do despacho que a decretou, quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida ( nº1 alínea a/ ).

b) – Deduzir oposição, quando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução, aplicando-se com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 386º e 387º ( nº1 alínea b/ ).

Optando pela oposição, o requerido tem a faculdade de alegar tudo aquilo que poderia sustentar a sua defesa se tivesse sido previamente ouvido, reabrindo-se, assim, toda a discussão sobre as matérias que tenham sido alegadas no requerimento inicial.

Nesta medida, pode ser alterada a primeira decisão sobre a matéria de facto, sem que ocorra a excepção do caso julgado, competindo ao juiz, de acordo com a prova produzida na oposição, decidir da manutenção, redução ou revogação da providência anteriormente decretada, cabendo recurso desta decisão, que constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida ( nº2 do art.388 do CPC ).

Ao contrário dos anteriores embargos, a oposição é apenas uma fase do próprio procedimento cautelar, inscrita na mesma instância e a respectiva decisão faz parte integrante da primeira, até porque colimada ao pedido e fundamentos inicialmente formulados pelo requerente, agora contraditados por novos factos, ficando ambas as decisões aglutinadas numa só, ou seja, uma “ decisão unitária “.

Trata-se, assim, de uma excepção ao princípio da imodificabilidade das decisões, plasmado no art.666 do CPC, pelo que a decisão inicial não faz caso julgado ( Cf. Ac STJ de 15/6/2000, C.J. ano VIII, tomo II, pág.110, Ac RC de 28/11/98, C.J. ano XXIII, tomo V, pág.30 ).

2.4. – 1ª QUESTÃO:

Como estatui o art.406 nº1 do CPC, o procedimento cautelar de arresto depende da verificação cumulativa de dois requisitos: a probabilidade da existência do crédito e o justo receio da perda da garantia patrimonial

A sentença recorrida, não obstante considerar provada a existência de um crédito a favor do requerente de, pelo menos, € 12.800,00, revogou o arresto com fundamento na excepção do não cumprimento do contrato de subempreitada ( art.428 do CC ), aduzindo a seguinte argumentação:.

“Em face desta conjugação sumária entre a matéria assente e as disposições legais que, nesta fase julgamos pertinentes, é forçoso concluir que o crédito do Requerente se mostra neste momento seriamente abalado, pois todos estes factos implicam a existência de um contra-crédito da parte do Requerido que poderá implicar a redução e mesmo eventualmente o afastamento do direito arrogado pelo Requerente. Tais circunstâncias só em sede própria poderão ser apreciadas. O certo é que, perante a prova produzida, o fundamento que deu origem ao decretamento da providência revela-se inconsistente ( não se podendo saber, neste momento, se o crédito na existente na esfera jurídica do Requerido é inferior ou superior ao existente na esfera jurídica do Requerente) “.

Em contrapartida, sustenta o agravante que os factos provados na oposição não infirmam os pressupostos legais do arresto, designadamente, o justificado receio de perda de garantia patrimonial, já que a excepção do não cumprimento do contrato só pode ser discutida na acção principal.

Porém, tanto no requerimento da oposição, como na lógica discursiva da sentença, a excepção do não cumprimento está directamente relacionada, não com o justo receio, mas com a existência crédito.

Segundo a factualidade apurada, em 6/5/02, o Requerente celebrou com a Requerida um contrato de subempreitada, na sequência do qual lhe foram adjudicados os trabalhos de reboco interior com acabamento polido, estuco projectado no interior, reboco projectado no exterior e enxalsas de portas e janelas exteriores na obra “Hotel de Santa Maria”, sito em Vila do Porto, ilha de Santa Maria, fornecendo para o efeito toda a mão-de-obra e material necessário à boa execução da obra.

Convencionaram, Requerente e Requerida, que o prazo da execução da obra, atenta a reconhecida urgência da execução da empreitada ( construção de uma unidade hoteleira) e do apertado prazo de entrega da obra ao proprietário, era de 60 dias, incluindo sábados, domingos e feriados, com início em 8 de Maio de 2002, sendo o pagamento efectuado 30 dias após a recepção das facturas.

Estamos, assim, perante um contrato de subempreitada ( art.1213 nº1 do CC ), como empreitada de “segunda mão”, em que o subempreiteiro se apresenta como “ empreiteiro do empreiteiro “.

Mantendo-se distintos ambos os contratos, o empreiteiro assume a qualidade de dono da obra no contrato de subempreitada, vinculando-se o subempreiteiro a realizar a obra, em conformidade com o que foi acordado e sem vícios ( art.1208 do CC ).

Sucede que, para além de não cumprir o contrato no prazo estipulado, a obra apresentou defeitos, que o Requerente não eliminou, apesar de interpelado várias vezes, para o efeito.

A Requerida, em 15/7/02, denunciou, por escrito, os defeitos exigindo-lhe simultaneamente a sua eliminação e a execução integral dos trabalhos, mas o Requerente, não obstante se haver comprometido a fazê-lo, acabou por expressamente se recusar.

O instituto da chamada “ exceptio non adimpleti contratus “ ( art.428 do CC ) tem o seu âmbito de aplicação nas obrigações sinalagmáticas, impondo que se tome em conta o princípio da boa fé e o apelo à ideia de abuso de direito ( arts.762 nº2 e 334 CC ).

Tem sido comumente qualificada de excepção dilatória de direito material ou substantivo; é excepção material porque fundada em razões de direito substantivo, e dilatória, por que não exclui definitivamente o direito do autor, apenas o paralisa temporariamente ( cf. por ex. Almeida Costa, RLJ ano 119, pág.114 e segs., Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, pág.329 e segs., José Abrantes, A Excepção do Não Cumprimento, pág.127 e segs. ).

Mesmo que o cumprimento das prestações esteja sujeito a prazos diferentes, a exceptio pode ser sempre invocada pelo contraente, cuja prestação deva ser efectuada depois da do outro, apenas não sendo admissível por aquele que deveria cumprir primeiro ( Vaz Serra, RLJ ano 105, pág.283 e 108, pág.155, Antunes Varela, Código Civil Anotado, 4ª ed., pág.405 ).

Por seu turno, a excepção do não cumprimento deve considerar-se admissível, não só nos casos de incumprimento temporário, cumprimento parcial ou defeituoso, como nas situações de incumprimento definitivo ( cf. Pires de Lima – Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol.I, 3ª ed., pág.381, Ac RE de 26/9/95, C.J. ano XX, tomo IV, pág.269, Ac RP de 26/3/96, C.J. ano XXI, tomo II, pág.204 ).

Sendo seguro que o art.428 CC se aplica também ao contrato de empreitada ( cf. Vaz Serra, BMJ 67, pág.26, e RLJ ano 105, pág.287 ) e porque o cumprimento defeituoso é uma das formas de incumprimento (art.798 e 799 CC), a excepção do não cumprimento funciona quando há falta de cumprimento, na modalidade de cumprimento defeituoso da prestação.

Deste modo, o dono da obra ( aqui o empreiteiro ) face ao cumprimento defeituoso do subempreiteiro, pode recusar o pagamento do preço enquanto não forem eliminados os defeitos ( cf. por ex., Ac RP de 4/11/91, C.J. ano XVI, tomo V, pág.179, Ac RC de 14/4/93, C.J. ano XVIII, tomo II, pág.35, Ac RC de 6/1/94, C.J. ano XIX, tomo I, pág.10, Ac RE de 26/9/95, C.J. ano XX, tomo IV, pág.269 ).

Noutra perspectiva, o Requerente deixou a obra, em 30/8/2002, por acabar, por omissão de execução de remates e acabamentos e com defeitos, já reclamados, e, apesar de se comprometer a proceder às respectivas rectificações e acabamentos, recusou-se expressamente a fazê-lo.

Pois bem, esta recusa significa uma renúncia tácita ao cumprimento integral da obrigação, sendo até justa causa de resolução do contrato por parte da Requerida, sem necessidade da interpelação admonitória ( arts.432 nº1, 801 e 802 CC ) ( cf., por ex., Ac STJ de 11/11/76, BMJ 261, pág.143, Ac RE de 5/5/82, C.J. ano VII, tomo III, pág.,279, Ac RL de 16/1/90, C.J. ano XV, tomo I, pág.138 ).

Como ilustração, o Ac do STJ de 3/19/95, C.J. ano III ( 95 ), tomo III, pág.42 e segs., segundo o qual, “ há incumprimento definitivo da execução total ou parcial da obra por banda do empreiteiro, com a consequente responsabilidade pelos prejuízos decorrentes da inexecução, e não simples mora no cumprimento que obrigue o dono da obra à fixação do prazo admonitório previsto no art.808 nº1 CC, quando o empreiteiro manifestar que não quer cumprir ou que não cumprirá, podendo essa manifestação resultar de declaração expressa ou de actos concludentes do mesmo empreiteiro “.

Esta modalidade de inadimplemento integra-se, de certo modo, na categoria mais geral de recusa do cumprimento ( “ o rifiuto di adempiere “, da doutrina italiana ), também chamado de “ incumprimento definitivo ipso facto “, e cuja eficácia da declaração é imediata ( cf. Antunes varela, RLJ ano 121, pág.223 e segs., Brandão Proença, A Resolução do Contrato no Direito Civil, pág.114 e segs. ).

Ora, demonstrando-se que o Requerente não cumpriu o contrato, e não se provando a mora ou o incumprimento por parte da Requerida, isto implica a não existência do crédito ou mesmo do “periculum in mora “, indispensáveis para o decretamento do procedimento cautelar do arresto ( cf., por ex., Ac RC de 3/12/03 e Ac RP de 24/4/03, in www dgsi ).

Destinando-se a oposição a alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência, podendo o requerido invocar tudo aquilo que poderia sustentar a sua defesa se tivesse sido previamente ouvido, designadamente, qualquer facto impeditivo, modificativo ou extintivo do direito de crédito ( art.342 nº2 do CC ), está legitimada a invocação da excepção do não cumprimento do contrato, mesmo no âmbito da acção cautelar, com vista a afastar os requisitos do arresto.

Por outro lado, constituindo o arresto uma garantia geral das obrigações, sendo um instrumento de defesa dos direitos de natureza creditícia, afigura-se que a utilização deste meio por parte de quem não cumpriu essa mesma obrigação, que agora se visa acautelar, consubstancia até manifesto abuso de direito ( art.334 do CC ).

De resto, mesmo que assim se não entendesse, os factos provados não são suficientes para caracterizar o justo receio da perda de garantia patrimonial.

Com efeito, o receio, para ser justificado, há-de assentar em factos concretos que o revelem à luz de uma prudente apreciação ( Ac do STJ de 3/3/98, C.J. ano VI, tomo I, pág.116 ).

No mesmo sentido, escreve António Geraldes ( Temas da Reforma do Processo Civil, Volume IV, 2ª ed., pág. 186 )

“O justo receio da perda de garantia patrimonial está previsto no art. 406 nº1 do CPC, e no art. 619 do Código Civil pressupõe a alegação e prova, ainda que perfunctória, de um circunstancialismo fáctico que faça antever o perigo de se tornar difícil ou impossível a cobrança do crédito.

Este receio é o que no arresto preenche o "periculum in mora" que serve de fundamento à generalidade das providências cautelares. Se a probabilidade quanto à existência do direito é comum a todas as providências, o justo receio referente à perda de garantia patrimonial é o factor distintivo do arresto relativamente a outras formas de tutela cautelar de direitos de natureza creditícia (…)".

“Como é natural, o critério de avaliação deste requisito não deve assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor (isto é simples conjecturas, como refere Alberto dos Reis), antes deve basear-se em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata como factor potenciador da eficácia da acção declarativa ou executiva”.

Deste modo, para o preenchimento da cláusula geral do “ justificado receio de perda de garantia patrimonial”, relevam, designadamente, a forma da actividade do devedor, a sua situação económica e financeira, a maior ou menor solvabilidade, a natureza do património, a dissipação ou extravio de bens, a ocorrência de procedimentos anómalos que revelem o propósito de não cumprir, o montante do crédito, a própria relação negocial estabelecida entre as partes.

Pois bem, em termos factuais, apenas se demonstrou que a Requerida tem andado a vender e a tentar vender o equipamento e material que tinha e tem na referida obra e não lhe são conhecidos quaisquer bens imóveis ou móveis além dos existentes em Santa Maria para a realização da obra.

Ora, a circunstância da Requerida vender e tentar vender o equipamento que tinha na obra, não significa objectivamente uma dissipação de bens, com vista à frustração do crédito, tanto mais que empreitada foi executada em Vila de Lobo, Santa Maria, nos Açores, e a sua sede localiza-se em Leiria e o facto de não lhe serem conhecidos outros bens, não quer dizer que não os tenha.

2.5. - 2ª QUESTÃO:

O recorrente, sem por em causa a fundamentação da litigância de má fé constante da sentença recorrida, que, diga-se em abono da verdade, não merece qualquer reparo, alega, no entanto, não poder haver lugar à condenação nos procedimentos cautelares, mas só na acção principal, com a produção da prova final e respeito do princípio do contraditório

Esta posição carece de qualquer consistência jurídica, face ao disposto no art.456 do CPC que, desde logo, não ressalva a condenação por litigância de má fé nos procedimentos cautelares, nem se coaduna com a finalidade precípua do instituto.

Como se refere no Ac do STJ de 6/6/2000 ( BMJ 498, pág.179 ), para a condenação por litigância de má fé nas providências cautelares basta que o requerente não tenha agido com a prudência normal, pois, neste caso, se a providência for considerada injustificada, o requerente responde pelos danos culposamente causados ao requerido ( art.390 nº1 do CPC ).

Segundo orientação jurisprudencial, actualmente uniforme, o art.456 do CPC deve ser interpretado de acordo com os arts.18 e 20 da CRP, pressupondo a prévia audição do interessado, com vista à garantia do contraditório e evitar uma “ decisão surpresa “ ( art.3º do CPC ) ( cf. Acórdãos nº440/94 ( DR II Série de 1/9/94 ), nº103/95 ( DR II Série de 17/7/95 ), Ac STJ de 28/2/2002 ( C.J. ano X, tomo I, pág.111 ).

Muito embora das certidões que instruíram o agravo não conste que o recorrente tivesse sido previamente ouvido, a verdade é que, tanto na motivação, como nas conclusões, não refere a existência dessa omissão e, por outro lado, não atacou a decisão com este fundamento.

Neste contexto, porque a sentença recorrida não violou as normas jurídicas indicadas, improcede o agravo.

III- DECISÃO

Pelo exposto, decidem

1)

Julgar improcedente o recurso e confirmar a douta sentença recorrida.

2)

Condenar o recorrente nas custas.

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COIMBRA, 27 de Janeiro de 2004 ( processado por computador e revisto ).