IIIFUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
III.A. Do erro de julgamento
Considera a Recorrente que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, ao qualificar o procedimento inspetivo como interno (o que teve reflexos no tocante ao alegado quanto à falta de notificação do início da inspeção). Considera, ademais, que, mesmo que seja de considerar que o procedimento foi externo, a preterição da formalidade em causa não é invalidante.
Vejamos, então.
O apuramento da situação tributária dos contribuintes pode ser feito através de atos de inspeção levados a cabo pela administração tributária (AT).
O procedimento inspetivo é, pois, um procedimento tributário, como decorre, desde logo, do art.º 54.º, n.º 1, alínea a), da Lei Geral Tributária (LGT).
O n.º 6 desta mesma disposição legal remete para diploma próprio a regulamentação do “exercício do direito de inspeção tributária” [o Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária e Aduaneira (RCPITA)].
Atentando no n.º 1 do art.º 2.º do RCPITA, “[o] procedimento de inspeção tributária visa a observação das realidades tributária, a verificação do cumprimento das obrigações tributárias e a prevenção das infrações tributárias”.
Como resulta do preâmbulo do DL n.º 413/98, de 31 de dezembro, cujo anexo constitui o RCPIT:
“[T]endo em conta a natureza da actividade inspectiva, a Administração não poderá estar subordinada a uma sucessão imperativa e rígida de actos. Porém, esta circunstância não prejudica a consagração de regras gerais de actuação visando essencialmente a organização do sistema, e consequentemente a garantia da proporcionalidade aos fins a atingir, da segurança dos sujeitos passivos e demais obrigados tributários e a própria participação destes na formação das decisões, evitando a proliferação de litígios inúteis.
No respeito por estes princípios, a Lei Geral Tributária acolheu uma concepção da inspecção tributária harmónica com o moderno procedimento administrativo e as garantias dos cidadãos.
Assim, a natureza do presente diploma é essencialmente regulamentadora não se pretendendo alterar os actuais poderes e faculdades da inspecção tributária nem os deveres dos sujeitos passivos e demais obrigados tributários que se mantêm integralmente em vigor.
No entanto, a melhor sistematização da acção fiscalizadora incrementará a sua eficiência e eficácia, bem como a segurança do procedimento de inspecção, tendo sido diminuída a margem de discricionaridade” (sublinhados nossos).
O RCPITA define, pois, os termos em que deve ser levado a cabo o procedimento inspetivo, consagrando, designadamente, desde os princípios globais em termos de atuação (cfr. art.ºs 5.º a 10.º), à classificação dos procedimentos (cfr. art.ºs 12.º a 15.º), à competência para os mesmos (cfr. art.ºs 16.º a 19.º), ao planeamento e seleção (cfr. art.ºs 23.º a 27.º) e aos termos do procedimento propriamente dito (cfr. art.ºs 28.º e ss.).
Especificamente quanto à classificação dos procedimentos de inspeção tributária, o RCPITA prevê várias classificações, sob diversos prismas.
Concretizando, e concretamente quanto ao lugar do procedimento, o mesmo pode ser (cfr. art.º 13.º do RCPITA):
b.1. Interno, quando os atos de inspeção se efetuem exclusivamente nos serviços da AT, através da análise formal e de coerência dos documentos por esta detidos ou obtidos no âmbito do referido procedimento;
b.2. Externo, quando os atos de inspeção se efetuem, total ou parcialmente, em instalações ou dependências dos sujeitos passivos ou demais obrigados tributários, de terceiros com quem mantenham relações económicas ou em qualquer outro local a que a administração tenha acesso.
Uma ação inspetiva interna abrange os casos em que a AT leva a efeito toda a sua atividade nos seus serviços, ou seja, os casos em que atua com base na informação de que dispõe, fruto, designadamente, das obrigações declarativas a cargo dos contribuintes. Ou seja, neste âmbito, considerando a informação significativa de que a AT dispõe, por força das mencionadas declarações, há uma atuação com base nos elementos ali coligidos e analisados. É ainda de sublinhar que a alteração decorrente do DL n.º 36/2016, de 01 de julho, faz ainda menção aos documentos obtidos pela AT no âmbito do procedimento.
No caso das inspeções de âmbito externo, as mesmas abrangem todas aquelas que, total ou parcialmente, se efetuem, designadamente, nas instalações dos sujeitos passivos ou de terceiros.
Apliquemos estes conceitos ao caso dos autos.
Do ponto de vista factual, temos o seguinte:
- a)Na sequência de um pedido de reembolso de IVA, apresentado pela Recorrida, esta foi alvo de procedimento inspetivo de consulta, recolha e cruzamento de elementos, mencionado em P), no qual não houve qualquer notificação ao abrigo do art.º 49.º do RCPITA;
- b)Houve consulta à documentação de suporte à contabilidade, no escritório da contabilista da Recorrida, que forneceu elementos à AT relativos à mencionada contabilidade;
- c)Subsequentemente, foi realizada ação inspetiva, qualificada como interna e mencionada em C), não tendo, também neste contexto, sido a Recorrida notificada do início da inspeção;
- d)Posteriormente, foi determinada a emissão de ordens de serviço internas de âmbito parcial (IRC), com extensão aos exercícios de 2017 e 2018, que veio dar origem ao relatório de inspeção tributária (RIT) mencionado em K);
- e)Os elementos contabilísticos analisados, no âmbito da apreciação do pedido de reembolso de IVA, foram considerados nesta ação inspetiva
Não é controvertido que, em todos os procedimentos em causa, a Recorrida não foi notificada nos termos do art.º 49.º do RCPITA, desde logo porque dois deles foram considerados procedimentos internos. No caso do procedimento de consulta, recolha e cruzamento de elementos, procedimento externo ope legis (cfr. art.º 63.º, n.º 4, da LGT), nada nos autos consta sobre o motivo inerente a essa falta de notificação. No entanto, adiantamos que, a este respeito, aderimos ao entendimento plasmado no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 17.12.2019 (Processo: 072/13.8BEMDL), de que, neste tipo de procedimento, não pode ser dispensada a notificação prévia ao abrigo do art.º 50.º, n.º 1, alínea a), do RCPITA, quando se dirija ao sujeito passivo inspecionado, nos termos e nas circunstâncias explanadas no mencionado aresto.
Assim, tivemos um procedimento externo, onde foram obtidos dados da contabilidade da Recorrida, no qual não houve qualquer notificação nos termos do art.º 49.º do RCPITA nem há notícia nos autos de que a mesma tenha sido dispensada fundamentadamente.
Não é igualmente controvertido que, no procedimento que deu origem à liquidação impugnada, foram considerados esses elementos recolhidos em procedimento anterior.
Ora, a classificação que é feita pelos serviços da AT não é vinculativa, cumprindo aferir o tipo de diligências consideradas, para se concluir se, de facto, se trata de ação inspetiva de natureza externa ou interna.
Neste contexto, não há dúvidas de que a AT recolheu externamente elementos, por contacto com a contabilista da Recorrida, elementos esses atinentes à contabilidade.
Esses elementos recolhidos foram, como é claro, obtidos externamente. E foram elementos de natureza externa obtidos em procedimento onde nunca foi dado cumprimento ao disposto no art.º 49.º do RCPITA.
Ou seja, no caso dos autos, foram utilizados elementos de origem externa em procedimentos nos quais nunca houve previamente notificação ao abrigo do art.º 49.º do RCPITA.
Atenta a esta fonte externa dos elementos, em procedimentos com estas caraterísticas que descrevemos, não podemos deixar de considerar, tal como o Tribunal a quo, que o procedimento de inspeção em causa foi externo.
Trata-se de elementos adicionais recolhidos junto de terceiros e em diligências realizadas fora das instalações da AT. O facto de, após essa recolha e após estarem na posse da AT, tais elementos voltarem a ser utilizados no âmbito de outra ação inspetiva não faz deles elementos de informação interna. Há que ir à origem dos mesmos e esta é externa [cfr., a este respeito, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 17.12.2019 (Processo: 072/13.8BEMDL)].
A alteração ocorrida ao art.º 13.º, al. a), do RCPITA, em 2016, não pode ter o alcance que a Recorrente lhe reconhece, desde logo porque, sem dúvida, os elementos da contabilidade obtidos chegaram ao conhecimento da AT por via de diligências externas e em procedimento em que o contribuinte nunca foi notificado ao abrigo do art.º 49.º do RCPITA.
Esta alteração tem origem na autorização legislativa constante da Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março (Lei do Orçamento do Estado para 2016), de cujo art.º 181.º resulta que:
“1 - Fica o Governo autorizado a alterar os artigos 13.º, 38.º e 43.º do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária (…).
2 - O sentido e a extensão das alterações a introduzir no RCPITA, nos termos da autorização legislativa prevista no número anterior, são os seguintes:
a) Clarificar que o procedimento de inspeção interno compreende a análise formal e de coerência de documentos detidos pela AT ou obtidos no âmbito do referido procedimento”.
Ou seja, o que o legislador pretendeu que ficasse clarificado era que é interno o procedimento que implique a análise de documentos detidos pela AT ou obtidos pela mesma nesse procedimento.
No entanto, o que aqui aconteceu foi que a AT utilizou elementos que obteve em procedimento externo, onde nunca notificou a Recorrida nos termos e para os efeitos do art.º 49.º do RCPITA, e daí elaborou o relatório.
Os elementos externos não foram sequer obtidos no procedimento classificado como interno, foram obtidos previamente em procedimento anterior de origem externa. Aliás, resulta expressamente do RIT que se trataram dos elementos inerentes à credenciação do procedimento.
Como tal, neste contexto, a ação inspetiva que deu origem às liquidações impugnadas foi externa, porquanto baseada em documentos obtidos externamente em procedimento anterior no âmbito do qual o contribuinte não foi notificado nos termos do art.º 49.º do RCPITA.
Posto isto, cumpre, então, aferir se a falta de notificação, nos termos e para os efeitos do art.º 49.º do RCPITA, representa, in casu, preterição de uma formalidade essencial.
In casu, consideramos que a resposta é afirmativa.
Isto porque, como referimos, no primeiro procedimento, nunca houve notificação, nos termos do art.º 49.º do RCPITA (nem, naturalmente, justificada uma eventual dispensa).
Logo, o que aqui ocorre é que temos uma sucessão de procedimentos, onde nunca, em momento algum e em nenhum deles, foi assegurada a notificação ao abrigo do art.º 49.º do RCPITA. E é essa sucessão de falta de notificações que implica que não se possa considerar que a formalidade preterida não foi essencial. Outro entendimento implicaria que uma mera duplicação de procedimentos, um para consulta e outro para correção, levasse a que nunca fosse feita a notificação ao abrigo do art.º 49.º do RCIPTA, o que seria uma diminuição das garantias dos contribuintes que não pode ser acolhida.
Seguimos, de perto, a este respeito o já citado Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 17.12.2019 (Processo: 072/13.8BEMDL), onde se refere:
“[T]endo a carta-aviso a que alude aquele dispositivo legal a finalidade de evitar que o sujeito passivo inspecionado seja surpreendido com ações inspetivas externas com que não contava, e sendo as diligências externas, no caso, anteriores à própria inspeção em causa, só há verdadeiramente surpresa se o sujeito passivo tiver sido surpreendido com tais diligências nos procedimentos respetivos.
Dizendo de outro modo: o procedimento inspetivo que se baseie em elementos recolhidos anteriormente em outros procedimentos inspetivos só padece de ilegalidade por preterição da formalidade a que alude aquele artigo 49.º se a recolha desses elementos nesses outros procedimentos estiver, ela própria, enfermada dessa ilegalidade.
Ou ainda de outro modo: nos casos em que as diligências externas são efetuadas num procedimento e aproveitadas noutro procedimento, relevam também neste procedimento as diligências tomadas no outro com vista a evitar que o sujeito passivo inspecionado fosse surpreendido por estas.
(…) [O primeiro] procedimento inspetivo (…) teve, no mais, origem em «consulta, recolha e cruzamento de elementos» efetuadas a coberto do Despacho DI200801675. O qual (…) também não teve notificação prévia a coberto da alínea a) do n.º 1 do artigo 50.º do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária.
E o que daqui se retira é que, no primeiro procedimento (onde terá sido recolhida a esmagadora maioria dos elementos externos), não houve notificação prévia por ter sido considerado um procedimento que visou apenas a consulta, recolha e cruzamento de documentos destinados à confirmação da situação tributária do sujeito passivo; e no segundo procedimento (onde os elementos recolhidos foram aproveitados) não houve notificação prévia por ter sido considerado um procedimento interno.
Ora, um tal procedimento nunca poderia ser agora validado porque tal significaria que a norma podia ser sempre contornada pela Administração Tributária recorrendo à duplicação de procedimentos.
Não sendo de admitir como solução razoável que o legislador tivesse instituído um mecanismo que pudesse eliminar totalmente a efetividade de uma garantia procedimental também instituída e devendo o intérprete presumir que o legislador consagrou as soluções mais adequadas, a alínea a) do n.º 1 do artigo 50.º deve ser interpretada no sentido de que não há lugar à notificação prévia do procedimento de inspeção quando a atividade procedimental se reconduza apenas à consulta, recolha ou cruzamento de elementos junto de outros sujeitos passivos, com quem o sujeito passivo inspecionado mantenha relações económicas – cfr. o artigo 46.º, n.º 7, do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária.
O que significa, na prática que na recolha de elementos no primeiro procedimento não poderia ter sido prescindida a notificação prévia com base naquela alínea a) do n.º 1 do artigo 50.º. Porque se reconhece expressamente no relatório que a inspeção tributária resultante do Despacho n.º DI200801675 foi dirigida ao sujeito passivo inspecionado.
E, assim, sendo, os elementos assim recolhidos junto do sujeito passivo inspecionado também não poderiam ser aproveitados noutro procedimento com vista às correções impugnadas. Porque a instrução do procedimento padece de uma ilegalidade em que a Administração Tributária incorreu na origem, aquando da recolha desses elementos” (sublinhados nossos).
Assim, esta ilegalidade originária reflete-se no procedimento que deu origem às liquidações impugnadas.
Chama-se ainda à colação os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 06.05.2015 (Processo: 01101/15) e de 19.09.2018 (Processo: 01460/17). Refere-se no primeiro, a propósito do alegado quanto à possibilidade de exercício do direito de audição:
“O direito de audição é um direito de exercício facultativo para os contribuintes, cujo não exercício não importa a perda de direitos nomeadamente de contenciosamente reagirem contra os actos tributários ou em matéria tributária que sejam lesivos dos seus interesses patrimoniais e não hajam sido praticados com observância estrita da lei. De todo o modo quando foi dado cumprimento ao disposto no art.º 60.º do Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária por definição estavam já praticados os actos de inspecção tornando impossível qualquer oposição à sua realização que já tinha tido lugar.
(…) Tais formalidades são formalidades previstas na lei como formalidades essenciais, na ausência de disposição legal em contrário, estruturantes do procedimento inspectivo, que uma vez não observadas serão invalidantes dos posteriores termos procedimentais, designadamente da liquidação posterior que neles se suporta, dado não poder concluir-se, face à prova produzida, com um grau de certeza razoável, que o resultado a atingir sempre seria o mesmo, caso a formalidade tivesse sido cumprida” (sublinhados nossos).
Como tal, não assiste razão à Recorrente.