6238/20.7T8GMR-A.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1- A mera apresentação do contrato de abertura de crédito com o requerimento executivo não demonstra mais do que o acordo de concessão de crédito.

2- De harmonia com o disposto no artigo 707º do CPC, a prova complementar do título deve ser feita por documento passado em conformidade com as cláusulas constantes do documento exequendo ou, sendo estas omissas, por documento revestido de força executiva própria.

3- O contrato de abertura de crédito necessita de ser complementado, para adquirir a qualificação de título executivo, em conformidade com o disposto no artigo 707º do CPC, com outro ou outros documentos que atestem os actos materiais de entrega das quantias que realizam o crédito concedido. Isto é, o exequente tem de realizar prova complementar do título de abertura de crédito, traduzida na prova de que entregou efectivamente o montante que pretende na execução recuperar.

4- Se for impugnada a genuinidade do documento particular (não assinado e não reconhecido notarialmente), junto com a contestação na oposição à execução e destinado a complementar o contrato de abertura de crédito, cabe ao exequente o ónus de provar a sua genuinidade e veracidade do seu conteúdo.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães (1):

I- Relatório

1.1. Por apenso à execução para pagamento de quantia certa que X, SARL, move a M. O., veio a Executada deduzir oposição mediante embargos, com vista a obter a extinção da execução.

Para o efeito, alegou a falta de título executivo por os contratos de abertura de crédito não estarem acompanhados de documentos demonstrativos de que as prestações neles previstas foram realizadas, a inoponibilidade da cessão a favor da Exequente, a insolvência da sociedade devedora (R. P., Lda.), a usura quanto aos juros, o anatocismo, a falta de fundamento para a cobrança de juros de montante superior ao garantido pela hipoteca e a prescrição dos juros.

Contestou a Exequente, sustentando a regularidade do título e a exigibilidade dos valores reclamados, e concluindo pela improcedência dos embargos.

1.2. Dispensada a audiência prévia, proferiu-se despacho-saneador, onde se julgaram improcedentes as excepções de falta ou inexequibilidade do título, de falta de eficácia da cessão e dos efeitos da insolvência da devedora na obrigação da garante aqui Embargante. Mais se definiu o objecto do litígio e se enunciaram os temas da prova.

1.3. Realizada a audiência de julgamento, proferiu-se sentença a «julgar parcialmente procedentes os embargos, e, em consequência:

1) determinar a extinção da execução quanto às quantias relativas à operação nº PT .............90 e à operação PT .............90;

2) determinar a extinção da execução relativamente ao valor cobrado a título de comissões, no valor de €: 3191,88, quanto à operação PT .............92;

3) determinar a extinção da execução relativamente aos juros vencidos, quanto à operação PT .............92, após 6/4/2013.

4) determinar o prosseguimento da execução no demais».

1.4. Inconformada, a Embargante interpôs recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:

«1. Ao abrigo do art.º 644.º, n.º 1, al. a) e n.º 3, do CPC, vem o presente recurso interposto da douta sentença de 23/11/2021, na parte que determinou o prosseguimento da execução em relação à “operação PT .............92”, e do douto despacho de 12/10/2021, na parte em que decidiu que a Embargada tinha título executivo e este era exequível;

2. A Exequente ofereceu à execução três contratos de abertura de crédito na modalidade de conta-corrente;

3. Nos contratos de abertura de crédito oferecidos à execução convencionaram-se “prestações futuras” ou “obrigações futuras”, de natureza pecuniária, a utilizar da seguinte forma:

a. No contrato datado de 08/10/1997, através de movimentos a débito e a crédito na conta de depósitos à ordem n.º ..........630;

b. No contrato datado de 14/07/2020, através de quaisquer operações bancárias, designadamente, mútuos, aberturas de crédito de qualquer natureza, descobertos em contas à ordem, letras, livranças, cheques, extractos de facturas, warrants, garantias bancárias, fianças, avales e empréstimos obrigacionistas, sendo que as verbas a libertar por conta desta operação seriam entregues à parte devedora mediante crédito lançado na conta de depósitos à ordem número trezentos / cinquenta e nove mil oitocentos e sessenta e seis / seiscentos e trinta, aberta na agência da credora, em Fafe, em nome da sociedade devedora; e

c. No contrato datado de 04/07/2001, através de movimentos a crédito lançados na conta de depósitos à ordem número zero trezentos barra zero cinquenta e nove mil oitocentos e sessenta e seis barra seiscentos e trinta, aberta na Agência da Caixa …, em Fafe, em nome da sociedade devedora.

4. Os documentos exarados ou autenticados, por notário ou por outras entidades ou profissionais com competência para tal, em que se convencionem prestações futuras ou se preveja a constituição de obrigações futuras podem servir de base à execução, desde que se prove, por documento passado em conformidade com as cláusulas deles constantes ou, sendo aqueles omissos, revestido de força executiva própria, que alguma prestação foi realizada para conclusão do negócio ou que alguma obrigação foi constituída na sequência da previsão das partes (art.º 707.º do CPC);

5. Não basta a aprovação e abertura de um crédito até ao limite de determinado montante: impõe-se a alegação e demonstração de que alguma prestação foi efectivamente realizada para conclusão do negócio ou de que alguma obrigação foi constituída na sequência da previsão das partes;

6. Essa demonstração só pode fazer-se nos termos dos aludidos contratos, isto é, por documento passado em conformidade com as cláusulas deles constantes.

7. Os contratos oferecidos à execução e os documentos juntos na contestação só constituiriam título executivo se a Exequente juntasse documentos passados em conformidade com as cláusulas constantes dos contratos, demonstrativos de que alguma prestação foi realizada para conclusão do negócio ou que alguma obrigação foi constituída na sequência da previsão das partes;

8. O que não sucedeu, pelo que se impunha o indeferimento liminar do requerimento executivo, por manifesta falta do título (art.º 726.º, n.º 2, al. a) do CPC);

9. Assim não se tendo decido, o douto despacho de 12/10/2021, ora impugnado ao abrigo do art.º 644.º, n.º 3 do CPC, na parte em que decidiu que a Embargada tinha título executivo e este era exequível, violou os art.os 707.º e 726.º, n.º 2, al. a) do CPC.

10. Sem prescindir, a Embargante impugna as decisões da matéria de facto e de direito da douta sentença de 23/11/2021;

11. Com recurso à reapreciação da prova gravada, a Embargante impugna a decisão da matéria de facto das alíneas f), h), w) e x) dos factos julgados provados, sobre as quais a prova produzida impunha decisão diametralmente inversa:

f) – Não provado;

h) – Não provado;

w) – Não provado;

x) – Não provado.

12. No que concerne àqueles factos, Tribunal a quo baseou a sua decisão nos documentos constantes do requerimento executivo, no documento n.º 1 junto com a contestação e no depoimento da única testemunha inquirida, J.P.;

13. Quanto aos documentos constantes do requerimento executivo, dos mesmos não emerge a disponibilização de qualquer quantia, mas tão-somente a previsão de obrigações futuras;

14. Quanto ao depoimento da única testemunha inquirida, J.P., manifestamente abstracto e lacunoso, é inábil a permitir conclusões minimamente seguras sobre o que quer que seja a respeito, não apenas em relação das operações mencionadas nos pontos 1 e 3 dos factos julgados não provados (como se afirma na motivação da decisão de facto), mas também em relação à operação PT .............92, senão vejamos:

a. O seu depoimento é vincadamente marcado pela abstracção, falando em moldes iminentemente proclamatórios acerca de factos dos quais não teve conhecimento directo, limitando-se a reproduzir o que afirmou resultar do sistema e/ou dos registos internos da Caixa ..., que reconheceu não serem completos por não incluem os resultados da insolvência da pretensa devedora R. P., Lda., ao mesmo tempo que admitindo que nunca teve qualquer intervenção na contratação e execução das operações em apreço;

b. Na realidade, ao mesmo tempo que afirmava em moldes proclamatórios as quantias que permaneciam em dívida, a testemunha não sabia afirmar quanto é que recebeu a Caixa ... recebeu no âmbito do processo de insolvência;

c. Donde, nem sequer justificou porque é que as quantias alegadamente em dívida eram aquelas e não outras.

d. Assim, se sérias dúvidas já existiam sobre a utilização e disponibilização de alguma quantia à pretensa devedora, maiores dúvidas ficaram sobre se alguma quantia permanece hoje em dívida e qual seja.

e. Aliás, a testemunha nem tão pouco acompanhou o processo de insolvência da pretensa devedora R. P., Lda., só tendo tido contacto com o assunto em 2017.

f. Ficando ainda patente, do seu depoimento (o que já decorria do requerimento executivo), que a alegada dívida cedida à Exequente pela Caixa ... foi objecto de outras hipotecas, que incidem sobre outros imóveis (facto provado da alínea t) – «As frações “D”, “F”, AG”, “AH”, “AJ” “AL” e AM” foram apreendidas no processo de insolvência da R. P., Lda»), apreendidos na insolvência, desconhecendo ainda a testemunha se foram vendidos e se a Caixa ... recebeu o produto da venda;

g. E ainda de outras hipotecas, que foram também objecto de processos executivos em tudo semelhantes ao presente, desconhecendo também a testemunhas se resultaram em algum pagamento, quer para a Caixa ..., quer para a Exequente cessionária do alegado crédito.

15. Não vemos, sempre salvo melhor opinião, como é que este depoimento, concatenado com os documentos juntos na contestação, seja suficiente para, relativamente à operação PT .............92, dar como provados os factos das alíneas f), h), w) e x);

16. Relativamente ao documento n.º 1 junto com a contestação, numa tentativa (que julgamos vã) de corrigir e completar o requerimento executivo, além de expressamente impugnado por falso através do requerimento de 29/05/2021, mais não é do que uma espécie de “informação” interna da Caixa ..., pretensamente emitida em 15 de Dezembro de 2018, às 00:18:24, de onde constam pretensas “libertações de capital” desacompanhados dos respectivos documentos comprovativos;

17. No caso do contrato de abertura de crédito em conta de crédito a que respeita a operação PT .............92, as partes as partes dispuseram expressamente sobre o modo de utilização dos créditos a eventualmente conceder no futuro, definindo inclusive os documentos que seriam demonstrativos da entrega de alguma quantia pela Caixa ... à sociedade devedora.

18. Concretamente, em relação aos movimentos a débito, mediante pedido escrito da mesma, ou sempre que, após apresentação de documentos que determinem débitos na referida conta de depósitos à ordem, se verifique que a mesma não tem provisão suficiente, e em relação aos movimentos a crédito, mediante pedido escrito da Empresa, ou ainda nos termos da cláusula 1;

19. Não vislumbramos em que moldes o documento junto na contestação sob o n.º 1, desacompanhado daqueles documentos escritos da R. P., Lda., seja suficiente para provar a disponibilização de alguma quantia.

20. Aliás, nem tão-pouco um extracto bancário da alegada devedora foi apresentado, o que, só por si, nos coloca numa situação de dúvida fundada sobre se alguma quantia foi efectivamente disponibilidade e, na afirmativa, qual tenha sido;

21. Outrossim, o documento n.º 1 junto na contestação, nem sequer reúne os requisitos dos documentos particulares, pois nem sequer se encontra assinado pela sua presumível autora – a Caixa ... (por pessoa para tanto habilitada);

22. A assinatura é elemento fundamental, integralmente e essencial do documento particular, sendo que a sua falta traduz-se na omissão de formalidades ad substantiam do documento, que acarreta a respectiva invalidade, na modalidade de declaração constante do documento não assinado em conformidade com os requisitos legais essenciais – art.º 220.º e 286.º do Código Civil;

23. Destarte, sendo manifesto que não foi produzida prova minimamente fiável da disponibilização de qualquer quantia à alegada devedora (R. P., Lda.) ao abrigo operação PT .............92, está este Venerando Tribunal ad quem em condições de alterar a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos:

f) – Não provado;

h) – Não provado;

w) – Não provado;

x) – Não provado.

24. Não se tendo apurado ter a Caixa ..., S.A., a quem a Exequente adquiriu o crédito, entregue à R. P., Lda., qualquer quantia por decorrência da operação PT .............92, e a considerar-se que a Exequente detém título executivo, podemos então concluir que não se encontram verificados os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade;

25. Pelo que, também em relação a esta operações se impõe a extinção da execução;

26. Assim não tendo decidido, a douta sentença recorrida viola o art.º 713.º do CPC.

Termos em que deve a presente apelação ser julgada procedente e, em consequência, proferido douto acórdão que, revogando o douto despacho de 12/10/2021 na parte em que decidiu que a Embargada tinha título executivo e este era exequível, determine a extinção da execução por manifesta falta de título executivo;

Ou, quando assim não se entenda, proferindo douto acórdão que, revogando a douta sentença de 23/11/2021, determine a integral extinção da execução».

A Embargada apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção do decidido.

O recurso foi admitido como apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

Foram colhidos os vistos legais.

1.5. Questões a decidir

Atentas as conclusões da apelação, as quais delimitam o objecto do recurso (artigos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC), constituem questões a decidir:

i) No que respeita ao apontado erro no julgamento da matéria de facto, se os pontos f), h), w) e x) dos factos assentes devem ser julgados não provados (conclusões 11ª a 23ª);

ii) A existência de fundamento para indeferir liminarmente a execução por falta de título executivo (conclusões 2ª a 9ª);

iii) Falta de exequibilidade do título executivo (conclusões 24ª a 26ª);

II- FUNDAMENTOS

2.1. Fundamentos de facto

2.1.1. Na decisão recorrida consideraram-se demonstrados os seguintes factos:

«Do requerimento executivo:

a) A Caixa ..., S.A. e a X S.À, R.L., celebraram a 31 de Dezembro de 2018, uma escritura pública de cessão de créditos e garantias, figurando a Caixa ..., S.A. como cedente passando a X S.À, R.L. como cessionário passando a entidade credora dos montantes em dívida, nos termos constantes da Escritura e respetivos documentos complementares juntos ao requerimento executivo como doc. 1 cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

b) No exercício da sua atividade creditícia, a Caixa ... celebrou com a R. P., Lda, em 08-10-1997, um contrato de abertura de crédito em conta corrente ao qual foi atribuído o nº .............92, até ao montante de 40.000.000,00$00 (quarenta milhões de escudos), hoje em dia equivalentes a 199.519,16€ (cento e noventa e nove mil, quinhentos e dezanove euros e dezasseis cêntimos), nos termos constantes do documento junto ao requerimento executivo como doc. 2 cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

c) O contrato foi celebrado com duração de 6 (seis) meses e tinha como finalidade suprir eventuais défices de Tesouraria;

d) A taxa de juro acordada pelas partes foi que a abertura do crédito vence juros à Taxa Prima Rate de curto prazo divulgada pela Caixa nos termos legais acrescidos de 1,25% de onde resultava (na altura da feitura do contrato) a aplicação da taxa de juro nominal de 10,00% ao ano e uma TAE (Taxa Anual Efetiva) de 10.381%;

e) Em caso de mora, a mutuante ficou com o direito de cobrar sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos comissões e outros encargos, juros calculados à taxa mais elevada dos juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora estiver em vigor na Caixa para operações ativas na mesma natureza acrescida de uma sobretaxa de 4% ao ano;

f) A 06/04/2010, a R. P., Lda incumpriu com as suas obrigações decorrentes do presente contrato, tendo sido interpelada para a regularização do montante em dívida;

g) A R. P., Lda foi declarada insolvente por sentença de 07/03/2012, no processo nº 427/12.5TBFAF do Juízo de Comércio de Guimarães - Juiz 1;

h) À data do incumprimento o capital em dívida fixava-se em 178. 887,10€ (cento e setenta e oito mil, oitocentos e oitenta e sete euros e dez cêntimos).

i) No exercício da sua atividade creditícia, a Caixa ... celebrou com a R. P., Lda, em 14-07-2000, contrato por escritura pública de abertura de crédito com hipoteca e fiança até ao montante 500.000.000$00 (quinhentos milhões de escudos) hoje equivalentes a 2.493.989,49€ (dois milhões, quatrocentos e noventa e três mil e novecentos e oitenta e nove euros e quarenta e nove cêntimos), nos termos constantes do documento junto ao requerimento executivo com o nº 3 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

j) O contrato foi celebrado com duração de 5 (cinco) e com a finalidade de financiar a construção de um empreendimento imobiliário para venda;

k) A taxa de juro acordada pelas partes foi que abertura do crédito vence juros à taxa correspondente à Lisbor a três meses, em vigor no último dia útil anterior ao do início de cada período de contagem de juros, acrescida de um spred de 1,5% de onde resulta a taxa de juro nominal de 6,144% e uma TAE (taxa anual efetiva) de 6,287%;

l) Em caso de mora, a mutuante tem o direito de cobrar sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos comissões e outros encargos, juros calculados à taxa mais elevada dos juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora estiver em vigor na Caixa para operações ativas na mesma natureza acrescida de uma sobretaxa de 4% ao ano;

m) No exercício da sua atividade creditícia, a Caixa ... celebrou com a R. P., Lda em 04-07-2001, contrato por escritura pública de abertura de crédito com hipoteca e fiança, até ao montante de 300.000.000$00 (trezentos milhões de escudos) hoje em dia equivalente a 1.496.393,69€ (um milhão, quatrocentos e noventa e seis mil e trezentos e noventa e três euros e sessenta e nove cêntimos), nos termos constantes do documento junto ao requerimento executivo com o nº 4, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

n) O contrato foi celebrado com duração de 4 (quatro) anos e com a finalidade de financiar a construção de um empreendimento imobiliário para venda;

o) A taxa de juro acordada pelas partes foi que abertura do crédito vence juros à taxa correspondente à Lisbor a três meses, em vigor no último dia útil anterior ao do início de cada período de contagem de juros, acrescida de um spred de 1,5% de onde resulta a taxa de juro nominal de 6,012% e uma TAE (taxa anual efetiva) de 6,149%;

p) Em caso de mora, a mutuante tem o direito de cobrar sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos comissões e outros encargos, juros calculados à taxa mais elevada dos juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora estiver em vigor na Caixa para operações ativas na mesma natureza acrescida de uma sobretaxa de 4% ao ano;

q) Para garantia das responsabilidades emergentes dos contratos PT .............90 e .............90 – foram constituídas pela R. P., Lda hipotecas sobre o Prédio Urbano composto por edifício cave, rés do chão com dois corpos separados por um corredor anexo e logradouro onde se achava em construção um pavilhão sito na Rua ..., descrito na Conservatória de Registo Predial de ... sob o nº ... e inscrita na matriz predial Urbana sob o artigo ...;

r) As hipotecas referidas em q) passaram a abranger o prédio desanexado do prédio ali referido e que se identifica como prédio urbano composto por casa de cave de cinco pisos, sito na Rua ..., freguesia e concelho de Fafe o qual se encontra descrito nessa na Conservatória de Registo Predial de ... sob o nº ... e inscrito como matriz predial urbana ...;

s) Para garantia das responsabilidades emergentes de todos os contratos referidos em b), i) e m) foram constituídas pela R. P., Lda hipotecas genéricas sobre o Prédio Urbano composto por casa de cave de cinco pisos, sito na Rua ..., freguesia e concelho de Fafe o qual se encontra descrito nessa na Conservatória de Registo Predial de ... sob o nº ... e inscrito como matriz predial urbana ... (para garantia das obrigações pecuniárias decorrentes de quaisquer operações bancárias assumidas ou a assumir, em conjunto ou em separado, nomeadamente mútuos, aberturas de crédito de qualquer natureza, descobertos em contas à ordem, letras, livranças, cheques, extratos de fatura, warrants, garantias bancárias, fianças, avales e empréstimos obrigacionistas, ao juro anual de 11,45%, acrescido de 4% na mora, a título de cláusula penal);

t) As frações “D”, “F”, AG”, “AH”, “AJ” “AL” e AM” foram apreendidas no processo de insolvência da R. P., Lda;

u) As frações “H” e “AI”, foram objeto de aquisição pela executada M. O.;

v) Ambas as frações se mantêm oneradas com as hipotecas registadas a favor da Exequente, pelas Ap.19 de 2000/07/20; AP. 5 de 2001/06/22; AP. 12 de 2002/07/29 e AP. 8 de 2002/12/17.

Da contestação aos embargos:

w) Os montantes peticionados por via da presente execução contemplam pagamentos realizados pela sociedade devedora por conta das responsabilidades accionadas e dos montantes disponibilizados;-

x) pagamentos esses que foram amortizados aos empréstimos nos termos contratualizados.

2.1.2. Factos não provados

O Tribunal a quo considerou como não provada a seguinte matéria factual:

«1) Em 23/08/2010, a sociedade não cumpriu com as suas obrigações emergentes do contrato referido em i), ao qual foi atribuído o nº PT .............90 tendo sido interpelada para proceder à regularização da dívida;

2) À data do incumprimento, o capital em dívida fixava-se em 1.000.669,48€ (um milhão, seiscentos e sessenta e nove euros e quarenta e oito cêntimos);

3) Em 23/08/2010, a sociedade não cumpriu com as suas obrigações emergentes do contrato referido em m), ao qual foi atribuído o nº PT .............90, tendo sido interpelada para proceder à regularização do montante em dívida;

4) À data do incumprimento, o capital em dívida fixava-se em 220.126,27€ (duzentos e vinte mil, cento e vinte e seis euros e vinte e sete cêntimos);

5) Foi contratado, relativamente ao mútuo referido em b) a cobrança de comissões.--».

2.2. Do objecto do recurso

2.2.1. Da impugnação da decisão da matéria de facto

2.2.1. 1. Em sede de recurso, a Recorrente impugna a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal de 1ª instância.

Conforme expressamente indicou nas conclusões 11ª e 23ª das suas alegações, a Recorrente considera que deveriam ainda ter sido dados como não provados os seguintes pontos de facto:

- «f) A 06/04/2010, a R. P., Lda incumpriu com as suas obrigações decorrentes do presente contrato, tendo sido interpelada para a regularização do montante em dívida»;

- «h) À data do incumprimento o capital em dívida fixava-se em 178. 887,10€ (cento e setenta e oito mil, oitocentos e oitenta e sete euros e dez cêntimos)».

- «w) Os montantes peticionados por via da presente execução contemplam pagamentos realizados pela sociedade devedora por conta das responsabilidades accionadas e dos montantes disponibilizados»;

- «x) pagamentos esses que foram amortizados aos empréstimos nos termos contratualizados».

2.2.1. 2. Com vista a ficarmos habilitados a formar uma convicção autónoma, própria e justificada, procedemos à análise dos documentos juntos aos autos e à audição da gravação do depoimento da testemunha J. P., que é funcionário da Caixa ... há cerca de 26 anos (como disse ter 45 anos de idade, terá começado, segundo deduzimos, a trabalhar naquela instituição de crédito aos 19 anos de idade), onde actualmente exerce funções, desde apenas 2017 (recorde-se que a cessão de créditos foi operada por escritura de 31.12.2018), no departamento de contencioso.

2.2.1. 3. Pretende a Recorrente que, através da reapreciação da prova gravada, se julguem não provados os pontos f), h), w) e x) que o Tribunal recorrido considerou provados.

Embora tenham sido celebrados entre a Caixa ... e a sociedade R. P., Lda., três contratos de abertura de crédito, relativamente a dois deles já se determinou a extinção da execução, pelo que apenas subsiste a apreciação quanto ao contrato que consta da alínea b) dos factos provados, onde se fez constar: «No exercício da sua atividade creditícia, a Caixa ... celebrou com a R. P., Lda, em 08-10-1997, um contrato de abertura de crédito em conta corrente ao qual foi atribuído o nº .............92, até ao montante de 40.000.000,00$00 (quarenta milhões de escudos), hoje em dia equivalentes a 199.519,16€ (cento e noventa e nove mil, quinhentos e dezanove euros e dezasseis cêntimos), nos termos constantes do documento junto ao requerimento executivo como doc. 2 cujo teor se dá por integralmente reproduzido».

No que concerne aos pontos de facto objecto da impugnação, verifica-se que o Tribunal recorrido exprimiu a sua convicção nos seguintes termos:

«Encontravam-se assentes, por acordo das partes nos articulados e por força dos documentos juntos (com força probatória plena, como sendo as certidões), os factos vertidos nas alíneas a), g), i) a x).

A restante factualidade constante da matéria provada – alíneas b) a f) e h) – apurou-se por apreciação conjugada e crítica dos documentos juntos ao requerimento executivo (documento nº 2) e à contestação (o extracto de conta junto como documento 1) com o depoimento da testemunha J.P ., funcionário do departamento de contencioso da cedente Caixa ..., SA, cujo conhecimento adveio quer do acompanhamento do processo já após a declaração de insolvência da empresa mutuária - R. P., Lda – quer da consulta do arquivo da Caixa ..., SA, respeitante à relação creditícia com a dita empresa».

A Recorrente argumenta que dos documentos juntos com o requerimento executivo «não emerge a disponibilização de qualquer quantia, mas tão-somente a previsão de obrigações futuras» e, quanto ao depoimento da única testemunha inquirida, J. P., considera-o «manifestamente abstracto e lacunoso, e inábil a permitir conclusões minimamente seguras sobre o que quer que seja a respeito, não apenas em relação das operações mencionadas nos pontos 1 e 3 dos factos julgados não provados (como se afirma na motivação da decisão de facto), mas também em relação à operação PT .............92». Relativamente ao documento nº 1 junto com a contestação, a Recorrente alega que foi «expressamente impugnado por falso através do requerimento de 29/05/2021» e que «mais não é do que uma espécie de “informação” interna da Caixa ..., pretensamente emitida em 15 de Dezembro de 2018, às 00:18:24, de onde constam pretensas “libertações de capital” desacompanhados dos respectivos documentos comprovativos».

Em suma, a Recorrente, conforme expressamente resume na conclusão 23ª, entende que «não foi produzida prova minimamente fiável da disponibilização de qualquer quantia à alegada devedora (R. P., Lda.) ao abrigo operação PT .............92».

O essencial reside em saber se os montantes reclamados pela Exequente a título de capital foram efectivamente entregues à sociedade R. P., Lda., ou seja, utilizadas por esta no âmbito da «operação PT .............92». Se concluirmos que ocorreram as entregas de determinadas importâncias àquela sociedade, importa saber quando foram disponibilizadas e quais os valores reembolsados, de modo a apurar o saldo em dívida que deveria integrar a quantia exequenda.

Reapreciada a prova produzida, concluímos que assiste inteira razão à Recorrente.

Em primeiro lugar, quanto aos pontos constantes das alíneas w) e x) dos factos provados, o Tribunal a quo motivou a sua decisão dizendo «[e]ncontravam-se assentes, por acordo das partes nos articulados e por força dos documentos juntos (com força probatória plena, como sendo as certidões), os factos vertidos nas alíneas a), g), i) a x)».

Repare-se que a Sra. Juiz não considerou tais factos provados com base no depoimento da única testemunha ouvida (ou alicerçada em documentos com força probatória não plena), mas sim com fundamento no «acordo das partes nos articulados» e nos «documentos juntos (com força probatória plena, como sendo as certidões)», sem concretizar quais desses factos o foram com base no acordo das partes e quais resultam provados com base nos documentos com força probatória plena.

Sucede que, por um lado, nenhum documento junto aos autos – que o Tribunal de 1ª instância diz serem certidões – comprova, “com força probatória plena”, os factos das alíneas w) e x). Não está junta aos autos qualquer certidão comprovativa de que «os montantes peticionados por via da presente execução contemplam pagamentos realizados pela sociedade devedora por conta das responsabilidades accionadas e dos montantes disponibilizados» (w) ou que esses pagamentos «foram amortizados aos empréstimos nos termos contratualizados» (x). Pura e simplesmente, inexiste certidão ou qualquer outro documento “com força probatória plena” a provar esses dois factos. E não se argumente com a certidão extraída do processo de insolvência da sociedade R. P., Lda., junta ao processo em 06.07.2021, uma vez que esta não demonstra que o crédito aí reclamado e reconhecido (2) emerge, por exemplo, da «operação PT .............92», que é a única que releva, ou que a quantia peticionada na execução contempla pagamentos realizados pela sociedade devedora ou quaisquer amortizações.

Por outro lado, não existiu qualquer acordo das partes sobre tais factos. Para assim concluir, basta lembrar que esses dois factos foram alegados na contestação e que a Embargante não se pronunciou, nem podia, sobre tais factos. Aliás, o alegado na petição de embargos é absolutamente contrário ao que se deu como provado, pelo que sempre a matéria das alíneas w) e x) se havia de considerar “em oposição com a defesa considerada no seu conjunto”.

Em segundo lugar, verifica-se que após o saneador os autos prosseguiram com o fito, expressamente enunciado na alínea a) dos temas da prova, de apurar «da disponibilização à R. P., Limitada e utilização por esta, dos valores constantes – a débito – nos extractos bancários juntos à contestação como documentos nºs 1 a 3».

A título liminar, verifica-se que na sentença determinou-se «a extinção da execução quanto às quantias relativas à operação nº PT .............90 e à operação PT .............90», ou seja, relativamente a dois dos contratos de abertura de crédito.

Como a decisão transitou nessa parte, o objecto dos autos cinge-se agora ao contrato de abertura de crédito designado como «operação PT .............92», no que concerne à quantia exequenda reclamada com base no mesmo, excluída das comissões e dos juros mencionados nos pontos 2 e 3 do dispositivo da sentença.

Nesse âmbito, importa saber se o documento nº 1 junto com a contestação demonstra os factos constantes das alíneas f), h), w) e x) dos factos provados.

Desde logo, é um documento ao qual a Embargante é absolutamente estranha, uma vez que não o subscreveu nem respeita a uma relação jurídica na qual seja interveniente.

Trata-se de um documento particular onde consta o dizer “Caixa ...”, sem assinatura ou data de emissão. Não decorre dos autos se a Caixa ... emitiu tal documento, quando e em que circunstancialismo o fez.

Ora, tendo a Embargante, através de requerimento de 29.05.2021, expressamente impugnado a genuinidade do documento nº 1 com a contestação, verifica-se que a Embargada, enquanto parte que produziu o documento particular, não requereu a produção de prova destinada a convencer da sua genuinidade. Além disso, a única testemunha ouvida na audiência de julgamento não foi confrontada com o aludido documento, não aludiu ao mesmo e não confirmou qualquer um dos seus elementos relevantes.

Por isso, dificilmente se concebe que tal documento convença da realidade dos factos que com a sua junção se pretenderam provar.

Embora sujeito à livre apreciação do juiz, o documento, só por si, não é apto a demonstrar o que quer que seja.

Em terceiro lugar, do depoimento da única testemunha ouvida – J. P. – nada resulta sobre qual o valor efectivamente disponibilizado e entregue à R. P., Lda., no âmbito do contrato de abertura de crédito designado nos autos como «operação PT .............92». Com base no depoimento da testemunha não é possível dar como demonstrada a concretização das operações subsequentes de disponibilização do capital à mutuária R. P., Lda., no âmbito dessa operação de crédito.

A testemunha nem sequer afirmou que relativamente a esta operação, em 06.04.2010 ou em qualquer outra data, «o capital em dívida fixava-se em 178.887,10€ (cento e setenta e oito mil, oitocentos e oitenta e sete euros e dez cêntimos)».

Nada disse sobre entregas de capital feitas pela Caixa ... à R. P., Lda., no âmbito da «operação PT .............92», que era o tema da prova, bem como a propósito de amortizações, pagamentos, capital e juros em dívida no âmbito da mesma operação.

Mais, apenas conseguiu aludir ao capital em dívida para o conjunto das três operações. Aos três minutos e cinquenta e três minutos (03:53) do seu depoimento, foi-lhe perguntado «qual o valor global que ficou em dívida destas operações» e respondeu, textualmente, que «à volta de um milhão e seiscentos, mais ou menos» (4:12). Mais à frente, sendo certo que a testemunha disse só ter começado a trabalhar na área do contencioso a partir de 2017 e que «o processo é muito anterior à minha entrada no serviço», perguntado «quando o processo saiu das suas mãos qual seria o valor que somava o capital mais juros e juros de mora» (08:11), respondeu: «3 milhões e 200, quase, à volta disso» (08:35). Já a instâncias do mandatário da Embargante, respondeu que a Caixa reclamou no processo de insolvência «um milhão setecentos e vinte um», acrescentamos nós, “mil euros”, por referência à data de declaração da insolvência (que a testemunha refere ter sido em “2012”; em documento junto aos autos, relativo ao processo 427/12.5TBFAF, verifica-se que a insolvência foi declarada por sentença de 07.03.2012).

Objectivamente, apenas resulta deste depoimento que existia uma dívida global de capital da R. P., Lda., à Caixa ..., referente às três operações, no valor de, “mais ou menos”, um milhão e seiscentos mil euros, desconhecendo-se qual era o capital em dívida relativamente à «operação PT .............92».

Tendo sido impugnado pela Embargante o documento nº 1 junto com a contestação, verifica-se que nenhum dos elementos constantes desse documento foi confirmado pela testemunha, pelo que é justificada a alegação da Recorrente, resumida na conclusão 23ª, segundo a qual «não foi produzida prova minimamente fiável da disponibilização de qualquer quantia à alegada devedora (R. P., Lda.) ao abrigo da operação PT .............92».

Afirma a Recorrida, nas contra-alegações (ponto 62 da motivação), que «a testemunha foi capaz de atestar que os valores e movimentação que constavam do extrato junto aos autos estavam corretos e que, mais importante, o capital mutuado foi efetivamente entregue aos mutuários».

Ressalvada a devida consideração, nada do que aí se afirma tem qualquer correspondência no que consta da gravação do depoimento da testemunha, pois esta nem sequer foi confrontada com o documento nº 1 junto com a contestação e muito menos atestou «que os valores e movimentação que constavam do extrato junto aos autos estavam corretos» ou que «o capital mutuado foi efetivamente entregue aos mutuários» no âmbito da operação PT .............92.

Se nem a disponibilização de capital no âmbito da aludida operação está demonstrada, também não se pode dar como provado que «a 06/04/2010, a R. P., Lda., incumpriu com as suas obrigações decorrentes do presente contrato».

Aliás, o depoimento da testemunha é, na pertinente adjectivação da Recorrente, tão lacunoso e abstracto que nem sequer confirma que a R. P., Lda., foi efectivamente «interpelada para a regularização do montante em dívida» no âmbito da operação PT .............92. Foi-lhe perguntado sobre se «a Caixa ... comunicou o incumprimento e subsequente resolução dos contratos» (09:55), tendo respondido que «é prática da Caixa e o próprio sistema informático da Caixa gera automaticamente esses avisos» (10:05), acrescentando: «se houver garantes, todos são notificados que a operação está vencida». Embora seja um dos segmentos do depoimento mais explícitos, mesmo assim, remetendo para a “prática da Caixa” e o “sistema informático”, é um perfeito exemplo de abstracção, na medida em que não consegue ao menos afirmar, com base em algum elemento na sua disponibilidade, se ocorreu a aludida interpelação e em que data.

Em suma, a prova produzida é manifestamente insuficiente para se considerarem demonstrados os factos constantes das alíneas f), h), w) e x). Nem sequer foi atingido o limiar mínimo necessário para alicerçar uma livre convicção.

Pelo exposto, na integral procedência da impugnação, decide-se:

a) Eliminar as alíneas f), h), w) e x) dos factos provados;

b) Aditar aos factos não provados, os seguintes pontos de facto:

6) A 06.04.2010, a R. P., Lda., incumpriu com as suas obrigações decorrentes do presente contrato, tendo sido interpelada para a regularização do montante em dívida;

7) À data do incumprimento o capital em dívida fixava-se em € 178.887,10 (cento e setenta e oito mil, oitocentos e oitenta e sete euros e dez cêntimos).

8) Os montantes peticionados por via da presente execução contemplam pagamentos realizados pela sociedade devedora por conta das responsabilidades accionadas e dos montantes disponibilizados;

9) Pagamentos esses que foram amortizados aos empréstimos nos termos contratualizados.

2.2.1. 4. Matéria de facto estabilizada

Factos Provados:

a) A Caixa ..., SA, e a X, SARL, celebraram a 31 de Dezembro de 2018, uma escritura pública de cessão de créditos e garantias, figurando a Caixa ..., S.A. como cedente passando a X, SARL, como cessionário passando a entidade credora dos montantes em dívida, nos termos constantes da escritura e respetivos documentos complementares juntos ao requerimento executivo como doc. 1 cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

b) No exercício da sua atividade creditícia, a Caixa ... celebrou com a R. P., Lda., em 08.10.1997, um contrato de abertura de crédito em conta-corrente ao qual foi atribuído o nº .............92, até ao montante de 40.000.000,00$00 (quarenta milhões de escudos), hoje em dia equivalentes a € 199.519,16 (cento e noventa e nove mil, quinhentos e dezanove euros e dezasseis cêntimos), nos termos constantes do documento junto ao requerimento executivo como doc. 2 cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

c) O contrato foi celebrado com duração de 6 (seis) meses e tinha como finalidade suprir eventuais défices de tesouraria;

d) A taxa de juro acordada pelas partes foi que a abertura do crédito vence juros à Taxa Prime Rate de curto prazo divulgada pela Caixa nos termos legais acrescidos de 1,25% de onde resultava (na altura da feitura do contrato) a aplicação da taxa de juro nominal de 10,00% ao ano e uma TAE (taxa anual efectiva) de 10.381%;

e) Em caso de mora, a mutuante ficou com o direito de cobrar sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos comissões e outros encargos, juros calculados à taxa mais elevada dos juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora estiver em vigor na Caixa para operações ativas na mesma natureza acrescida de uma sobretaxa de 4% ao ano;

g) A R. P., Lda., foi declarada insolvente por sentença de 07.03.2012, no processo nº 427/12.5TBFAF, do Juízo de Comércio de Guimarães - Juiz 1;

i) No exercício da sua atividade creditícia, a Caixa ... celebrou com a R. P., Lda., em 14.07.2000, contrato por escritura pública de abertura de crédito com hipoteca e fiança até ao montante 500.000.000$00 (quinhentos milhões de escudos) hoje equivalentes a € 2.493.989,49 (dois milhões, quatrocentos e noventa e três mil e novecentos e oitenta e nove euros e quarenta e nove cêntimos), nos termos constantes do documento junto ao requerimento executivo com o nº 3 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

j) O contrato foi celebrado com duração de 5 (cinco) e com a finalidade de financiar a construção de um empreendimento imobiliário para venda;

k) A taxa de juro acordada pelas partes foi que abertura do crédito vence juros à taxa correspondente à Lisbor a três meses, em vigor no último dia útil anterior ao do início de cada período de contagem de juros, acrescida de um spread de 1,5% de onde resulta a taxa de juro nominal de 6,144% e uma TAE (taxa anual efectiva) de 6,287%;

l) Em caso de mora, a mutuante tem o direito de cobrar sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos comissões e outros encargos, juros calculados à taxa mais elevada dos juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora estiver em vigor na Caixa para operações ativas na mesma natureza acrescida de uma sobretaxa de 4% ao ano;

m) No exercício da sua atividade creditícia, a Caixa ... celebrou com a R. P., Lda., em 04.07.2001, contrato por escritura pública de abertura de crédito com hipoteca e fiança, até ao montante de 300.000.000$00 (trezentos milhões de escudos) hoje em dia equivalente a € 1.496.393,69 (um milhão, quatrocentos e noventa e seis mil e trezentos e noventa e três euros e sessenta e nove cêntimos), nos termos constantes do documento junto ao requerimento executivo com o nº 4, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

n) O contrato foi celebrado com duração de 4 (quatro) anos e com a finalidade de financiar a construção de um empreendimento imobiliário para venda;

o) A taxa de juro acordada pelas partes foi que abertura do crédito vence juros à taxa correspondente à Lisbor a três meses, em vigor no último dia útil anterior ao do início de cada período de contagem de juros, acrescida de um spread de 1,5% de onde resulta a taxa de juro nominal de 6,012% e uma TAE (taxa anual efetiva) de 6,149%;

p) Em caso de mora, a mutuante tem o direito de cobrar sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos comissões e outros encargos, juros calculados à taxa mais elevada dos juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora estiver em vigor na Caixa para operações ativas na mesma natureza acrescida de uma sobretaxa de 4% ao ano;

q) Para garantia das responsabilidades emergentes dos contratos PT .............90 e .............90 – foram constituídas pela R. P., Lda., hipotecas sobre o prédio urbano composto por edifício cave, rés do chão com dois corpos separados por um corredor anexo e logradouro onde se achava em construção um pavilhão sito na Rua ..., descrito na Conservatória de Registo Predial de ... sob o nº ... e inscrita na matriz predial Urbana sob o artigo ...;

r) As hipotecas referidas em q) passaram a abranger o prédio desanexado do prédio ali referido e que se identifica como prédio urbano composto por casa de cave de cinco pisos, sito na Rua ..., freguesia e concelho de Fafe o qual se encontra descrito nessa na Conservatória de Registo Predial de ... sob o nº ... e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ...º;

s) Para garantia das responsabilidades emergentes de todos os contratos referidos em b), i) e m) foram constituídas pela R. P., Lda., hipotecas genéricas sobre o prédio urbano composto por casa de cave de cinco pisos, sito na Rua ..., freguesia e concelho de Fafe o qual se encontra descrito nessa na Conservatória de Registo Predial de ... sob o nº ... e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ...º (para garantia das obrigações pecuniárias decorrentes de quaisquer operações bancárias assumidas ou a assumir, em conjunto ou em separado, nomeadamente mútuos, aberturas de crédito de qualquer natureza, descobertos em contas à ordem, letras, livranças, cheques, extratos de fatura, warrants, garantias bancárias, fianças, avales e empréstimos obrigacionistas, ao juro anual de 11,45%, acrescido de 4% na mora, a título de cláusula penal);

t) As frações “D”, “F”, AG”, “AH”, “AJ” “AL” e AM” foram apreendidas no processo de insolvência da R. P., Lda.;

u) As frações “H” e “AI”, foram objeto de aquisição pela executada M. O.;

v) Ambas as frações se mantêm oneradas com as hipotecas registadas a favor da Exequente, pelas Ap. 19 de 20.07.2000; Ap. 5 de 22.06.2001; Ap. 12 de 29.07.2002 e Ap. 8 de 17.12.2002.

Factos não provados:

1) Em 23.08.2010, a sociedade não cumpriu com as suas obrigações emergentes do contrato referido em i), ao qual foi atribuído o nº PT .............90 tendo sido interpelada para proceder à regularização da dívida;

2) À data do incumprimento, o capital em dívida fixava-se em 1.000.669,48€ (um milhão, seiscentos e sessenta e nove euros e quarenta e oito cêntimos);

3) Em 23.08.2010, a sociedade não cumpriu com as suas obrigações emergentes do contrato referido em m), ao qual foi atribuído o nº PT .............90, tendo sido interpelada para proceder à regularização do montante em dívida;

4) À data do incumprimento, o capital em dívida fixava-se em € 220.126,27 (duzentos e vinte mil, cento e vinte e seis euros e vinte e sete cêntimos);

5) Foi contratado, relativamente ao mútuo referido em b) a cobrança de comissões;

6) A 06.04.2010, a R. P., Lda., incumpriu com as suas obrigações decorrentes do presente contrato, tendo sido interpelada para a regularização do montante em dívida;-

7) À data do incumprimento o capital em dívida fixava-se em € 178. 887,10 (cento e setenta e oito mil, oitocentos e oitenta e sete euros e dez cêntimos).

8) Os montantes peticionados por via da presente execução contemplam pagamentos realizados pela sociedade devedora por conta das responsabilidades accionadas e dos montantes disponibilizados;

9) Pagamentos esses que foram amortizados aos empréstimos nos termos contratualizados.

2.2.2. Reapreciação de Direito

É pacífico entre as partes (v. petição, contestação, alegações e contra-alegações) que os três contratos dados à execução são de abertura de crédito na modalidade de conta-corrente.

O contrato de abertura de crédito é aquele pelo qual um banco se obriga a pôr à disposição da outra parte, o beneficiário ou creditado, uma quantia pecuniária para esta utilizar nos termos e condições ajustados, obrigando-se o beneficiário a reembolsar, para além dos juros e das comissões, os montantes que foram colocados à sua disposição.

De harmonia com o critério da reposição da disponibilidade do crédito, a abertura de crédito pode ser simples ou em conta-corrente (3), consoante o crédito é utilizado de uma só vez, na sua totalidade, ou mediante utilizações parciais até se atingir o limite fixado no contrato. Segundo Menezes Cordeiro (4), «a abertura de crédito é simples ou em conta-corrente: no primeiro caso, o crédito disponibilizado pode ser usado uma vez; no segundo, o cliente pode sacar diversas vezes sobre o crédito, solvendo as parcelas de que não necessite, numa conta-corrente com o banqueiro. Nesta última hipótese há, ainda, que lidar com as regras da conta-corrente».

Devido à terminologia usada, confunde-se algumas vezes “disponibilidade” da quantia com utilização em concreto do crédito. A primeira é a obrigação que o banco assume perante o creditado de conceder-lhe crédito, a segunda traduz a mobilização desse crédito pelo creditado, ou seja, a utilização do crédito concedido, ou seja, de toda ou parte da quantia disponibilizada.

Perante a insolvência do creditado/beneficiário, a abertura de crédito em conta-corrente cessa, por força do artigo 116º do CIRE. Como refere Pestana de Vasconcelos (5), «daí resulta a necessidade de se apurar o resultado final, vencendo-se a obrigação do beneficiário».

A mera apresentação do contrato de abertura de crédito não demonstra mais do que o acordo de concessão de crédito. Tal documento necessita de ser complementado, para adquirir a qualificação de título executivo, em conformidade com o disposto no artigo 707º do CPC, com outro ou outros documentos que atestem os actos materiais de entrega das quantias que realizam o crédito concedido. Isto é, o exequente tem de realizar prova complementar do título de abertura de crédito, traduzida na prova de que entregou efectivamente o montante que pretende na execução recuperar. É nesse sentido que se fala em documento complementar.

De harmonia com o disposto no artigo 707º do CPC, a prova complementar do título deve ser feita por documento passado em conformidade com as cláusulas constantes do documento exequendo ou, sendo estas omissas, por documento revestido de força executiva própria. Portanto, tudo depende do que tiver sido acordado quanto à forma de demonstrar a entrega do capital. Em todo o caso, a demonstração faz-se sempre através de prova documental.

No caso dos autos, a Exequente apresentou com o requerimento executivo os três contratos de abertura de crédito, mas não documentos comprovativos dos actos materiais de entrega das quantias que realizavam os três créditos concedidos. Só com a contestação nos embargos de executado juntou três documentos com a finalidade de complementar aqueles contratos.

A Recorrente impugna o despacho-saneador, proferido em 12.10.2021, «na parte em que decidiu que a Embargada tinha título executivo e este era exequível» (conclusão 1ª), bem como a sentença, por se impor a extinção da execução (conclusão 25ª), uma vez que não se apurou «ter a Caixa ..., S.A., a quem a Exequente adquiriu o crédito, entregue à R. P., Lda., qualquer quantia por decorrência da operação PT .............92, e a considerar-se que a Exequente detém título executivo, podemos então concluir que não se encontram verificados os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade» (conclusão 24ª).

Como já atrás aludimos, na sentença determinou-se «a extinção da execução quanto às quantias relativas à operação nº PT .............90 e à operação PT .............90», ou seja, relativamente a dois dos contratos de abertura de crédito.

Como a decisão transitou nessa parte, por dela não ter sido interposto recurso pela Embargada, é agora inútil apreciar da exequibilidade desses títulos.

Portanto, a questão suscitada, seja quanto à inexistência de título executivo, seja no que respeita à inexequibilidade da pretensão decorrente da não demonstração da realização da prestação por parte da Caixa ..., cujo crédito foi cedido à Exequente, apenas mantém pertinência quanto ao terceiro contrato de abertura de crédito, que nos autos é designado como «operação PT .............92», no que concerne à quantia exequenda reclamada com base no mesmo, excluída das comissões e dos juros mencionados nos pontos 2 e 3 do dispositivo da sentença (que também nessa parte se mostra transitada em julgado).

A consequência pretendida com a procedência da oposição é a extinção da execução, pelo que é indiferente que proceda um ou outro dos dois fundamentos invocados.

Em todo o caso, sempre se dirá, sucintamente, que inexistia fundamento para indeferir liminarmente o requerimento executivo. É certo, tal como defende a Recorrente, que o juiz deve indeferir liminarmente o requerimento executivo quando, nos termos do artigo 726º, nº 2, al. a), do CPC, seja manifesta a falta ou insuficiência do título executivo. Porém, no caso de títulos de formação complexa ou compósita, como sucede com o contrato de abertura de crédito, se o exequente apresenta com o requerimento executivo o dito contrato mas não o documento complementar demonstrativo da disponibilização dos meios pecuniários, o juiz deve convidar o exequente a juntar o elemento documental em falta, fixando-lhe prazo para o efeito, em conformidade com o disposto nos artigos 726º, nº 4 (6), 6º, nº 2, e 547º do CPC. Trata-se de uma falta ou insuficiência que é actualmente susceptível de sanação, ao contrário do que sucedia no regime anterior, em que não existia norma equivalente ao nº 4 do artigo 726º do CPC de 2013. Só no caso de o exequente não sanar a apontada falta do documento complementar, demonstrativo de que as prestações previstas no contrato de abertura de crédito foram realizadas pela instituição de crédito ao devedor, é que o juiz deve indeferir o requerimento executivo, nos termos do artigo 726º, nº 5, do CPC.

No caso em apreciação, com o requerimento executivo foi apresentado o contrato de abertura de crédito e na contestação à oposição por embargos foi junto um documento, que a Embargada qualificou como nota de dívida/extracto, destinado a complementar aquele, o qual veio a ser impugnado pela Embargante. Como o aludido documento complementar, integrante do título executivo complexo, é um documento particular, não assinado, não reconhecido notarialmente e que nem sequer está determinada a sua autoria ou data de emissão, podia a Executada/Embargante (noutra designação, opoente) impugnar a genuinidade desse documento e, em consequência, recaía sobre a Exequente/Embargada o ónus de provar a sua genuinidade e veracidade do seu conteúdo.

Por isso, a questão é verdadeiramente de ordem substancial: saber se está demonstrada a entrega à devedora dos meios pecuniários previstos no contrato de abertura de crédito, pois só tal demonstração confere à Exequente o direito à prestação que exigiu na execução. Como se refere no acórdão da Relação do Porto de 07.10.2014 (Ana Lucinda Cabral), proferido no processo 2614/12.7TBGDM-A.P1 (7), «a obrigação de reembolso só nasce se e na medida da disponibilização/utilização efectiva do crédito, pelo que, como é evidente, para a instituição de crédito dar à execução tal obrigação, tem de provar, não só o contrato de abertura de crédito, mas também as concretas disponibilizações/utilizações efectivas do crédito».

E, no nosso entender, o ónus da prova de tal facto cabia à Exequente/Embargada. Segundo o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09.02.2011 (Lopes do Rego), proferido no processo 2971/07.7TBAGD-A.C1.S1, «o ónus da prova dos factos invocados como fundamento da oposição à execução rege-se inteiramente pelas regras gerais estabelecidas, desde logo, no artigo 342º do CC, cabendo ao executado que deduz oposição a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos que, mediante defesa por exceção, opõe à pretensão do exequente e a este a prova dos factos constitutivos do direito exequendo, impugnados pelo executado, em termos de abalar a força probatória de primeira aparência que dimanava do título executivo».

Sucede que não foi feita prova da entrega dos montantes correspondentes ao crédito objecto do contrato, nem consequentemente do saldo final devedor.

Não está demonstrado que a Caixa ..., em execução do contrato de abertura de crédito relativo à «operação PT .............92», tenha realizado alguma prestação de entrega de capital à sociedade R. P., Lda.

Portanto, a Exequente não demonstrou a existência da dívida exequenda.

Se a dívida, emergente do contrato de abertura de crédito referido na alínea b) dos factos assentes, não está demonstrada, não se pode considerar que existe um direito de crédito violado e insatisfeito. Por isso, a Exequente não pode fazer valer contra a Executada, enquanto terceira titular de dois bens imóveis vinculados à garantia do alegado crédito, a sua realização coerciva, o mesmo é dizer que não tem “direito à execução”, ou seja, a executar o respectivo património (v. artigo 818º do Código Civil).

Nesta conformidade, provida a apelação, os embargos devem ser julgados procedentes e, em consequência, nos termos dos artigos 729º, al. a), 731º e 732º, nº 4, do CPC, declarada extinta a execução, agora no seu todo.

Resta apenas ressalvar que não fica precludida, por força da extinção desta execução, a possibilidade de a Embargada recorrer à acção declarativa para ver reconhecida a efectiva existência dos créditos peticionados.

Pelo exposto, a apelação deve ser julgada procedente.

2.3. Sumário

1- A mera apresentação do contrato de abertura de crédito com o requerimento executivo não demonstra mais do que o acordo de concessão de crédito.

2- De harmonia com o disposto no artigo 707º do CPC, a prova complementar do título deve ser feita por documento passado em conformidade com as cláusulas constantes do documento exequendo ou, sendo estas omissas, por documento revestido de força executiva própria.

3- O contrato de abertura de crédito necessita de ser complementado, para adquirir a qualificação de título executivo, em conformidade com o disposto no artigo 707º do CPC, com outro ou outros documentos que atestem os actos materiais de entrega das quantias que realizam o crédito concedido. Isto é, o exequente tem de realizar prova complementar do título de abertura de crédito, traduzida na prova de que entregou efectivamente o montante que pretende na execução recuperar.

4- Se for impugnada a genuinidade do documento particular (não assinado e não reconhecido notarialmente), junto com a contestação na oposição à execução e destinado a complementar o contrato de abertura de crédito, cabe ao exequente o ónus de provar a sua genuinidade e veracidade do seu conteúdo.

III- DECISÃO

Assim, nos termos e pelos fundamentos expostos, acorda-se em julgar procedente a apelação, revoga-se a sentença recorrida e, em sua substituição, julgam-se inteiramente procedentes os embargos de executado e determina-se a extinção da execução.

Custas a suportar pela Recorrida.

Guimarães, 10.03.2022

(Acórdão assinado digitalmente)

Joaquim Boavida (relator)

Paulo Reis (1º adjunto)

Joaquim Espinheira Baltar (2º adjunto)

1. Utilizar-se-á a grafia anterior ao Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa de 1990, respeitando-se, em caso de transcrição, a grafia do texto original.

2. Segundo consta expressamente da certidão, o valor de capital reconhecido pelo administrador da insolvência foi de € 1.399.682,85, sendo o restante de juros – € 321.954,09.

3. L. Miguel Pestana de Vasconcelos, Direito Bancário, Almedina, pág. 209.

4. Manual de Direito Bancário, 3ª edição, Almedina, 2006, pág. 542.

5. Ob. cit., pág. 223.

6. V. ainda, no que respeita ao processo sumário, os artigos 855º, nº 2, al. b), 551º, nº 3, e 734º do CPC.

7. Acessível em www.dgsi.pt, como todos os demais que aqui se citam.