0907/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os critérios de avaliação económica e financeira dos concorrentes, indicados na Portaria nº 104/2001, de 21.12, com referência à Portaria nº 1254/2001, de 28.12, são vinculativos para as entidades adjudicantes apenas no caso de concurso público regulado no capítulo III (artigos 59º a 120º) do DL 59/99, de 2.3.

II- Nos termos das disposições dos artigos 121 e segts deste diploma legal, subsidiariamente aplicáveis, por força dos artigos 1 e 29 do DL 223/01, de 9.8, a um concurso limitado com publicação de anúncio segundo o regime deste último diploma, é lícita a fixação, pela entidade adjudicante, de condição relativa à capacidade económica e financeira dos concorrentes de maior exigência, relativamente ao estabelecido na portaria indicada em 1.

III- A exigência legal de fundamentação não obriga a autoridade administrativa a rebater os argumentos aduzidos pelo interessado, em sede de reclamação graciosa, pois que tal exigência legal de fundamentação se basta com a indicação, no próprio acto, das razões ou motivos determinantes da decisão.

IV- Está devidamente fundamentada a deliberação que indefere reclamação de uma empresa contra a decisão de a não convidar a apresentar proposta a um concurso limitado com publicação de anúncio, se da mesma deliberação consta a indicação, como motivo de facto do indeferimento, o incumprimento de determinada condição de admissão ao concurso e, como motivos de direito, os fundamentos de relatório de avaliação dos proponentes, para o qual expressamente remete.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A..., S. A., com sede na Avenida ... nº ..., em Lisboa, interpôs no Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa recurso contencioso da deliberação do Conselho de Gerência do Metropolitano de Lisboa, E. P., pela qual foi excluída do procedimento do concurso para a execução dos toscos do prolongamento da designada ‘linha vermelha’, ligando as estações da Alameda e S. Sebastião.

Fundamentou o recurso na existência de vício de violação de lei e vício de forma, por falta de fundamentação.

Por sentença de 24.3.03, proferida a fls. 281 a 287, dos autos, julgou-se pela inexistência dos indicados vícios e, por consequência, foi negado provimento ao recurso contencioso.

Inconformada com esta decisão, a recorrente dela veio interpor, apresentando alegação com as seguintes conclusões:

1ª A entidade recorrida abriu um concurso público para a execução dos toscos do prolongamento da designada "Linha Vermelha", ligando as estações da Alameda à de São Sebastião, que reveste a modalidade de "processo por negociação", previsto e regulado nos artigos 17° e seguintes do Decreto-Lei nº 223/2001, de 9 de Agosto, que regula a contratação pública de empreitadas, fornecimentos e prestação de serviços nos sectores de água, da energia, dos transportes e das telecomunicações;

2ª A maior flexibilidade do regime do Decreto-Lei nº 223/2001, de 9 de Agosto, não poderá nunca pôr em causa as regras da concorrência, clareza e transparência dos procedimentos e a não discriminação dos interessados;

3ª O regime jurídico regulador das empreitadas, fornecimentos e prestação de serviços nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, atendendo à sua especialidade, não é estanque e independente do regime consagrado pelo DL nº. 59/99, de 2 de Março, e demais legislação complementar, ex vi do nº 1 do artigo 1° do DL nº 223/2001;

4ª O facto de o DL nº. 223/2001 estabelecer algumas regras especiais não afasta a aplicação de regras estabelecidas noutros diplomas legais ou regulamentares às matérias nele não especialmente reguladas, como é o caso das regras estabelecidas pela Portaria 104/2001, de 21 de Fevereiro;

5ª A douta sentença recorrida incorreu em manifesto erro de julgamento, pelo que deverá ser revogada;

6ª O ponto 7 das informações adicionais prestadas pelo Metropolitano de Lisboa, EP, determina que os interessados na obtenção de convite deverão respeitar um conjunto de condições económicas específicas, incluindo um rácio de autonomia financeira igual ou superior a 20%;

7ª (no original não consta o nº 7)

8ª Tais condições são mais exigentes do que as estabelecidas no quartil inferior dos indicadores estabelecidos na Portaria nº 1454/2001, de 28 de Dezembro, enfermando por isso o acto que aprovou aquelas informações adicionais – e consequentemente a deliberação recorrida – de vício de violação de lei;

9ª A ora recorrente cumpre os valores do quartil inferior previstos na Portaria nº 1454/2001, valores esses que a própria lei entendeu suficientes e adequados para garantir o fim a que se destinam, ao prever no ponto 19.3 do modelo de programa de concurso tipo que, que em caso algum, poderá ser excluído ou deixar de ser admitido um concorrente os cumpra;

10ª A deliberação recorrida enferma ainda de vício de forma por falta de fundamentação;

11ª A deliberação recorrida constitui um acto administrativo de segundo grau, que aprecia e decide a reclamação do acto para cujos fundamentos remete, pelo que a mesma devia justificar as razões pelas quais considera improcedentes os argumentos invocados pela ora recorrente na sua impugnação;

A entidade recorrida apresentou contra-alegação, na qual formulou as seguintes conclusões:

1ª Ao concurso para a empreitada de Execução dos Toscos do Prolongamento da Linha Vermelha, Alameda – S. Sebastião, do Metropolitano de Lisboa, E.P., na modalidade de processo por negociação, é aplicável o regime do Decreto-Lei n.º 223/2001, de 9 de Agosto, diploma que transpõe para o direito interno português as disposições da Directiva nº 93/38/CEE, do Conselho, de 14 de Junho, com as alterações introduzidas pela Directiva nº 98/4/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Fevereiro.

2ª Resulta do artigo 1º, do citado diploma legal, que este se aplica apenas a contratação de empreitadas, fornecimentos, e prestação de serviços dos sectores da água, da energia, dos transportes, e das telecomunicações.

3ª No âmbito do Concurso em análise, foram comunicadas à Recorrente as Informações Adicionais, a 3 de Maio de 2002, e nelas constava o Ponto 7., que definia as condições técnicas e económicas exigidas, para todos os interessados.

4ª A Directiva n.º 931381CEE, do Conselho, de 14 de Junho, estipula no seu artigo 31º, que "as entidades adjudicantes, que seleccionam candidatos à participação num concurso limitado, ou num processo por negociação, devem fazê-lo de acordo com os critérios e regras objectivos que definiram e estão à disposição dos fornecedores, dos empreiteiros, ou dos prestadores de serviços interessados", prevendo ainda que "os critérios utilizados podem incluir os critérios de exclusão enumerados...".

5ª A todos os interessados foi proporcionado iguais condições de acesso e de participação quer seja na definição – prévia e baseada em critérios objectivos – das condições económicas e técnicas, quer seja em qualquer outra condição de participação.

6ª Não foi estabelecido qualquer requisito, de qualquer natureza, discriminatório de admissão ao concurso: não houve qualquer violação do princípio da igualdade.

7ª As características próprias da obra lançada a concurso aconselharam à definição da regra de 20% de autonomia financeira, como condição de participação no concurso.

8ª Apesar de a Portaria nº 104/2001, de 21.2, estabelecer as regras de fixação de critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes, com base no quadro de referência estabelecido pela Portaria 1454/2001, de 28.12, estipulando que não poderá ser excluído nenhum concorrente que, no mínimo, apresente cumulativamente os valores do quartil inferior previstos nessa Portaria, há que considerar porém, que esta Portaria foi publicada no âmbito do regime geral previsto no Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, e não no âmbito específico dos concursos para contratação de empreitadas, fornecimentos e prestação de serviços dos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, onde regem o Decreto-Lei nº 223/2001 e a Directiva nº 93/38/CEE.

9ª Mesmo que a referida Portaria fosse aplicável, ao concurso em análise, o que só em tese se concebe, os critérios da capacidade económica não seriam necessariamente os fixados – indirectamente – por aquela portaria.

10ª No Ponto 19.5 da referida Portaria, é disposto que "Os critérios acima referidos apenas poderão ser alterados quando se trate de obras cuja elevada complexidade técnica, especialização e dimensão o justifiquem”.

11ª Mesmo nos concursos onde a portaria é directamente aplicável, os critérios de natureza económica e técnica podem ser alterados, em função das características da obra.

12ª No concurso em análise os últimos diplomas, legislação especial, prevalecem sobre a legislação geral, e exigem apenas a definição de critérios objectivos, por parte da entidade adjudicante, que sejam colocados à disposição dos interessados, sendo por conseguinte um regime diferente, embora aproximado do regime geral.

13ª O critério encontrado pela Recorrida, para avaliação das condições económicas das empresas a convidar, que foi comunicado a todos os interessados não pode deixar de se considerar objectivo, pois adopta os indicadores de autonomia financeira considerados no artigo 1º da Portaria n.º 1454/2001: "capitais próprios/activo líquido total", situando o ratio de autonomia financeira no valor de referência "Mediana" previsto no artigo 2.0 da mesma Portaria.

14ª Não se verifica o alegado vício de violação de lei.

15ª A Recorrente desconhece, com toda a certeza, o substrato do dever de fundamentação.

16ª Na Deliberação recorrida o discurso fundamentador do acto é claro e suficiente, expondo as razões de facto e de Direito justificativas da Decisão tomada.

17ª Neste sentido o Acórdão da Relação do Porto, de 27-10-82 (Acor. Doutr. 256-528), define "...fundamentação é um conceito relativo (...) exigindo-se que um destinatário normal possa por ela ficar a saber a razão pela qual se decidiu em determinado sentido (...).O acto administrativo apresenta fundamentação bastante quando se invocam razões que à luz dos preceitos e do regime legal aplicáveis, elucidem os interessados dos verdadeiros motivos da decisão."

18ª A fundamentação é constituída por motivos ou razões de facto e de direito, devendo as razões de direito constar de normas legais expressamente indicadas, aplicáveis ao caso concreto, pelas quais se decidiu pelo indeferimento do requerido (artigo 125º do Código de Procedimento Administrativo).

19ª A Recorrente não cumpre a condição económica expressa na alínea i) do Ponto 7 das Informações Adicionais, pelo facto do seu rácio de autonomia financeira ser 17,68%, quando é exigido um rácio igual ou superior a 20%.

20ª Razão pela qual com todo o apoio legal não foi convidada a apresentar proposta no âmbito do concurso, não respeitava o ratio de autonomia financeira igual ou superior a 20%, o que foi bem compreendido pela destinatária.

21ª A Deliberação foi devidamente fundamentada, de facto, e de Direito, não deixando de o ser pelo facto da Recorrente dela discordar.

Nestes termos deve ser negado provimento ao Recurso ora apresentado mantendo-se a douta sentença recorrida.

A Ex.ma Magistrada do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu o seguinte parecer:

A nosso ver o presente recurso jurisdicional não merece provimento.

Embora com base em fundamentos não totalmente coincidentes com aqueles em que assentou a sentença recorrida, entendemos que deverá ser mantida a decisão de improvimento do recurso contencioso.

A nosso ver a deliberação contenciosamente impugnada não sofre do invocado vício de violação de lei, pelas razões que passaremos a expor.

Não acompanhamos a sentença no apelo que faz ao artigo 34° do DL nº 223/2001, de 09.08, e, ao artigo 31° da Directiva nº 93/38/CEE do Conselho, dado que tais disposições respeitam às regras a seguir nas situações em que as entidades adjudicantes instituem um sistema de qualificação para a selecção dos concorrentes ou participantes, com sujeição a publicação de anúncio segundo o modelo do anexo V ao citado DL 223/2001, e, do anexo XIII à referida Directiva, nos termos, respectivamente, dos anos 33°, nº 1, e 19°, nº 3, alínea c), do Decreto-Lei, e, dos art.ºs 30°, nº 9, da Directiva; e não foi isto que ocorreu neste caso, conforme decorre da publicação do próprio anúncio, no DR III série, de 2002.02.15, p. 3246 e 3247, onde se lê, logo em epígrafe: "Anúncio – Periódico – (nos termos do anexo IV do Decreto-Lei nº 223/2001, de 9 de Agosto)".

Na situação que ora se analisa, o procedimento seguido para o contrato de empreitada foi o de concurso limitado, conforme refere o nº 2 do programa do concurso (fls. 97), tendo sido precedido – como revela o próprio anúncio – de anúncio periódico indicativo, a que aludem os artºs 19°, nº 3, alínea b), 20° e 29°, nº 1, do DL nº 223/2001, de 09.08, bem como o art.º 21°, nº 1, alínea b), da Directiva 93/38/CEE, e segundo o modelo constante do anexo IV do Decreto--Lei ao mesmo diploma, e do anexo XIV à Directiva.

Em conformidade com o art.º 1° do DL nº 223/2001, de 09.08, a contratação de empreitadas, nos sectores dos transportes, rege-se pelo próprio diploma e, em tudo o nele não especialmente regulado, pelo Decreto-Lei nº 59/99, de 02.03.

Por, sua vez, o artº 29°, nº 2, do DL nº 223/2001, que estabelece o regime do concurso limitado, para os sectores previstos neste diploma, dispõe que o concurso segue, com as necessárias adaptações, os termos do concurso limitado com publicação de anúncio ou do concurso limitado por prévia qualificação, consoante se trate de empreitada ou de fornecimento e prestação de serviços (sublinhado nosso).

O DL nº 59/99, de 02.03, regula o concurso limitado com publicação de anúncio nos art.ºs 122° a 128° (inclusive). É, assim, para estes normativos que é feita aquela remissão.

Foi, nos termos do artº 20°, nº 2, do DL nº 223/2001, de 09.08, que foram prestadas à recorrente as informações adicionais onde consta como condição económica específica um rácio de autonomia financeira igual ou superior a 20%.

Mas, pela circunstância de essa condição ser mais exigente do que a prevista na Portaria nº 1454/2001, de 28.12, não significa que sofra de violação de lei a deliberação recorrida, que, com base nessa condição, entendeu não convidar a recorrente a apresentar uma proposta.

Os critérios estabelecidos nos nºs 1° e 2° da Portaria nº 1454/2001, de 28.12, em conexão com o disposto no nº 19.3 da II parte da Secção I do Anexo à Portaria nº 104/2001, de 21.02, destinam-se a regular o "programa de concurso tipo", mas no que concerne ao concurso público, regulado no artº 59° a 120° (inclusive) do DL nº 59/99, de 02.03.

E, muito embora o art.º 121°, nº 1, do DL nº 59/99, preceitue que o concurso limitado se rege pelas disposições que regulam o concurso público, logo acrescenta: em tudo quanto não seja incompatível com a sua natureza ou com as disposições dos artigos seguintes.

Ora, conforme dispõe o artº 122° do DL nº 59/99, o concurso limitado com publicação de anúncio destina-se precisamente àqueles casos em que a complexidade do objecto do concurso aconselha maior exigência de qualificação dos participantes. A especificidade deste maior grau de exigência, justifica, a nosso ver, o afastamento dos critérios das citadas normas da Portaria nº 1454/2001 e da Portaria nº 104/2001, de 21.02.

Aliás, esta última Portaria prevê, até, no concurso público, o afastamento de tais critérios: quando se trate de obras cuja elevada complexidade técnica, especialização e dimensão o justifiquem – cfr o nº 19.5 da II parte da Secção I do Anexo à Portaria.

Concluímos, assim, pela improcedência do vício de violação de lei, tal como decidiu a sentença recorrida.

No tocante ao vício de forma, por falta de fundamentação, entendemos que improcede igualmente, tal como decidiu a sentença. São claros e suficientes os motivos em que assentou a deliberação recorrida, de não convidar a recorrente a apresentar uma proposta: não respeitar a recorrente o rácio de autonomia financeira igual ou superior a 20%, estabelecido na alínea i) do ponto 7 das Informações Adicionais. Aliás, a própria recorrente, ao longo do processo, manifestou perfeita compreensão do sentido e alcance das razões por que não foi convidada.

Em razão do exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional, mantendo-se a sentença recorrida, embora com base em fundamentação não totalmente coincidente com aquela em que essa decisão se fundou.

Sem vistos, vem os autos à conferência.

2. A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

A recorrida METROPOLITANO DE LISBOA, EP, concessionária do serviço público de transporte colectivo fundado no aproveitado do subsolo da cidade de Lisboa e zonas limítrofes, abriu um concurso para a execução dos toscos do prolongamento da designada “Linha Vermelha”, ligando as estações da Alameda à de São Sebastião, na modalidade de “processo por negociação” previsto e regulado nos artigos 17º e seguintes do Decreto-Lei nº 223/2001, de 9 de Agosto, e subsidiariamente no Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março.

O anúncio do referido concurso foi publicado no Diário da República, III Série, nº 39, de 15 de Fevereiro de 2002.

Em 19 de Fevereiro de 2002, a ora recorrente manifestou a sua intenção de ser convidada a apresentar proposta para o referido concurso (cf. documento junto com o nº 2 à petição de recurso).

Na sequência da sua manifestação de interesse em ser convidada a apresentar uma proposta, a ora recorrente foi notificada das informações adicionais relativas ao concurso em questão, nos termos e para os efeitos do nº 2 do artigo 20º do citado Decreto-Lei nº 223/2001 (cf. documento junto com o nº 3 à petição de recurso).

Em 14 e 17 de Maio de 2002, a ora recorrente foi também notificada dos esclarecimentos pela entidade adjudicante e ora recorrida (cf. documentos juntos com os nº 4 e 5 à petição de recurso).

Em 24 de Junho de 2002, a ora recorrente foi notificada do Relatório da Comissão de Apreciação das Propostas e respectiva proposta de decisão de não a convidar apresentar uma proposta (cf. documento junto com o nº 6 à petição de recurso).

A ora recorrente pronunciou-se oportunamente sobre essa proposta de decisão de “exclusão” (cf. documento junto com o nº 7 à petição de recurso).

Em 11 de Junho de 2002, a recorrente foi notificada de que “o Metropolitano de Lisboa, E. P. (ML), não convidará V. Exas. [A...] a apresentar a proposta no âmbito do referido concurso [Concurso para a Execução dos Toscos do prolongamento da linha vermelha, Alameda / S. Sebastião do ML], em virtude de essa sociedade apresentar uma autonomia financeira de 17,68%, não preenchendo assim as condições exigidas pelo ML na alínea i) do ponto 7. da carta de 2002-05-03, ref. 3615 (informações adicionais), que condiciona o convite para a apresentação de propostas a empresas ou grupos de empresas que apresentem, designadamente, um rácio de autonomia financeira igual ou superior a 20%” (cf. documento junto com o nº 8 à petição de recurso).

Contra esta decisão a recorrente deduziu uma reclamação perante a Comissão de Apreciação das Propostas (cf. documento junto com o nº 9 à petição de recurso).

A ora recorrente requereu uma certidão integral do teor daquela decisão, invocando que a mesma não continha qualquer indicação da sua data e autoria (documento 10 da petição de recurso).

Sobre esse pedido de certidão a ora recorrente foi notificada em 30.07.2002 que a decisão de 11.7.2002 é da autoria do Exmo. Vogal do Conselho de Gerência, Eng.º ... – documento 11 da petição de recurso.

Nessa mesma data a autoridade recorrida informou a ora recorrente de que não poderia “emitir certidão desta ‘decisão’, uma vez que o documento original foi remetido a essa empresa”.

Em 26.7.2002 a ora recorrente foi notificada da deliberação, aqui impugnada, do Conselho de Gerência, a indeferir a sua reclamação.

A petição do presente recurso deu entrada na Secretaria deste Tribunal em 8.8.2002 – fls. 2.

3. A sentença recorrida julgou improcedente o recurso contencioso, por entender que não se verificam os vícios imputados pela recorrente à deliberação impugnada: (i) violação da Port. nº 104/2001, de 21.12 e (ii) falta de fundamentação.

Comecemos pela apreciação da questão relativa aquele vício de violação de lei.

A referida deliberação de 25.7.02, indeferiu a reclamação apresentada pelo ora recorrente contra a decisão que, acolhendo proposta nesse sentido formulada pela Comissão de Apreciação das Propostas, a não convidou a apresentar proposta no concurso em causa, por não cumprir a condição económica definida na alínea i) do ponto 7. das Informações Adicionais – rácio de autonomia financeira igual ou superior a 20%.

Considerou a sentença que, sendo aplicável ao concurso o regime do DL 223/01, de 9.8, bem como o da Directiva nº 93/38/CEE, do Conselho de 14.6.93 (alterada pela Directiva nº 98/4/CE, do Parlamento Europeu de do Conselho, de 16.2.98), foi legítima a imposição desta condição e a consequente exclusão pelo respectivo não cumprimento pela ora recorrente.

Trata-se, segundo a sentença, do estabelecimento de um critério objectivo de avaliação das condições económicas das empresas a convidar, que foi comunicado a todos os interessados. Tudo, pois, em conformidade com a disciplina jurídica dos citados DL 223/01 e Directiva nº 93/98/CEE, designadamente dos respectivos arts 34

artº34 (Critérios e regras de qualificação):

1- Os critérios e regras de qualificação serão objectivos e não discriminatórios e deverão ser comunicados aos interessados, a pedido destes, assim como as respectivas actualizações.

2- (…)

3- As entidades adjudicantes não poderão impor a quaisquer dos interessados regras de qualificação que não tenham sido ou não sejam impostas a todos os interessadas em igualdade de condições, nem exigir deles testes ou outras diligências que constituam duplicação de provas já disponíveis.

e 31

Artigo 31º:

1. As entidades adjudicantes que seleccionam os candidatos à participação num concurso limitado ou num processo por negociação devem fazê-lo de acordo com os critérios e regras objectivos que definiram e que estão à disposição dos fornecedores, dos empresários ou dos prestadores de serviços interessados.

2. (…)

Para além disso, considerou ainda a sentença:

É certo que a Portaria nº 104/2001, de 21.2, estabelece as regras de fixação de critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes com base no quadro de referência estabelecido pela Portaria nº 1454/2001, de 28.12, mais estipulando que não poderá “ser excluído nenhum concorrente que, no mínimo, apresente cumulativamente os valores do quartil inferior previstos nessa portaria”.

Simplesmente esta Portaria foi publicada no âmbito do regime geral previsto no DL nº 59/99, de 2 de Março. E não no âmbito específico dos concursos para contratação de empreitadas, fornecimentos e prestação de serviços dos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, onde regem os DL nº 223/2001 e a Directiva nº 93/38/CEE.

Relativamente ao procedimento em análise nestes autos, estes últimos diplomas, legislação especial – que, como tal, prevalece sobre a legislação geral – exigem apenas a definição de critérios objectivos, por parte da entidade adjudicante, que sejam colocados à disposição dos interessados, sendo pois definido um regime diferente, embora aproximado do regime geral.

Para a recorrente, este entendimento da sentença traduz manifesto erro de julgamento.

Alega que o citado DL 223/01 se limita a estabelecer, relativamente ao regime em vigor para os sectores mais tradicionais da contratação pública, mecanismos mais flexíveis. Mas sem pôr em causa as regras da concorrência, clareza e transparência dos procedimentos. Pelo que não é correcto entender-se o regime nesse diploma estabelecido, para as empreitadas, fornecimentos e prestação de serviços nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações como absolutamente estanque e independente do regime consagrado pelo DL 55/99 e legislação complementar.

Assim, defende a recorrente que, ao contrario do que entendeu a sentença impugnada, seria aplicável a Port. 104/2001, que aprovou, em conformidade com a previsão do art. 62, nº 1 do DL 59/99, os programas de concurso tipo e na qual se estabelece (ponto 19.3, da Secção II, do primeiro Anexo) que “a fixação de critérios de avaliação da capacidade financeira e económica dos concorrentes para a execução da obra posta a concurso deverá ser feita com base no quadro de referência constante da portaria em vigor publicada ao abrigo do artigo 8º do Decreto-Lei nº 61/99, de 2 de Março, não podendo ser excluído nenhum concorrente que, no mínimo, apresente cumulativamente os valores do quartil inferior previstos nessa portaria”.

Ora, sendo o valor de referência estabelecido para o indicador autonomia financeira no quartil inferior desta última portaria (nº 1454/2001, de 28.12) o de 9, 85% e tendo a ora recorrente apresentado um rácio de autonomia financeira de 17,68%, conclui a mesma recorrente que a deliberação impugnada, ao decidir pela respectiva exclusão da apresentação de proposta ao concurso em causa, violou a indicada Port. 104/01.

Vejamos, pois.

Antes de mais, cabe referir que assiste razão à recorrente, ao defender que o DL 59/99, de 2.3, é de aplicação subsidiária nos procedimentos regidos pelo DL 223/01, de 9.8, como decorre do artigo 1 deste diploma legal: “1 – A contratação de empreitadas, fornecimentos e prestação de serviços nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações rege-se pelo presente diploma e, em tudo o nele não especialmente regulado, pelos Decretos-Leis nºs 59/99, de 2 de Março, e 197/99, de 8 de Junho, consoante se trate de empreitadas ou de fornecimento de bens e prestação de serviços”.

Depois, importa notar, como bem salienta o Parecer da Exma. Procuradora-Geral Adjunta, que o tipo de procedimento adoptado para a celebração do contrato de empreitada em causa nos presentes autos foi o do concurso limitado e não, como refere a sentença e a própria recorrente, o processo por negociação Vd. DL 223/01, Cap. Único (Procedimentos de celebração de contratos), Secção I (Tipos de procedimento), Artigo 17º (Enumeração):

1- A celebração dos contratos abrangidos pelo presente diploma deverá ser precedida de um dos seguintes procedimentos, a utilizar por escolha da entidade adjudicante:

a) Concurso público;

b) Concurso limitado;

c) Processo por negociação;

2- A aplicação de qualquer dos procedimentos referidos no número precedente depende da publicação prévia de anúncio, conforme o disposto no artigo 19º.

Nesse sentido, é claro o programa do concurso, que expressamente estabelece (doc. de fls. 97, dos autos):

“2. – Tipo de concurso

O concurso é limitado e nele poderão participar empresas ou grupos de empresas previamente qualificados, de acordo com os procedimentos previstos no Decreto-Lei nº 223/2001, de 9 de Agosto”.

É, pois, deslocada a invocação feita na sentença recorrida das disposições dos arts 34 do DL 223/01 e 31 da Directiva nº 93/98/CEE, que respeitam, como já se viu, à própria qualificação de fornecedores, empreiteiros ou prestadores de serviços, prevista no art. 30 daquela Directiva (“1. As entidades adjudicantes podem, se o desejarem, criar e gerir um sistema de qualificação de fornecedores, empreiteiros ou prestadores de serviços”) e no art. 31 do referido DL 223/01: “1 – As entidades adjudicantes poderão instituir um sistema de qualificação de fornecedores, empreiteiros ou prestadores de serviços, procedendo, para esse efeito, à publicação de um anúncio segundo o modelo constante do anexo V, nos termos previstos no artigo 19º”.

Diversamente, no caso em apreço, foi publicado “ANÚNCIO PERIÓDICO (nos termos do Anexo IV do Decreto Lei nº 223/2001) ”, como se vê pelo documento junto a fls. 93, dos autos.

Tratando-se, como se trata, de uma empreitada, o concurso em causa seguiu, pois, os termos do concurso limitado com publicação de anúncio indicativo, em conformidade com o preceituado no art. 29, do referido DL 223/01: “2 – O concurso segue, com as necessárias adaptações, os termos do concurso limitado com publicação de anúncio ou do concurso limitado por prévia qualificação, consoante se trate de empreitada ou de fornecimento e prestação de serviços”.

E foi nos termos do art. 20 Artigo 20º (Procedimento com base em anúncio periódico indicativo):

1- (…).

2- Na situação prevista no número anterior, as entidades adjudicantes deverão, à medida que se iniciarem os procedimentos respeitantes a cada contrato e com vista à selecção dos proponentes ou dos participantes na negociação, convidar as entidades que hajam manifestado interesse em contratar a reiterar esse interesse em face da prestação de informações mais detalhadas sobre o objecto e as condições do contrato, entre as quais constarão obrigatoriamente as referidas no anexo VII ao presente diploma, mediante apresentação de pedido de participação. do DL 223/01, onde se dispõe sobre o procedimento com base nem anúncio periódico indicativo, que a entidade ora recorrida prestou as informações adicionais onde se inclui a da condição económica que exige um rácio de autonomia financeira igual ou superior a 20% (vd. ponto 4, da matéria de facto).

Assim, tal como também refere o parecer da Exma. Procuradora Geral Adjunta, a remissão para o DL 59/99, feita nos citados arts 1 e 29 do DL 223/01 haverá de sê-lo para as disposições do Capítulo IV daquele diploma, sobre o concurso limitado, e, mais precisamente, para os arts 122 a 128, que integram a Secção I desse mesmo capítulo, onde especificamente se estabelece a disciplina jurídica do concurso limitado com publicação de anúncio.

Ora, a Port. 104/2001 aprovou os modelos de programa de concurso tipo, dando cumprimento ao estabelecido no art. 62, nº 1 Artigo 62º (Elementos que servem de base ao concurso):

1- O concurso terá por base um projecto e um caderno de encargos e um programa de concurso, elaborados pelo dono da obra, cujos modelos são aprovados por portaria do ministro responsável pelo sector das obras públicas.

2- (…).

do DL 59/99, que se integra no Capítulo III deste diploma, onde se regula (arts 59 a 120) o concurso público. Pelo que deve entender-se que os critérios de avaliação económica e financeira dos concorrentes nela indicados (Anexo, Sec. I, II Parte, ponto 19.3), por referência à Port. 1454/2001, valem apenas para o concurso público. E, ainda assim, aquela mesma portaria não deixa de ressalvar a possibilidade de alteração desses critérios, “quando se trate de obras cuja elevada complexidade técnica, especialização e dimensão o justifiquem” (ponto 19.5 Anexo, Secção I, II Parte, ponto 19.5: Os critérios acima referidos apenas poderão ser alterados quando se trate de obras cuja elevada complexidade técnica, especialização e dimensão o justifiquem.).

Sobre o concurso limitado (com ou sem publicação de anúncio), começa por dispor o art. 121 do citado DL 59/99, que “reger-se-á pelas disposições que regulam o concurso público em tudo o que não seja incompatível com a sua natureza ou com as disposições dos artigos seguintes”.

E estabelece, depois, o art. 122, integrado já na Secção I especificamente dedicada ao concurso limitado com publicação de anúncio, que “independentemente do valor estimado do contrato, deve optar-se pela forma de concurso limitado com publicação de anúncio quando a complexidade do objecto do concurso aconselhe maior exigência de qualificação dos participantes, designadamente experiência profissional”.

Em face do que se concluiu que, tendo optado pelo concurso limitado com publicação de anúncio, a entidade ora recorrida não estava vinculada à adopção dos critérios de avaliação da capacidade económica e financeira indicados na Port. 104/2001.

Pelo que, diversamente do que alega a recorrente, aquela entidade não incorreu em violação desta Portaria, ao definir, face às características próprias da obra lançada a concurso e nos termos legais, a regra de 20% de autonomia financeira, como condição de participação no concurso.

Como salienta a alegação da recorrida, a adopção deste critério de avaliação das condições económicas das empresas a convidar, foi comunicada a todos os interessados e corresponde a uma exigência de autonomia financeira dessas empresas ao nível do valor de referência ‘mediana’ previsto no nº 2 da Port. 1454/2001. Pelo que não poderá deixar de se considerar esse critério objectivo e em conformidade com os princípios da igualdade, da transparência e da concorrência que devem presidir aos procedimentos concursais.

Assim, a aprovação daquela condição de admissão e consequente decisão de não convidar a recorrente a apresentar proposta ao concurso, por não cumprimento dessa mesma condição, não enfermam do vício de violação de lei que lhe imputa a recorrente.

Pelo que improcedem as conclusões 1ª a 10ª da alegação da recorrente.

Esta alega, ainda, que a sentença incorreu em erro de julgamento, ao decidir pela inexistência do invocado vício de forma por falta de fundamentação.

Mas, tal alegação é igualmente improcedente.

A recorrente afirma essencialmente que a deliberação impugnada, por constituir um acto administrativo de segundo grau, devia justificar as razões pelas quais considera improcedentes os argumentos que invocou na reclamação deduzida. Sem o que, conclui, foi violado o art. 124, nº 1, al. c) do Código do Procedimento Administrativo (CPA).

Este preceito legal exige que, para além dos casos em que a lei especialmente o exija, sejam fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente, “c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado …”.

E, como estabelece o art. 125 do CPA, “1 – A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto”.

Assim, a fundamentação dos actos administrativos traduz a exigência de externação das razões ou motivos determinantes da decisão administrativa, tendo como objectivos essenciais os de habilitar o destinatário a reagir eficazmente contra a respectiva lesividade e assegurar a imparcialidade transparência das decisões administrativas vd., p. ex. ac. de 9.3.00-Rº 44231).

No caso em apreço, a interessada, ora recorrente, ficou inteirada das razões determinantes da decisão contida na deliberação em causa e, assim, devidamente habilitada a deduzir contra ela a impugnação que entendeu conveniente, como claramente resulta dos termos do recurso contencioso interposto.

Com efeito, a deliberação impugnada (fls. 162, dos autos) explicita com clareza que a reclamante, ora recorrente, não foi convidada a apresentar proposta ao concurso “pelo facto de não cumprir a condição económica definida na alínea i) do ponto 7 das Informações Adicionais – rácio de autonomia financeira igual ou superior a 20%”. E, para além disso, invoca os fundamentos expostos no Relatório de Selecção dos Proponentes (fls. 52, ss.), que expressamente dá por reproduzidos e que se traduzem na indicação das razões de direito justificativas da exigência daquela condição e, por consequência, da exclusão da ora recorrente do convite para apresentação de proposta ao concurso.

Como refere a sentença, à afirmação da recorrente, em sede de audiência prévia e de reclamação, de que seria aplicável ao concurso em causa a Port. 104/2001, contrapõe a deliberação impugnada, por remissão para o referido relatório, que apenas se aplicam o DL 223/01 e a Directiva nº 93/38/CEE.

A discordância da recorrente, relativamente às razões determinantes do acto impugnado não implica qualquer falta ou deficiência de fundamentação desse mesmo acto. Sendo que, como é sabido, a exactidão dos fundamentos não respeita ao requisito da fundamentação Vd., p. ex., ac. de 21.1.99-Rº41631

Por outro lado, diversamente do que pretende a recorrente, a exigência legal de fundamentação, designadamente nos casos de actos que decidam recursos ou reclamações, não significa que se tenham de confrontar todos os fundamentos com base nos quais os mesmos foram deduzidos Vd. M. Esteves de Oliveira e Outros, in Código do Procedimento Administrativo, Comentado, 2ª Ed., 595

No caso em apreço, a deliberação impugnada ponderou as razões indicadas pela interessada, indicando com clareza os motivos determinantes da decisão.

E tanto basta para satisfazer a exigência legal de fundamentação. Neste sentido, entre outros, os acórdãos de 24.3.98- Rº 32380, de 9.3.00-Rº 44231 e de 13.4.00-Rº 41540/pl.

Assim, conclui-se que a deliberação impugnada está devidamente fundamentada, tal como decidiu a sentença recorrida, que fez, pois, correcta interpretação e aplicação, designadamente dos arts 124 e 125 do Código do Procedimento Administrativo.

A alegação do recorrente é, assim, totalmente improcedente.

4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar, embora por fundamentos não totalmente coincidentes, a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em Euros 500,00 (quinhentos euros) e Euros 250,00 (duzentos e cinquenta euros).

Lisboa, 29 de Maio de 2003.

Adérito Santos – Relator – Cândido Pinho – Vítor Gomes